Karar Detayı

MAHKEMESİ: ... Bölge Adliye Mahkemesi 9. Hukuk Dairesi

SAYISI: 2021/960 E., 2021/1357 K.

HÜKÜM/KARAR: Esastan red

İLK DERECE MAHKEMESİ: Kahramanmaraş 2. İş Mahkemesi

SAYISI: 2018/356 E., 2021/320 K.

Taraflar arasındaki iş kazasında vefat eden sigortalının hak sahiplerinin maddi ve manevi tazminat istemi davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Mahkemece verilen karara karşı, davacılar ve davalılardan Gürsesli İnş. San. ve Tic. A.Ş., NVS İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. vekilleri ile davalı ...Ş. vekilinin katılma yoluyla istinafa başvurması üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince istinaf istemlerinin esastan reddine dair karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesince verilen kararın, davacılar ve davalılardan Gürsesli İnş. San. ve Tic. A.Ş., NVS İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. vekilleri ile davalı ...Ş. vekilinin katılma yoluyla temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan, davacılar ve davalılardan Enerjisa Enerji Üretim A.Ş. vekilleri tarafından da duruşma talep edilmesi üzerine, duruşma için 08.11.2022 Salı günü tayin edilmişti. Duruşma günü duruşmalı temyiz eden davacılar adına Av. ... ve davalı ...Ş. adına Av. ... ile davalılardan Gürsesli İnş. San. ve Tic. A.Ş. ve NVS İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. adlarına Av. ... geldiler. Diğer davalı adına gelen olmadı. Duruşmaya başlanarak, hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek, dosyadaki eksikliklerin giderilmesi için dosya mahalline geri çevrildikten ve eksikliklerin ikmalinden sonra yapılan incelemede; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

1.Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Adana'nın Feke İlçesi'nin Konakkuran Köyü sınırları içerisinde Göksu Nehri üzerindeki Menge Barajının güneyinde Kuşaklı regülatörü ve HES inşaatı yapımının asıl işverenin davalı ...Ş. olduğu, baraj yapım işini davalılar NVS İnşaat ve Gürsesli İnşaat şirketlerinin üstlendiğini, davalı Akıncı İnşaat şirketinin de alt taşeron olduğunu, müvekkillerinin desteği ...'nın beton ve demir ustası olarak davalı Akıncı İnşaat ... Ltd Şti'nin sigortalı işçisi olarak baraj inşaatında çalıştığını, 16.03.2012 tarihinde sabah saatlerinde işçiler kondüvi (barajdan boşalan suyun gideceği yol) inşaatının kalıplarını sökmeye başladıkları sırada Menge HES'ten habersiz olarak su bırakılması bu esnada iskelede olan sigortalının aşırı rüzgar ve fırtınanı da etkisiyle suya düştüğü ve sonrasına yapılan aramalarda boğulmuş vaziyette bulunduğunu olayda davalıların % 100 oranında kusurlu olduğundan bahisle yargılama sırasına verilen talep artırım dilekçesiyle beraber müvekkili sigortalının eşi lehine 50.000,00 TL maddi ve 100.000,00 TL manevi, çocukların her biri lehine 10.000 TL maddi ve 50.000 TL manevi, anne ve baba lehine 30.000,00 TL'şer manevi ve kardeşlerin her biri lehine 20.000 TL manevi tazminatın kaza tarihinden itibaren işleyecek faiziyle davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsilini talep ve dava etmiştir.

2. Davacılar vekili 28.03.2018 tarihli talep artırım dilekçesiyle davalılardan NVS, Gürsesli ve Akıncı şirketleri yönünden maddi tazminat istemlerini müvekkili sigortalının eşi için 290.569,53 TL'ye çocuk İsa için 8.128,99 TL'ye, çocuk Aysun için 35.169,98 TL'ye, çocuk Abdullah için 22.550,14 TL'ye, çocuk ... için 60.306,46 TL'ye çocuk ...için 103.034,64 TL'ye artırmıştır.

3. Davacılar vekili 23.03.2018 tarihince açtığı ve iş bu dava dosyası ile birleşen dava dosyasının dava dilekçesinde sigortalının annesi ...lehine 45.413,95 TL ve babası... lehine 39.652,15 TL maddi tazminatın kaza tarihinden itibaren işleyecek faiziyle davalılar Gürsesli İnş. San. ve Tic. A.Ş. ve NVS İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.'den müştereken ve müteselsilen tahsilini talep ve dava etmiştir.

4. Davacılar vekili 15.04.2021 tarihince açtığı ve iş bu dava dosyası ile birleşen dava dosyasının dava dilekçesinde ek maddi tazminat istemi olarak sigortalının eşi için 229.673,14 TL, Abdullah için 7.238,27 TL, Aysun için 19.449,66 TL, ... için 32.309 TL ve ...için 105.604,16 TL'nin kaza tarihinden itibaren işleyecek faiziyle davalılar Gürsesli İnş. San. ve Tic. A.Ş. ve NVS İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.'den müştereken ve müteselsilen tahsilini talep ve dava etmiştir

II. CEVAP

1.Davalılar ... ve ... ortak vekili cevap dilekçesinde özetle; öncelikle yetki itirazında bulunduklarını, maktül ...'nın müvekkil şirketlerin sigortalı çalışanı olmadığını, olayın gerçekleştiği şantiyede işçilerin temin edilmesi, görevlendirilmesi, çalışma şartları, güvenlikleri ve benzeri yükümlülüklerin diğer davalı Akıncı İnşaat... şirketine ait olduğunu, söz konusu inşaat alanında güvenlik önlemlerinin alındığını, gerekli iş güvenliği eğitimlerinin verildiğini, müvekkil şirketlerin olayda herhangi bir kusurunun ve sorumluluğunun olmadığından bahisle haksız açılan davanın öncelikle yetkisizlik kararı verilerek Feke Asliye Hukuk (İş) Mahkemesine gönderilmesine, mahkeme aksi görüşte ise esastan reddine karar verilmesini talep etmiştir.

