Karar Detayı

MAHKEMESİ: ... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesi

SAYISI: 2021/982 E., 2022/2154 K.

KARAR: Asıl dava kısmen kabul, birleşen dava ret

İLK DERECE MAHKEMESİ: ... 16. İş Mahkemesi

SAYISI: 2019/305 E., 2021/49 K.

Taraflar arasındaki kurum işleminin iptaline yönelik asıl dava ile itirazın iptaline yönelik birleşen davadan dolayı yapılan yargılama sonunda, İlk Derece Mahkemesince asıl davanın kabulüne, birleşen davanın reddine karar verilmiştir.

Kararın davalı/birleşen dava davacısı Kurum tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince asıl dava yönünden başvurunun kabulü ile İlk Derece Mahkemesi hükmü kaldırılarak yeniden esas hakkında hüküm kurulmak suretiyle davanın kısmen kabulüne, birleşen dava yönünden istinaf başvurusunun kararın miktar itibariyle kesin olması nedeniyle reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı taraf vekilleri tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Asıl davada davacı vekili dava dilekçesinde; davacının davalı kurumdan yaşlılık aylığı almakta iken, davalı kurumun sigortalı olduğu için belirtilen hizmetlerinin iptal edilmesi nedeni ile aylık şartları oluşmadığından aylığının iptal edildiğini belirtilerek kendisine 01.08.2012 25.07.2019 süresi için 94.145,90 TL. yersiz ödeme borcu tahakkuk ettirildiğini, ayrıca davalı kurum tarafından düzenlenen 18.07.2019 tarih ve ... sayılı Borç Bildirim Belgesi ile davacı adına 01.08.2012 25.07.2019 süresi için 94.145,90. TL’sı yersiz ödeme + (18.07.2019 tarihi itibariyle) 25.102,38. TL faiz olmak üzere toplam 119.248,28. TL. ile 18.07.2019 tarih ve 10430906 sayılı Borç Bildirim Belgesi ile 3.000,00. TL bayram ikramiyesi ve 18.07.2019 tarihi itibariyle 194,53. TL faiz olmak üzere toplam 3.194,53. TL borç tahakkuk ettirdiğini, tahakkuk ettirilen toplam borç miktarının 122.422,81 TL olduğunu, davacının 2016 veya 2017 yıllarında tahsis servisindeki memurların yönlendirmesiyle kuruma dilekçe vermek zorunda kaldığını ve 01.10.2008 12.06.2012 tarihleri arasında ödediği 4/a primlerinin 4/b’ye aktarılmasını talep ettiğini, bunun üzerine kurum tarafından gerekli aktarım işlemleri yapıldığını, yaşlılık aylığı da kesilmeden ödenmeye devam ettiğini, davalı kurum Konak SGM müvekkilinin “01.10.2008 sonrası hizmetlerini iptal ettiğini” bildirildiğini, bu bilginin doğru olmadığını, müvekkilinin aylığını 24.04.2019 tarihinde çıkarılan 2019/09 sayılı genelge nedeni ile iptal etmiş olduğunu, davacının 22.04.2004 tarihinde Zeneks Dış Ticaret Ltd. Şti.’ne ortak olduğunu, 09.12.2006 tarihinden itibaren de ortak olduğu şirkette 4/a kapsamında sigortalı olarak çalışmaya başlamış olup, bu sigortalılığı emekli olduğu 12.06.2012 tarihine kesintisiz olarak devam ettiğini, davacı hakkında 24.04.2019 tarih ve 2019/09 sayılı Genelgenin uygulanamayacağının kabulü ile; davalı kurum Konak SGM’ nin 24.06.2019 tarihli 9417227 sayılı işlemi ile buna dayanılarak düzenlenen ... Muhasebe Biriminin 18.07.2019 tarih/... sayılı ve 18.07.2019 tarih 10430906 sayılı Borç Bildirim Belgelerinin tamamen iptalini, davacının davalı kuruma 122.422,81. TL borçlu olmadığının tespitini, mahkeme tarafından aksi kanaate varılması halinde sadece 4/a ve 4/c hizmetleri birleştirilmek sureti ile 506 sayılı Kanunun Geçici 81/C bendinin b bb alt bendi gereğince 12.06.2015 tarihinde 15 yıl, 57 yaş ve 3600 gün şartlarının her üçünü birden yerine getirerek 12.06.2015 tarihi itibariyle müstakil olarak yaşlılık aylığı bağlanmasına hak kazandığının tespitini, müvekkilinin yaşlılık aylığı bağlanmasında kasıtlı kusurlu olmadığı nazara alınarak hakkında 5510 sayılı Kanunun 96 ncı maddesinin b bendi uygulanarak; 01.10.2008 12.06.2012 tarihleri arasında 4/b’ye aktarılan primlerinin yersiz aylık borcuna mahsup edilmek sureti ile davacının davalı kuruma 122.422,81 TL borçlu olmadığının tespitini, davacıya Ekim 2019 tarihli başvurusu üzerine 01.11.2019 tarihinden itibaren yeniden bağlanması beklenilen yaşlılık aylıklarından muhtemelen her ay kesilmesi beklenilen aylıkların da kesilme tarihlerinden itibaren işleyecek yasal faizleri ile birlikte davalı kurumdan istirdadı gerektiğinin tespitini talep etmiştir.

