Karar Detayı

MAHKEMESİ: ... Bölge Adliye Mahkemesi 30. Hukuk Dairesi

SAYISI: 2021/1071 E., 2022/494 K.

KARAR: Esastan Ret

İLK DERECE MAHKEMESİ: ... 8. İş Mahkemesi

SAYISI: 2018/264 E., 2020/180 K.

Taraflar arasındaki iş kazasında vefat eden sigortalının hak sahiplerinin maddi ve manevi tazminat istemi davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararın davalılardan Hitit İnşaat Mad. San. ve Tic. Ltd. Şti ve ...vekilleri tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvurunun esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davalılardan Hitit İnşaat Mad. San. ve Tic. Ltd. Şti. ve ... A.Ş. vekilleri tarafından temyiz edilmiş, davalı ...nin temyiz incelemesinin duruşmalı yapılmasını talep etmesi üzerine, tayin olunan 14.03.2023 Salı günü için yapılan tebligatlar üzerine murafaalı temyiz eden davalı ...Ş. adına Av. .....ile davacılar adına Av. ... ve Av. ... Dilli ile davalı Hitit İnş. Mad. San. ve Tic. Ltd. Şti. adına Av. ... geldiler. Diğer davalı ... AŞ adına gelen olmadığı görüldükten ve gelenlerin yüzlerine karşı murafaaya başlanarak sözlü açıklamaları dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek yapılan incelemede; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Sigortalı ...'nun 10.11.2012 tarihinde davalıların yapımını üstlendiği Murgul Lebiskür Deresi drenaj tüneli inşaatında uğradığı iş kazası sonucunda vefat ettiğini, davalı ... sigortanın mali mesuliyet sigortacısı olduğunu, eş Sabire için l0.00,00 TL maddi, 80.000,00 TL manevi, ....... için 3.000.00 TL maddi, 30.000.00 TL manevi, çocuk ... için 30.000.00TLmanevi, çocuk ..... için 30.000.00 TL manevi, çoçuk... için 30.000.00 TL manevi, anne İsmi için 50.000.00 TL manevi, kardeş Mehmet için 20.000.00 TL manevi, kardeş ...için 20.000.00 TL manevi, kardeş... için 20.000.00 TL Manevi, kardeş Aysel için 20.000.00 TL manevi, kardeş ..... için 20.000.00 TL manevi tazminat olmak üzere toplam 363.000,00 TL maddi manevi tazminatın davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiş yargılamanın devamında maddi tazminat istemlerini eş için246.996,54 TL'ye, çocuklardan Feyzullah için 33.627,95 TL'ye artırmıştır.

II. CEVAP

1.Davalı ...Ş. vekili cevap dilekçesinde özetle; müteveffa ...'nun davalı Hitit inşaat işçisi olup, müvekkili ... A.Ş. ile herhangi bir bağının bulunmadığını, müvekkili ...nin uzmanlık alanının tünel yapım işi değil üretim işi olduğunu, bu durumda tünel yapım işini bütünüyle anahtar taslim olarak devreden.......'ın sorumluluğundan söz edilemeyeceğini, davalı ... ile diğer davalı Hitit İnşaat arasında imzalanan 03.09.2012 tarihli sözleşme ile Lebiskür Drenaj Tüneli işi müvekkili ... tarafından tamamen ve anahtar teslim olmak üzere Hitit İnşaata devredildiğini, tüm bu nedenlerle davanının reddine karar verilmesini ''talep etmiştir.

2.Davalı Hitit İnşaat Madencilik San. Tic. Ltd. Şti. vekili cevap dilekçesinde özetle; dava konusu olayın Artvin Borçka İş Mahkemesi yetki alanında olduğunu, ayrıca müvekkili şirketin merkez adresinin ... olduğunu, davaya karşı yetki itirazında bulunduğunu, dava konusu olayın 10.11.2012 tarihinde pasa atma işlemi yapıldığını, olayın gerçekleştiği sırada loderin ilkiki yüklemeyi yaptığını bu sırada kamyonların yanında bekleyen müteveffanın ani bir kararla ve kimseye haber vermeden geri gelem aşamasında olan loder operatörünü uyarmadan aynaya gittiğini, loderin arka tamponu ile tünel duvarı arasında sıkıştığını, ilk yardım personelinin hazır bulundurulduğunu, loderin kullanıldığı galeride yeterli aydınlatma yapıldığını, loderi uygun eğtiim almış kişilerin kullandığını, eğitimlerin yapıldığını, talimatlar konusunda kazalının bilgilendirildiğini, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