2.Davalı ...Ş. vekili cevap dilekçesinde özetle; davanın yetkisiz mahkemede açıldığını, müvekkil şirketin ikametgahının ... olduğunu, yetkili mahkemenin ... İş Mahkemesi olduğunu, davanın zamanaşımına uğradığını, müvekkil şirkete husumet yöneltilemeyeceğini, sözleşme konusu işlerin yapımı iş sahibi olan müvekkil şirket tarafından dosyaya sunulan sözleşmeyle NVS Gürsesli ortaklığına anahtar teslimi verilmiştir. NVS Gürsesli ortaklığı ve Akıncı İnşaat çalışanlara karşı sorumludur. Müvekkil şirketin hiçbir işçiye karşı asıl işveren konumunda olmadığını, diğer davalılar ile beraber sorumlu tutulmasının mümkün olmadığını, asıl işverenin yüklenici ve onun alt işvereni sorumluluğunda olan diğer davalılar olduğunu, yine müvekkil şirkete kusur atfedilmesinin mümkün olmadığını, olayda hiçbir şekilde sorumluluğunun ve kusurunun olmadığından bahisle haksız açılan davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

3.Davalı Akıncı İnşaat Taahhüt Nakliye Temizlik Montaj Okul Servisi Gıda Turizm İthalat İhracat Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti usulüne uygun tebligat yapılmak suretiyle davadan haberdar edilmiş ancak cevap dilekçesi sunmamıştır.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; Asıl Davada Enerjisa Enerji Üretim AŞ aleyhine açılan davanın kusurunun olmadığı, asıl işveren sıfatının da bulunmaması nedeniyle reddine diğer davalılar Akıncı İnşaat Taahhüt Nakliye Temizlik Montaj Okul Servisi Gıda Turizm İthalat İhracat Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. ile adi ortaklığı oluşturan davalılar NVS İnşaat Sanayi ve Tic. Ltd Şti. ve Gürsesli İnşaat Sanayi ve Ticaret A.Ş. yönünden eş ve çocuklar lehine maddi tazminat istemlerinin tam kabulü ile kaza tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle müştereken ve müteselsilen tahsiline , manevi tazminat olarak eş lehine 40.000 TL, anne ve baba lehlerine 10.000 TL’şer, çocuklardan İsa lehine 20.000 TL, diğer 4 çocuğun her biri lehine 15.000 TL, 5 kardeşin her biri lehine 5.000 TL manevi tazminatın kaza tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle iş bu davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline, 1. Birleşen Davada anne lehine 20.199,59 TL, baba lehine 18.811,71 TL maddi tazminatın kaza tarihinden yasal faiziyle Gürsesli İnş. San. ve Tic. A.Ş., NVS İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.'nden müştereken ve müteselsilen tahsiline, 2. Birleşen Davada eş lehine 229.673.14 TL maddi, çocuk Abdullah lehine 7.238,27 TL , çocuk Aysun 19.449,66 TL ... 32.309 TL ...105.604,16 TL kaza tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle davalılar Gürsesli İnş. San. ve Tic. A.Ş., NVS İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.'nden müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacılar ve davalılardan Gürsesli İnş. San. ve Tic. A.Ş., NVS İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. vekilleri ile davalı ...Ş. vekilinin katılma yoluyla istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri

1. Davacılar vekili istinaf dilekçesinde özetle; Enerjisa Enerji Üretim A.Ş. şirketinin tazminattan sorumlu tutulmamasının hatalı olduğunu, Enerjisa yetkililerinin emir ve talimatları vererek işi idare ettiğini, Enerjisa şirketinin suyun bırakılmasını haber vermediğini, Enerjisa şirketinin risk sigortası yaptırmadığı için de tazminattan sorumlu tutulması gerektiğini, müteveffanın olayda hiçbir kusuru olmadığını, habersiz bırakılan baraj suyu ve fırtına nedeniyle olay mahallinden kaçarken suya düştüğünü, maddi tazminat hesabının TRH 210 yaşam tablosuna göre yapılmasının gerektiğini, isitnaftan sonra davalılar aleyhine kusur oranlarının % 10 arttığından manevi tazminatın da buna göre takdir edilmesini gerektiğini ileri sürerek kararın kaldırılmasını talep etmiştir.