Birleşen ... 12. İş Mahkemesi'nin 2020/234 Esas sayılı dosyasında davacı Kurum vekili dava dilekçesinde; müvekkili kurumdan emekli aylığı almakta iken kendi işyerinde kendini sigortalı göstermesi nedeni ile aylığı iptal edilen davalı adına 01.08.2012 24.07.2019 tarihleri arasında yersiz ödeme yapıldığının tespit edilmesi üzerine yersiz ödenen aylıkların davalı adına borç kaydedildiğini, yersiz ödemelerin ödeme tarihlerinden itibaren işleyecek yasal faizi ile tahsili için davalı aleyhine ... 20. İcra Müdürlüğü'nün 2020/2493 Esas sayılı dosya nezdinde ilamsız icra takibi açıldığını işbu takibe davalının haksız itirazı üzerine takibin durdurulduğunu belirterek kusur ve miktar yönünden fazlaya ilişkin talep ve dava hakları saklı kalmak kaydı ile yapılan masraf ve ödemelerin masraf ve ödeme tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte borçludan tahsili için başlatılmış bulunan ... 20.İcra Müdürlüğünün 2020/2493 Esas sayılı icra dosyasında davalının (borçlunun) yaptığı itirazın iptaline ve takibin devamına karar verilerek Kurum lehine % 20'den aşağı olmamak kaydıyla icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir.

II. CEVAP

Asıl davada davalı Kurum vekil cevap dilekçesinde; Kurum kayıtlarının incelenmesinde; 1958 doğumlu davacının 04.09.1981 tarihinden itibaren 5510 sayılı Kanun'un 4/1 a maddesi kapsamında, 01.10.2008 tarihinden itibaren 1664606791 Bağ Numarası ile 4/1 b maddesi kapsamında sigortalı olarak tescil edildiği, 2105435172 tahsis numarası ile aylık almakta iken 1243598.35 sicil numaralı Zeneks Dış Ticaret Ltd. Şti. ünvanlı kendi işyerinden 2008/10. ay 2012/7. ay döneminde sigortalı olduğu anlaşıldığından bu dönemdeki sigortalılık hizmetlerinin iptal edilmesi sebebiyle hizmet iptali sonrasından yaşlılık aylığı şartları oluşmadığı anlaşılmış olup aylığı iptal edilerek 01.08.2012 24.07.2019 dönemi için davacıya ödenen yersiz aylıkla için borç tahakkuk ettirildiği, bir kişinin kendi kendine emir ve talimat vererek çalışması ile hizmet akdinin kurulamayacağını, 01.10.2008 tarihinden sonra 5510 sayılı Kanun'un 53/2 nci maddesi gereği davacının kendisine ait işyerinden 4/1 a maddesi kapsamında sigortalı olması da mümkün olmadığını, davacının kendisine ait işyerinden sigortalı olarak bildirildiği dönemde hizmet akdine dayalı olarak çalışması olmadığından 5510 sayılı Kanun'un 4/1 a maddesi kapsamında (SSK) sigortalı sayılmaması, mülga 1479 sayılı Kanun'un 24 üncü maddesi gereği kendi nam ve hesabına çalışması, ticari kazanç veya meslek kazancı dolayısıyla gerçek ve basit usulde gelir vergisi mükellefi olması nedeniyle 5510 sayılı Kanun'un 4/1 b maddesi kapsamında (Bağ Kur) sigortalısı sayılması gerektiği, davacının terditli olarak ikame etmiş olduğu davada taleplerinin kabulü yasal olarak mümkün bulunmadığını, haksız ve hukuki mesnetten yoksun davanın reddine dair karar verilmesini talep etmiştir.

Birleşen dava davalısı tarafından davaya cevap verilmemiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile

"Asıl dava dosyası ile birleşen ... 12. İş Mahkemesi’nin 2020/234 Esas, 2020/226 Karar sayılı dosyasının birlikte değerlendirilmesi ile;

Asıl dava dosyasında;

1 Mahkememizin 2019/305 Esas sayılı asıl dosyasında davanın kabulü ile; davalı Kurum tarafından davacıya gönderilen 18.07.2019 tarih/... ve 18.07.2019 tarih/10430906 sayılı borç bildirim belgelerinin iptaline, davacının davalı Kuruma 18.07.2019 tarih/... ve 18.07.2019 tarih/10430906 sayılı borç bildirim belgelerinden dolayı toplam 122,422,81 TL borçlu olmadığının tespitine, davacının aylık iptali nedeniyle kesilen yaşlılık aylıklarının kesilme tarihinden itibaren işleyecek yasal faizleriyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

Birleşen ... 12. İş Mahkemesi’nin 2020/234 Esas, 2020/226 Karar sayılı dava dosyasında;

1 Birleşen dosyada davanın reddine" karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı/birleşen dava davacısı Kurum vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri

Davalı/birleşen dosya davacı vekili Kurum vekili istinaf dilekçesinde, 506 sayılı Kanun'un 2 nci maddesinin "Bir hizmet akdine dayanarak bir veya birkaç işveren tarafından çalıştırılanlar bu kanuna göre sigortalı sayılırlar" hükmü gereğince bir kişinin sigortalı olabilmesi için bir işveren tarafından hizmet akdine tabi çalıştırılmasının gerektiğini, davacının 21.10.2004 tarihinde kurucu ortağı olduğu, hisselerini 08.12.2006 tarihinde...ye devredip 13.12.2006 tarihinde aynı hisseleri tekrar devraldığı Zeneks Dış Ticaret Ltd.Şti.'ne ait işyerindeki çalışmalarının hizmet akdine değil, vekalet akdine dayalı olduğundan 13.12.2006 23.12.2013 tarihleri arasında Kuruma bildirilen 4/1 a kapsamındaki çalışmasının geçerli sayılamayacağını ileri sürmüştür.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile;

