Karar Detayı

MAHKEMESİ: ... Bölge Adliye Mahkemesi 30. Hukuk Dairesi

SAYISI: 2020/1102 E., 2021/2150 K.

HÜKÜM/KARAR: Kısmen Kabul Kısmen Kabul

İLK DERECE MAHKEMESİ: Yalova İş Mahkemesi

SAYISI: 2013/398 E., 2017/239 K.

Taraflar arasında İlk Derece Mahkemesinde görülen ve istinaf incelemesinden geçen iş kazasından kaynaklanan tazminat davasında verilen karar hakkında yapılan temyiz incelemesi sonucunda, Dairece ... Bölge Adliye Mahkemesi 30. Hukuk Dairesince esas hakkına verilen kararının bozulmasına karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesince bozmaya uyularak yeniden yapılan yargılama sonucunda; davanın kısmen kabul ve kısmen reddine karar verilmiştir.

Bölge Asliye Mahkemesi kararının davacı vekili tarafından temyiz edildiği anlaşılmakla; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

1.Davacı vekili dava dilekçesinde özetle, müvekkilinin davalılara ait iş yerinde işçi olarak çalışırken 05.07.2013 ve 27.07.2013 tarihlerinde 2 ayrı iş kazası geçirdiğini, birinci iş kazasında oksijen hortumunun tutuşması sonucu sağ bacağından yaralandığını, ikinci iş kazasında ise kesilen kapağın düşmesi neticesinde sol ayağından yaralandığını, meydana gelen olaylarda davalıların kusurlu olduğunu, şimdilik her bir kaza için 2.500,00 TL maddi tazminatın davalılardan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

2.Davacı vekili ıslah dilekçesi ile 27.07.2013 tarihli iş kazası için maddi tazminat istemini 149.907,01 TL’ye artırmış ve başvurma harcını yatırmak suretiyle ek dava mahiyetinde 150.000,00 TL manevi tazminat iş kazası tarihinden itibaren faiziyle tahsilini talep etmiştir.

II. CEVAP

1.Davalı Sefine Denizcilik Tersanecilik Turizm San. ve Tic. A.Ş. vekili cevap dilekçesinde özetle; 'davacının müvekkili şirket çalışanı olmadığını, alt işveren işçisi olduğunu, müvekkili şirket tarafından tüm işçilere iş güvenliği eğitimi verilip gerekli ekipmanların sağlanmış olduğunu, olayın tamamen işçinin kusuru ile meydana geldiğini olayda herhangi bir kusurlarının bulunmadığını, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

2.Davalı Ulusan Tersanecilik Gemi İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.' ye dava dilekçesi ve duruşma davetiyesi tebliğ edilmiş, davalı cevap dilekçesi sunmamıştır.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin 01.03.2017 tarihli ve 2013/398 Esas 2017/239 Karar sayılı kararıyla; davanın kısmen kabulü ile; 146.907,00 TL maddi tazminatın ve 25.000,00 TL manevi tazminatın kaza tarihi olan 27.07.2013 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine karar verilmiştir

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı ve davalılardan Sefine Denizcilik Tersanecilik Turizm San. ve Tic. A.Ş. vekilleri istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin 18.12.2018 tarihli ve 2017/3093 Esas 2018/1988 Karar

sayılı kararıyla; davacı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine, davalı Sefine Denizcilik Tersanecilik Turizm San. ve Tic. A.Ş. istinaf başvurusunun geçici iş göremezlik ödeneğinin mahsup edilmesi ve manevi tazminat miktarı yönünden kabulü ile 145.644,61 TL maddi ve 15.000,00 TL manevi tazminatın kaza tarihi olan 27.07.2013 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile davalılardan müteselsilen alınarak davacıya verilmesine karar verildiği anlaşılmıştır.

V. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ

A. Bozma Kararı

1. Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı Sefine Denizcilik Tersanecilik Turizm San. ve Tic. A.Ş. vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

2. (Kapatılan) Yargıtay 21. Hukuk Dairesinin 01.03.2022 tarih ve 2021/8739 E 2022/2727 K sayılı ilamıyla davalının sair temyiz itirazları reddedilerek, somut olayda davacının olay tarihinde “gemi söküm işinde usta” olarak çalıştığı, mahkemece ücret araştırmasının, Limter İş Sendikası ve Gemi Mühendisleri Odasından sorulduğu halde; tanık beyanlarına itibar edilerek düzenlenen hesap raporuna itibar edilerek yapılan hesabın hatalı olduğu gözetilerek davacının olay tarihindeki ücretin tespiti açısından sendikalı işçi olup olmadığı araştırılarak sendikalı işçi olması halinde sendikadan bildirilecek ücreti esas almak, sendikalı işçi olmadığının anlaşılması halinde ise, gemi söküm işinde usta bir işçinin alabileceği ücretin tespiti açısından dosya kapsamında yer alan Gemi Mühendisleri Odasından bildirilen ücret ile TÜİK ve Meslek Odalarından bildirilecek ücretleri dikkate alarak, davacının olay tarihinde alabileceği ücretin asgari ücrete katını belirlemek, belirlenen bu ücret katını, davalı lehine oluşan usuli kazanılmış hak çerçevesinde hükme esas alınan 12.12.2016 tarihli hesap raporuna uygulamak, bu raporda bilinen devre sonu olarak esas alınan 31.12.2016 tarihini ileri çekmemek ve bu tarihten sonra yürürlüğe giren asgari ücretteki değişiklikleri de rapora yansıtmamak suretiyle davacının maddi tazminat alacağını hesaplatmak, sonucuna göre davacının maddi tazminat alacağı hakkında bir karar verilmesi yönünden bölge adliye mahkemesi kararının bozulduğu anlaşılmıştır.

B. Bölge Adliye Mahkemesince Bozmaya Uyularak Verilen Karar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; Yargıtay bozma ilamı doğrultusunda yapılan emsal ücret araştırması ve tüm dosya kapsamı değerlendirildiğinde, davacının iş kazası tarihi itibariyle aylık net 1.993,48 TL aylık ücret aldığının (dönemin asgari ücretinin 2.72 katı olarak ) kabulü ile maddi tazminat hesaplamasının bu aylık ücret üzerinden yapılması gerekirken İlk Derece Mahkemesince iş kazası olan 27.07.2013 tarihi itibariyle günlük net 140,00 TL ücret aldığının kabulü ile maddi tazminata esas ücretinin belirlenmesinin hatalı olduğu, davalı Sefine Denizcilik Tersanecilik Turizm San. ve Tic A.Ş.'nin bu yöne ilişkin istinaf sebeplerinin yerinde olduğu ayrıca Altınova SGK Müdürlüğünün 27.04.2016 tarihli cevabi yazısında davacıya iş kazası sonrası 1.577,99 TL geçici iş göremezlik ödendiği bildirilmiş olup bu miktarın dava dışı kurum tarafından davalı işverene rücu edilebilir kısmı olan (1.577,99 TL X 80/100=1.262,39 TL ) miktarın davacının hüküm altına alınan ve davalı lehine kazanılmış hak gözetilerek belirlenen miktardan düşülmeden yazılı şekilde hüküm tesisinin de kamu düzenine aykırılık oluşturduğuna işaretle; davacı istinaf başvurusunun 6100 sayılı HMK 353/1 b 1 md.gereğince esastan reddine, davalı Sefine Denizcilik Tersanecilik Turizm San. ve Tic A.Ş.'nin sair istinaf sebeplerinin yerinde görülmemesine, davalının davacının aylık ücret miktarına, manevi tazminata ve maddi tazminattan geçici iş göremezlik ödeneğinin mahsup edilmemesine ilişkin istinaf başvurusunun kabulüne, Yalova İş Mahkemesi'nin 01.03.2017 tarihli 2013/398 Esas 2017/239 Karar sayılı kararının kaldırılmasına, davanın kısmen kabulü ile 65.874,33 TL maddi ve 15.000,00 TL manevi tazminatın iş kazası tarihi olan 27.07.2013'den itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalılardan müteselsilen alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin istemin reddine karar verildiği anlaşılmıştır.

