Karar Detayı

...

MAHKEMESİ: İş Mahkemesi

SAYISI: 2018/400 E., 2022/71 K.

...

...

HÜKÜM/KARAR: Kısmen kabul

Taraflar arasındaki itibari hizmet süresi, fiili hizmet süresi zammı ve prime esas kazanç tespiti davasından dolayı yapılan yargılama sonunda Mahkemece bozmaya uyularak verilen davanın kısmen kabulüne dair karar davalılar vekilleri tarafından temyiz edilmek; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili, davalı işveren yanında 1996 yılından itibaren metal ve metal alaşımlarının eritilmesi, kalıplara dökülmesi ve katılaştırılarak imal edilecek parçaların üretilmesine dair her aşamada zararlı etkilere maruz kalarak çalıştığını belirterek 05.05.1997 09.09.2012 tarihleri arasında bildirilen hizmetlerine itibari hizmet süresi, fiili hizmet süresi zammı tespiti ile prime esas kazancının tespitini talep ve dava etmiştir.

II. CEVAP

Davalı işveren vekili, davacının bildirimlerinin doğru ve usulune uygun şekilde yapıldığını, davacının işyerinde zararlı etkilere maruz kalmasının söz konusu olmadığını belirterek davanın reddini istemiştir.

Davalı Kurum vekili, davanın haksız ve mesnetsiz olduğunu belirterek davanın reddi istenmiştir.

III. MAHKEME KARARI

Mahkemesince 04.05.2015 tarih, 2014/527 Esas 2015/202 Karar sayılı kararı ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

IV. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ

A. Bozma Kararı

1 Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı İşveren ve davalı Kurum vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.

2 Dairemiz 11.04.2017 tarih, 2015/14226 Esas 2017/3118 Karar sayılı ilamı ile "...Davacı, çalıştığı iş ve işyeri itibariyle 1996 yılından itibaren itibari hizmet süresinin tespiti ile gerçek ücretinin tespitini istemiştir.

Mahkemece, hükümde belirtildiği şekilde isteğin kısmen kabulüne, davacının 27.03.2007 01.10.2008 tarihleri arasında davalı işyerinde geçen 544 günlük sigorta primi ödenmiş günleri x 0,25 formülüyle hesaplanarak 544 x 0,25 = 136 gün kadar itibari hizmet süresi bulunduğunun ve bu sürenin sigortalılık süresine itibari hizmet süresi olarak eklenmesi gerektiğinin tespiti ile, davacının 01.10.2008 09.09.2012 tarihleri arasında ise, davalı işyerinde çalışılan sigorta primi ödenmiş günleri 1419 gün olup, 1419 x 60/360 formülüyle hesaplanan 236 gün kadar fiili hizmet zammı süresi bulunduğunun ve bu sürenin prim ödeme gün sayısına fiili hizmet zammı süresi olarak eklenmesi gerektiğinin tespitine karar verilmiştir...

Davanın yasal dayanaklarından olan 506 sayılı Kanun'un ek 5 inci maddesinde, anılan Kanuna göre sigortalı sayılanların, aşağıda sayılan görevlerde geçen sigortalılık sürelerine, bu sürelerin her tam yılı için hizalarında gösterilen sürelerin sigortalılık süresi olarak ekleneceği belirtildikten sonra, maddenin (IV) numaralı bendinde “Sigortalılar” başlığı altında “Azotlu gübre ve şeker sanayinde, fabrika, atölye, havuz ve depolarda, trafo binalarında çalışanlar” sözcüklerine yer verilmiş, bu bende ilişkin “Hizmetin Geçtiği Yer” başlıklı kısımda ise “1.) Çelik, demir ve tunç döküm, 2.) Zehirli, boğucu, yakıcı, öldürücü ve patlayıcı gaz, asit, boya işleriyle gaz maskesi ile çalışmayı gerektiren işlerde, 3.) Patlayıcı maddeler yapılmasında, 4.) Kaynak işlerinde çalışanlarda.” sıralaması yapılmıştır. Anlaşılacağı üzere, itibari hizmet süresi hak ve olanağından yararlanmak için, maddede yazılı fiziksel koşullarla birlikte iş kolu ve iş yeri şartlarının da gerçekleşmesi zorunluluğu bulunmaktadır.