3.Davalı ...Ş. vekili cevap dilekçesinde özetle; davacı tarafından işveren mali sorumluluk poliçesi kapsamında müvekkili şirket aleyhine doğrudan başvuruda bulunulmasının haksız bir başvuru olduğunu, işveren mali sorumluluk poliçesinin ihtayari bir poliçe olup sigortalı ile sigorta şirketi arasında geçerli olan bir sözleşme olduğunu, 3. kişiler tarafından ihtiyari olan ve sadece tarafları bağlayan bu poliçe ile ilgili olarak sözleşme taraflarından olan müvekkili şirkete husumet yöneltilmesinin mümkün olmadığını bu nedenle davanın pasif husumet nedeniyle reddine karar verilmesini talep etmiştir. Söz konusu kaza ile ilgili daha önce müvekkili şirkete başvurulmuş ve müvekkili şirket tarafından hasar dosyası açıldğını, eksik evraklar müvekkili şirkete ibraz edilmemiş ve dolayısıyla herhangi bir tazminat ödemesi yapılamadığını, davaya konu uyuşmazlık tamamen haksız fiilden kaynaklandığını, şirketin yürürlükteki mevzuat, sigorta genel ve özel şartları gereğince üzerine düşen tüm sorumluluğu yerine getirdiğini, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; davacılar ... ve ...'nun maddi tazminat istemlerinin Kabulü ile; davacı ... için 246.996,54 TL maddi tazminatın, davacı ... için 33.627,95 TL maddi tazminatın davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak adı geçen davacılara ayrı ayrı ödenmesine, hükmedilen maddi tazminat tutarlarına davalı ... yönünden dava tarihinden itibaren, diğer davalılar yönünden ise kaza tarihi olan 10.11.2012 tarihinden itibaren yasal faiz işletilmesine, davalı ... şirketinin maddi tazminat sorumluluğunun sigorta poliçesi teminat limiti ile sınırlı tutulmasına, davacıların manevi tazminat istemlerinin kısmen kabulü ile; davacı ... için 22.500,00 TL manevi tazminatın, davacı ... için 10.000,00 TL manevi tazminatın, davacı ... için 10.000,00 TL manevi tazminatın, davacı ... için 10.000,00 TL manevi tazminatın, davacı ... için 10.000,00 TL manevi tazminatın, davacı ... için 8.000,00 TL manevi tazminatın, davacı ... için 4.000,00 TL manevi tazminatın, davacı ... için 4.000,00 TL manevi tazminatın, davacı ... için 4.000,00 TL manevi tazminatın, davacı ... için 4.000,00 TL manevi tazminatın, davacı ... için 4.000,00 TL manevi tazminatın davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak adı geçen davacılara ayrı ayrı ödenmesine, hükmedilen manevi tazminat tutarlarına davalı ... yönünden dava tarihinden itibaren, diğer davalılar yönünden ise kaza tarihi olan 10.11.2012 tarihinden itibaren yasal faiz işletilmesine, davalı ... şirketinin manevi tazminat sorumluluğunun sigorta poliçesi teminat limiti ile sınırlı tutulmasına, manevi tazminata ilişkin fazlaya dair istemlerin reddine karar verilmiştir.'gerekçesi ile maddi tazminat talebinin kabulüne,manevi tazminat talebinin kısmen kabulüne karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı ...Ş. ve Hitit İnşaat Madencilik San. Tic. Ltd. Şti. vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri

1. Davalı ...Ş. vekili istinaf dilekçesinde özetle: İlk Derece Mahkemesi kararının kusur değerlendirmesi yönünden tamamen gerekçesiz, hesap değerlendirmesi yönünden ise yetersiz ve yüksek yargı denetimine elverişsiz olduğunu, davanın hiçbir aşamasında itirazları dikkate alınmadığı gibi, gerekçeli kararda da delilleri ve savunmalarının hiçbir yönden değerlendirilmediğini, Borçka Asliye Ceza Mahkemesi'nin 2013/10 Esas sayılı dosyasında verilen karardan gerekçeli kararda hiç bahsedilmediğini, Yerel Mahkeme tarafından kurulan ilk kurulan ilamda lehlerine 21.520,00 TL nispi vekalet ücretine hükmedilmişken, ikinci kurulan ilamda tazminat miktarlarında değişiklik olmamasına rağmen lehlerine 12.547,50 TL nispi vekalet ücretine hükmedildiğini, ikinci kararda daha az vekalet ücretine hükmedilmesinin hatalı olduğunu, müvekkilinin faaliyet alanının bakır ve yan ürünlerinin üretimi olup, tamamen farklı bir sektör olduğunu,müvekkilinin uzmanlık alanına girmemesi sebebiyle Lebiskür Drenaj Tüneli yapılması işini; malzeme ve işçilik dâhil olmak üzere anahtar teslim suretiyle diğer davalı Hitit İnşaat Madencilik San. ve Tic. Ltd. Şti. (Hitit İnşaat)'ne anahtar teslim sözleşme ile bırakıldığını, müvekkili şirket ile müteveffa ve diğer davalı Hitit İnşaat arasında herhangi bir işçi işveren/asıl alt işverenlik ilişkisi bulunmadığından müvekkili şirkete %20 kusur atfedilmesinin hatalı olduğunu, 03.09.2012 tarihli sözleşme'nin 10 uncu maddesi ve 12 nci maddesi gereğince tüm sorumluluğun davalı Hitit İnşaat'a ait olduğunun kararlaştırıldığını müteveffanın asli kusurunun illiyet bağını kesen bir neden olarak kabulü gerektiğini, sağ kalan eşin tekrar evlenme ihtimalinin hesaplamada dikkate alınmadığını, bilirkişi hesap raporunda yer alan ve hükme esas alınan birinci seçenek hesaplamada müteveffanın ücretinin hatalı tespit edildiğini,zira hükme esas alınan bilirkişi raporunda müteveffa ücreti tespit edilirken ''maden çavuşu'' olarak çalışan bir işçinin emsal ücreti ücret tespitinde esas alındığını, oysa dosya kapsamından açıkça tespit edileceği üzere müteveffanın ''tünel çavuşu'' olarak çalıştığını, maden işinde çalışmadığını, bu sebeple müteveffanın 2012 yılında asgari ücretin 2,82 katı ücret aldığı dosya kapsamında hatalı emsal ücret tespitine dayandığından ve ispat dahi edilemediğinden tespit edilen ücrete itiraz ettiklerini, diğer davalı şirket tarafından dosyaya sunulan ücret bordrolarına itibar edilerek ücret tespit edilmesi gerekirken salt davacı iddiası doğrultusunda hatalı ücret tespiti ile hüküm kurulmasının kabulünün mümkün olmadığını, hesaplamanın hangi tablo (PMF 1931, TRH 2010) esas alınarak yapıldığının anlaşılmadığını kaza sebebi ile Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı Tarafından Borçka Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2016/245 Esas 2019/488 Karar sayılı dosyasında açılan rücu davasında 33.852,05 TL Peşin sermaye değerli sürekli gelirin ve 290,40 TL cenaze yardımının kabulüne karar verilmiş olup, kabulüne karar verilen tutarların işbu dosyada hesaplamadan tenzil edilmediğini,bu durumun açıkça davacılara mükerrer ödeme yapılması sonucunda sebepsiz zenginleşmeye neden olacağından hukuka aykırı olduğunu, beyanla davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