VI. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B.Temyiz Sebepleri

1.Davacı vekili temyiz sebepleri olarak özetle; Bölge Adliye Mahkemesince manevi tazminatın azaltılarak hüküm altına alınmasının hatalı olduğunu, hesaba esas ücretin hatalı tespit edildiğini Limter Sendikası dışında dosya kapsamına gelen emsal ücretleri kabul etmediklerini, davacının günlük ücretinin 150,00 TL olarak dikkate alınması gerektiğini, davacının bozmacı ustası olarak çalıtşığını, tanık beyanlarının ücret iddiasını doğruladığı halde bu beyanların itibar edilmemesinin hatalı olduğunu bozma kararından sonra yürürlüğe giren güncel asgari ücretlerin dikkate alınması gerektiğini beyanla kararın bozulmasını talep etmiştir.

C. Gerekçe

C.A. Davacı vekilinin manevi tazminata yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde

1.Davacının, dava açmada hukuki yararının bulunması dava şartlarından olduğu gibi temyiz Kanun yoluna başvuracak olan tarafın da temyiz yoluna başvuruda hukuki yararının bulunması gerekir. HMK 361/2 inci fıkrasında "Davada haklı çıkmış olan taraf da hukuki yararı bulunmak şartıyla temyiz yoluna başvurabilir" düzenlemesi vardır.

2.Temyiz yoluna başvuran tarafın hukuki yararının bulunup bulunmadığı, öncelikle onun davadaki talebi ile mahkemenin hükmü karşılaştırılarak belirlenir. (HMK 364/2 f bendine göre temyiz dilekçesinde "Temyiz sebepleri ve gerekçesi" bulunmak zorundadır) Aksi halde temyiz talebinin kötü niyetle yapıldığı kabul edilir. Kötü niyetle temyiz, davanın gereksiz yere uzamasına ve yargı organlarının yersiz meşgul edilmesine yol açar.

3. Somut olayda, Bölge Adliye Mahkemesinin 18.12.2018 tarihli kararıyla, ilk derece mahkemesi kararında hüküm altına alınmış olan 25.000 TL manevi tazminata ilişkin hükmün kaldırılarak yeniden esas hakkında 15.000,00 TL manevi tazminata hükmedildiği, iş bu kararın davacı vekili tarafından temyiz edilmeyip davalı Sefine Denizcilik Tersanecilik Turizm San. ve Tic A.Ş.'nin temyizi üzerine (kapatılan) Yargıtay 21. Hukuk Dairesinin 01.03.2022 tarih ve 2021/8739 E 2022/2727 K sayılı ilamıyla iş bu davalı lehine bozulduğu, bozmadan sonra Bölge Adliye Mahkemesinin 21.09.2021 tarihli kararında bir önceki kararda olduğu gibi 15.000,00 TL manevi tazminatın hüküm altına alındığı gözetildiğinde davacı vekilinin Bölge Adliye Mahkemesince verilen ilk kararı temyiz etmeyerek davalı taraf lehine oluşan usuli kazanılmış hak oluştuğu da gözetildiğinde, davacı vekilinin manevi tazminata ilişkin hükme temyiz başvurusunda bulunmasında hukuki yarar bulunmadığından temyiz isteminin reddine karar verilmiştir.

C.B. Davacı vekilinin maddi tazminata yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, iş kazası neticesinde sürekli iş göremezliğe uğrayan sigortalının maddi tazminat alacağına kazanıp kazanamadığına ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 371 inci maddeleri, 4857 sayılı İş Kanunun 77, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanun'un 51, 52, 54, 55 ve 417 inci maddeleri, 5510 sayılı Kanunun 13, 16, 19 ve 21 inci maddeleri ile 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu hükümleri ile Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kurulunun 04.02.1959 gün ve 13/5 sayılı kararı ile 09.05.1960 gün ve 21/9 sayılı kararıdır.