İtibari hizmet süresinden yararlanmayı gerektiren olgunun sanayi kolları farklı olsa da belli, ağır, riskli ve sağlığa zararlı işlerin yapılması olduğu, bu nitelikte işleri yapan kişilerin aynı durumda olmadıklarının ileri sürülemeyeceği ve aynı hukuksal durumda bulunanların farklı kurallara tabi tutulmasının Anayasa’nın eşitlik ilkesine yer veren 10. maddesine aykırı olduğu gerekçesiyle, anılan bentte yer alan “Azotlu gübre ve şeker sanayii” ibaresi, 27.03.2007 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 04.10.2006 gün ve 2002/157 Esas 2006/97 Karar sayılı Anayasa Mahkemesi kararı ile iptal edilmiş olup, Anayasa’nın 153 üncü maddesinin beşinci fıkrası gereğince Anayasa Mahkemesi iptal kararlarının geriye yürümeyeceği ilkesi gözetildiğinde, azotlu gübre ve şeker sanayiinde çalışmayanların, iptal kararının yürürlük tarihinden önceki dönem yönünden söz konusu ek 5 inci madde hükmünden yararlanamayacakları açıktır ve Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 21.03.2012 gün ve 2012/21 6 Esas, 2012/222 Karar sayılı ilamında da aynı görüş ve yaklaşım benimsenmiştir. Bu durumda olan (azotlu gübre ve şeker sanayiinde çalışmayan) sigortalıların 27.03.2007 tarihinden itibaren gerçekleşen hizmetleri yönünden itibari hizmet süresinden faydalanabilmeleri ise, ancak, maddede yazılı tüm koşulların birlikte gerçekleşmesine bağlıdır.

Ayrıca; Yargıtay İçtihatları Birleştirme Büyük Genel Kurulu'nun 16.05.2000 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanan 18.02.2000 gün ve 1997/1 Esas 2000/1 Karar sayılı kararında, anılan ek 5 inci maddede öngörülen itibari hizmet süresinin, salt sigortalılık süresine eklenmesi gerekeceği, ayrıca bu sürenin fiili prim ödeme gün sayısına eklenmesinin söz konusu olamayacağı açıklanmıştır.

Diğer taraftan; söz konusu ek 5 inci maddeyi 01.10.2008 günü itibarıyla ilga eden 5510 sayılı Kanun'un aynı tarihte yürürlüğe giren “Fiili hizmet süresi zammı” başlıklı 40 ıncı maddesinde, ek 5 inci maddeye kısmen benzer nitelikte düzenleme yapılarak, belirtilen işyerlerinde ve işlerde çalışan sigortalıların prim ödeme gün sayılarına, bu işyerlerinde ve işlerde geçen çalışma sürelerinin her 360 günü için karşılarında gösterilen gün sayılarının, fiili hizmet süresi zammı olarak ekleneceği, 360 günden eksik sürelere ait fiilî hizmet süresi zammı, 360 gün için eklenen fiilî hizmet süresi ile orantılı olarak belirleneceği, çalışmanın fiili hizmet süresi zammı kapsamında değerlendirilebilmesi için, tablonun (13) ve (14) numaralı sıralarında belirtilen sigortalılar hariç, sigortalının kapsamdaki işyerleri ile birlikte işlerde fiilen çalışması ve söz konusu işlerin risklerine maruz kalmasının koşul olduğu açıklanmış, maddenin (7) numaralı sırasında da “Kapsamdaki İşler/İşyerleri” başlığı altında “Demir ve Çelik Fabrikaları”, “Kapsamdaki Sigortalılar” başlıklı bölümde de “1) Demir İzabe fabrikalarında cevherin demire çevrilmesi işleriyle boru fabrikalarının fırın ve döküm dairelerinde yapılan işlerinde çalışanlar.2) Çelikhanelerin çelik yapılan fırınlarıyla bunların teferruat ve eklentilerinden olan ikinci derecedeki fırınlarda ve konvertörlerde yapılan işlerinde çalışanlar. 3) Sıvı haldeki demir ve çeliğin tesisat ve teçhizatla veya mekanik olarak taşınmasına ilişkin işlerde çalışanlar. 4) Sıcak veya sıvı haldeki cürufun taşınması ve işlenmesi işlerinde çalışanlar. 5) Haddehanelerde (soğuk demirle çalışan haddehaneler hariç), fırınlarda, hadde seirilerinde, haddehaneyi kızgın veya sıvı çelik yahut demirle besleyen tesisat ve araçlarla görülen işlerle kızgın halde olan yarı mamul parçaların kesilmesi ve hazırlanması işlerinde çalışanlar.” ibarelerine yer verilmiştir.