"1 ) A ) Davalı/ birleşen dosya davacısı SGK Başkanlığı vekilinin birleşen ... 12. İş Mahkemesi'nin 2020/234 Esas, 2020/226 Karar sayılı kararına yönelik istinaf başvurusunun kararın miktar itibariyle kesin olması nedeniyle reddine,

B ) Davalı/birleşen dosya davacısı SGK Başkanlığı vekilinin asıl dava yönünden istinaf başvurusunun kabulüyle; ... 16. İş Mahkemesi'nin 04.02.2021 tarih 2019/305 Esas 2021/49 Karar sayılı kararının kaldırılmasına,

C ) Asıl Dava Yönünden;

1 Davanın kısmen kabulü ile;

Davacının, 506 sayılı Kanun'un Geçici 81/C bd maddesine göre 01.07.2017 tarihi itibariyle yaşlılık aylığına hak kazandığının tespitine,

506 sayılı Kanun'un Geçici 81/C bd maddesi uyarınca 01.07.2017 tarihinde yaşlılık aylığına hak kazanan davacının 01.08.2012 01.07.2017 tarihler arasında yersiz olarak ödenen aylıklar toplamı 57.593,36 TL tutardan sorumlu olduğu 18.07.2019 tarih ... sayılı borç bildirim belgesi nedeniyle 36.552,54 TL yersiz aylığa ilişkin tutardan ve bu tutarın faizine ilişkin kısım nedeniyle borçlu olmadığının tespitine,

Fazlaya ilişkin istemin reddine,

D ) Birleşen ... 12. İş Mahkemesi'nin 2020/234 Esas 2020/226 Karar sayılı dosyası yönünden;

1 Davanın reddine" karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri temyiz isteminde bulunmuşlardır.

B. Temyiz Sebepleri

Davacı/birleşen dava davalısı vekili; ilk derece mahkemesi tarafından verilen kararın hukuka ve mevzuata uygun olduğunu, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından 01.10.2008 öncesi dönem yönünden de kesintiye uğramadan devam eden 4/a sigortalılığının, bu dönemde herhangi bir yasal düzenleme olmamasına rağmen yok farz edildiğini, oysa 09.12.2006 01.10.2008 tarihleri arasındaki dönem yönünden baskın sigortalılığın 4/a sigortalılığı olduğunu, yine alınan ek raporda 5510 sayılı Kanun'un 96 ncı maddesinin 1 a bendi kapsamında müvekkilinin kasıtlı ve kusurlu olduğu kabul edilerek hesaplama yapılmasını da kabul etmediklerini, müvekkilinin 01.10.2008 öncesi 4/a sigortalılığının yaşlılık aylığı bağlanana kadar kesintisiz devam ettiğini, bu nedenle 4/a sigortalılığının geçerli sayılması gerektiğini, davayı kabul anlamına gelmemek kaydıyla, müvekkili hakkında yersiz ödeme hükümleri uygulanacak olsa dahi yersiz ödemenin tespit tarihinden geriye doğru 5 yıl gidilerek yersiz ödemenin tespit edilmesi gerektiğini belirterek Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozulması istemi ile temyiz yoluna başvurmuştur.

Davalı/birleşen dava davacısı vekili; davacı tarafından kararın istinaf edilmediğini, bu nedenle kendileri lehine usuli kazanılmış hak doğduğunu, bu nedenle ek rapor alınarak kısmen kabul kararı verilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu, davacının 09.10.2019 tarihli tahsis talebine istinaden kendisine Kurumca aylık bağlandığını, ayrıca 01.08.2012 01.07.2017 tarihler arasında yersiz olarak ödenen aylıklar toplamı 57.593,36 TL tutardan sorumlu olduğu belirlenmiş ise de faiz yönünden hüküm kurulmamasının hatalı olduğunu belirterek Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozulması istemi ile temyiz yoluna başvurmuştur.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, asıl davada davacının yaşlılık aylığının iptal edilmesine ilişkin Kurum işleminin iptali istemine, birleşen davada itirazın iptali istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

1 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 inci maddeleri.

2 5510 sayılı Kanun'un 96 ncı maddesi; “Kurumca işverenlere, sigortalılara, isteğe bağlı sigortalılara gelir veya aylık almakta olanlara ve bunların hak sahiplerine, genel sağlık sigortalılarına ve bunların bakmakla yükümlü olduğu kişilere, fazla veya yersiz olarak yapıldığı tespit edilen bu Kanun kapsamındaki her türlü ödemeler;

a) Kasıtlı veya kusurlu davranışlarından doğmuşsa, hatalı işlemin tespit tarihinden geriye doğru en fazla on yıllık sürede yapılan ödemeler, bu ödemelerin yapıldığı tarihlerden,

b) Kurumun hatalı işlemlerinden kaynaklanmışsa, hatalı işlemin tespit tarihinden geriye doğru en fazla beş yıllık sürede yapılan ödemeler toplamı, ilgiliye tebliğ edildiği tarihten itibaren yirmidört ay içinde yapılacak ödemelerde faizsiz, yirmidört aylık sürenin dolduğu tarihten sonra yapılacak ödemelerde ise bu süre sonundan itibaren hesaplanacak olan kanunî faizi ile birlikte, ilgililerin Kurumdan alacağı varsa bu alacaklarından mahsup edilir, alacakları yoksa genel hükümlere göre geri alınır…” hükmünü içermektedir.