3. Değerlendirme

4. Tarafların iddia, savunma ve dayandıkları belgelere, uyuşmazlığın hukuki nitelendirilmesi ile uygulanması gereken hukuk kurallarına, dava şartlarına, yargılamaya hâkim olan ilkelere, ispat kurallarına ve temyiz olunan kararda belirtilen gerekçelerle bozmaya uyulmakla taraflar yararına kazanılmış hak durumunu oluşturan yönlerin ise yeniden incelenmesine hukukça imkân bulunmadığı dikkate alınarak, temyiz edenin sıfatına temyiz kapsam ve nedenleriyle kanun açık hükmüne aykırı görülen sebepler re'sen dikkate alınarak, davacı vekilinin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışındaki temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

5. Mahkemenin, Yargıtay Dairesince verilen bozma kararına uyması sonunda, kendisi için o kararda gösterilen şekilde inceleme ve araştırma yaparak, yine, o kararda belirtilen hukuki esaslar gereğince hüküm verme yükümlülüğü doğar. “Usuli kazanılmış hak” olarak tanımlayacağımız bu olgu; mahkemeye, hükmüne uyduğu Yargıtay bozma kararında belirtilen çerçevede işlem yapma ve hüküm kurma zorunluluğu getirdiği gibi, mahkemenin kararını bozmuş olan Yargıtay Hukuk Dairesince; sonradan, ilk bozma kararı ile benimsemiş olduğu esaslara usuli kazanılmış hakka aykırı bir şekilde, ikinci bir bozma kararı verilememektedir (09.05.1960 gün ve 21/9 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı, Hukuk Genel Kurulu’nun 12.07.2006 gün, 2006/9 508 E., 2006/521 sayılı Kararı).

6. Mahkemenin, Yargıtay’ın bozma kararına uyması ile bozma kararı lehine olan taraf yararına bir usuli kazanılmış hak doğabileceği gibi, bazı konuların bozma kararı kapsamı dışında kalması yolu ile de usuli kazanılmış hak gerçekleşebilir. (Prof. Dr. Baki Kuru, Usuli Müktesep Hak (Usule İlişkin Kazanılmış Hak) Dr. A. Recai Seçkin’e Armağan, ... Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları No. 351 ..., 1974, sayfa 395 vd.)

7. Yargıtay tarafından bozulan bir hükmün bozma kararının kapsamı dışında kalmış olan kısımları kesinleşir. Bozma kararına uymuş olan mahkeme kesinleşen bu kısımlar hakkında yeniden inceleme yaparak karar veremez. Bir başka anlatımla, kesinleşmiş bu kısımlar, lehine olan taraf yararına usuli kazanılmış hak oluşturur. (04.02.1959 gün ve 13/5 sayılı YİBK).

8. Somut olayda Bölge Adliye Mahkemesince verilen 18.12.2018 tarihli bir önceki kararın davalılardan Sefine Denizcilik Tersanecilik Turizm San. ve Tic A.Ş. Tarafından temyiz edilmesi üzerinde bozma kararı verildiği, davalılardan Ulusan Tersanecilik Gemi İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.'nin ise bu kararı temyiz etmemiş olması nedeniyle, davacının bu kararda hüküm altına alınan 145.644,61 TL yönünden bu davalı aleyhine kazanılmış hakkının doğduğu gözetilmeksizin bozma kararından sonra verilen kararda her iki davalının da 65.874,33 TL'lik maddi tazminattan müştereken ve müteselsilen sorumluğu yönünde karar verilmesi hatalı olmuştur.

9. Bu açıklamalar doğrultusunda, Mahkemece yapılacak iş, davacının maddi tazminat istemiyle ilgili davacının ilk kararı temyiz etmeyen davalı Ulusan Tersanecilik Gemi İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. yönünden lehine oluşan usuli kazanılmış hakkı gözeterek bir karar vermekten ibarettir.

10. O halde, davacı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilerek Bölge Adliye Mahkemesince verilen hüküm bozulmalıdır.

