Karar Detayı

MAHKEMESİ: ... Bölge Adliye Mahkemesi 9. Hukuk Dairesi

SAYISI: 2019/1017 E., 2020/206 K.

KARAR: Esastan Red

İLK DERECE MAHKEMESİ: ... İş Mahkemesi

SAYISI: 2014/355 E., 2019/129 K.

Taraflar arasındaki iş kazasında iş göremezliğe uğrayan sigortalının maddi ve manevi tazminat istemi davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Mahkemece verilen karara karşı, davalılar vekillerinin istinafa başvurması üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince istinaf istemlerinin esastan reddine dair karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesince verilen karar, davalılar vekilleri tarafından temyiz edilmiş olmakla ve davalı ... EÜAŞ tarafından termyiz incelemesinin duruşmalı yapılmasını talep ettiği anlaşıldıktan, Dairemizce dosyadaki noksanların ikmali yönünden dosya mahalline geri çevrildikten sonra Dairemize gelmekle, duruşma isteminin miktar itibariyle reddine karar verildikten sonra ; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Ekinözü ilçesi Kandil köyünde bulunan baraj inşaatının davalı ... EÜAŞ tarafından üstlenildiğini, diğer davalı ...Ş.'nin alt işveren olarak anlaştığını, daha sonra Yüksel İnşaat A.Ş.'nin davalı...Geoteknik A.Ş. ile anlaşarak alt işveren, üst işveren ilişkisi içerisinde baraj inşaatını yaptıklarını, davacının...Geoteknik şirketinde çalışmakta iken 17.06.2013 tarihinde baraj inşaatı tünelinde meydana gelen iş kazasına maruz kalarak sağ kolunu makineye kaptırdığını, kaza sonucu sakat kaldığını, davacı lehine 5.000,00 TL maddi ve 40.000,00 TL manevi tazminata hükmedilerek davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsilini talep etmiş, yagılamanın devamında maddi tazminat istemini 76.854,91 TL'ye artırmıştır.

II. CEVAP

1.Davalı ... EÜAŞ vekili cevap dilekçesinde özetle; müvekkili şirketin husumet ehliyeti bulunmadığını, müvekkili şirketin EPDK tarafından verilen "üretim sahibi lisansı şirket" statüsünde olduğunu, müvekkili şirket yönünden husumet yokluğundan davanın reddini gerektiğini, davacının müteahhit Yüksel inşaatın taşeronu...Geoteknik şirketinin işçisi olduğunu, hukuki sorumluluğun bu şirketlere ait olduğunu, müvekkili şirketin inşaat işi ile bir ilgisinin olmadığını, proje kapsamında lisans sahibi şirket olduğunu savunarak davanın reddini talep etmiştir.

2.Davalı ...Ş. vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının doğrudan müvekkili şirketin çalışanı olmadığını, müvekkili şirketin taşeronu...Geoteknik Şirketi çalışanı olduğunu, taşeron...Geoteknik firmasının son derece deneyimli, yetkin ve yıllardır çalışan ehil bir firma olduğunu, dava konusu kazadan dolayı müvekkilinin somut bir kusuru bulunmadığını, diğer davalı şirketin işin ifası sırasında iş güvenliği yükümlülüklerini uygun şekilde yerine getirmelerinin kendi sorumluluklarında olduğunu savunarak davanın reddini dilemiştir.

3.Davalı (Doğuş İnşaat ve Ticaret A.Ş.'ne devrolan) Ayson Geoteknik ve Deniz İnşaat A.Ş. vekili cevap dilekçesinde özetle; dava dilekçesinde yer alan iddiaların haksız ve mesnetsiz olduğunu, müvekkili şirketin diğer davalı ...Ş. ile aralarında yapılan taşeron sözleşmesi ile bir kısım işleri üstlendiğini, dava konusu kazada müvekkili şirketin hiçbir kusuru ve sorumluluğunun bulunmadığını, müvekkili şirketin iş sağlığı ve güvenliği hususunda yasal mevzuata azami ölçüde uygun davrandığı gibi uluslararası standartları da tam ve eksiksiz olarak en üst seviyede uyguladığını, her türlü koruyucu ekipmanı bulundurduğunu, işçilere gereken eğitim ve bilgilendirmelerin yapıldığını, davacının sözkonu kazanın meydana gelmesinde asli ve tam kusurlu olduğunu savunarak davanın reddini talep etmiştir.