2.Davalı Hitit İnşaat Madencilik San. Tic. Ltd. Şti. vekili istinaf dilekçesinde özetle; olayın Borçka İş Mahkemesi yetki alanı içerisinde meydana geldiğini, ayrıca müvekkil şirketin merkez adresinin ... olduğunu, bu nedenle derdest davada ... İş Mahkemesinin yetkili olduğunu,açılan davaya karşı yetki itirazında bulunmalarına rağmen Yerel Mahkeme bu konuda değerlendirme yapmadığını,öncelikle yetkisizlik nedeniyle davanın reddine karar verilmesi gerektiğini, 2 yıllık dava açma süresinin dolduğunu,açılan davaya karşı zamanaşımı def’inde bulunulduğunu, bu konuda da değerlendirme yapılmadığını, zamanaşımı nedeniyle davanın reddine karar verilmesi gerektiğini, derdest davanın maddi tazminat istemi yönüyle HMK'nın m. 107 kapsamında belirsiz alacak davası şeklinde açıldığını, ancak dava dilekçesinin 2.sayfasında 7385922 numaralı hasar dosyasına aktüarya raporunun sunulduğu ve bu raporun davacı yana tebliğ edildiğinin belirtildiğini, dolayısıyla talep edilebilecek maddi tazminat miktarının davacı tarafından bilindiğini, HMK m.107 koşulları bulunmadığından davanın hukuki yarar yokluğundan davanın reddine karar verilmesi gerektiğini, Kazanın meydana geldiği sırada malzemeyi geri manevra ile taşımakta olan loderin ışıklı ve sesli geri vites ikaz sistemi bulunduğunu, müteveffa ...'nun deneyimli bir işçi olduğunu, formenliğin bir alt aşaması olan tünel çavuşluğu görevini yaptığını,görevinden de anlaşılacağı üzere son derece tecrübeli, iş alanında yaşanabilecek tehlikeler konusunda bilgisi olan ve gerekli tüm eğitimlerden geçtiğini, odyolojik inceleme de dâhil olmak üzere genel muayeneye tabi tutulduğunu,kısacası İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu gereğince işveren tarafından işyerinde karşılaşılabilecek sağlık ve güvenlik riskleri, koruyucu ve önleyici tedbirler, kendisi ile ilgili yasal hak ve sorumluluklar, ilk yardım, olağan dışı durumlar, afetler ve yangınla mücadele ve tahliye işleri konusunda görevlendirilen kişiler konusunda bilgilendirildiğini, sonuç olarak dava konusu olayda müvekkili şirkete yönelik atfedilen kusur ve oranının hukuki dayanaktan yoksun kaldığını,kaldı ki dava konusu olay nedeniyle kesinleşen Borçka Asliye Ceza Mahkemesi’nin 2013/10 Esas sayılı dava dosyasında yargılanan ceza alan kimselerin dışında, başkaca kişiler olan ..., ...... Hakkında Borçka Asliye Ceza Mahkemesi'nin 2019/366 Esas sayılı dava dosyasında ayrıca bir dava açıldığını, bu davada verilecek karar tarafların kusur ve oranını etkileyeceğinden, bu davanın sonucunun beklenmesi gerektiğini, Yerel Mahkeme tarafından anılan dava sonucunun beklenilmemesinin usule ve yasaya açıkça aykırı olduğunu, Yerel Mahkeme kararında müteveffanın en son aylık net ücretinin, asgari ücretin 2,82 katı olduğu şeklindeki kabulünün de dayanaksız olduğunu,zira dosya içeriği ile sabit olduğu üzere davacının aylık ücretinin asgari ücretin 1.494 katı olduğunu,nitekim hesap bilirkişisi tarafından da alternatifli hesaplama içinde bu duruma yer verildiğini,hiçbir şekilde kusurun kabulü olarak yorumlanmak üzere tazminat hesabında soyut iddialara değil, somut delillere göre hesaplama yapılması, buna göre de devre başı ve devamında asgari ücretin 1.492 katı üzerinden hesaplama yapılması gerektiğini, ayrıca maddi tazminat hesabında karar tarihine yakın olacak şekilde PSD değerinin güncellenmesi gerektiğini,bu güncelleme yapılmadan karar verilmiş olmasının usule ve yasaya açıkça aykırı olduğunu, manevi tazminat miktarlarının da manevi tazminatın amacını aşan miktarlar olduğunu, manevi tazminatın hiçbir şekilde zenginleşme aracı olması gerektiğini,dava konusu olayın elbette üzücü bir olay olduğunu, davacıların yaşamış oldukları üzüntü ve acıyı anladıklarını,ancak, dava konusu olayın meydana gelmesinde müvekkili şirketinin kusurunun bulunmadığı da gözetildiğinde yasal koşuları bulunmayan manevi tazminat isteminde, tıpkı maddi tazminat istemi gibi reddine karar verilmesi gerektiğini, kaldı ki müteveffanın eş ve çocuklarının yanı sıra, annesi ve hatta kardeşleri lehine manevi tazminata hükmedilmiş olmasının yargı uygulaması ile de örtüşmediğini, hukuki dayanaktan yoksun davanın esastan reddine karar verilmesini talep etmiştir.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; maddi tazminat talepleri ile ilgili olarak müteveffa işçinin ücretinin çekişmeli olması, taraflar arasında çekişmeli olan kusur oranının belirlenmesinin ve yine davacıların gerçek zarar ve nihai zararlarının hesaplanmasının birden çok hesaplama verisi ve tekniği gerektirmesi ve nihayetinden hesap bilirkişi raporunun aldırılması gerekliliği gözetildiğinde talep sonucunun belirlenmesi bu davacılardan beklenemeyecek kadar zor olduğundan davanın maddi tazminat talepleri yönünden 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu 107 nci maddesi gereğince belirsiz alacak davası açılmasında bu hukuki yararları bulunduğu için davalı ...nin bu yöne ilişkin istinaf sebeplerinin yerinde görülmediği, davaya konu iş kazası Murgul İlçesi Artvin adresinde meydana gelmiş ise de husumet yöneltilen davalılardan Axa Sigorta A.Ş'nin adresi Beyoğlu/...'dur. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanun'un 7 nci maddesine göre davanın, davalılardan birisinin yerleşim yeri mahkemesinde açılabilmesi mümkün olduğundan davacıların seçimlik hakkını bu davalının yerleşim yerinin yargı çevresinin bulunduğu ... İş Mahkemesinde dava açarak kullanması hukuka uygun olduğundan davanın yetkili ve görevli mahkemede açıldığını, 10.12.2012 tarihinde meydana gelen ve müteveffa işçinin ölüme ile sonuçlanan iş kazası ile ilgili olarak 24.09.2014 tarihinde maddi tazminat ve manevi tazminat istemle dava açılmış olup iş kazası tarihinden itibaren Türk Borçlar Kanunu 125 inci maddesinde belirtilen 10 yıllık zamanaşımı süresi içinde dava açılmış olduğunu, davalı ...nin yaptığı iş ile davalı ... Krom AŞ'nin verdiği iş arasında yardımcı iş, asıl iş veya bütünleyici iş ilişkisinin olduğu dikkate alınmak sureti ile davalılar arasında asıl işveren alt işveren ilişkisinin olduğu gerek davalılar arasında imzalanan 03.09.2012 tarihli ''Lebiskür Drenaj Tüneli Yapım İşine İlişkin Sözleşme ''içeriğinden gerek SGK Rehberlik ve Teftiş Başkanlığı tarafından düzenlenen 06.05.2013 tarihli ve İNC/07 sayılı İnceleme Raporu içeriğinden gerekse hükme esas alınan 29.01.2019 tarihli kusur bilirkişi heyeti raporu içeriği ile anlaşıldığından kaldıki davalı ... Krom A.