Karar Detayı

MAHKEMESİ: ... Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesi

SAYISI: 2021/1645 E., 2023/96 K.

KARAR: Esastan Red

İLK DERECE MAHKEMESİ: ... 8. İş Mahkemesi

SAYISI: 2016/237 E., 2021/184 K.

Taraflar arasındaki hizmet tespiti davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararın davacı, davalı ve fer'i müdahil SGK vekilleri tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince istinaf istemlerinin esastan reddine karar verilmiştir.

2797 sayılı Yargıtay Kanunu’nun 40 ıncı ve Yargıtay İç Yönetmeliği’nin 18 inci maddeleri uyarınca yapılan ön incelemede; Bölge Adliye Mahkemesi kararına yönelik olarak davacı vekili tarafından temyiz dilekçesi verilirken gerekli harç ve giderlerin yatırılmadığı, Mahkemece harç tamamlama muhtırası gönderilmesi üzerine, davacı vekilinin adli yardım talebinde bulunduğu belirlenmiştir.

Adli yardım, temyiz yoluna başvuru sırasında talep edilmekle;

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (6100 sayılı Kanun) 336 ncı maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca, adli yardım talebini inceleme görevi Yargıtaya aittir.

Adli yardım, 6100 sayılı Kanun’un 334 ve devamı maddelerinde düzenlenmiştir. Anılan maddelere göre gerçek kişiler ile kamuya yararlı dernek ve vakıfların yararlanabileceği adli yardımın şartları, ödeme gücünden yoksun olma ve talebin açıkça dayanaktan yoksun olmamasıdır. Adli yardım talebinde bulunan gerçek kişi veya tüzel kişinin yargılama giderlerini karşılayabilecek durumda olmadığını gösteren mali durumuna ilişkin belgeleri de mahkemeye ibraz etmesi gerekir. Adli yardım talebinde bulunanın ödeme gücünden yoksun olup olmadığı, bu belgeler incelenerek belirlenecektir.

Bu açıklamalar ışığında adli yardım talebinde bulunan davacı tarafın, kendisi ve ailesinin geçimini önemli ölçüde zor duruma düşürmeksizin gereken temyiz yoluna başvuru giderlerini kısmen veya tamamen ödeme gücünden yoksun olduğu anlaşıldığından, adli yardım talebinin kabulüne karar vermek gerekmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davacı, davalı ve fer'i müdahil SGK vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin Adnan Menderes Mah. 1072 Sokak Doğanay Apartmanında 15.03.2013 tarihinden fesih tarihi olan 29.01.2015 tarihine kadar kapıcı olarak çalıştığını, iş sözleşmesinin sözlü ve belirsiz süreli olduğunu, ücretinin asgari ücret olduğunun kabul edildiğini, müvekkilinin 29.01.2015 tarihinde noter aracılığı ile gönderdiği ihtarname ile iş akdini haklı nedenle sona erdirdiğini, ... 43. İş Mahkemesinin 2016/247 Esas sayılı dosyasında alacak davası açıldığını, müvekkilinin sigorta bildirimlerinin yapılmaması nedeni ile de hizmet tespiti davasının açılmasının zorunlu olduğunu, müvekkilinin belirtilen sürelerde davalı apartmanda kapıcı olarak çalışmasına rağmen çalışmalarının SGK ya bildirilmediğini beyanla,15.03.2013 29.01.2015 tarihleri arasında davalı apartmanda kapıcı olarak çalıştığının tespitine karar verilmesini talep etmiştir.