5510 sayılı Kanun'un Geçici 7 inci maddesinin 2 inci fıkrasının 2 inci cümlesinde “17.07.1964 tarihli ve 506 sayılı Kanun'un ek 5 inci maddesinde sayılan itibari hizmet süresi kapsamında yer alıp bu Kanunun 40'ıncı maddesinde sayılmayan işlerde bu Kanun'un yürürlük tarihinden önce geçen çalışma sürelerinin bu maddenin birinci fıkrası kapsamında değerlendirilmesinde 3600 gün prim ödeme şartı aranmaz.” şeklindeki hükmü ile 3.600 gün prim ödeme şartının hangi hallerde aranacağı düzenlenmiştir.

Eldeki davada ise, mahkemece keşif yapılmış ise de yapılan keşifte davacının üretim aşamasında ne gibi faktörlerden etkilendiği hususu net olarak belirlenmediği ve keşif gününde davalı işyerinin kapalı olması nedeniyle davacının kapsamdaki işyerleri ile birlikte işlerde fiilen çalışması ve söz konusu işlerin risklerine maruz kalması şartının ne suretle gerçekleştiği hususu net değildir.Zira fabrika içerisinde üretimden sorumlu müdür olduğu anlaşılan davacının maruz kaldığı etkiler bakımından gerek bulunduğu yazıhanenin durumu ve gerekse üretim bölümleri bakımından herhangi bir irdeleme ve değerlendirmenin mümkün olmamasına rağmen soyut ifadelerle faydalanması gerektiğine dair kabul isabetsizdir.

Hal böyle olunca, davacının, davalı işverene ait işyerindeki çalışmalarının itibari hizmet süresinden yararlanmayı gerektirir koşullarda geçip geçmediğinin tespiti amacıyla, öncelikle davalı işyeri hakkında Çalışma Bakanlığı ve Sosyal Güvenlik Kurumu müfettişlerince prim nispeti azaltma gerekçesi de irdelenerek işyerinin itibari hizmet kapsamında olup olmamasına dair herhangi bir denetim yapılıp yapılmadığının araştırılması gerekli olup, işyeri dosyası celp edilerek, davaya konu dönemde davacının işyerinin hangi bölümlerinde ve hangi işte fiilen çalıştığı belirlenerek, birimlerin birbirlerine bağlantı ve uzaklıkları ile bir bölümdeki fiziksel dış etkenlerden diğer bölümlerdeki çalışanların etkilenme dereceleri belirlenip; davacının çalıştığı kısmı gösterir işyeri krokisi de eklenerek, bilirkişi kurulunun katılımıyla keşif yapılmalı, işyerine ilişkin gözlemler ayrıntısı ile keşif tutanağına yansıtılmalı, çalışmaların itibari hizmet süresinden yararlanmayı gerektirir işyeri koşullarında geçip geçmediği net olarak belirlendikten sonra bir karar verilmelidir.

Yapılacak incelemede; yapılan işin niteliği, özellikleri ve buna bağlı olarak hangi olumsuz dış etkenlere maruz kalındığı; gürültü ve ihtizaz yapıcı makine ve aletlerdeki çalışma düzeniyle, çalışmanın gerçekleştiği saatler, gürültü düzeyi ve kullanılan maddelerin, insan sağlığı için tehlike düzeyi ölçümleme yöntemiyle ortaya konulduktan sonra, davacının işyerinde çalıştığı birim veya birimlerin koşulları ile yapmakta olduğu işin niteliğine göre hangi zararlı etkenlerden ne şekilde etkilendiği hiçbir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak şekilde açıklığa kavuşturulup, davacının itibari hizmet süresinden yararlanması gereken sürenin somut kanıtlara dayalı olarak ortaya konulması gereği üzerinde durulmaksızın, eksik incelemeye dayalı hüküm kurulması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir..." gereğine işaret edilerek bozulmuştur.