2.Davalı ... İnş. San. ve Tic. A.Ş. ve NVS İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. ortak vekili istinaf dilekçesinde özetle;davacı tarafın taleplerinin zamanaşımına uğradığını, müteveffanın ölümünün temel nedeninin Enerjisa Enerji Üretim AŞ'nin çalışanlara haber vermeden baraj inşaatına su bırakması olduğunu, Enerjisa Enerji Üretim AŞ'nin her zaman bunu önceden bildirdiğini, olay günü ise bu bildirim olmadan hazırlıksız yakalanan işçilerin suyun yükselmesiyle panikle çalışma alanını terkettiklerini, olay günü de suyun bırakılacağını bildirseydi olayın olmayacağını, bilirkişi raporlarında ve yerel mahkeme kararında Enerjisa Şirketine kusur izafe edilmemesinin hakkaniyete ve hukuka aykırı olduğunu, bu konudaki taleplerin ve beyanların yok sayıldığını, müteveffanın taşeron Akıncı İnşaat Ltd Şti firması çalışanı olduğundan husumet itirazları olduğunu, iş güvenliği tedbirlerini almış olduklarını, olay 2012 yılında yaşandığından manevi tazminat takdirinin fahiş olduğunu, tazminat meblağlarının fahiş olduğunu, haksız fiilden doğan 2 yıllık zamanaşımı süresinin dolduğunu, davacıların tazminat tutarlarının kusur oranalrı doğrultusunda paylaşımının yapılması gerektiğini, kusur oranlarını kabul etmediklerini beyan ederek kararın kaldırılmasını talep etmiştir.

3.Davalı ... AŞ vekili katılma yoluyla istinaf dilekçesinde özetle; maddi manevi tazminat bakımından ayrı ayrı vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiğini, su bırakılması öncesi yetkililere haber verildiğinin delillerle ispat edildiğini, emsal nitelikteki Kahramanmaraş 2. İş Mahkemesinin 2014/438 E sayılı dosyası üzerinden görülen davada verilen kararda kusuru bulunmayan müvekkili şirket bakımından davanın reddedildiğini, yapılan istinaf başvurusu neticesinde de kaldırma gerekçeleri maddi tazminat miktarı, rapor çelişkisi hususlarına dair olduğundan, her iki raporda da şirkete kusur atfedilmediğinden usuli kazanılmış hak doğduğunu, anahtar teslim iş devri yaptıklarından asıl işveren sıfatını haiz olmadığının da tespit edildiğini, kusurları olmadığından ve asıl işveren konumunda da olmadığından kararın bu doğrultuda doğru olduğunu, diğer davalıların istinaf başvurularının bu kapsamda reddi gerektiğini ileri sürerek kararın kaldırılmasını talep etmiştir.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; Somut olayda davalı ...Ş. ile davalılar NVS Gürsesli Ortaklığı iş ortaklığı arasında arasında Kuşaklı Hidroelektrik Santrali sözleşmesi yapılmış olup, müteveffa bu sözleşme kapsamında iş ortaklığının Kuşaklı HES inşaat projesinin kondüvi işi, kalıp, beton, demircilik işlerinin yapımını üstlenen alt işveren olan Akıncı İnşaat Taahhüt Nakliye Temizlik Montaj Okul Servisi Gıda Turizm İthalat İhracat Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.'nin işçisi olarak çalışmıştır. Davalı ...Ş.’nin asıl faaliyet konusunun enerji üretimi olduğu, diğer davalılara yaptırılan inşaat işinin davalı faaliyet konusuna girmediği, bir an için faaliyet konusuna girdiği düşünülse dahi, süreklilik arz etmeyen inşaat işinde kontrol ve denetim amacıyla istihdam edilen personel haricinde davalı ...Ş.’nin işçi çalıştırmadığı göz önünde bulundurulduğunda aralarındaki ilişkinin asıl işveren alt işveren ilişkisi olarak değerlendirilmesine imkân bulunmadığı, bu nedenle davalılar arasında anahtar teslim bir inşaat sözleşmesi ilişkisi bulunduğu kabul edilmesinin yerinde olduğu, dosya kapsamında hükme esas alınan 09.01.2020 tarihli kusur oranındaki tespitlerin yerinde olduğunu, Hesaplanan zarardan aralarında asıl işveren alt işveren ilişkisi bulunan davalılar Akıncı İnşaat Taahhüt Nakliye Temizlik Montaj Okul Servisi Gıda Turizm İthalat İhracat Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. ile adi ortaklığı oluşturan davalılar NVS İnşaat Sanayi ve Tic. Ltd Şti. ve Gürsesli İnşaat Sanayi ve Ticaret A.Ş.'nin müştereken ve müteselsilen sorumlu olduklarına dair tespitin yerinde olduğunu, birleşen davada bakiye maddi tazminatların hüküm altına alınmasının yerinde olduğunu, manevi tazminat takdirinde bir isabetsizlik bulunmadığı belirtilerek istinaf başvurularının esastan reddine karar verildiği anlaşılmıştır.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacılar ve davalılardan Gürsesli İnş. San. ve Tic. A.Ş., NVS İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. vekilleri ile davacı temyizine cevap süresi içerisinde katılma yoluyla davalı ...Ş. vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

1.Davacılar vekili temyiz dilekçesinde yukarıda açıklanan istinaf sebeplerini tekrarla; Enerjisa Enerji Üretim A.Ş'nin aynı akarsu üzerinde yer alan Kuşaklı barajından habersiz su bırakması nedeniyle kazaya, sözleşmenin de dışında haksız fiili ile sebep olduğundan sorumluluğunun bulunduğunu, bu durumun Bölge Adliye Mahkemesi kararında değerlendirilmediğini, müteveffaya atfedilen %20 kusur oranın hatalı olduğunu, aniden gelen baraj suyu karşısında alabilecek bir önlemi olmadığı, baretini almak için suya düştüğü belirtilmiş ise de baretini almak için uzanmasa dahi su altında kalmayacağının garantisi olmadığını zira çalışılan alanın su altında kaldığını, güvenlik filesi gibi hiç bir önlemin alınmadığı bir olayda müteveffaya kusur verilmesinin hatalı olduğunu, müteveffanın baraj suyunun bırakılacağından haberi olmadığından kusurlu sayılamayacağını, maddi tazminatın hesabında TRH 2010 bakiye ömür tablosu esas alınması gerektiğini, hükmedilen manevi tazminat miktarının da kusur durumu, tarafların ekonomik durumu, aradan geçen sürede paranın enflasyon karşısında erimiş olması nedeniyle çok düşük olduğunu beyanla kararın bozulmasını talep etmiştir.