4.İhbar olunan AIG Sigorta A.Ş. vekili beyan dilekçesinde; davayı ihbar eden davalı ...Ş.'nin, müvekkili AIG Sigorta A.Ş. nezdinde, dava konusu kaza tarihi olan 17.06.2013 tarihini kapsayan işveren sorumluluk sigorta poliçesi, bulunmadığını, kaldı ki davalı ...Ş.'de ihbar dilekçesinde, müvekkili sigorta şirketine işbu davayı hangi poliçesine dayanak olarak ihbar ettiğini beyan etmediğini, bu durumda bahse konu ihbar talebinin hukuken ve yasa gereği de geçerli bir ihbar vasfına haiz olmadığını, bu nedenlerle ihbarı kabul etmediklerini beyan etmiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; davacının maluliyet oranının 28.05.2015 tarihli Sgk Kocatepe Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğü Sağlık Kurulu Raporu ile %23,2 olarak belirlenmiş olup, kontrol muayenesi akabinde maluliyet oranının 17.08.2017 tarihli kocatepe Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğü Sağlık Kurulu Raporu ile %23,2 olarak belirli hale gelmiş olup, maluliyet oranına taraflarca süresinde herhangi bir itiraz yapılmadığını, aktüerya hesabına yapılan itirazlar içerisinde maluliyet oranı hakkında da itirazlar gerçekleşmiş olup, dosyanın bulunduğu aşama, içeriği ve itirazların süresinde olmayışı göz önünde bulundurularak, maluliyet oranı belirli hale geldiği anlaşılmış ve gerekli hesaplamaların bu oran üzerinden yapıldığını, Kurum tarafından hazırlanan 26.04.2016 tarihli 402065/20/İR/19 sayılı tahkikat sonucunda davalı işveren...Geoteknik ve Deniz İnş. %95, davacı ... ise %5 kusurlu olduğu ve davalı ... EÜAŞ'ın müşterek müteselsil sorumluluğunun devam ettiği, mahkemece alınan 04.04.2016 tarihli kusur raporunda davalı ... EÜAŞ kusursuz, dava harici Ere Hidroelektrik %5, davalı işveren Yüksel İnşaat A.Ş. %10, davalı işveren...Geoteknik A.Ş. %55, davacı ...'in ise %30 kusurlu olduğu tespit edilmiş ve akabinde taraf vekillerinin itirazları doğrultusunda aynı heyetten 21.12.2016 ek rapor alınmış olup içeriğinde; tespit edilen kusur oranlarının dosya içeriğine uygun olduğu belirtilmiş, ardından yapılan tüm itirazlar göz önünde bulundurlarak alınan 12.07.2017 tarihli çelişkiyi giderir nihai kusur raporunda davalı ... EÜAŞ kusursuz, dava harici Ere Hidroelektrik %5, davalı işveren Yüksel İnşaat A.Ş. %10, davalı işveren...Geoteknik A.Ş.'nin %55, davacı ... ise %30 kusurlu olduğu belirtilmiştir. Bu doğrultuda 04.04.2016 ve 12.07.2017 tarihli kusur bilirkişisi raporlarının örtüşmesi ile kusur oranın kesinleştiğinin kabul edildiği, davalı ... EÜAŞ'ın bahsi geçen işi anahtar teslim suretiyle verilmiş bir iş olduğunu iddia etmekte ise de; ana sözleşmesine göre baraj inşaatının şirketin faaliyet alanı içerisinde kaldığı ve üretim faaliyetinin gereği olduğu, dosya içerisindeki bilgi ve belgelerle ortada olduğu, bu sebeple Enerjisa Enerji Üretim A.Ş.’nin işi anahtar teslimi devrinin söz konusu olmadığı tespit edilerek, İş Kanununun 2/6 maddesi doğrultusunda müşterek müteselsil sorumluluk gereği hüküm altına alınacak tazminattan, asıl işveren olarak Enerjisa Enerji Üretim AŞ’nin kusuru bulunmasa bile sorumluluğuna gidilmesi gerektiği, zira kusur oranları davalıların iç ilişkilerini ilgilendireceği gibi, rücu hususu bu davanın konusu da olmadığını Yargıtay 21.HD.'nin 29.04.2014 tarih ve 2014/622 E 2014/9273 K sayılı ilamının da bu yönde olduğunu davalı asıl ve alt işverenlerin müştereken ve müteselsilen sorumlu olmak üzere toplamda %70, davacı işçi ...'in ise %30 kusurlu olduğu, dosyada 16/05/2018 tarihli hesap raporu içeriğinde 10.11.2012 27.03.2013 döneminde istirahatli olan davacıya geçici iş göremezlik ödemesinin yapıldığının belirtildiği hesaplamanında ödemeler nazara alınarak yapıldığı ancak buna ilişkin evrakların bulunmadığının belirtildiği, kurumdan gelen 12.07.2018 tarihli cevap ile bahsi geçen ödemelerin evrakları da dosya arasına alınmıştır.Alınan bilirkişi raporu dosya içeriğine uygun olup yeterli ve hüküm kurmaya elverişli olduğu anlaşıldığından çalışamadığı günler ve sürekli iş gücü kaybı için maddi tazminata ilişkin alacak taleplerinin 28/09/2018 tarihli ıslah dilekçesi doğrultusunda kabulüne karar vermek gerektiği belirtilerek; davanın kısmen kabulü ile 76.854,91 TL maddi tazminat ile davacının manevi tazminat talebi, ülkenin ekonomik koşulları, tarafların sosyal ve ekonomik durumları, paranın satın alma gücü, tarafların kusur durumu, olayın ağırlığı, davacının maluliyet durumu, maluliyetin şekli ve vücut fonksiyonlarına göre neticesi bakımından günlük yaşamına yönelik etkisi, kaza tarihi ile kazanın işverenin işçi sağlığı ve güvenliği önlemlerini yeterince almamasından kaynaklandığı gözetilerek 30.000,00 TL manevi tazminatın kaza tarihi olan 17.06.2013 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalılar vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri

1.Davalılardan Yüksel İnşaat A.Ş. tarafından sunulan istinaf dilekçesinde özetle, davacının iş kazasının meydana gelmesinde asli kusurlu olduğu, acil stop düğmesi çalışmayan bir makinada bilerek ve isteyerek kendince bir şey olmaz düşüncesi ile çalıştığı, üstlerine arıza bildirmediği ve giderilmesini istemediği, asli kusurun işverenlere yüklenmesi doğru olmadığı, manevi tazminatında çok yüksek olduğundan bahisle kararın kaldırılmasını talep etmiştir.

2.Davalılardan Enerjisa Enerji Üretim A.Ş. tarafından sunulan istinaf dilekçesinde özetle, şirketin Kahramanmaraş ili, Ekinözü ilçesi, Kandil köyünde bulunan Kandil Barajı Projesi kapsamında EPDK tarafından verilen "Üretim Lisansı Sahibi Şirket" statüsünde olduğu, anılan baraj inşaatının üstlenicisinin Ere Hidroelektrik Üretim ve Ticaret A.Ş., müteahhidinin Yüksel İnşaat A.Ş. ve alt yüklenicisi de...Geoteknik Deniz İnş. A.Ş. olduğu, alınan bilirkişi raporlarında şirkete bir kusur atfedilmediği, raporun sonuç kısmında 'Olayla ilgisi bulunmadığı anlaşılan lisans sahibi davalı ...Ş.' nin herhangi bir kusurunun bulunmadığı, davacının yaralanması ile sonuçlanan kaza ile müvekkil şirketin bir illiyet ilişkisinin bulunmadığı' ifade edildiği, mahkemece şirket yönünden de davanın kabulünün usul ve yasaya aykırı olduğu, gerekçeli kararda atıf yapılan Yargıtay 21. Hukuk Dairesi kararında müvekkil şirketin baraj HES inşaatı ve hidro mekanik işlerin yapımını üstlendiği, oysa eldeki davada müvekkil şirketin iş sahibi konumunda olduğu, diğer davalılar arasında alt işveren asıl işveren ilişkisinin bulunduğunun kabulü ile davanın kabulü usul ve yasaya uygun olmadığı, somut olayda Türk Borçlar Kanun'u 66 ıncı maddesinde yer alan kusursuz sorumluluk ilkesinin uygulanması mümkün olmadığı, Davacıyı istihdam edenin müvekkil şirket olmadığı, davacı ile müvekkil şirket arasında "tabiiyet" ilişkisinin bulunması gerektiği, mahkemenin "tabiiyet" unsurunu aramadan şirketi "adam çalıştıran" sıfatıyla sorumlu tutması kanuna aykırı olduğundan bahisle kararın kaldırılmasını talep etmiştir.