Ş.'de yeraltı işletme şefi olduğu anlaşılan ......'in tanık olarak dinlendiği Borçka Asliye Ceza Mahkemesinin 2013/10 Esas sayılı ceza dava dosyasındaki '' ...nin ruhsat sahası içinde bulunan ve heyelan tehlikesine neden olabilecek kayaçlar içindan çıkan suyun aktarımı için yapılmakta olan tünel inşaatı ... A.Ş. tarafından Hitit İnşaat'a taşeron firma olarak verilmişti.''şeklindeki yeminli beyanı ve yine bu ceza dava dosyasında hükme esas alınan 26.04.2016 tarihli kusur bilirkişi heyeti raporu ve tüm delillerden anlaşılması karşısında meydana gelen ölümlü iş kazası sebebiyle vefat eden işçinin yakınlarının açtığı maddi tazminat ve manevi tazminat istemli iş bu davada asıl işveren konumunda olan davalı ... Krom AŞ'ne husumet yöneltilmesinde bir isabetsizlik bulunmadığı, kaldırma kararı sonrası İlk Derece Mahkemesince aldırılan 29.01.2019 tarihli kusur bilirkişi heyeti raporundaki ''Davalı asıl işveren ... A.Ş . % 20 kusurlu, davalı alt işveren Hitit İnşaat Madencilik San. ve Tic. Ltd. Şti'nin toplam % 60 kusurlu olduğunu, (bu kusurun % 5 nin dava dışı ...'e, % 5'nin dava dışı ...'na ait olduğu ), kazalı müteveffa işçi ...'nun %20 kusurlu olduğu'' şeklindeki kusur paylaşımının dosya kapsamına uygun olduğu yine davalı alt işveren ...nde şantiye şefi olarak çalışan dava dışı ... ve loder operatörü olarak çalışan dava dışı ...'nun müteveff işçi ...'nun taksirle ölümüne sebebiyet vermek suçundan yargılandıkları Borçka Asliye Ceza Mahkemesinin 21.06.2018 tarihli ve 2013/10 Esas No 2018/176 Karar No sayılı ilamında da değinildiği üzere bu sanıkların olayda kusurlu olduklarının anlaşılması sebebiyle atılı suçtan ayrı ayrı cezalandırılmalarına, hükmün açıklanmasının ayrı ayrı geri bırakılmasına, karar verildiği ve kararın 14.09.2018 tarihinde de kesinleştiğinin anlaşılması karşısında bu kez davalı ...vekili istinaf dilekçesinde belirtilen ve bir kısım başka sanıklar hakkında açıldığı belirtilen ve Borçka Asliye Ceza Mahkemesinin 2019/366 Esas sayılı ceza davasının ayrıca bekletici mesele sayılmasına gerek bulunmadığı gözetildiğinde davalıların kusura yönelik tüm istinaf sebepleri ve yine davalı ...nin bekletici meseleye yönelik istinaf sebeplerinin yerinde görülmediği, somut olayda müteveffa işçinin yaşı, mesleki kıdemi, tünel çavuşu olarak ağır ve tehlikeli işkolunda çalışmış olması, müteveffa işçiye ait 19.09.2012 tarihli ustalık branşının kazı destek elemanı olarak belirtildiği geçici ustalık yetki belgesi, alt işveren davalı Hitit İnşaat Madencilik San. ve Tic. Ltd. tanıklarının müteveffa işçinin aldığı ücret miktarı konusunda bilgilerinin olmadığına ilişkin beyanları, TÜİK emsal ücret yazısına konu miktarın iş kazası tarihine uyarlanmış miktarın davalı Hitit İnşaat Madencilik San. ve Tic. Ltd. tarafından dosyaya sunulan bordroya konu aylık ücret miktarını doğrulamaması da değerlendirildiğinde müteveffa işçinin aylık ücretinin asgari geçim indirimi hariç net 1.900,27 olduğuna ilişkin değerlendirme ve maddi tazminat hesaplamalarının bu miktara göre yapılması dosya kapsamına uygun olduğundan davalı ...Ş. ve davalı Hitit İnşaat Madencilik San. Tic. Ltd. Şti'nin bu yönlere ilişkin istinaf sebepleri ayrı ayrı yerinde görülmediği, müteveffa işçinin ve davalı işverenliklerin kusur durumu, paranın alım gücü, tarafların ekonomik sosyal durumu gözetildiğinde ilk derece mahkemesince davacıların uğranılan manevi zararı nedeniyle, tatmin duygusunun etkisine ulaşmak için gerekli miktarlarda davacılar lehine manevi tazminata hükmedilmiş olup yine müteveffa işçinin eşi ve çocukları yanında anne ve kardeşlerine de tazminata hükmolunmasında bir isabetsizlik bulunmadığından hükmolunan miktarlar sebepsiz zenginleşmeye yol açacak miktarlar niteliğinde olmadığını, hükme esas alınan hesap bilirkişi raporunun PMF tablosuna dayalı olduğu, Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından davacı eş ... ve davacı çocuk Feyzullan Bozoğlu'na bağlanan ilk peşin sermaye değerli gelirin de maddi tazminat hesaplamasında gerçek maddi zarardan indirilmek suretiyle bu davacıların nihai maddi zararının belirlendiği gözetildiğinde davalı ...nin bu yöne ilişkin istinaf sebepleri yerinde görülmediği, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi (AYİM) evlenme ihtimali tablosuna göre bu yaş için evlenme ihtimalinin bulunmadığından anlaşılması karşısında davalı ...Ş.'nin bu yöne ilişkin istinaf sebepleri yerinde görülmediği, önceki istinaf incelemesi kapsamında davacıların istinaf istemlerinin incelenmemiş olması karşısında davalılar lehine belirlenen 21.520,00 TL vekalet ücreti yönünden davalılar lehine kazanılmış hak oluştuğundan söz edilemeyeceği iş bu istinaf kanun yolu incelemesine tabi İlk Derece Mahkemesi gerekçeli kararı hüküm fıkrasında bu kez hüküm tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi 10/2 nci maddesi gereğince manevi tazminat davasının kısmen reddi durumunda karşı taraf vekili yararına tarifenin üçüncü kısmına göre hükmedilecek ücretin davacı vekili lehine belirlenen ücreti geçemez hükmü gereğince davacılar yönünden kabul edilen manevi tazminat miktarına göre belirlenen 12.547,50 TL vekalet ücretini geçmemek üzere aynı miktar olan 12.547,50 TL vekalet ücretinin davalılar lehine belirlenmesinde bir isabetsizlik bulunmadığından davalı Hitit İnşaat Madencilik San. ve Tic. Ltd. Şti.'nin bu yöne ilişkin istinaf sebebinin yerinde görülmediğine işaretle Davalı ...Ş. ve davalı Hitit İnşaat Madencilik San. Tic. Ltd. Şti. istinaf başvurularının 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu 353/1 b 1 maddesi gereğince ayrı ayrı esastan reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalılardan davalı ...Ş. ve Hitit İnşaat Madencilik San. Tic. Ltd. Şti vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