2.Davalı ... İnş. San. ve Tic. A.Ş. ve NVS İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. ortak vekili temyiz dilekçesinde özetle; Davanın zamanaşımına uğradığını, davacı tarafın dava dilekçesinde de belirttiği üzere müteveffanın ölümünün en temel nedeni çalışanlara haber verilmeden Kuşaklı Baraj inşaatından su bırakılması olduğunu müvekkili şirketler tarafından oluşturulan adi ortaklığın, Enerjisa Menge Barajı yetkilileri ile yaptıkları görüşmeler sonucunda, elektrik üretimi için barajdan su bırakılması öncesi, sahada çalışan yetkiliye telsizle haber verilmesi konusunda anlaştıklarını, her zaman suyun bırakılacağı zamanı önceden haber verilmesine rağmen olay günü, her nedense bu bilgiyi verilmeden suyun bırakılması, su seviyesinin yükselmesiyle hazırlıksız yakalanan işçilerin panikle çalışma alanını terk etmelerine neden olduğu, Enerjisa'nın o gün suların bırakılacağını haber vermiş olması halinde davaya konu kazanın yaşanmamış olabileceğini, tüm bu durumlara rağmen dosya kapsamında aldırılan bilirkişi raporlarında ve yerel mahkemece verilen kararda Enerjisa'ya kusur verilmemesinin hatalı olduğunu, hükmedilen manevi tazminatların fazla olduğunu, ana babaya maddi tazminat hesap edilmesinin hatalı olduğunu sigortalının evli ve 5 çocuklu bir inşaat işçisi olarak kazancını ancak eşi ve çocuklarına yeterken anne ve babaya destek olacağının kabulünün hatalı olduğunu, dava harici gerçek kişilere verilen toplam %10 kusurun tazminattan dışlanması gerektiğini, kusur oranlarını kabul etmediklerini, ıslaha itirazlarının dikkate alınmadığını, ihtiyati haciz kararı nedeniyle şirketin iflas noktasına geldiğini, fahiş oranda kabul edilen maddi ve manevi tazminatların bozulmasını talep etmiştir.

3. Davalı Enejisa Enerji Üretim A.Ş. vekili davacı temyizine katılma yoluyla verdiği temyiz dilekçesinde müvekkil şirket lehine maddi manevi tazminat bakımından ayrı ayrı vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiğini, davacı temyizinde iddia edilenin aksine su bırakma işleminin mutabakatla yürütüldüğünü beyanla davacı temyiz itirazlarının reddini talep etmiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, iş kazası neticesinde vefat eden sigortalının hak sahiplerinin maddi ve manevi tazminata hak kazanıp kazanmadığına ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 371 inci maddeleri, 281 inci maddesi, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanun'un 51, 52, 53, 55 ve 417 inci maddeleri, 5510 sayılı Kanun'un 13, 16, 19, 20 ve 21 inci maddeleri, 4857 sayılı İş Kanunu 77 inci maddesi ve 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu hükümleridir.

3. Değerlendirme

4. İnsan yaşamının kutsallığı çevresinde işverenin, işyerinde işçilerin sağlığını ve iş güvenliğini sağlamak için gerekli olanı yapmak ve bu husustaki şartları sağlamak ve araçları noksansız bulundurmakla yükümlü olduğu 4857 sayılı İş Kanunu'nun 77 inci maddesinin açık buyruğu iken, 4857 sayılı Kanun'un 77 inci ve devamı bir kısım maddeleri 30.06.2012 tarih ve 28339 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu'nun 37 inci maddesiyle, 01.01.2013 tarihinde yürürlüğe girmek üzere yürürlükten kaldırılmış olup, 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu, işverenin sağlık ve güvenlik önlemlerini alma yükümünü daha ayrıntılı bir biçimde düzenlemiştir.

5. Buna göre, 6331 sayılı Kanun’un "İşverenin Genel Yükümlülüğü" kenar başlıklı 4 üncü maddesinde:

"İşveren, çalışanların işle ilgili sağlık ve güvenliğini sağlamakla yükümlü olup bu çerçevede;

a)Mesleki risklerin önlenmesi, eğitim ve bilgi verilmesi dahil her türlü tedbirin alınması, organizasyonun yapılması, gerekli araç ve gereçlerin sağlanması, sağlık ve güvenlik tedbirlerinin değişen şartlara uygun hale getirilmesi ve mevcut durumun iyileştirilmesi için çalışmalar yapar.

b)İş yerinde alınan iş sağlığı ve güvenliği tedbirlerine uyulup uyulmadığını izler, denetler ve uygunsuzlukların giderilmesini sağlar.

c)Risk değerlendirmesi yapar ve yaptırır.