II. CEVAP

1.Davalı Doğanay Apt. Yönetimi vekili cevap dilekçesinde; davacının yakını ... vasıtası ile eşinden boşanmış iki çocuklu ve kalacak yerinin olmaması nedeni ile apartmanda bulunan alt zemindeki daireye yerleştirildiğini, kendisinden herhangi bir hizmet talep edilmediğini, daha öncesinde de davalı apartmanda kapıcılık hizmeti alınmadığını, bina sakinlerinin böyle bir ihtiyaçlarının bulunmadığını, herkesin çöp dökme ve ekmek, gazete alma işini kendisinin yaptığını, davacının kendi vicdanını rahatlatmak için çöp dökmek istediğini, bu durumun süreklilik arz etmediğini, davacının beyin ameliyatı olan ablasının evinde kaldığını, kapıcılık hizmeti ifa etmediğini, yapsa dahi tüm dairelerin kombili olduğunu, çöp dökme, gazete dağıtma, hafta da iki gün apartmanı temizlemenin fazla mesai gerektirmeyeceğini, davacının maaş talebinin olmadığını, kapıcılık yapan bir kimsenin 12 saatten fazla çalışmasının hayatın olağan akışına aykırılık oluşturduğunu, kapıcılık yapmaması nedeni ile elektrik ve su paralarının bir kısmını kendisi, bir kısmını ise yardım amaçlı davalı apartman tarafından ödendiğini ileri sürerek davanın reddini istemiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; " "...Mahkememizce yapılan değerlendirilmelere göre; apartman karar defterinde 20.07.2013 tarihli toplantıda davacının savunması yolunda bir karar bulunmakta ise de, bu kararın davacıya tebliği, imzası veya kabulü ile ilgili bir bilginin olmadığı, bu kararda davacının elektrik ve su parasının yarısını ödeyeceği belirtilmesine rağmen gelir kalemleri arasında davacıdan tahsil edilen bir elektrik ve su parasına rastlanılmadığı, davacının oturduğu taşınmazın tüm onarımlarının apartman tarafından yapıldığı ve gider olarak kayıt altına alındığı, kapıcı dairesine elektrik sobasının dahi davalı tarafından alındığı, önceki kayıtlara göre apartmanda 2009 yılında bir kapıcının görev yaptığı, taraflar arasındaki ilişkinin kısmen çöp dökme ve temizlik yapma anlamında bir ilişki içeren kapıcılık faaliyeti niteliğinde olduğu, iş akdinin başlangıç tarihinin 15.03.2013 olarak iddia edildiği, ancak davacının ikametine ilişkin toplantının 20.07.2013 tarihinde yapıldığı, bu nedenle davacının işe başlama tarihinin 20.07.2013 olarak kabulünün gerektiği, apartmanın 18 daireli olduğu, yapılan işin sadece çöp ve temizlik olarak belirlendiği, bu işlerin günde en az 7,5 saat tam mesai gerektirmeyeceği, günlük rutin iş çöp dökmenin apartmanın asansörüne ilişkin bilgi olmadığı, asansör giderinin kayıt altına alınmadığı, asansörsüz olarak kabulü halinde en fazla bir saat süreceği, haftada bir gün apartman temizliğinin 3 saat süreceği, bu konuda alınan bilirkişi raporunun denetime elverişli ve hüküm kurmaya yeterli bulunduğu anlaşılmış, davanın kısmen kabulüne karar verilmesi gerektiği düşüncesi ile aşağıdaki hüküm oluşturulmuştur." gerekçesiyle,

" Davanın kısmen kabulüne,

Davacının davalıya ait apartmanda 20.07.2013 04.01.2015 tarihleri arasında;

Temmuz 2013 ayında 2 gün,

Ocak 2015 ayında 1 gün,

Aradaki diğer aylarda ay içinde 6 gün esası ile toplamda 105 gün hizmet akdi ile çalıştığının tespitine,

Fazlaya ilişkin istemin reddine," karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı, davalı ve fer'i müdahil SGK vekilleri istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B.İstinaf Sebepleri

1. Davalı Doğanay Apt. Yöneticiliği vekili istinaf dilekçesinde özetle; ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

2.Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak davanın talepleri gibi kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.

3.Fer'i müdahil Kurum vekili istinaf dilekçesinde özetle; ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; "Davacı vekili, davalı vekili ve fer'i müdahil Kurum vekillerinin istinaf istemlerinin 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinin 1 numaralı alt bendi uyarınca esastan reddine" karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı, davalı ve fer'i müdahil SGK vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

1.Fer'i müdahil SGK vekili temyiz dilekçesinde; istinaf gerekçelerini tekrarla kararın bozulmasını istemiştir.