3. Değerlendirme

1 ) Somut uyuşmazlıkta, davalı/birleşen dava davacısı Kurum tarafından 2008 yılı öncesinde kendine ait işyerlerinde sadece kendilerini sigortalı olarak bildirenler ile kollektif şirket ve adi şirket ortaklarının aynı şirkette hizmet akdine tabi olarak çalışmalarına yasal olarak olanak bulunmadığından 506 sayılı Kanun kapsamında yapılan bildirimlerinin iptal edilmesi gerektiği değerlendirilerek davacı/birleşen dava davalısının 12.12.2006 30.09.2008 tarihleri arasında 4/1 a bildirimlerinin iptal edilmesine ve dolayısıyla 506 sayılı Kanun kapsamında 04.09.1981 ilk işe giriş tarihi ile 30.12.2006 tarihleri arasında 120 gün askerlik borçlanması dahil davacı/birleşen davalısının 4/1 a kapsamında prim gün sayısının 3595 güne düşürüldüğü, buna göre 3595 gün 4/1 a, 450 gün Emekli Sandığı, 570 gün 4/1 b olmak üzere toplam 4615 günü kaldığından 27.07.2012 tahsis talebine göre 5075 gün şartı yerine gelmediğinden yaşlılık aylığının iptal edilmesine karar verilmiş, ayrıca davalı/birleşen dava davacısı Kurumca 2105435172 tahsis numaralı dosyadan 01.08.2012 25.07.2019 tarihleri arasında ödenen aylıklar toplamı 94.145,90. TL borç kaydı yapılarak 5510 sayılı Kanun'un 96 ncı maddesinin 1 inci fıkrasının "a" bendine göre tahsili için işlem yapılması üzerine anılan işleme karşı asıl davada davacı tarafından kurum işleminin iptali istenmiştir. Diğer taraftan davalı/birleşen dava davacısı Kurum tarafından davacıya ödenen bayram ikramiyeleri sebebiyle 3.000,00 TL. asıl alacağın tahsili amacıyla başlatılan icra takibine davacı/birleşen dava davalısının itirazının iptali amacıyla eldeki bileşen davanın açıldığı anlaşılmış olup, Bölge Adliye Mahkemesince yapılan yargılama sonucunda davacının Limited Şirkette ortaklığı sebebiyle zorunlu 4/1 b kapsamında sigortalı sayılmasına dair kurum işleminin yasaya uygun olduğu değerlendirilerek, davacı/birleşen dava davalısının anılan hizmetleri dışlanarak 506 sayılı Kanun'un Geçici 81/B c maddesine göre 25 yıl sigortalılık süresi, 46 yaş şartı ve 5075 prim gün sayısı şartlarını 27.07.2012 tahsis talep tarihi itibariyle sağlamadığı, ancak davacı/birleşen dava davalısı 55 yaş şartını 12.06.2013 tarihinde yerine getirdiğinden; 15 yıl sigortalılık, 59 yaş ve 3600 gün sigortalılık kapsamında olduğu, 59 yaşını ise 12.06.2017 tarihinde doldurduğu, prim gün sayısının ise tüm iptaller ile 4615 güne düştüğü, 15 yıllık sigortalılık süresinin de 1981 yılına göre yerine getirildiği anlaşıldığından davacı/birleşen dava davalısının 01.07.2017 tarihinden itibaren 506 sayılı Kanun'un Geçici 81/C bd maddesine göre aylığa hak kazandığı değerlendirilmiş ve bilirkişi ek raporu doğrultusunda 01.08.2012 – 01.07.2017 tarihleri arasında yersiz ödenen aylıklar toplamı 57.593,36. TL üzerinden davanın kısmen kabul kısmen reddine karar verilmiş ise de; yapılan araştırma ve inceleme hüküm kurmaya yeterli ve elverişli değildir.

2 ) Öncelikle kurum işleminin iptaline yönelik eldeki asıl davada, davacı/birleşen dava davalısının kendi ortağı olduğu limited şirkette ortaklığı sebebiyle zorunlu 4/1 b kapsamında sigortalı sayılmasına dair kurum işlemi hukuka uygun olup ödenen aylıkların da yersiz ödeme olarak davalı Kurum tarafından istenebileceği ortadadır. Ne var ki davacının sigortalılığına ilişkin tüm kayıt ve belgeler Kurum nezdinde bulunduğundan davacıya yaşlılık aylığı bağlanması ve akabinde yaşlılık aylığı ödemelerine devam etmesi Kurumun kendi hatasından kaynaklanmaktadır. Bu nedenle, davalı/birleşen dava davacısı Kurum tarafından yersiz olarak fazladan ödendiği anlaşılan yaşlılık aylıklarının 5510 sayılı Kanun'un 96/a maddesi kapsamında yasal faizi ile birlikte davacı/birleşen dava davalısından istenmesi işlemi, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