3. Davalılardan...Geoteknik ve Deniz İnşaat A.Ş. tarafından sunulan istinaf dilekçesinde özetle, işvereni Enerjisa Enerji Üretim A.Ş. olan ve yapımı Yüksel İnşaat A.Ş. tarafından üstlenilmiş bulunan Kandil Barajı ve HES İnşaatı Projesi’nde (Kandil Projesi), proje konusu işlerin bir kısmı Yüksel İnşaat A.Ş. ile müvekkil Şirket arasında imzalanan Altyüklenici Sözleşmesi ile müvekkil Şirket tarafından üstlenildiği, İtirazların değerlendirilmeden bilirkişi raporları doğrultusunda hüküm kurulduğu, şirketin iş sağlığı ve güvenliği hususunda yasal mevzuata azami ölçüde uygun davrandığı, her türlü koruyucu ekipmanın, eğitim ve bilgilendirmelerin işçilere verildiği, işine başlamadan önce iş sağlığı ve güvenliğine ilişkin oryantasyon eğitimi de verildiği, davacının kazanın meydana geldiği sırada şantiyede “Şantiye Çavuşu” görevini ifa ediyor olduğu, kazanın meydana gelmesinde asli ve tam kusurlu olduğu, davacının tedavisinin yapılması, sağlığına kavuşması ve yeniden sağlıklı bir şekilde çalışmaya devam edebilmesi için Şirket tarafından tüm çabanın gösterildiği, esas alınan kusur oranı ve maluliyet oranına ilişkin itirazın yanı sıra, bilirkişi tarafından uygulanan hesaplama yöntemlerine ilişkin olarak da sunulan itirazın dikkate alınmadığı, bilirkişi raporu ile 60 yaş sonrası için yapılan pasif (emeklilik) devre hesaplamasının yapılması hukuka aykırı olduğu emsal Yargıtay kararında pasif dönem de dahil edilerek yapılan hesaplamalar doğrultusunda verilen Kararın bozulması gerektiği, “Meslekte kazanma güç kaybı oranının %60’ın altında kaldığı durumlarda, sigortanın işgöremezlik oranına bağlı olarak emsallerine göre daha fazla efor harcamak suretiyle de olsa, çalışmasını sürdürüp yaşlılık aylığına hak kazanması mümkün bulunduğundan, 60 yaş sonrası pasif dönem için zarar hesabı yapılmasına olanak bulunmamaktadır.” (Yargıtay 10. Hukuk Dairesi’nin, 31.01.2014 tarihli, 2013/2677 E. ve 2014/1843 K. sayılı kararı) hesaplamada baz alınan günlük net ücretin doğru olmadığı, herhangi bir kusuru ve dolayısıyla sorumluluğu bulunmayan şirketin, kaza neticesinde oluştuğu iddia edilen manevi zararlara ilişkin olarak da hukuken sorumlu olmadığı, kabulü anlam ve hükmünde olmamak üzere, manevi tazminatın yüksek olduğundan bahisle istinaf kanun yoluna başvurmuştur.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; Davacının kontrol muayenesi sonucunda SGK Kocatepe Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğü Sağlık Kurulunun 17.08.2017 tarihli raporu ile maluliyet oranını %23,2 olarak belirlendiği, maluliyet oranının davalıların mazeretsiz yokluğunda 01.10.2015 tarihli celsede duruşma zaptına işlendiği, kusur bilirkişi raporunda da maluliyet oranının gösterildiği sunulan itirazlar içerisinde maluliyet oranına ilişkin açık bir itiraz bulunmadığı böylelikle öncesinde bu yönde bir itirazda bulunulmayıp aktüerya hesabına yapılan itirazlar içerisinde maluliyet oranı hakkında da itirazlar ileri sürülmekle itirazların süresinde olmadığını, bu yöndeki mahkeme değerlendirmesinde bir isabetsizlik olmadığını, SGK tarafından hazırlanan 26.04.2016 tarihli 402065/20/İR/19 göre davalı işveren...Geoteknik ve Deniz İnş. %95, davacı ... ise %5 kusurlu olduğu, mahkemece alınan 04.04.2016 tarihli kusur raporunda ise davalı ... EÜAŞ kusursuz, dava harici Ere Hidroelektrik %5, davalı işveren Yüksel İnşaat AŞ %10, davalı işveren...Geoteknik'in %55, davacı ... ise %30 kusurlu olduğunun tespit edildiği aynı heyetten 21.12.2016 tarihli alınan ek rapora göre tespit edilen kusur oranlarının dosya içeriğine uygunluğunun belirtildiği, çelişkiyi gidermek için alınan ve hükmede esas olan 12.07.2017 tarihli kusur raporunda davalı ... EÜAŞ kusursuz, dava harici Ere Hidroelektrik %5, davalı işveren Yüksel İnşaat AŞ %10, davalı işveren...Geoteknik %55, davacı ... ise %30 kusurlu olduğu belirlenmekle aksi istinafların yerinde olduğunu İlk Derece Mahkemesi kararında olduğu gibi Enerjisa Enerji Üretim A.Ş.'ye kusur izafe edilmemiş olsa da asıl işveren sıfatı ve sorumluluğunun bulunduğu, davacıya karşı diğer davalılar ile birlikte müştereken ve müteselsilen sorumlu olduğunu, Yargıtay kararında pasif dönem de dahil edilerek yapılan hesaplamalar doğrultusunda verilen davacının maluliyet oranının % 23,2 olarak tespit olunduğu, “Meslekte kazanma güç kaybı oranının %60’ın altında kaldığı durumlarda, sigortalının işgöremezlik oranına bağlı olarak emsallerine göre daha fazla efor harcamak suretiyle de olsa, çalışmasını sürdürüp yaşlılık aylığına hak kazanması mümkün bulunduğundan, 60 yaş sonrası pasif dönem için zarar hesabı yapılmasına olanak bulunmamaktadır.” (Yargıtay 10. HD'sinin, 31.01.2014 tarihli, 2013/2677 E. ve 2014/1843 K. sayılı kararı) kararı doğrultusunda pasif dönem zarar hesabının yapılmamasının, somut dosyaya emsal uyuşmazlıklar için geçerliği olmadığı kararda bu haliyle bir isabetsizlik görülmemesine halinde yerinde bulunmayan bütün istinaf itirazlarının reddi ile usul ve esas yönünden hukuka uygun olduğu anlaşılan ilk derece mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun esastan reddine karar verildiği anlaşılmıştır.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalılar vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

1. Davalı ... EÜAŞ vekili temyiz dilekçesinde özetle; asıl işveren sıfatı olmadığını, Müvekkilinin elektrik üretim lisansı sahibi şirket olduğunu, kusur raporlarında müvekkiline kusur atfedilmediği halde gerekçede sorumlu tutulmasının yerinde olmadığını emsal alınan 21. Hukuk Dairesi kararının hatalı olduğununu, o karara esas dosyada müvekkili şirketin HES inşaatı ve hidromekanik işlerin yapılmasını üstlendiği halde mevcut dosyada şirketin böyle bir yükleniminin olmadığını iş sahibi konumunda olduğunu beyanla hakkındaki davanın reddine karar verilmesi yönünden kararın bozulmasını talep etmiştir.