2.Davalı vekili istinaf gerekçelerini tekrarlamıştır.

3.Davacı vekili temyiz dilekçesinde özetle; davacının davalı apartmanda tam zamanlı olarak çalıştığını, hükme esas alınan bilirkişi raporunun denetlenebilir mahiyette olmadığını, Mahkemece eksik araştırma sonucu karar verildiğini, belirterek kararın bozulmasını istemiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, hizmet tespiti istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

1.Hizmet tespitine ilişkin talebin yasal dayanağı 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun geçiş hükümlerini içeren Geçici 7 nci maddesi gereğince 506 sayılı Kanun'un 79/10 uncu ve 5510 sayılı Kanun'un 86/9 uncu maddeleri olup Anayasal haklar arasında yer alan sosyal güvenliğin yaşama geçirilmesindeki etkisi gözetildiğinde, sigortalı konumunda geçen çalışma sürelerinin saptanmasına ilişkin bu tür davalar kamu düzeni ile ilgili olduğundan özel bir duyarlılıkla ve özenle yürütülmeleri zorunludur. Bu bağlamda, hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyip gerek görüldüğünde kendiliğinden araştırma yapılarak delil toplanabileceği açıktır.

2.Bu tür davalarda mahkemece yapılacak iş, davacıyla ilgili varsa tüm belge ve kayıtlar işverenden istenilmeli, çalışmanın gerçekleştiği ileri sürülen işyerinin Kurum nezdinde bulunan dosyası, işverence hazırlanması gerekli ücret ödeme bordroları, puantaj kayıtları ve diğer kayıtlar getirtilmeli, dönemsel sigorta primleri bordrosuyla veya aylık prim ve hizmet belgesiyle bildirimleri yapılan sigortalılar tanık sıfatıyla dinlenilmeli, Kurum müfettişlerince inceleme yapılıp yapılmadığı sorulmalı, inceleme yapılmışsa belgeler getirtilmeli, aynı çevrede faaliyet yürüten ve davacının çalışmasını bilebilecek durumda olan tarafsız nitelikte başka işverenler ve bordrolu çalışanlar yöntemince saptanarak tanık sıfatıyla dinlenilmeli, işçilik alacaklarına ilişkin dava dosyasının varlığı araştırılarak celbedilmeli ve işçilik hakları davasında dinlenen tanıkların anlatımları ile bu dosyada bilgi ve görgüsüne başvurulan tanıkların anlatımları karşılaştırılmalı, varsa çelişki giderilmeli, yargılama sürecinde dinlenen tanık anlatımlarının değerlendirilmesinde, iş yerinin kapsamı, kapasitesi ve niteliği nazara alınmalı, işin mevsimlik olduğu anlaşılırsa dönemleri belirlenmeli, bu dönemde davacı ile işveren arasındaki sözleşmenin askıda olduğu ve mevsimlik dönemlerde hak düşürücü sürenin işlemeyeceği gözönünde bulundurulmalı; böylelikle; çalışmanın varlığı, başlangıç ve bitiş tarihleri, mevsimlik mi, sürekli mi olduğu, yapılan işin kapsam ve niteliği de nazara alındığında kısmi çalışma mümkün olduğundan kısmi ve kesintili olup olmadığı yöntemince araştırılmalıdır.

3. Diğer taraftan 4857 sayılı İş Kanunu'nun 13 üncü maddesinde, işçinin normal haftalık çalışma süresinin, tam süreli iş sözleşmesiyle çalışan emsal işçiye göre önemli ölçüde daha az belirlenmesi durumunda sözleşmenin kısmî süreli iş sözleşmesi olduğu belirtilmiş, 63 üncü maddesinde, genel bakımdan çalışma süresinin haftada en çok 45 saat olduğu, aksi kararlaştırılmamışsa bu sürenin, işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine eşit ölçüde bölünerek uygulanacağı açıklanmıştır. Bu tür hizmet tespiti davalarında tam gün üzerinden veya kısmi zamanlı olarak çalışma olgusunun ortaya konulması önem arz etmekte olup, çalışmanın kısmi zamanlı olduğu anlaşıldığı takdirde günde kaç saat hizmet verildiği ve giderek haftalık ve aylık çalışma süreleri belirlenmeli, sonrasında değinilen 63 üncü madde kapsamında 7,5 saatlik çalışmanın 1 iş gününe karşılık geldiğinden yola çıkılarak hüküm altına alınması gereken aylık çalışma süresi belirlenmelidir.