ç)Çalışana görev verirken, çalışanın sağlık ve güvenlik yönünden işe uygunluğunu gözönüne alır.

d)Yeterli bilgi ve talimat verilenler dışında ki çalışanların hayati ve özel tehlike bulunan yerlere girmemesi için gerekli tedbirleri alır." hükmü düzenlenmiştir.

Aynı Kanun’un 5 inci maddesinde de risklerden korunma ilkeleri düzenlenmiştir. Buna göre maddede, "İşverenin yükümlülüklerinin yerine getirilmesinde aşağıdaki ilkeler göz önünde bulundurulur:

a)Risklerden kaçınmak,

b)Kaçınılması mümkün olmayan riskleri analiz etmek,

c)Risklerle kaynağında mücadele etmek,

ç)İşin kişilere uygun hale getirilmesi için iş yerlerinin tasarımı ile iş ekipmanı, çalışma şekli ve üretim metotlarının seçiminde özen göstermek, özellikle tekdüze çalışma ve üretim temposunun sağlık ve güvenliğe olumsuz etkilerini önlemek, önlenemiyor ise en aza indirmek,

d)Teknik gelişmelere uyum sağlamak,

e)Tehlikeli olanı, tehlikesiz veya daha az tehlikeli olanla değiştirmek,

f)Teknoloji, iş organizasyonu çalışma şartları, sosyal ilişkiler ve çalışma ortamı ile ilgili faktörlerin etkilerini kapsayan tutarlı ve genel bir önleme politikası geliştirmek,

g)Toplu korunma tedbirlerine, kişisel korunma tedbirlerine öncelik vermek,

ğ)Çalışanlara uygun talimatlar vermek." hükmü yer almaktadır.

3.Görüldüğü üzere, işverenin çalışanlarla ilgili sağlık ve güvenliği sağlama yükümünün genel çerçevesi, 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu’nun 4 üncü maddesinde çizilmiştir. Bu çerçevede işverenin, “çalışanların işle ilgili sağlık ve güvenliğini sağlamakla yükümlü” olduğu belirtildikten sonra, yapacağı ve uymakla yükümlü bulunacağı birtakım esaslara yer verilmiştir. Bunun gibi 5 inci maddede, işverenin anılan yükümlülükle gerçekleştireceği korunma sırasında uyacağı ilkeler belirlenmiştir. 10 uncu maddede ise, işyerinde sağlık ve güvenlik sağlanırken, işverenin yapacağı risk değerlendirmesi çalışmasında dikkate almakla yükümlü bulunduğu hususlar belirlenmiştir (Hukuk Genel Kurulu’nun 09.10.2013 tarih 2013/21 102 Esas 2013/1456 sayılı kararı).

4.6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu’nun 4 ve 5 inci maddeleri ile bunu uygun olarak çıkarılan iş güvenliği yönetmelikleri hükümleri, işverenin sorumluluğunu objektifleştiren kriterler olarak değerlendirilmelidir. Bu sebeple mevzuatta yer alan teknik iş güvenliği kurallarına uyulmaması işverenin kusurlu davranışı olarak kabul edilmelidir. Ancak, işveren sadece anılan yazılı kurallara değil, yazılı olmayan ve teknolojinin gerekli kıldığı önlemlere aykırı davrandığında da kusurlu görülerek oluşan zararı karşılamalıdır.

5.Öte yandan, objektifleştirilen kusur, kusur sorumluluğunu kusursuz sorumluluğa yaklaştırsa da onu kusursuz sorumluluk haline dönüştürmez. Çünkü, bu halde dahi işverenin sorumluluğu için kusurun varlığı şarttır. Kusurun objektifleştirilmesi kriterinin yanısıra, Türk Borçlar Kanunu’nun 417/2 inci maddesinin, Anayasa hükümleri ve 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu’nun 4 üncü maddesi kapsamında yorumlanması da işverenin sorumluluğunu oldukça genişletecektir.

6.Yukarıda belirtilen açıklamalar doğrultusunda; işvereni zararlandırıcı olay nedeniyle sorumluluk halinden kurtaracak olan durum iş sağlığı ve güvenliği alanındaki ihmalleri ile oluşan zarar arasındaki uygun nedensellik bağının kesildiğini ispat etmekten ibarettir. Hukuk Genel Kurulu’nun 20.03.2013 tarih 2012/21 1121 E. 2013/386 sayılı kararında da belirtildiği üzere uygun nedensellik bağı üç durumda kesilebilir. Bunlar mücbir sebep, zarar görenin kusuru ve üçüncü kişinin kusurudur. Bu hallerden birinin varlığı halinde işverenin sorumluluğuna gidilmesi mümkün değildir.

7. 6100 sayılı HMK'nun 281/1 inci maddesine göre "Taraflar, bilirkişi raporunun, kendilerine tebliği tarihinden itibaren iki hafta içinde, raporda eksik gördükleri hususların, bilirkişiye tamamlattırılmasını; belirsizlik gösteren hususlar hakkında ise bilirkişinin açıklama yapmasının sağlanmasını veya yeni bilirkişi atanmasını mahkemeden talep edebilirler.(Ek cümle:22.07.2020 7251/24 md.) Bilirkişi raporuna karşı talebin bu süre içinde hazırlanmasının çok zor veya imkânsız olması ya da özel yahut teknik bir çalışmayı gerektirmesi hâlinde yine bu süre içinde mahkemeye başvuran tarafa, sürenin bitiminden itibaren işlemeye başlamak, bir defaya mahsus olmak ve iki haftayı geçmemek üzere ek süre verilebilir düzenlemesi yer almaktadır.