2. Davalı ...Ş. vekili temyiz dilekçesinde özetle; davacı tam kusurlu olduğunu, acil durdurma düğmesi çalışmayan bir makinede bilerek ve isteyerek çalışıp üstlerine arızayı bildirmediğini, hesaba esas ücretin gerçek ücret olmadığını, ek ödemelerin maaş yansıtılmaması gerektiğini, manevi tazminatın fazla olduğunu beyanla kararın bozulmasını talep etmiştir.

3. Davalı Doğuş İnşaat ve Ticaret A.Ş. (Devrolan...Geoteknik A.Ş.) vekili temyiz dilekçesinde özetle; olayın gerçekleşmesinde davacı tam kusurlu olduğunu, illiyet bağının davacı eylemi ile kesildiğini davacının şantiye çavuşu olarak çalışmakta olduğundan görevi gereği şantiyede bulunan işçi ekiplerini yönlendirebilecek ve yönetebilecek durumda olduğunu, davacının faal vaziyette, enjeksiyon makinesine olması gerekenden daha yakın bir mesafede durması, bununla da yetinmeyerek çimento torbasını makineye bırakması gerekirken, kolunu da torbayla birlikte makine içine sokması nedeniyle kusurlu olduğunu, bilirkişi raporlarında da bu durumun tespit edildiğini, müvekkilinin İSG eğitimi ve ekipmanı eksiksiz olarak verdiğini, hükme esas alınan hesap raporunun hatalı olduğunu bu miktaralara göe yapılan talep artırıma itibar edilemeyeceğini maluliyet oranını kabul etmediklerini itirazlarının karşılanmadığını beyanla kararın bozulmasını talep etmiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, iş kazası neticesinde iş göremezliğe uğrayan sigortalının maddi ve manevi tazminata hak kazanıp kazanamadığına ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 371 inci maddeleri, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunun 417 ve 114 üncü madde delaletiyle uygulama imkanı bulan 49,50,51,52,54,55, ve 56 ıncı maddeleri ile, 5510 sayılı Kanun'un 12, 18,19 ve 95 inci maddesi, 28.06.1976 günlü, 1976/6 4 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı, 4857 sayılı İş Kanunu 2 ve 77 inci maddeleri, 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanun'u Maddeleri ile 26.06.1966 günlü ve 7/7 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı ile 27.09.2008 tarihinde yayımlanarak yürürlüğe giren Alt İşverenlik Yönetmeliğidir.

3. Değerlendirme

A.Somut olayda uyuşmazlığın sağlıklı bir şekilde çözüme kavuşturulabilmesi için öncelikle asıl işveren alt işveren ve eser akti kavramlarının açıklanması gerekmektedir.

1.4857 sayılı Kanun'un 2 inci maddesine göre bir iş sözleşmesine dayanarak çalışan gerçek kişiye işçi, işçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişiye yahut tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlara işveren, işçi ile işveren arasında kurulan ilişkiye iş ilişkisi denir. Aynı maddenin 7 nci fıkrasına göre bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.

2.5510 sayılı Kanun'un 12/6.maddesi ile de asıl işveren, bu Kanun'un işverene yüklediği yükümlülüklerden dolayı alt işveren ile birlikte sorumlu tutulmuştur.

3.4857 sayılı Kanun'un 2/7 inci maddesi ile işçilerin İş Kanunu'ndan, sözleşmeden ve toplu iş sözleşmesinden doğan hakları, 5510 sayılı Kanun'un 12/6 ıncı maddesi ile de Kurum'un alacakları ve işçinin sosyal güvenlik hakkı daha geniş koruma güvence altına alınmak istenmiştir. Aksi halde, 4857 veya 5510 sayılı Kanun'dan kaynaklanan yükümlülüklerinden kaçmak isteyen işverenlerin işin bölüm veya eklentilerini muvazaalı bir biçimde başka kişilere vermek suretiyle yükümlülüklerinden kaçması mümkün olurdu. Asıl işveren ile alt işverenin birlikte sorumluluğu "müteselsil sorumluluktur". Asıl işveren, doğrudan bir hizmet sözleşmesi bulunmamakla birlikte İş Kanunu'nun 2 inci maddesinin 6 ıncı fıkrası gereğince alt işverenin işçilerinin iş kazası veya meslek hastalığı nedeniyle uğrayacakları maddi ve manevi zarardan alt işveren ile birlikte müteselsilen sorumludur. Bu nedenle meslek hastalığına veya iş kazasına uğrayan alt işverenin işçisi veya ölümü halinde mirasçıları tazminat davasını müteselsil sorumlu olan asıl işveren ve alt işverene karşı birlikte açabilecekleri gibi yalnızca asıl işverene veya alt işverene karşı da açabilirler.