4. Değerlendirme

5. 6100 sayılı Kanun'un 336/3 ve 334 üncü maddeleri gereğince, davacı vekilinin yerinde bulunan adli yardım talebinin kabulüne karar verilmiştir.

6. Davacının 15.03.2013 29.01.2015 tarihleri arasında davalı apartman yönetiminde, kapıcı olarak tam gün üzerinden hizmetlerinin tespitini talep ettiği eldeki davada, Mahkemece, davalı apartman yönetimine ait karar defterlerindeki davacının ikametine ilişkin ve ortak müştemilattan tahliyesine ilişkin toplantı karar tarihleri esas alınmak kaydıyla, ayda 6 gün olacak şekilde davalı apartman yönetiminde çalışmalarının tespitine karar verilmişse de verilen karar eksik inceleme ve araştırmaya dayalıdır.

3.Dosyanın incelenmesinde, davacının talebine konu dönemde herhangi bir sigortalılık kaydının mevcut olmadığı, davalı apartman yönetimine ait 20.07.2013 tarihli karar defterinde, binanın ortak müştemilatı olan dairede ikamet etmek amacıyla müracaat eden davacının sosyal yoksunluğu nedeniyle bir bedel ve hizmet karşılığı olmaksızın geçici süre ile binada ikamet etmesinin ve binada kalacağı süre içerisinde elektrik ve su bedelinin %50'sinin kendisi tarafından karşılanacağının kararlaştırıldığı, ancak bedelin davacıdan tahsiline ilişkin herhangi bir kaydın dosyada mevcut olmadığı, davacının oturduğu dairenin tüm onarımlarının apartman yönetimince karşılandığına dair gider kayıtlarının olduğu, yine 04.01.2015 tarihli toplantıda ise, kat maliklerince yerine getirilen temizlik hizmetinin bundan sonra temizlik firması ile anlaşılarak dışarıdan alınması, ortak müştemilatta ikamet eden davacı ... Demir'in tahliyesine karar verildiği, dosya kapsamında dinlenen davacı tanıklarının davacının kapıcılık faaliyetinde bulunduğunu, davalı ve kamu tanıklarının ise davacının sadece kapıcı dairesinde karşılıksız ikamet ettiğini, kapıcı olarak çalışmadığını belirttikleri bu bağlamda tanık beyanları arasındaki çelişkilerin giderilmediği, ayrıca dinlenen tanıkların resmi kayıtlar nazarında kat maliki, kiracı veya komşu ikamette olup olmadığının ayrıca belirlenmediği anlaşılmakla, Mahkemece re'sen araştırma ilkesi doğrultusunda sadece taraf tanıkları ile yetinilmeyip yeteri kadar civar kapıcılar ve varsa market çalışanları, daire sakinleri re'sen belirlenip, ayrıntılı bir şekilde dinlenilmeli, dinlenen ve daire sahibi olduklarını veya kirada oturduklarını beyan eden tanıkların buna ilişkin tapu, varsa kira sözleşmeleri dosya arasına alınarak tanık beyanlarının sağlığı denetlenmeli, varsa tanık anlatımları arasındaki çelişki giderilmeli, davacının ikamet ettiği davalı apartmana ait ortak müştemilatta elektrik su parası ödememiş olmasının, salt kapıcı olarak çalıştığının kabulüne yeterli olmadığı hususu gözetilmeli, toplanan deliller ışığında çalışma olgusunun mevcudiyeti şüphe bırakmayacak şekilde ortaya konularak varılacak sonuca göre bir karar verilmelidir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

1. Davacı yanın adli yardım talebinin kabulüne,

2.Temyiz olunan İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA,

3. İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA,

Temyiz harcının istek halinde ilgilisine iadesine,

Dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

25.04.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.