1.Davalı ...Ş. vekili temyiz dilekçesinde, yukarıda açıklanan istinaf sebeplerini tekrarla; davanın müvekkili hakkında husumetten redii gerektiğini, diğer davalı ile arasında asıl – alt işveren ilişkisi olmadığını, anahtar teslim iş olduğunu, ceza dosyasında müteveffanın asli kusurlu olduğunun tespit edildiğini, hesapta ücretin hatalı tespit edildiğini, davacı eşin evlenme ihtimalinin olmadığının kabulünün hatalı olduğunu, rücu davasındaki cenaze ödeneği ve bağlanan gelirlerin ilk peşin değerlerinin tenzili gerektiğini, hesabın hangi tablo esas alınarak yapıldığının belirli olmadığını, manevi tazminatların toplam miktarlarına göre temyizi kabil olduğunu ve hükmedilen miktarlarının fazla olduğunu, mahkemenin ilk kararında lehlerine hükmedilen vekalet ücretletinin usuli kazanılmış hak teşkil ettiğinin dikkate alınmadığını beyanla kararın bozulmasını talep etmiştir.

2.Davalı Hitit İnşaat Madencilik San. Tic. Ltd. Şti. vekili temyiz dilekçesinde, yukarıda açıklanan istinaf sebeplerini tekrarla; davanın belirsiz alacak davası olarak açılmasında hukuki yarar bulunmadığını, kusur raporunun hatalı olduğunu, kazanın gerçekleştiği tünel içinde aydınlatma ve işaretleme olduğu, Loder Operatörünün uygun operatör belgesi olduğunu, ve kazaya sebep olan Loder'ın ışıklandırma ve ses tertibatının olduğunu, müteveffanın asli kusurlu olduğunu, daha önce benzer işlerde tünel işçisi olarak çalıştığı, tünel içerisine Loder operatörüne haber vermeden girdiği bu durumun ceza dosyasında kabul edilerek asli kusurun müteveffaya verildiğini, hesapta müteveffa ücretinin 1,49 kat iken 2,82 kat esas alınmasının ve SGK tarafından bağlanan gelirin peşin değerinin güncellenmiş tutarının tazminattan tenzil edilmemesinin hatalı olduğunu beyanla kararın bozulmasını talep etmiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, iş kazası neticesinde vefat eden sigortalının hak sahiplerinin maddi ve manevi tazminata hak kazanıp kazanmadığına ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 371 inci maddeleri, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanun'un 51, 52, 53, 55, ve 417 nci maddeleri, 5510 sayılı Kanun'un 13, 16, 19, 20 ve 21 nci maddeleri, 4857 sayılı İş Kanunu 77 nci maddesi ve 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu hükümleridir.

3. Değerlendirme

4. İnsan yaşamının kutsallığı çevresinde işverenin, işyerinde işçilerin sağlığını ve iş güvenliğini sağlamak için gerekli olanı yapmak ve bu husustaki şartları sağlamak ve araçları noksansız bulundurmakla yükümlü olduğu 4857 sayılı İş Kanunu'nun 77 nci maddesinin açık buyruğu iken, 4857 sayılı Kanun'un 77 nci ve devamı bir kısım maddeleri 30.06.2012 tarih ve 28339 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu'nun 37 nci maddesiyle, 01.01.2013 tarihinde yürürlüğe girmek üzere yürürlükten kaldırılmış olup, 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu, işverenin sağlık ve güvenlik önlemlerini alma yükümünü daha ayrıntılı bir biçimde düzenlemiştir.