B. Mahkemesince Bozmaya Uyularak Verilen Karar

Mahkemece yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile davanın kısmen kabulüne, davacının itibari hizmet süresinin tesbiti talebi yönünden; Davacının 27.03.2007 01.10.2008 tarihleri arasında davalı işyerinde geçen 544 günlük sigorta primi ödenmiş günleri x 0,25 formülüyle hesaplanarak 544 x 0,25 = 136 gün kadar itibari hizmet süresi bulunduğunun ve bu sürenin sigortalılık süresine itibari hizmet süresi olarak eklenmesi gerektiğinin tespitine, davacının 01.10.2008 09.09.2012 tarihleri arasında ise, davalı işyerinde çalışılan sigorta primi ödenmiş günleri 1419 gün olup, 1419 x 60/360 formülüyle hesaplanan 236 gün kadar fiili hizmet zammı süresi bulunduğunun ve bu sürenin prim ödeme gün sayısına fiili hizmet zammı süresi olarak eklenmesi gerektiğinin tespitine, davacının Kuruma eksik bildirilen SPEK talebi yönünden; davacının 2009/4 2012/4. aylar arasındaki prime esas kazançlarının davalı Kuruma, 2009/4 ayda 175,84. TL,2009/5 ayda 372,41. TL, 2009/8 ayda 202,73. TL, 2009/9 ayda 1549,99. TL, 2009/10 ayda 2072,91. TL, 2009/11 ayda 1088,03. TL, 2010/3 ayda 2485,35. TL, 2010/5 ayda 747,37. TL, 2010/7 ayda 256,44. TL, 2010/9 ayda 1868,93. TL, 2010/10 ayda 2489,50. TL, 2010/11 ayda 1938,71. TL, 2010/12 ayda 2319,46. TL, 2011/1 ayda 2924,09. TL, 2011/2 ayda 1454,10. TL, 2011/3 ayda 2924,10. TL, 2011/4 ayda 2285,68. TL, 2011/5 ayda 2006,55. TL, 2011/6 ayda 2646,43. TL, 2011/7 ayda 2357,41. TL, 2011/8 ayda 194,12. TL, 2011/9 ayda 1031,53. TL, 2011/10 ayda 1065,01. TL, 2011/11 ayda 2078,28. TL, 2011/12 ayda 2630,55 TL, 2012/1 ayda 2425,25. TL, 2012/2 ayda 1169,15. TL, 2012/4 ayda 2006,55. TL, eksik bildirildiğinin tespitine, fazlaya ilişkin istemin reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı işveren ve davalı Kurum vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davalılar vekilleri, kararın eksik araştırma ve inceleme sonucu verildiğini, Mahkemenin bozmaya uyduğu halde bozmaya uygun karar vermediğini belirterek temyiz başvurusunda bulunmuştur.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, itibari hizmet süresi, fiili hizmet süresi zammı ve prime esas kazanç tespiti istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 inci maddeleri,

2 506 sayılı Kanun'un Ek 5 inci maddesi, 5510 sayılı Kanun'un 40 ıncı maddesi.

5510 sayılı Kanun'un "Fiilî hizmet süresi zammı" başlıklı 40 ıncı maddesi ise,

" Madde 40 (Değişik: 17/4/2008 5754/25 md.)

Aşağıda belirtilen işyerlerinde ve işlerde 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) ve (c) bentleri kapsamında çalışan sigortalıların prim ödeme gün sayılarına, bu işyerlerinde ve işlerde geçen çalışma sürelerinin her 360 günü için karşılarında gösterilen gün sayıları, fiilî hizmet süresi zammı olarak eklenir. 360 günden eksik sürelere ait fiilî hizmet süresi zammı, 360 gün için eklenen fiilî hizmet süresi ile orantılı olarak belirlenir. Çalışmanın fiili hizmet süresi zammı kapsamında değerlendirilebilmesi için, tablonun (13) ve (14) numaralı sıralarında belirtilen sigortalılar hariç sigortalının kapsamdaki işyerleri ile birlikte belirtilen işlerde fiilen çalışması ve söz konusu işlerin risklerine maruz kalması şarttır. (Ek cümle: 10/9/2014 6552/42 md.) Tablonun (10) numaralı sırasında belirtilen sigortalıların, fiili hizmet süresi zammından yararlandırılacakları dönem içinde kalan; yıllık ücretli izin, sıhhi izin, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil günleri ile eğitim, kurs, iş öncesi ve sonrası hazırlık sürelerinde fiilen çalışma ve söz konusu işlerin risklerine maruz kalma şartı aranmaz.