VI. KARAR: **

Açıklanan sebeplerle;

1.Davacı vekilinin manevi tazminat hükmüne yönelik temyiz itirazlarının hukuki yarar yokluğundan REDDİNE,

2. Davacı vekilinin maddi tazminat hükmüne yönelik temyiz itirazları nedeniyle Bölge Adliye Mahkemesi kararının BOZULMASINA,

3. Peşin alınan temyiz karar harcının istek hâlinde ilgiliye iadesine,

4. Dosyanın kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

Üye ...'ın muhalefetine karşı, Başkan ..., Üyeler ..., ... ve ...'nın oyları ve oy çokluğuyla,

21.03.2023 gününde karar verildi.

KARŞI OY GEREKÇESİ

I. Temel Uyuşmazlık:

1. Çoğunluk ile aradaki temel uyuşmazlık “tazminata esas ücretin belirlenerek hesap yapılması" yönünde kararın davalıların temyizi üzerine bozulması nedeni ile ilk derece mahkemesinin bozmadan sonra hesaplanacak ve hüküm altına alınacak tazminatı, davacının temyiz etmediği dikkate alınarak önceki raporun ücrete esas katsayının asgari ücret oranlarındaki artış dikkate alınarak değiştirmesinin davalı yararına lehine usulü kazanılmış hak olup olmayacağı, buna göre yeniden değerlemenin son karar tarihine yakın tazminata esas değerlere taşınıp taşınmayacağı” noktasında toplanmaktadır.

II. Karşı Oy Gerekçesi:

2. Belirtmek gerekir ki Sayın ÖZEKES’inde değindiği gibi “Yargıtay tarafından neredeyse mutlak olarak, doktrinde de ağırlıklı olarak kabul edilen usuli müktesep hak kavramının kanuni bir kurum olmadığını, yargı kararları ile kabul edildiğini ortaya koymak gerekir. Usuli müktesep hak, bugün neredeyse usuli her sorunda, her derde deva bir kurum olarak gündeme gelmekte, sadece kanun yolunda değil, yargılamanın farklı kesitlerinde kullanılmaktadır. Bu kurumun kabul edilebilirliğinin tartışması bir yana, bu kadar geniş bir uygulama alanı bulması doğru değildir. Ayrıca usuli müktesep hak, usuli sorunları çözmeye gerçek anlamda da elverişli değildir. Nitekim, önceleri çok sınırlı kabul edilen usuli müktesep hakkında kapsamı genişlemiş, ancak bu genişlemenin sakıncaları ortaya çıktıkça Yargıtay, usuli müktesep hakka her geçen gün … birçok istisna da kabul etmiştir. En ilginç ve kendi içinde çelişkili durum ise kamu düzeninden kabul edilen usuli müktesep hakka, kamu düzenine ilişkin durumların istisna kabul edilmesidir. Bir şeyin kendisinin, kendisinin zıddı olması gibi garip, biraz da mantığı zorlayan bir durum ortaya çıkmaktadır(PEKCANITEZ, Hakan/ ATALAY, Oğuz/ÖZEKES, Muhammet, Medeni Usul Hukuku, ... 2013. s: 2190).”

3. Öncelikle usulü müktesep hak, yasal bir kurum olmadığı gibi mahkemesince tarafların iddia ve savunmaları ile istisnalarına göre değerlendirilmesi gereken bir kavram olup, Yargıtay tarafından bozma kapsamında göre açıklayıcı ve yol gösterici şekilde kararda yer verilmesi beraberinde sakıncalara da yer verecektir. Zira mahkemenin eksik inceleme nedeni ile bozmaya uyması halinde usulü müktesep hakkı gözetme yönündeki bozmaya da uyduğu gibi bir sonuç çıkacaktır ki bu da mahkemenin bu yönde yapacağı değerlendirme ve tartışmanın önceden sınırlandırılması anlamına gelecektir.