5. Buna göre, 6331 sayılı Kanun’un "İşverenin Genel Yükümlülüğü" kenar başlıklı 4 üncü maddesinde:

"İşveren, çalışanların işle ilgili sağlık ve güvenliğini sağlamakla yükümlü olup bu çerçevede;

a)Mesleki risklerin önlenmesi, eğitim ve bilgi verilmesi dahil her türlü tedbirin alınması, organizasyonun yapılması, gerekli araç ve gereçlerin sağlanması, sağlık ve güvenlik tedbirlerinin değişen şartlara uygun hale getirilmesi ve mevcut durumun iyileştirilmesi için çalışmalar yapar.

b)İş yerinde alınan iş sağlığı ve güvenliği tedbirlerine uyulup uyulmadığını izler, denetler ve uygunsuzlukların giderilmesini sağlar.

c)Risk değerlendirmesi yapar ve yaptırır.

ç)Çalışana görev verirken, çalışanın sağlık ve güvenlik yönünden işe uygunluğunu gözönüne alır.

d)Yeterli bilgi ve talimat verilenler dışında ki çalışanların hayati ve özel tehlike bulunan yerlere girmemesi için gerekli tedbirleri alır." hükmü düzenlenmiştir.

Aynı Kanun’un 5. maddesinde de risklerden korunma ilkeleri düzenlenmiştir. Buna göre maddede, "İşverenin yükümlülüklerinin yerine getirilmesinde aşağıdaki ilkeler göz önünde bulundurulur:

a)Risklerden kaçınmak,

b)Kaçınılması mümkün olmayan riskleri analiz etmek,

c)Risklerle kaynağında mücadele etmek,

ç)İşin kişilere uygun hale getirilmesi için iş yerlerinin tasarımı ile iş ekipmanı, çalışma şekli ve üretim metotlarının seçiminde özen göstermek, özellikle tekdüze çalışma ve üretim temposunun sağlık ve güvenliğe olumsuz etkilerini önlemek, önlenemiyor ise en aza indirmek,

d)Teknik gelişmelere uyum sağlamak,

e)Tehlikeli olanı, tehlikesiz veya daha az tehlikeli olanla değiştirmek,

f)Teknoloji, iş organizasyonu çalışma şartları, sosyal ilişkiler ve çalışma ortamı ile ilgili faktörlerin etkilerini kapsayan tutarlı ve genel bir önleme politikası geliştirmek,

g)Toplu korunma tedbirlerine, kişisel korunma tedbirlerine öncelik vermek,

ğ)Çalışanlara uygun talimatlar vermek." hükmü yer almaktadır.

3.Görüldüğü üzere, işverenin çalışanlarla ilgili sağlık ve güvenliği sağlama yükümünün genel çerçevesi, 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu’nun 4 üncü maddesinde çizilmiştir. Bu çerçevede işverenin, “çalışanların işle ilgili sağlık ve güvenliğini sağlamakla yükümlü” olduğu belirtildikten sonra, yapacağı ve uymakla yükümlü bulunacağı birtakım esaslara yer verilmiştir. Bunun gibi 5 inci maddede, işverenin anılan yükümlülükle gerçekleştireceği korunma sırasında uyacağı ilkeler belirlenmiştir. 10 uncu maddede ise, işyerinde sağlık ve güvenlik sağlanırken, işverenin yapacağı risk değerlendirmesi çalışmasında dikkate almakla yükümlü bulunduğu hususlar belirlenmiştir (Hukuk Genel Kurulu’nun 09.10.2013 tarih 2013/21 102 Esas 2013/1456 sayılı kararı).

4.6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu’nun 4 ve 5 inci maddeleri ile bunu uygun olarak çıkarılan iş güvenliği yönetmelikleri hükümleri, işverenin sorumluluğunu objektifleştiren kriterler olarak değerlendirilmelidir. Bu sebeple mevzuatta yer alan teknik iş güvenliği kurallarına uyulmaması işverenin kusurlu davranışı olarak kabul edilmelidir. Ancak, işveren sadece anılan yazılı kurallara değil, yazılı olmayan ve teknolojinin gerekli kıldığı önlemlere aykırı davrandığında da kusurlu görülerek oluşan zararı karşılamalıdır.

5.Öte yandan, objektifleştirilen kusur, kusur sorumluluğunu kusursuz sorumluluğa yaklaştırsa da onu kusursuz sorumluluk haline dönüştürmez. Çünkü, bu halde dahi işverenin sorumluluğu için kusurun varlığı şarttır. Kusurun objektifleştirilmesi kriterinin yanısıra, Türk Borçlar Kanunu’nun 417/2 nci maddesinin, Anayasa hükümleri ve 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu’nun 4 üncü maddesi kapsamında yorumlanması da işverenin sorumluluğunu oldukça genişletecektir.

6.Yukarıda belirtilen açıklamalar doğrultusunda; işvereni zararlandırıcı olay nedeniyle sorumluluk halinden kurtaracak olan durum iş sağlığı ve güvenliği alanındaki ihmalleri ile oluşan zarar arasındaki uygun nedensellik bağının kesildiğini ispat etmekten ibarettir. Hukuk Genel Kurulu’nun 20.03.2013 tarih 2012/21 1121 E. 2013/386 sayılı kararında da belirtildiği üzere uygun nedensellik bağı üç durumda kesilebilir. Bunlar mücbir sebep, zarar görenin kusuru ve üçüncü kişinin kusurudur. Bu hallerden birinin varlığı halinde işverenin sorumluluğuna gidilmesi mümkün değildir.