Aşağıdaki bentlerden birden fazlasına dahil olanlar için, en yüksek olan bentten fiilî hizmet süresi zammı uygulanır." düzenlemesini içerir.

Davanın yasal dayanağı olan maddede toplam 20 bent olarak belirlenen işyerlerinde ve işlerde 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) ve (c) bentleri kapsamında çalışan sigortalıların prim ödeme gün sayılarına, bu işyerlerinde ve işlerde geçen çalışma sürelerinin her 360 günü için karşılarında gösterilen gün sayılarının, fiilî hizmet süresi zammı olarak ekleneceği, 360 günden eksik sürelere ait fiilî hizmet süresi zammının, 360 gün için eklenen fiilî hizmet süresi ile orantılı olarak belirleneceği, çalışmanın fiili hizmet süresi zammı kapsamında değerlendirilebilmesi için, tablonun (13) ve (14) numaralı sıralarında belirtilen sigortalılar hariç sigortalının kapsamdaki işyerleri ile birlikte belirtilen işlerde fiilen çalışması ve söz konusu işlerin risklerine maruz kalmasının şart olduğu, bentlerden birden fazlasına dahil olanlar için, en yüksek olan bentten fiilî hizmet süresi zammının uygulanacağı düzenlenmiş olup, tablo olarak hazırlanmış ve kapsamdaki işyerleri, işleri ve her 360 günlük çalışma için verilecek fiili hizmet süresi zammını gösteren tablonun "8" numaralı sırasında "Döküm fabrikaları"nda " "1) Döküm kalıp ve maçalarının yapılması ve döküme hazır duruma getirilmesi işlerinde çalışanlar., 2) Döküm şarjının hazırlanması ve her çeşit maden eritme (izabe) fırınlarının döküme hazır duruma getirilmesi işlerinde çalışanlar., 3) Maden eritme ve dökme işlerinde çalışanlar "ın her 360 gün fiilen çalışmalarına karşılık 60 gün verileceği düzenlenmiştir.

3.Değerlendirme

İnceleme konusu davada, davacının davalı işverene ait işyerinde döküm bölümünde geçen ve bildirilen 27.03.2007 01.10.2008 tarihleri arasındaki 544 gün bildirim için hesaplanan 136 gün itibari hizmet süresine hükmedilmesi isabetli ise de, 40 ıncı maddede bulunan tablonun, 8 numaralı sırasında düzenlenen ve fiili hizmet süresi zammı verilmesini gerektiren döküm işinde çalışan sigortalılara, ancak tüm çalışmaları fiilen maddede belirtilen işlerde geçmesi halinde fiili hizmet süresi zammı verilebileceğinden, 01.10.2008 09.09.2012 tarihleri arasında bildirilen 1419 günlük çalışma süresinde, fiilen döküm işinde geçen sürenin, bu dönemde bulunan yıllık ücretli izin, sıhhi izin, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil günleri ile eğitim, kurs, iş öncesi ve sonrası hazırlık süreleri gibi fiilen döküm işinde geçmeyen sürelerin çıkarılması ile net olarak bulunup, belirlenecek bu süreye fiili hizmet süresi zammı verilmesi gerekirken eksik araştırma ve inceleme sonucu yazılı şekilde hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

VI.KARAR

Açıklanan sebeplerle;

Mahkemece verilen kararın BOZULMASINA,

Temyiz harcının istek halinde ilgilisine iadesine,

Dosyanın kararı veren Mahkemesine gönderilmesine,

02.03.2023 gününde oybirliğiyle karar verildi.

...