8.Dosya kapsamındaki bilgi ve belgelere göre; Göksu nehri üzerinde yer alan Kuşaklı Hidro Elektrik Santralinin barajının işletme hakkının Enerjisa Enerji Üretim AŞ'ne ait olmakla beraber yapımı işinin davalı NVS ve Gürsesli Şirketleri tarafından oluşturulan adi ortaklığa verildiği, bu santralde kondüvi inşaatının ise Adi Ortaklık tarafından davalı Akıncı İnşaat... Ltd Şti’ne verildiği, sigortalı ...’nın Akıncı İnşaat şirketi işçisi olarak çalıştığı, olay günü olan 16.03.2012 tarihinde işçiler inşa edilmekte olan kondüvi yapısı üzerindeki iskelede kalıp yapımı işinde çalışırlarken aynı nehir üzerinde üst kısımda yer alan Enerjisa EÜAŞ tarafından işletilmekte olan Menge Hidro Elektrik Santralinden (dosya kapsamındaki bilgi ve belgelere göre) Göksu nehrine habersiz olarak su bırakılması üzerine çalışmanın yürütüldüğü uşaklı Hidro Elektrik Santralinde suyun debisinin yükselmeye başladığı bu durumu fark eden ustabaşı ...’ın ikazı ile işçiler aceleyle iskeleyi terk ederken sigortalıya ait baretin havanın da rüzgarlı olması nedeniyle uçtuğu, sigortalının da bareti tutmaya çalışırken dengesini kaybedip yüksekten suya düştüğü ve hareketsiz kaldığı akıntıya kapıldığı ve aramalar neticesinde 19.03.2012 günü cesedine ulaşıldığı anlaşılmıştır.

9. Dosya kapsamında bilirkişi heyetlerinden alınan 21.05.2015 ve 09.09.2019 tarihli kusur raporlarında davalı ... AŞ'nin işi anahtar teslim olarak NVS ve Gürsesli şirketleri tarafından oluşturulan adi ortaklığa vermesi nedeniyle kusursuz, NVS ve Gürsesli şirketleri tarafından oluşturulan Adi Ortaklığın asıl işveren sıfatıyla %25 (bu kusurun %3'ünün proje müdürü Nihat ÜStündağ'a %2'sinin şantiye şefi İlhan Van'a iat olduğu), davalı Akıncı İnşaat Ltd Şirketinib alt işveren sıfatıyla %45 (bu kusurun %5'inin şirket yetkilisi Cem Göğebakana ait olduğu), müteveffa ...'nın ise %30 kusurlu olduğu kabul edilmişken, Bölge Adliye Mahkemesinin 31.10.2018 tarihli kaldırma kararı üzerine bilirkişi heyetinden alınan 09.01.2020 tarihli kusur raporunda Enerjisa Enerji Üretim A.Ş.'nin işi anahtar teslim olarak NVS ve Gürsesli şirketleri tarafından oluşturulan adi ortaklığa vermesi nedeniyle kusursuz, NVS ve Gürsesli şirketleri tarafından oluşturulan Adi Ortaklığın asıl işveren sıfatıyla %15, dava harici proje müdürü Nihat ÜStündağ'ın %3, dava harici şantiye şefi İlhan Van'ın %2, dava harici Akıncı Şirketi yetkilisi Cem Göğebakan'ın % 5, davalı Akıncı İnşaat Ltd. Şirketinin alt işveren sıfatıyla %55, müteveffa ...'nın ise %20 kusurlu olduğu kabul edilmiş mahkemece son kusur raporuna itibar edilerek karar verildiği anlaşılmıştır.

10. Bu açıklamalar doğrultusunda; davalı ...Ş.'nin elektirik üretim lisansı sahibi olduğu Kuşaklı Hidroelektirik Santralinin inşası işini NVS ve Gürsesli şirketleri tarafından oluşturulan adi ortaklığa anahtar teslim vermesi nedeniyle Enerjisa Enerji Üretim AŞ'nin ihale makamı olup asıl işveren sıfatı bulunmamakta ise de, Enerjisa Enerji Üretim AŞ tarafından aynı nehir üzerinde yer alan ve kaza anında elektirik üretimi yapılan Menge Hidroelektirik Santralinden olay günü Kuşaklı'da inşa işi yürüten şirketlere haber verilmeden kontrolsüz biçimde su bırakılması nedeniyle kusur sorumluluğunun bulunduğu gözetilmeden Enerjisa Enerji Üretim AŞ hakkında ret kararı verilmesi hatalı olmuştur.

11. Öte yandan davacılar vekilinin 21.05.2015 tarihli kusur raporunun tebliği üzerine süresinde itirazda bulunmadığı anlaşılmakla bu raporda müteveffa sigortalıya verilen %30 kusur üzerinden davalılar lehine usuli kazanılmış hak oluştuğu gözetilmeden yazılı şekilde müteveffaya %20 oranında kusur veren rapora itibarla karar verilmesi, ayrıca davacılar vekilinin 10.01.2018 tarihli hesap raporu üzerine itiraz dermeyan etmeden raporda belirtilen miktarlara göre maddi tazminat istemlerini artırması ile davalılar lehine oluşan usuli kazanılmış hak gözetilmeden yazılı şekilde işlemiş devreyi 31.12.2021 tarihine çekip müteveffaya %20 oranında kusur veren 22.02.2021 tarihli hesap raporuna itibarla karar verilmesi de hatalı olmuştur.