7.Dosya kapsamındaki bilgi ve belgelere göre; davalılardan ... AŞ'nin Murgul bakır işletmesindeki Lebiskür deresi drenaj tüneli yapım işini diğer davalı Hitit İnşaat Mad. San. ve Tic. Ltd. Şti.'ne verdiği, davacıların desteği sigortalı ...'nun bu şirkette tünel çavuşu olarak çalışmaktayken 10.11.2012 günü dinamitle patlatma yapılan tünel içerisinde dinamit kalıbı kalıp kalmadığını kontrol etmek için tünele girmesi üzerine aynı şirkette kepçe (loder) operatörü olarak görev yapan ve patlatma sonucu çıkan pasayı kamyona yüklemek için çalışan ...'nun kullandığı aracın geri manevrası sırasında aracın arka tamponu ile tünel duvarı arasında sıkışarak vefat ettiği anlaşılmıştır.

8. Dosya kapsamında 25.01.2016 tarihli tek bilirkişiden alınan raporda; ... A.Ş.'ne asıl işveren olaran %20, Hitit İnşaat ...Ltd. Şti'ne alt işveren olarak %55, dava harici kepçe operatörüne %5, müteveffaya %20 kusur verildiği, Bölge Adliye Mahkemesinin 05.07.2018 tarihli kaldırma kararı üzerine 29.01.2019 tarihli bilirkişi heyetinden alınan raporda; ... AŞ'ne asıl işveren olaran %20, Hitit İnşaat ...Ltd. Şti.'ne alt işveren olarak %60 (bu kusurun %5'inin dava dışı ...'e, % 5'nin dava dışı ...'na ait olduğu), müteveffaya %20 kusur verildiği mahkemece son kusur raporuna itibar edilerek karar verildiği anlaşılmıştır.

9. Bu açıklamalar doğrultusunda; davalı ... AŞ'nin sözleşme ile Hitit İnşaat...Ltd. Şti.'ne verdiği iş kapsamında nitelikli işçi çalıştırılmasının gerektiği, müteveffa sigortalının da tünel çavuşu olarak işin koordinasyonundan sorumlu işçi olarak işyerinde çalıştığı gözetildiğinde, işyerinde çalışan kepçe (loder) operatörünün çalışması sırasında işaretçi görevi yapacak işçi görevlendirme yetkisinin kimde olduğu araştırılarak, müteveffanın işaretçi görevlendirmesi yetkisi bulunduğunun anlaşılması halinde bu yükümlüğü yerine getirmeden tünele girdiğinin anlaşılması halinde, müteveffa kusurunun hükme esas alınan kusur raporunda dikkate alınan %20'lik orandan daha yüksek olacağı gözetilerek kusur oranlarının tespiti gerekirken, bu yönde değerlendirme içermeyen rapora itibarla hüküm tesisi hatalı olmuştur.

10. O halde mahkemece yapılacak iş, hükme esas alınan kusurun eksik inceleme içerdiği gözetilerek, öncelikle olayın gerçekleştiği işyerinde kaza tarihi itibariyle uygulanması gereken iş sağlığı ve güvenliği kurallarının ve bu kurallar kapsamında tarafların hangi önlemleri alıp hangi önlemleri almadığını belirlemek giderek, yukarıdaki açıklamalar doğrultusunda tespit edilecek duruma göre kusur oranlarının tayini için iş kazasının gerçekleştiği alanda uzman A Sınıf iş güvenliği uzmanlarından oluşturulacak heyetten rapor almak, kararın davacı tarafça ve davalı ...Ş. tarafından temyiz edilmediği gözetilerek, davalı taraf lehine müteveffanın %20 oranında tespit edilen kusur oranı ile hesap raporunda esas alınan bilinen (işlemiş) devre hesabı yönünden, davacı taraf lehine ise davalı ... AŞ yönünden hüküm altına alınan tutarlar yönünden oluşan usuli kazanılmış hakkı gözeterek karar vermekten ibarettir.

11. Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular gözetilmeksizin, hatalı değerlendirme ile yazılı şekilde hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

12. O halde, davalı ...Ş. ve Hitit İnşaat Madencilik San. Tic. Ltd. Şti. vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve bozma sebebine göre bu aşamada sair temyiz itirazları incelenmeden, istinaf itirazlarının esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararı ortadan kaldırılarak İlk Derece Mahkemesince verilen karar bozulmalıdır.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

1. Temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA,

2. İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA,

3. İstek hâlinde peşin alınan temyiz harçlarının ilgililerine iadesine,

4. Dairemizde icra edilen duruşmada davalı ...Ş. ve Hitit İnşaat Madencilik San. Tic. Ltd. Şti. kendilerini vekille temsil ettirmiş olmaları nedeniyle karar tarihinde yürürlükte bulunan tarife üzerinden 8.400,00 TL vekalet ücretinin davacılardan tahsili ile bu davalılara verilmesine,

5. Dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

Üye ...'ın muhalefetine karşı, Başkan ... ve Üyeler ..., ... ve ...'nın oyları ve oy çokluğuyla

21.03.2023 tarihinde karar verildi.

KARŞI OY

I. Temel Uyuşmazlık:

1.Çoğunluk ile aradaki temel uyuşmazlık “maddi olguya dayalı kusur incelemesi” yönünde bozulması nedeni ile ilk derece mahkemesinin bozmadan sonra hesaplanacak ve hüküm altına alınacak tazminatı, davacının temyiz etmediği dikkate alınarak önceki raporun bilinen ve bilinmeyen dönem başlangıç ve bitiş tarihlerini değiştirmesinin davalı yararına lehine usulü kazanılmış hak olup olmayacağı, buna göre yeniden değerlemenin son karar tarihine yakın tazminata esas değerlere taşınıp taşınmayacağı” noktasında toplanmaktadır.