3 ) Kabule göre de; Bölge Adliye Mahkemesince yapılan inceleme ile davacı/birleşen dava davalısının 01.07.2017 tarihinden itibaren 506 sayılı Kanun'un Geçici 81/C bd maddesine göre aylığa hak kazandığı değerlendirilerek 01.08.2012 – 01.07.2017 tarihleri arasında yersiz ödenen aylıklar toplamı 57.593,36. TL üzerinden davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, ancak davalı/birleşen dava davacısı Kurum tarafından 25.07.2019 tarihine kadar 506 sayılı Kanun'un Geçici 81/B c maddesine göre yaşlılık aylığı ödenmiş olması karşısında 01.07.2017 25.07.2019 tarihleri arasındaki dönem yönünden davacı/birleşen dava davalısına ödenen ve yersiz ödeme borcu olarak kaydedilen yaşlılık aylığı ile kısmi aylık koşullarına göre hak ettiği değerlendirilen aylıklar arasındaki farkın ay be ay davalı Kurumdan sorulmak suretiyle bu dönem yönünden de davacı/birleşen dava davalısının yersiz ödeme borcunun

oluşup oluşmadığının hiçbir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak biçimde çözümlenip; deliller hep birlikte değerlendirilip takdir edilerek, varılacak sonuç uyarınca bir karar verilmelidir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

1. Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının BOZULMASINA,

Peşin alınan temyiz karar harcının istek hâlinde ilgiliye iadesine,

Dosyanın kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

Üye ...'ın muhalefetine karşı, Başkan ... ile Üyeler ..., ... ve ...'ün oyları ve oy çokluğuyla,

03.04.2023 tarihinde karar verildi.

KARŞI OY GEREKÇESİ

1. Çoğunluk ile aradaki temel uyuşmazlık “09.12.2006 tarihinde 506 sayılı kanun kapsamında 4/a kapsamında sigortalılığı bildirilen ve 12.12.2006 tarihinde işe girdiği dava dışı şirketin ortağı olup bu tarihten 26.07.2012 tarihine kadar 4/a kapsamında sigortalı olarak kurum tarafından primleri kabul edilen ve tahsis talebi üzerine 01.08.2012 tarihinde aylık bağlanıp 2019 yılına kadar yaşlılık aylığı alan sigortalı davacı karşı davalının davalı karşı davalı (birleşen davada) kurumca 4/a kapsamında sigortalı olunamayacağı, primlerin 4/b kapsamında kabul edilmesi gerektiği ve buna göre yaşlılık aylığına hak kazanmayacağı yönündeki kurum işleminin yerinde olup olmadığı ve 2012 2109 arası ödenen aylıkların yersiz ödeme olarak geri istenip istenmeyeceği” noktasında toplanmaktadır.