12. O halde mahkemece yapılacak iş, hükme esas alınan kusurun eksik inceleme içerdiği gözetilerek, öncelikle olayın gerçekleştiği işyerinde kaza tarihi itibariyle uygulanması gereken iş sağlığı ve güvenliği kurallarının ve bu kurallar kapsamında tarafların hangi önlemleri alıp hangi önlemleri almadığını belirlemek giderek, yukarıdaki açıklamalar doğrultusunda tespit edilecek duruma göre Enerjisa Enerji Üretim A.Ş.'ne de kusur oranı tayini için iş kazasının gerçekleştiği alanda uzman A Sınıf iş güvenliği uzmanlarından oluşturulacak heyetten kusur raporu almak, alınacak raporda davacı vekilinin süresinde itiraz ileri sürmediği raporda müteveffanın %30 oranında tespit edilen kusur oranı yönünden davalılar lehine oluşan usuli kazanılmış hakkı gözeterek %30 kusurun müteveffaya ait olduğu gözetilerek, %70 kusur oranının davalılar arasında aidiyetinin belirlenmesini istemek, aynı zamanda hesap yönünden usuli kazanılmış hak kapsamında 10.01.2018 tarihli hesap raporuna itibar etmek bu raporda esas alınan işlemiş bilinen devre tarihine ileri çekmemek, sonucuna göre kararın davalılardan Akıncı İnşaat ... Ltd Şti tarafından temyiz edilmemesi nedeniyle davacının iş bu davalı yönünden elde ettiği kazanılmış hakkı gözeterek sonucuna göre asıl ve birleşen davalar hakkında karar vermekten ibarettir.

13. Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular gözetilmeksizin, hatalı değerlendirme ile yazılı şekilde hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

14. O halde, davacılar ve davalılardan Gürsesli İnş. San. ve Tic. A.Ş., NVS İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve bozma sebebine göre bu aşamada iş bu tarafların sair temyiz itirazları ile davalı ... AŞ tarafından ileri sürülen temyiz itirazları incelenmeden, istinaf itirazlarının esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararı ortadan kaldırılarak İlk Derece Mahkemesince verilen karar bozulmalıdır.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

1. Temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA,

2. İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA,

3. İstek hâlinde peşin alınan temyiz harçlarının ilgililerine iadesine,

4. Dairemizde icra edilen duruşmada davacılar ve davalılardan Gürsesli İnş. San. ve Tic. A.Ş., NVS İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. kendilerini vekille temsil ettirmiş olmaları nedeniyle karar tarihinde yürürlükte bulunan tarife üzerinden 8.400,00 TL vekalet ücretinin davalılardan tahsili ile davacılara, 8.400,00 TL vekalet ücretinin ise davacılardan tahsili ile davalılardan Gürsesli İnş. San. ve Tic. A.Ş., NVS İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.'ne verilmesine, bozma sebeplerine göre Enerjisa Enerji Üretim A.Ş. lehine vekalet ücreti takdirine yer olmadığına,

5. Dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

Üye ...'ın muhalefetine karşı, Başkan ..., Üyeler ..., ... ve ...'nın oyları ve oy çokluğuyla,21.03.2023 tarihinde karar verildi.

KARŞI OY

I. Temel Uyuşmazlık:

1. Çoğunluk ile aradaki temel uyuşmazlık “maddi olguya dayalı kusur incelemesi” yönünde bozulması nedeni ile ilk derece mahkemesinin bozmadan sonra hesaplanacak ve hüküm altına alınacak tazminatı, davacının temyiz etmediği dikkate alınarak önceki raporun bilinen ve bilinmeyen dönem başlangıç ve bitiş tarihlerini değiştirmesinin davalı yararına lehine usulü kazanılmış hak olup olmayacağı, buna göre yeniden değerlemenin son karar tarihine yakın tazminata esas değerlere taşınıp taşınmayacağı” noktasında toplanmaktadır.

II. Karşı oy gerekçesi:

2. Belirtmek gerekir ki Sayın Özekes’inde değindiği gibi “Yargıtay tarafından neredeyse mutlak olarak, doktrinde de ağırlıklı olarak kabul edilen usuli müktesep hak kavramının kanuni bir kurum olmadığını, yargı kararları ile kabul edildiğini ortaya koymak gerekir. Usuli müktesep hak, bugün neredeyse usuli her sorunda, her derde deva bir kurum olarak gündeme gelmekte, sadece kanun yolunda değil, yargılamanın farklı kesitlerinde kullanılmaktadır. Bu kurumun kabul edilebilirliğinin tartışması bir yana, bu kadar geniş bir uygulama alanı bulması doğru değildir. Ayrıca usuli müktesep hak, usuli sorunları çözmeye gerçek anlamda da elverişli değildir. Nitekim, önceleri çok sınırlı kabul edilen usuli müktesep hakkında kapsamı genişlemiş, ancak bu genişlemenin sakıncaları ortaya çıktıkça Yargıtay, usuli müktesep hakka her geçen gün … birçok istisna da kabul etmiştir. En ilginç ve kendi içinde çelişkili durum ise kamu düzeninden kabul edilen usuli müktesep hakka, kamu düzenine ilişkin durumların istisna kabul edilmesidir. Bir şeyin kendisinin, kendisinin zıddı olması gibi garip, biraz da mantığı zorlayan bir durum ortaya çıkmaktadır (PEKCANITEZ, Hakan/ Atalay, Oğuz/Özekes, Muhammet, Medeni Usul Hukuku, ... 2013. s: 2190).”