4.Alt işverenden söz edebilmek ve asıl işvereni, aracının borçlarından sorumlu tutabilmek için bir takım zorunlu unsurlar bulunmaktadır.

a) İşyerinde işçi çalıştıran bir asıl işveren bulunmalıdır. Sigortalı çalıştırmayan “işveren” sıfatını kazanamayacağı için, bu durumdaki kişilerden iş alanlar da aracı sayılmayacak ve anılan madde kapsamında dayanışmalı sorumluluk doğmayacaktır.

b) Bir başka işveren, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin bir işte veya bir işin bölüm veya eklentilerinde iş almalı ve sigortalı çalıştırmalıdır.

c) İşverenlik sıfatını, alınan işte ve o iş nedeniyle sigortalı çalıştırılması sonucunda kazanmış olması aranacaktır. Bu kişinin diğer bir takım işyerlerinde çalıştırdığı sigortalılar nedeniyle kazandığı işverenlik sıfatının sonuca etkisi bulunmamaktadır.

d) İşverenden alınan iş, işverenin sigortalı çalıştırdığı işe göre ayrı ve bağımsız bir işyeri olarak değerlendirilebilecek nitelikte olmamalıdır, aksi halde iş alan kimse aracı değil, bağımsız işveren niteliğinde bulunacaktır.

e) İşin bütünü başka bir işverene bırakıldığında, iş anahtar teslimi verildiğinde veya işveren kendisi sigortalı çalıştırmaksızın işi bölerek ihale suretiyle farklı kişilere vermişse, iş sahibi (ihale makamı) Yasanın tanımladığı anlamda asıl işveren olmayacağından, bir alt üst işveren ilişkisi bulunmayacaktır.

f) Alt işverenin aldığı iş, işverenin asıl işinin bölüm ve eklentilerindeki işin bir kesimi yada yardımcı işler kapsamında bulunmalıdır. Asıl işverenden alınan iş, onun sigortalı çalıştırdığı işe göre ayrı ve bağımsız bir nitelik taşımaktaysa, işi alan kimse alt işveren değil, bağımsız işveren sayılacaktır. Bu noktada belirleyici yön; yapılan işin, diğerinin bütünleyici, yardımcı parçası olup olmadığıdır. İşyerindeki üretimle ilgili olmayan ve asıl işin tamamlayıcısı niteliğinde bulunmayan bir işin üstlenilmesi halinde, alt işverenden söz etme olanağı kalmayacak, ortada iki bağımsız işveren bulunacaktır. (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 24.05.1995 gün ve 1995/9 273 548 sayılı kararı da aynı yöndedir.)

5.İş kazası ve dava tarihinde yürürlükte olan ve uygulanması gereken 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun (TBK) 470 inci maddesinde eser sözleşmesi; “Yüklenicinin bir eser meydana getirmesi, iş sahibinin de bunun karşılığında bir bedel ödemeyi üstlendiği sözleşme” olarak nitelendirilmiş, sözleşmenin tarafları yüklenici ve iş sahibi olarak isimlendirilmiştir.

6.Eser sözleşmesinde tarafların edimleri birbirinin karşılığını oluşturmakta olduğundan tam iki tarafa borç yükleyen sözleşmedir. Bu sözleşmenin unsuru olan meydana getirilecek eser, aynı zamanda sözleşmenin konusunu oluşturur. Ayırt edici diğer bir temel unsuru ise bedeldir. Meydana getirilecek bir sonuç bulunmasına rağmen bedel ödenmeyeceği kararlaştırılmış ise eser sözleşmesinin varlığından söz edilemez. Bedel, eser sözleşmesinin unsuru ise de tarafların anlaşırken bedeli kararlaştırmamış olmaları sözleşmenin kurulmasına etki etmez. Taraflar kararlaştırmamış olsa da bedel ödeneceğini taraflar biliyor veya bilmesi gerekiyor ise eser sözleşmesinin bulunduğu yine kabul edilecektir.

7.Eser sözleşmesinin konusu, meydana getirilmesi istenen sonuçtur. İstenen sonuç, bir şeyin yapılmasına ilişkin olabileceği gibi, ortadan kaldırılmasına, iyileştirilmesine veya montajına ilişkin de olabilecektir. Diğer bir ifadeyle baştan yeni bir eser meydana getirilmesine ilişkin olabileceği gibi mevcut bir eserde yapılacak değişiklik veya ilavelerle farklı bir hale getirilmesine de ilişkin olabilir.

8. Eser sözleşmesinde yüklenici, iş sahibinin istemi üzerine kural olarak bir şey meydana getirmeyi ve bedel karşılığında teslim etmeyi üstlenmektedir. Sözleşmede beceriye dayalı sonuç unsuru yerine emek verilmesi üstün ise eser sözleşmesi değil, hizmet sözleşmesi söz konusu olacaktır. (YHGK’nun 14.11.2019 ve 2016/21 627 E 2019/1192 K sayılı ilamı da bu yöndedir)