4. Diğer taraftan 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun yürürlüğe girmesi üzerine usulü müktesep hakkın yeniden kavram olarak değerlendirilmesi gerekir. Zira kanunun kısmi dava başlığı taşıyan 109 uncu maddesinin son fıkrasında açıkça “Dava açılırken, talep konusunun kalan kısmından açıkça feragat edilmiş olması hâli dışında, kısmi dava açılması, talep konusunun geri kalan kısmından feragat edildiği anlamına gelmez.” düzenlemesine yer verilmiştir. Görüldüğü gibi kısmi miktar talep eden davacı, fazlaya ilişkin haklarını saklı tutmadığı ve açıkça da bakiye kısmından feragat etmedikçe geri kalan kısmını ek dava(veya ıslah) yolu ile edebilmektedir. O halde yargılama sırasında davacı tarafın kusur oranına, iş göremezlik oranına itiraz etmemesi, açıkça da feragat etmediği sürece kusur veya maluliyet oranının daha sonra lehine değişmesi halinde bakiyesini talep etme hakkı doğduğundan, usulü kazanılmış hak teşkil etmeyecektir.

5. Diğer taraftan Dairemizin 2021/6262 Esas, 2022/6811 Karar sayılı ilamında yazılı karşı oy gerekçelerinde açıklandığı üzere özellikle maddi tazminatın karar tarihine yakın verilerle hesaplanması gerektiğinden ve bu durum usulü kazanılmış hakkın istisnası olması nedeni ile çoğunluğun usulü kazanılmış hak teşkil ettiği” görüşüne katılınmamıştır. Zira;

6. Maddi tazminat hesapları yapılırken, en son bilinen ücret unsurlarının hesaplamada gözetilmesi gerektiğinden, hüküm gününe en yakın güne kadar yürürlüğe giren tüm asgari ücretlerin uygulanması gerekir. Daha önce bir veya birkaç hesap raporu verilmiş olsa bile, dava bitinceye kadar yürürlüğe giren asgari ücretlerden dolayı yeniden değişen değerler nedeni ile ek rapor alınması zorunludur.

7. Maluliyet oranı gibi zararın hesaplanmasına ilişkin diğer bir unsur da ücrettir. Asgari ücretin artması halinde, karar tarihine yakın ücrette değişeceğinden, bu ücrete göre zararın hesaplanması gerekmektedir. Zira asgari ücret, kamu düzeni ile ilgili olduğundan, davanın her aşamasında uygulanması zorunludur. Bozmadan sonra dahi asgari ücretlerde artış olmuşsa, yeniden tazminat hesabı yapılması gerekir. Yargıç, bir istek olmasa dahi, yargılamanın her aşamasında asgari ücret artışlarını doğrudan dikkate almakla yükümlüdür. Davacı, bilirkişi raporuna itiraz etmemiş olsa dahi, sonradan yürürlüğe giren asgari ücretlerin uygulanması kamu düzeni gereği ve zorunlu olduğundan, davalı yararına usulü kazanılmış hak oluşmaz.

8. Bozmadan sonra karar tarihine yakın veriler alındığında, hesabın unsurları değişeceğinden, tazminat miktarı da elbette değişecektir. Davacı taraf bozmadan önceki ilk kararda bilinen ücret üzerinden hesaplanan tazminata itiraz etmemiştir. Ancak bu bilinen ücret bozmadan sonra değişecektir. Bir tarafın ilerde değişecek diye kararı temyiz etmesi hayatın olağan akışına uygun olmayacaktır. Zira karar onanmış olsa idi hesaplama bilinen ücrete göre hesaplandığından sorun olmayacaktır. Ancak bozmadan sonra değişen durum nedeni ile daha önce doğmayan hesaba esas unsur olan ücrete itiraz etmeme usulü kazanılmış hak oluşturmayacaktır. Kaldı ki gerçek belli iken varsayıma gidilmez ilkesinin gözetilmesi gerekir.

III. Sonuç:

9. Yukarda açıklanan nedenlerle davacının gerek ilk kararı kanun yoluna getirmemesi doğmamış hakka dayandığından, bozma sonrası kamu düzeninden olan asgari ücrete ilişkin değişiklikler nedeni ile tazminatın karar tarihine en yakın verilerle hesaplanması gerektiğinden ve bu husus usulü kazanılmış hak oluşturmadığından kararın davacı temyizi yönünden bu nedenle de bozulması gerekirken, usulü müktesep hak teşkil ettiği gerekçesi ile davacının temyiz isteminin değerlendirilmemesi görüşüne katılınmamıştır.