3. Öncelikle usulü müktesep hak, yasal bir kurum olmadığı gibi mahkemesince tarafların iddia ve savunmaları ile istisnalarına göre değerlendirilmesi gereken bir kavram olup, Yargıtay tarafından bozma kapsamında göre açıklayıcı ve yol gösterici şekilde kararda yer verilmesi beraberinde sakıncalara da yer verecektir. Zira mahkemenin eksik inceleme nedeni ile bozmaya uyması halinde usulü müktesep hakkı gözetme yönündeki bozmaya da uyduğu gibi bir sonuç çıkacaktır ki bu da mahkemenin bu yönde yapacağı değerlendirme ve tartışmanın önceden sınırlandırılması anlamına gelecektir.

4. Diğer taraftan 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun yürürlüğe girmesi üzerine usulü müktesep hakkın yeniden kavram olarak değerlendirilmesi gerekir. Zira kanunun kısmi dava başlığı taşıyan 109. Maddesinin son fıkrasında açıkça “Dava açılırken, talep konusunun kalan kısmından açıkça feragat edilmiş olması hâli dışında, kısmi dava açılması, talep konusunun geri kalan kısmından feragat edildiği anlamına gelmez.” düzenlemesine yer verilmiştir. Görüldüğü gibi kısmi miktar talep eden davacı, fazlaya ilişkin haklarını saklı tutmadığı ve açıkça da bakiye kısmından feragat etmedikçe geri kalan kısmını ek dava (veya ıslah) yolu ile edebilmektedir. O halde yargılama sırasında davacı tarafın kusur oranına, iş göremezlik oranına itiraz etmemesi, açıkça da feragat etmediği sürece kusur veya maluliyet oranının daha sonra lehine değişmesi halinde bakiyesini talep etme hakkı doğduğundan, usulü kazanılmış hak teşkil etmeyecektir.

5. Diğer taraftan Dairemizin 2021/6262 Esas, 2022/6811 Karar sayılı ilamında yazılı karşı oy gerekçelerinde açıklandığı üzere özellikle maddi tazminatın karar tarihine yakın verilerle hesaplanması gerektiğinden ve bu durum usulü kazanılmış hakkın istisnası olması nedeni ile çoğunluğun usulü kazanılmış hak teşkil ettiği” görüşüne katılınmamıştır. Zira;

6. Maddi tazminat hesapları yapılırken, en son bilinen ücret unsurlarının hesaplamada gözetilmesi gerektiğinden, hüküm gününe en yakın güne kadar yürürlüğe giren tüm asgari ücretlerin uygulanması gerekir. Daha önce bir veya birkaç hesap raporu verilmiş olsa bile, dava bitinceye kadar yürürlüğe giren asgari ücretlerden dolayı yeniden değişen değerler nedeni ile ek rapor alınması zorunludur.

7. Maluliyet oranı gibi zararın hesaplanmasına ilişkin diğer bir unsur da ücrettir. Asgari ücretin artması halinde, karar tarihine yakın ücrette değişeceğinden, bu ücrete göre zararın hesaplanması gerekmektedir. Zira asgari ücret, kamu düzeni ile ilgili olduğundan, davanın her aşamasında uygulanması zorunludur. Bozmadan sonra dahi asgari ücretlerde artış olmuşsa, yeniden tazminat hesabı yapılması gerekir. Yargıç, bir istek olmasa dahi, yargılamanın her aşamasında asgari ücret artışlarını doğrudan dikkate almakla yükümlüdür. Davacı, bilirkişi raporuna itiraz etmemiş olsa dahi, sonradan yürürlüğe giren asgari ücretlerin uygulanması kamu düzeni gereği ve zorunlu olduğundan, davalı yararına usulü kazanılmış hak oluşmaz.

8. Bozmadan sonra karar tarihine yakın veriler alındığında, hesabın unsurları değişeceğinden, tazminat miktarı da elbette değişecektir. Davacı taraf bozmadan önceki ilk kararda bilinen ücret üzerinden hesaplanan tazminata itiraz etmemiştir. Ancak bu bilinen ücret bozmadan sonra değişecektir. Bir tarafın ilerde değişecek diye kararı temyiz etmesi hayatın olağan akışına uygun olmayacaktır. Zira karar onanmış olsa idi hesaplama bilinen ücrete göre hesaplandığından sorun olmayacaktır. Ancak bozmadan sonra değişen durum nedeni ile daha önce doğmayan hesaba esas unsur olan ücrete itiraz etmeme usulü kazanılmış hak oluşturmayacaktır. Kaldı ki gerçek belli iken varsayıma gidilmez ilkesinin gözetilmesi gerekir.

III. Sonuç:

9. Yukarda açıklanan nedenlerle kusur araştırması yönünden yapılan bozmada alınacak rapor sonrası tarafların itiraz edip etmemelerine göre usulü müktesep hakkın gözetilmesi şeklindeki ve davacının temyiz nedenini dikkate alınmaması yolundaki çoğunluğun görüşüne katılınmamıştır. Davacının bu yöndeki temyizi nedeni ile de kararın bozulması gerekmektedir.