9. Somut olayda Davalı ... EÜAŞ tarafından işletilecek olan Kahramanmaraş ili Ekinözü ilçesi Kandil Köyünde kurulan ve olay tarihinde Ere Hidroelektirik Üretim ve Ticaret AŞ tarafından inşa edilen Hidro Elektirik Santralin baraj inşaatının Yüksel İnşaat A.Ş.’ne verildiği, bu şirketin de bir kısım yapı işlerini (yargılama sırasında Doğuş İnşaat ve Ticaret A.Ş.'ne devrolan) Ayson Geoteknik ve Deniz İnşaat A.Ş.'ne verdiği, davacının davalılardan...şirketi işçisi olarak gece vardiyasında tünelde çalışmaktayken, enjeksiyon makinesinin mikser ünitesine, bez çuval içerisinde çimentoyu dökerken, çuval bezinin beton karıştırıcısına takılıp sağ elini makine içerisine çekmesi üzerine sol eliyle stop butonuna basmasına rağmen butonun arızalı olması nedeniyle, durmayarak sağ kolunu kapması neticesinde davaya konu iş kazasının gerçekleştiği anlaşılmıştır.

10.Dosya kapsamında alınan kusur raporlarında Enerjisa EÜAŞ’ın elektirik üretimi yapacağı Hidroelektrik Santrali Yapım işini Ere Hidroelektirik Üretim ve Ticaret A.Ş.'ne anahtar teslim olarak vermesi, anılan şirket tarafından baraj yapım işinin diğer davalılara devredilmiş olması karşısında işin anahtar teslim iş niteliğinde olduğu kabul edilerek kusur verilmemiş ise de; mahkemece verilen kararda Enejisa EÜAŞ'ın ana sözleşmesine göre baraj inşaatının şirketin faaliyet alanı içerisinde kaldığı ve üretim faaliyetinin gereği olduğu,Yargıtay 21. HD.'nin 29.04.2014 tarih ve 2014/622 E 2014/9273 K sayılı ilamında da Enerjisa EÜAŞ'ın benzer sebeplerle asıl işveren olarak kabul edildiğine işaretle asıl işveren olarak sorumluluğuna gidilmiş ise de varılan sonucun eksik araştırmaya dayalı olduğu anlaşılmaktadır.

11.Bu açıklamalar doğrultusunda mahkemece yapılacak iş, kazanın gerçekleştiği tarih itibariyle davalı ... EÜAŞ'ın Ere Hidroelektrik Santrali inşaatı işinde çalışan kendi işçilerinin de bulunup bulunmadığı araştırılıp, davalı şirketin davaya konu iş yerinde olay tarihinde yapılan iş kapsamında iştigal konusunun iddia edildiği gibi fiilen sadece enerji lisansı sahibi olması ve kapsamda da enerji üretim işi ile sınırlı olup olmadığı değerlendirilip, sonucuna göre davalının asıl işveren sıfatının bulunup bulunmadığı, asıl işveren sıfatı bulunmakta ise de alt işverenlerin kusurlarından bağımsız bir kusurunun bulunup bulunmadığı hususunun iş kazasının gerçekleştiği alanda uzman A sınıf iş güvenliği uzmanlarından oluşturulacak 3 kişilik heyetten alınacak raporla değerlendirilmesi; öte yandan kararın davacı tarafça temyiz edilmemiş olması nedeniyle bozmadan sonra yapılacak yargılama açısından düzenlenecek raporda davacının %30 kusur oranı üzerinden davalılar lehine oluşan usuli kazanılmış hakkı değerlendirerek kusur oran ve aidiyetinin belirlenmesinden ibarettir.

B.Taraflar arasında sürekli iş göremezlik oranının tespiti noktasında da uyuşmazlık bulunduğu anlaşılmaktadır.

1.Bilindiği üzere 5510 sayılı Kanun'un 18 inci maddesinde Kurumca yetkilendirilen hekim veya sağlık kurullarından istirahat raporu alınmış olması şartıyla; iş kazası nedeniyle iş göremezliğe uğrayan sigortalıya her gün için geçici iş göremezlik ödeneği verileceği, 19 ncu maddesinde iş kazası sonucu oluşan hastalık ve özürler nedeniyle Kurumca yetkilendirilen sağlık hizmeti sunucularının sağlık Kurulları tarafından verilen raporlara istinaden Kurum Sağlık Kurulunca meslekte kazanma gücü en az %10 oranında azalmış bulunduğu tespit edilen sigortalıya sürekli iş göremezlik geliri bağlanacağı; iş kazası ve meslek hastalığı sonucu sürekli iş göremezlik hallerinde meslekte kazanma gücündeki kayıp oranının belirlenmesine ve bu maddenin uygulanmasına ilişkin diğer usul ve esasların Kurum tarafından çıkarılacak yönetmelikle düzenleneceği bildirilmiştir.