2. İlk derece mahkemesince yapılan yargılama sonunda “Kurumun mülga 2013/11 sayılı genelgesinde "Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendine tabi çalışmakta iken (b) bendi kapsamında çalışması bulunması nedeniyle bu bent kapsamına alınmayanların hizmet akdine tabi çalışmalarını sona erdirip en az bir gün ara vererek yeniden hizmet akdine tabi çalışmaya başlamaları halinde hizmet kesintiye uğramış sayılacaktır." şeklinde açıklandığı, bu durumda davacının 01.03.2000 26.07.2012 tarihler arası 506 sayılı yasa kapsamında kesintisiz sigortalığının devamı karşısında ve ortak olmadığı dönemde 09.12.2006 tarihinde hizmet akdine istinaden sigortalı olan ve sonradan çalıştığı şirkete 13.12.2006 tarihinde ortak olan davacının durumu 24.06.2019 tarih 2019 /09 genelge ile 2013/11 sayılı Genelgede Değişiklik Yapılması Hakkında Genelgenin "(4/a) kapsamında sigortalı olup çalıştığı şirkete ortak olanlardan, şirkette kendinden başka sigortalı kalmayanlar" başlıklı 6.4 bölümüne göre değerlendirilmesi gerekmektedir. Bahse konu bölüm ;" Tüzel kişiler, tıpkı gerçek kişiler gibi hak sahibi olabilen ve borç altına girebilen ve hukuk sisteminde kişi olarak kabul edilen mal veya kişi toplulukları olduğundan, tüzel kişilerin topluluğu oluşturan kişilerden ayrı bir kişilikleri bulunmaktadır. Diğer bir ifadeyle, hukukta belirli bir amaç çerçevesinde örgütlenmiş bazı insan ve mal toplulukları tek bir "varlık" niteliğinde kabul edilmiş ve bu topluluklara da insan gibi hak sahibi olmak, yükümlülük ve borç yüklenebilme olanağı tanınmıştır. Tüzel kişilikler yetkilerini organları marifetiyle kullanmakta olup, organlar ise gerçek kişilerden oluşmaktadır. Şirketlerin ortakları ile tüzel kişinin organı arasında kollektif, adi ve adi komandit şirketler hariç hizmet akdi kurulması mümkün bulunmaktadır. Buna göre, ortağı olduğu şirketten (4/a)kapsamında hizmeti bildirilen ve kendinden başka (4/a)kapsamında sigortalı kalmayan şirket ortaklarının, çalıştıkları şirketin sermaye şirketi olması halinde ise, (4/a) kapsamında sigortalılığı devam ettirilecektir." şeklinde olup devamında verilen örnek te " Örnek 1 Sigortalı (N), 5/4/2005 tarihinden itibaren (4/a) kapsamında sigortalı iken, 1/1/2006 tarihinde çalıştığı limited şirketine ortak olmuş 1/5/2013 tarihinden itibaren de şirkette kendisinden başka bildirilen sigortalı kalmamıştır. Sigortalı (N)’nin, ortağı olduğu şirketin sermaye şirketi olması ve kendinden başka bildirilen sigortalı bulunmayan dönemlerde de şirket tüzel kişiliği ile hizmet akdi kesintiye uğramadığından, (4/a) kapsamında bildirilen sigortalılığı devam ettirilecektir. ” şeklinde açıklanmıştır. Yukarıda yapılan açıklamalara göre Davalı Kurum , davacının şirket ortağı (13.12.2006) olduğu tarihten önce aynı şirketten 09.12.2006 tarihinde başlayan 4/a tescil kaydını beyan kabul ederek, 09.12.2006 tarihinde davacının 4/a sigortalılığını sonlandırıp, 09.12.2006 30.9.2008 tarihler arası 4/a hizmetlerini geçersiz sayıp ve buna bağlı olarak 01.08.2012 tarihinden itibaren ödenmekte olan aylık iptali işlemlerine dair Kurum işlemlerinin yersiz olduğu” gerekçesi ile asıl davanın kabulüne, birleşen karşı davanın ise reddine karar verilmiş, davalı karşı davacı tarafın istinaf etmesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından "davacının, ortağı olduğu limited şirket adına tescilli işyerindeki çalışması nedeniyle 5510 sayılı Yasanın 4/1 a maddesi (506 sayılı Yasa) kapsamında sigortalı olarak kabulüne olanak bulunmadığı, sigortalılık başlangıç tarihi 04.09.1981 olan 12.06.1958 doğumlu davacı birleşen dosya davalısı 23.05.2002 tarihinde 15 yıl sigortalılık şartını yerine getirmiş ise de 3600 ve 55 yaş şartlarını 23.05.2002 tarihinde yerine getirmediğinden 506 sayılı Yasa'nın Geçici 81/c maddesinin “b” bendine göre aylığa hak kazanma koşulları irdelenerek yaşlılık aylığına hak kazandığı yaş koşulu tespit edilmesi gerektiğinden, 15 yıl sigortalılık süresini 04.09.1996 tarihinde, 3600 prim gün şartını 25.11.2006 tarihinde yerine getirmiş ise de 55 yaş koşulunu 12.06.2013 tarihinde yerine getirdiğinden 506 sayılı Yasa'nın Geçici 81/c maddesinin “bd” bendine göre 59 yaşını doldurduğu tarihi takip eden ay başından itibaren yaşlılık aylığına hak kazanabileceğinden, 12.06.1958 doğumlu davacı birleşen dosya davalısının 59 yaş şartını 12.06.2017 tarihinde yerine getirdiğinden 01.07.2017 tarihinden itibaren yaşlılık aylığı bağlanmasını hak edeceği, bu durumda 506 sayılı Yasanın Geçici 81/C bd maddesine göre 01.07.2015 tarihinde aylık bağlanamayacağı, 01.07.2017 tarihinden itibaren aylık bağlanabileceği tespit edildiğinden 01.07.2017 tarihine kadar yersiz ödenen aylıklar toplamının 57.593,36 TL olduğu, birleşen ... 12. İş Mahkemesi'nin 2020/234 Esas sayılı dosyasında davalı davacı Kurum tarafından 08.06.2018 tarihinde 1000,00TL, 16.08.2018 tarihinde 1000,00TL ve 31.05.2019 tarihinde 1000,00TL olmak üzere toplam 3000,00TL ödenen bayram ikramiyelerinin dava konusu edildiği, 12.06.1958 doğumlu davacı 55 yaş koşulunu 12.06.2017 tarihinde yerine getirdiğinden 506 sayılı Yasa'nın Geçici 81/c maddesinin “bd” bendine göre 59 yaşını doldurduğu 12.06.2017 tarihinde yaşlılık aylığına hak kazandığından 01.07.2017 tarihinden başlamak üzere yaşlılık aylığı bağlanması gerektiğinden 08.06.2018 , 16.08.2018 ve 31.05.2019 tarihinde ödenen bayram ikramiyeleri yönünden yersiz ödeme söz konusu olmadığı bu nedenle davacı birleşen dosya davalısının ... 20.İcra Dairesinin 2020/2493 sayılı dosyasına yapmış olduğu itirazında haklı olduğu" gerekçesi ile istinaf isteminin kabulüne, ilk derece mahkemesinin kaldırılmasına ve asıl davanın kısmen kabulüne ve birleşen dava karşı davanın reddine karar verilmiştir.

3.Kararın taraflarca temyizi üzerine "yersiz ödemelerin 5510 sayılı Kanunun 96/b maddesi kapsamında değerlendirilmesi ile 2017 2019 arası ise bağlanan kısmi aylık nedeni ile bu aylar nedeni ile çoğunluk görüşü ile kararın onanmasına karar verilmiştir.

4. 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun (TMK) “Dürüst davranma” başlıklı 2. maddesinde; “Herkes, haklarını kullanırken ve borçlarını yerine getirirken dürüstlük kurallarına uymak zorundadır. Bir hakkın açıkça kötüye kullanılmasını hukuk düzeni korumaz.” hükmüne yer verilmiştir. Buna göre; dürüstlük kuralı, herkesin uyması gerekli olan genel ve objektif bir davranış kuralıdır. Genel olarak dürüstlük kuralı kişilerin tarafı oldukları hukuki ilişkilerde dürüst, namuslu, ahlâklı ve diğer kişilerde yaratılan güvenle tutarlı şekilde davranmalarını ifade eder. Buna göre belirli bir hukuki ilişkide dürüstlük kuralına uygun davranış; toplumdaki dürüst, namuslu ve orta zekâlı bir kişinin, genel ahlâk, doğruluk ve karşılıklı güven esaslarına uygun davranış biçimidir. Dürüstlük kuralına uygun bu davranışın belirlenmesinde, toplumda geçerli olan genel ahlâk kuralları, günün adet ve uygulamaları, davranışın söz konusu olduğu hukuki ilişkilerin içerik ve amaçları da dikkate alınacaktır (Dural, M./Sarı, S.: Türk Özel Hukuku, 6. Baskı, ... 2011, s. 226 227). Bir hakkın dürüstlük kuralına aykırı olarak kullanılması suretiyle başkasına bir zarar verilmesi hakkın kötüye kullanımını oluşturur. TMK’nın 2/I. maddesi herkesin haklarını, toplumda geçerli doğruluk, dürüstlük ve iş ilişkilerinin gerektirdiği karşılıklı güven anlayışına uygun olarak kullanmasını emreder.