II. Karşı oy gerekçesi:

2.Belirtmek gerekir ki Sayın ÖZEKES’inde değindiği gibi “Yargıtay tarafından neredeyse mutlak olarak, doktrinde de ağırlıklı olarak kabul edilen usuli müktesep hak kavramının kanuni bir kurum olmadığını, yargı kararları ile kabul edildiğini ortaya koymak gerekir. Usuli müktesep hak, bugün neredeyse usuli her sorunda, her derde deva bir kurum olarak gündeme gelmekte, sadece kanun yolunda değil, yargılamanın farklı kesitlerinde kullanılmaktadır. Bu kurumun kabul edilebilirliğinin tartışması bir yana, bu kadar geniş bir uygulama alanı bulması doğru değildir. Ayrıca usuli müktesep hak, usuli sorunları çözmeye gerçek anlamda da elverişli değildir. Nitekim, önceleri çok sınırlı kabul edilen usuli müktesep hakkında kapsamı genişlemiş, ancak bu genişlemenin sakıncaları ortaya çıktıkça Yargıtay, usuli müktesep hakka her geçen gün … birçok istisna da kabul etmiştir. En ilginç ve kendi içinde çelişkili durum ise kamu düzeninden kabul edilen usuli müktesep hakka, kamu düzenine ilişkin durumların istisna kabul edilmesidir. Bir şeyin kendisinin, kendisinin zıddı olması gibi garip, biraz da mantığı zorlayan bir durum ortaya çıkmaktadır (PEKCANITEZ, Hakan/ ATALAY, Oğuz/ÖZEKES, Muhammet, Medeni Usul Hukuku, ... 2013. s: 2190).”

3.Öncelikle usulü müktesep hak, yasal bir kurum olmadığı gibi mahkemesince tarafların iddia ve savunmaları ile istisnalarına göre değerlendirilmesi gereken bir kavram olup, Yargıtay tarafından bozma kapsamında göre açıklayıcı ve yol gösterici şekilde kararda yer verilmesi beraberinde sakıncalara da yer verecektir. Zira mahkemenin eksik inceleme nedeni ile bozmaya uyması halinde usulü müktesep hakkı gözetme yönündeki bozmaya da uyduğu gibi bir sonuç çıkacaktır ki bu da mahkemenin bu yönde yapacağı değerlendirme ve tartışmanın önceden sınırlandırılması anlamına gelecektir.

4. Diğer taraftan 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun yürürlüğe girmesi üzerine usulü müktesep hakkın yeniden kavram olarak değerlendirilmesi gerekir. Zira kanunun kısmi dava başlığı taşıyan 109 uncu maddesinin son fıkrasında açıkça “Dava açılırken, talep konusunun kalan kısmından açıkça feragat edilmiş olması hâli dışında, kısmi dava açılması, talep konusunun geri kalan kısmından feragat edildiği anlamına gelmez.” düzenlemesine yer verilmiştir. Görüldüğü gibi kısmi miktar talep eden davacı, fazlaya ilişkin haklarını saklı tutmadığı ve açıkça da bakiye kısmından feragat etmedikçe geri kalan kısmını ek dava (veya ıslah) yolu ile edebilmektedir. O halde yargılama sırasında davacı tarafın kusur oranına, iş göremezlik oranına itiraz etmemesi, açıkça da feragat etmediği sürece kusur veya maluliyet oranının daha sonra lehine değişmesi halinde bakiyesini talep etme hakkı doğduğundan, usulü kazanılmış hak teşkil etmeyecektir.

5. Diğer taraftan Dairemizin 2021/6262 Esas, 2022/6811 Karar sayılı ilamında yazılı karşı oy gerekçelerinde açıklandığı üzere özellikle maddi tazminatın karar tarihine yakın verilerle hesaplanması gerektiğinden ve bu durum usulü kazanılmış hakkın istisnası olması nedeni ile çoğunluğun usulü kazanılmış hak teşkil ettiği” görüşüne katılınmamıştır. Zira;

6. Maddi tazminat hesapları yapılırken, en son bilinen ücret unsurlarının hesaplamada gözetilmesi gerektiğinden, hüküm gününe en yakın güne kadar yürürlüğe giren tüm asgari ücretlerin uygulanması gerekir. Daha önce bir veya birkaç hesap raporu verilmiş olsa bile, dava bitinceye kadar yürürlüğe giren asgari ücretlerden dolayı yeniden değişen değerler nedeni ile ek rapor alınması zorunludur.

7. Maluliyet oranı gibi zararın hesaplanmasına ilişkin diğer bir unsur da ücrettir. Asgari ücretin artması halinde, karar tarihine yakın ücrette değişeceğinden, bu ücrete göre zararın hesaplanması gerekmektedir. Zira asgari ücret, kamu düzeni ile ilgili olduğundan, davanın her aşamasında uygulanması zorunludur. Bozmadan sonra dahi asgari ücretlerde artış olmuşsa, yeniden tazminat hesabı yapılması gerekir. Yargıç, bir istek olmasa dahi, yargılamanın her aşamasında asgari ücret artışlarını doğrudan dikkate almakla yükümlüdür. Davacı, bilirkişi raporuna itiraz etmemiş olsa dahi, sonradan yürürlüğe giren asgari ücretlerin uygulanması kamu düzeni gereği ve zorunlu olduğundan, davalı yararına usulü kazanılmış hak oluşmaz.

8.Bozmadan sonra karar tarihine yakın veriler alındığında, hesabın unsurları değişeceğinden, tazminat miktarı da elbette değişecektir. Davacı taraf bozmadan önceki ilk kararda bilinen ücret üzerinden hesaplanan tazminata itiraz etmemiştir. Ancak bu bilinen ücret bozmadan sonra değişecektir. Bir tarafın ilerde değişecek diye kararı temyiz etmesi hayatın olağan akışına uygun olmayacaktır. Zira karar onanmış olsa idi hesaplama bilinen ücrete göre hesaplandığından sorun olmayacaktır. Ancak bozmadan sonra değişen durum nedeni ile daha önce doğmayan hesaba esas unsur olan ücrete itiraz etmeme usulü kazanılmış hak oluşturmayacaktır. Kaldı ki gerçek belli iken varsayıma gidilmez ilkesinin gözetilmesi gerekir.

III. Sonuç:

9.Yukarda açıklanan nedenlerle kusur araştırması yönünden yapılan bozmada alınacak rapor sonrası tarafların itiraz edip etmemelerine göre usulü müktesep hakkın gözetilmesi şeklindeki ve davacının temyiz nedenini dikkate alınmaması yolundaki çoğunluğun görüşüne katılınmamıştır. Davacının bu yöndeki temyizi nedeni ile de kararın bozulması gerekmektedir.