2.5510 sayılı Kanun'un 95 inci maddesine göre "Bu Kanun gereğince, yurt dışında tedavi için yapılacak sevklere, çalışma gücü kaybı, geçici iş göremezlik ödeneklerinin verilmesine ilişkin raporlar ile iş kazası ve meslek hastalığı sonucu meslekte kazanma gücü veya çalışma gücü kaybına esas teşkil edecek sağlık kurulu raporlarının usûl ve esaslarını, bu raporları vermeye yetkili sağlık hizmeti sunucularının sahip olması gereken kriterleri belirlemeye, usulüne uygun olmayan sağlık kurulu raporu ve dayanağı tıbbî belgeleri düzenleyen sağlık hizmet sunucusuna iade edecek belirlenen bilgileri içerecek şekilde yeniden düzenlenmesini istemeye Kurum yetkilidir. Usulüne uygun sağlık kurulu raporu ve dayanağı tıbbî belgeler ile gerekli diğer belgelerin incelenmesiyle; yurt dışında tedavi için yapılacak sevklere, vazife malullük derecesini, iş kazası veya meslek hastalığı sonucu tespit edilen meslekte kazanma gücünün kaybına veya meslekte kazanma gücünün kaybı derecelerine ilişkin usûlüne uygun düzenlenmiş sağlık kurulu raporları ve diğer belgelere istinaden Kurumca verilen karara ilgililerin itirazı halinde, durum Sosyal Sigorta Yüksek Sağlık Kurulunca karara bağlanır.

3.Kural olarak Yüksek Sağlık Kurulunca verilen karar Sosyal Güvenlik Kurumunu bağlayıcı nitelikte ise de, diğer ilgililer yönünden bir bağlayıcılığı olmadığından Yüksek Sağlık Kurulu Kararına itiraz edilmesi halinde inceleme Adli Tıp Kurumu aracılığıyla yaptırılmalıdır. Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulunun 28.06.1976 günlü, 1976/6 4 sayılı kararı da bu yöndedir.

4. Adli Tıp 3. İhtisas Kurulundan alınacak rapor ile Yüksek Sağlık Kurulu Kararı arasında sürekli iş göremezlik oranına yönelik görüş ayrılığı bulunduğu takdirde çelişkinin giderilmesi için dosyanın Adli Tıp 2. Üst Kuruluna gönderilerek çıkacak sonuca göre karar verilmesi gerekir.

5.6100 sayılı HMK'nun 27.maddsinde "Davanın tarafları, müdahiller ve yargılamanın diğer ilgilileri, kendi hakları ile bağlantılı olarak hukuki dinlenilme hakkına sahiptirler. Bu hak;

a) Yargılama ile ilgili olarak bilgi sahibi olunmasını,

b) Açıklama ve ispat hakkını,

c) Mahkemenin, açıklamaları dikkate alarak değerlendirmesini ve kararların somut ve açık olarak gerekçelendirilmesini içerdiği belirtilmiştir.

5. Somut olayda davacının sürekli iş göremezlik oranının kontrol muayenesi neticesinde SGK'nun 17.08.2017 tarihli kurum sağlık kurulu raporuyla %23,2 olarak belirlendiği, anılan raporun davalılara usulüne uygun tebliğ ediliğine dair kaydın dosya içeriğinde bulunmadığı, davalılardan Doğuş İnşaat ve Ticaret A.Ş. (Devrolan...Geoteknik AŞ)'nin anılan sürekli iş göremezlik oranından 16.05.2018 tarihli hesap raporu içeriğiyle haberdar olması üzerine mahkemeye sunduğu 04.07.2018 tarihli dilekçesi ekinde yer alan 12.06.2018 tarihli dilekçesiyle SGK nezdinde Yüksek Sağlık Kurulu Başkanlığı'na itiraz ettiğinin anlaşılmasına göre, davalı vekilinin bu itiraz sonucu Yüksek Sağlık Kurulundan verilen rapor dosya kapsamına getirilip gereği halinde yukarıda açıklanan prosedür işletilerek Adli Tıp Kurumundan rapor alınması yoluna gidilmesi gerekirken hukuki dinlenilme hakkının ihlali sonucunu doğuracak şekilde yazılı gerekçe ile hüküm tesisi hatalı olmuştur.

6. Bozmadan sonra yapılacak yargılamada ise kararın davacı tarafça temyiz edilmemesi nedeniyle oluşan usuli kazanılmış hak kapsamında bozma kararı çerçevesinde tespit edilecek kusur ve sürekli iş göremezlik oranında farklılığın tespiti halinde bu oranların 16.05.2018 tarihli hesap raporuna uygulanması anılan raporda işlemiş (bilinen) devre sonu olarak esas alınan tarih ileri çekilmemesine riayet edilerek maddi tazminatın hesabına dikkat edilerek maddi tazminatın tespiti ile usulü kazanılmış hakka uygun bir manevi tazminata hükmedilmesi gerektiği de açıktır.

7. Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular gözetilmeksizin, hatalı değerlendirme ile yazılı şekilde hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

8. O halde, davalı ... EÜAŞ ve Doğuş İnşaat ve Ticaret A.Ş. vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve bozma sebebine göre bu aşamada iş bu davalıların sair temyiz itirazları ile davalı ...Ş.'nin temyiz itirazları incelenmeksizin, istinaf itirazlarının esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararı kaldırılarak İlk Derece Mahkemesi kararı bozulmalıdır.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

1. Temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA,

2. İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA,

3. Peşin alınan temyiz karar harcının istek hâlinde ilgililere iadesine,

4. Dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,04.04.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.