5. Bunun yanında aynı Kanun’un “İyiniyet” başlıklı 3. maddesinde de: “Kanunun iyi niyete hukukî bir sonuç bağladığı durumlarda, asıl olan iyi niyetin varlığıdır.Ancak, durumun gereklerine göre kendisinden beklenen özeni göstermeyen kimse iyi niyet iddiasında bulunamaz.” düzenlemesi yer almaktadır. Buna göre iyi niyet, bir hakkın kazanılması veya bir hukuki sonucun doğması yönünden mevcut bir engeli, bir eksikliği veya benzeri bir olguyu bilmemek ve hâlin gerektirdiği özen gösterilse dahi ... durumda olmamaktır. Ancak TMK’nın 2. maddesinde yer alan dürüstlük kuralı, aynı Kanun'un 3. maddesinde düzenlenen iyi niyet ile birebir aynı niteliği de taşımamaktadır. TMK'nın 3. maddesinde düzenlenen iyi niyet “hakların kazanılması” ile ilgili olduğu hâlde, Kanun'un 2. maddesinde yer alan dürüst davranma “hakların kullanılması” ve “borçların yerine getirilmesinde” söz konusu olur.

6. Güven teorisi, her iki tarafın menfaatleri arasında denge kurmayı amaçlar ve kaynağını dürüstlük kuralından alır. Kendine özgü mahiyet arz eden güven sorumluluğu bir kişinin veya kuruluşun davranışlarıyla başkalarında yarattığı haklı beklentiler nedeniyle oluşan güven ilişkisinden kaynaklanır. Temeli Alman Borçlar Kanunu’nda yer alan, borçlar hukuku mevzuatımızda düzenlemesi bulunmamakla birlikte gerek Türk hukukunda gerekse İsviçre hukukunda kendisine uygulama yeri bulan bu teori bir kimsenin kendi yarattığı dış görünüşün meydana getirdiği sonuçlara kendisinin katlanmasının gerekliliği, aksi yönde bir düşüncenin iyi niyet kurallarına aykırılık teşkil edeceği kabulüne dayanır. Bu kapsamda yorum sırasında güven teorisinin uygulanması TMK'nın 2. maddesinde düzenlenen dürüstlük ilkesinin gereğidir. Kanunun getirdiği güvenin korunmasına ilişkin hükümler yanında, tarafların sözlü veya yazılı davranışları bu güven ortamını sağlayabilir. Sağlanan güvenin, güven sorumluluğu kapsamında, hukuken korunması gerekir. Güven sorumluluğunda taraflar birbirlerinden bekledikleri güveni boşa çıkarmamalıdır. Bu itibarla güven teorisi hukuki güven, istikrar ve hakkaniyet düşüncesini esas alır. Hukukun bir amacı da kişilerin gerek birbirleriyle gerekse devletle olan ilişkilerde güven ve sürekliliği sağlamaktır. Yasaya aykırı sakat bir işlemin uzun bir süre sonra geri alınması adalet, hakkaniyet, kamu düzeni ve istikrar ilkelerine dolayısıyla hukuka aykırı olur. Topluma ve kişiye hizmetle yükümlü bir hukuk devleti kişiye haksızlık yapmamak ve kendisinin yararlandığı bir süreden kişiyi de yararlandırmak zorundadır.

7. Devletin, iyi niyetli vatandaşın sosyal güvenlik hakkını koruması önemli bir güvencedir. Sosyal güvenlik hakkı, bireylerin geleceğe güvenle bakmalarını sağlayan bir insan hakkı olup aynı zamanda sosyal hukuk devleti içerisinde yer alan ve bu ilkeyi oluşturan temel kavramlardan birisidir. Bu nedenle de sosyal güvenlik hukukundan kaynaklanan davalarda Kurum tarafından icra edilen işlemlerin anayasal bir hak olan sosyal güvenlik hakkını zedelememesine dikkat edilmelidir. Nitekim aynı esaslar Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 06.10.2020 tarih ve 2016/10 1602 Esas, 2020/711 Karar sayılı ilamında kabul edilmiştir.

8. Genel olarak idarenin, özel olarak da somut uyuşmazlıkta Sosyal Güvenlik Kurumun hukuki sorumluluğu idare işlevinden kaynaklanmaktadır. Varlık nedeni hizmet ve edim sunmak olan idare(kurum), hizmetten yararlanan, hizmete katılan veya hizmetten etkilenen birey ile ilişkisini hukukun genel ilkeleri doğrultusunda hakkaniyet ve dürüstlüğü gözeterek hukuk çerçevesinde yürütmekle ve ortaya çıkan hak ihlallerini de mümkün olduğunca dava yoluna gidilmeden gidermekle yükümlüdür.

9. Yargıtay’ın 27.01.1973 gün ve E.1972/6, K.1973/2 sayılı İçtihatları Birleştirme Büyük Genel Kurulu Kararı ile Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 22.12.1973 gün ve A.1968/8, K.1973/14 sayılı kararında belirtildiği gibi, çok ciddi ve ağır ölçüde hukuka aykırı olmaları nedeniyle hiçbir hukuki değere sahip olmayan ve hukuken yok hükmündeki idari işlemler, yönetilenlerin gerçek olmayan beyan ve bilgilerle idareyi aldatarak yaptırdıkları işlemler, hile ile elde edilmiş işlemlerle idare edilenlerin kolayca anlayabileceği açık hataya dayalı işlemler hukuka aykırı olacakları için bir hak doğurmazlar ve idarece her zaman geri alınabilir.

10. Sosyal Güvenlik Kurumunun 28.09.2008 tarih ve 27011 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 5510 Sayılı Kanun Gereğince Sigortalı Sayılanlar, Sayılmayanlar, Sigortalılığın Başlangıcı, Kuruma Bildirilmesi ve Sona Ermesi Hakkındaki Tebliğinin “V. Sigortalılık Hallerinin Çakışması Başlıklı” bölümünün 9. maddesinde “01/10/2008 tarihinden önce 5510 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında sigortalı oldukları halde, kendilerine ait veya ortak oldukları işyerlerinden bu Kanunun 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendine tabi prim ödemesi olanların sigortalılıkları kesintiye uğrayıncaya kadar devam ettirilir.” şeklinde düzenleme ile 5510 sayılı Kanun’un yürürlük tarihinden önce başlayan sigortalılığın kesintiye uğrayıncaya kadar devam edeceği belirtilmiştir.

11. Somut uyuşmazlıkta davacının limited şirketin kurucu ortağı olduğu ve limited şirkette aynı zamanda müdür olarak temsil ettiği kurumun 2003 yılında dahi bilgisi dahilindedir. Davacının şirket ortağı olduğu başlangıçta 4/b kapsamında sigortalılığının başlatılması gerekirken kurum tarafından bu olgu bilindiği halde primler 4/a kapsamında tahsil edilmiş ve yaklaşık 7 yıl yaşlılık aylığı aldıktan sonra kurum tarafından hizmet akti ile çalışmadığı, şirket ortağı ve temsilcisi olduğu, bu nedenle 4/a kapsamında sigortalı olamayacağı, 4/b kapsamında sigortalı olması gerektiği, primlerin 4/b kapsamında değerlendirilerek buna göre yaşlılık aylığı şartlarını taşımadığı gerekçesi ile davacı sigortalının istemi reddedilmiş, alınan primler 4/b kapsamında işveren payı düşüldükten sonra değerlendirilerek aktarılmış ve ödenen aylıklar için ise borç çıkarılmıştır.

12. Davacı karşı davalı başlangıçta işçi olup, sonradan şirket payı alarak ortak olmuş ve bu durum kurumun kabulündedir. Davacının başlangıçta 4/a kapsamında değil, 4/b kapsamında sigortalı olacağı kabul edilse idi davacı sigortalı buna göre tutum alır ve 4/b kapsamında emeklilik şartlarını sonradan gerçekleştirebilirdi. Kurumun 506 sayılı yasa döneminde kabul ettiği 4/a sigortalılığı, genelgesi ile ara verilmediği için genelge ile 5510 sayılı yasa döneminde de kabul ettiği ve sigortalıda güven oluşturduğu sabittir. Kurumun güven oluşturup, kazanılmış bir durum yaratıktan yaklaşık 15 yıl sonra 4/a kapsamından çıkararak 4/b li kabul etmesi ve borç çıkarması hukuken korunacak bir davranış olmayacaktır. Zira davacının 4/a kapsamında ödediği primleri kurum kabul etmiş ve değerlendirmiştir.

13. Diğer taraftan davacının şirket ortağı olması 4/b için yeterli değildir. Davacı iş sözleşmesinin unsurları olan iş görme, düzenli aylık ücret ve en önemlisi hukuki ve kişisel olarak bağımlı çalışan konumunda ise sigortalılığı 4/a kapsamında kabul edilmelidir.

14. Kaldı ki 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun 53/5 maddesine göre “Birinci fıkra hükmü saklı olmak üzere sigortalının, bu madde hükmüne göre sigortalı sayılması gereken sigortalılık halinden başka bir sigortalılık hali için prim ödemiş olması durumunda, ödenen primler birinci fıkraya göre esas alınan sigortalılık hali için ödenmiş ve esas alınan sigortalılık halinde geçmiş kabul edilir”. Anılan düzenlemede çok açık şekilde “başka sigortalılık hali için ödenen primin, esas alınan sigortalılık hali için ödenmiş ve bu halde geçmiş kabul edileceği” belirtilmiştir. Burada ödenen primin işçi veya işveren payına göre ayrılacağı açıklanmamıştır. Kaldı ki davacı sigorta bildirimleri yapılan şirkette ortaktır. Kişi organ vasfındadır. Bu durumda bu kişi için primleri ödeyenin işveren olduğundan sözedilemez. 4/a kapsamında ödenen primlerin tamamının ayrım yapılmaksızın 4/b sigortalılığına aktarılması gerekir.

15. Kararın bu nedenle bozulması gerektiği düşüncesinde olduğumdan çoğunluğun farklı gerekçelerle bozma gerekçesine katılınmamıştır.