Karar Detayı

MAHKEMESİ: ... Bölge Adliye Mahkemesi 27. Hukuk Dairesi

SAYISI: 2021/2679 E., 2021/1950 K.

KARAR: Esastan Ret

İLK DERECE MAHKEMESİ: ... 32. İş Mahkemesi

SAYISI: 2016/62 E., 2021/448 K.

Taraflar arasında iş kazasından kaynaklı maddi ve manevi tazminat davasından dolayı yapılan yargılama sonunda davanın kısmen kabul ve kısmen reddine karar verilmiştir.

Kararın davacı vekili ile davalılardan ... İnş. ve Tic A.Ş., ... İnş. San. ve Tic. A.Ş., ... İnş. San. ve Tic. A.Ş. İle ... İnş. Tur. San. ve Tic. A.Ş. vekilleri tarafından istinaf edilmesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesince istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiştir.

Kararın davacı vekili tarafından temyiz edildiği anlaşılmakla noksan tespit edilen hususlar ikmal edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacılar vekili 14.07.2011 tarihli dava dilekçesinde; müvekkil davalıların Yozgat Sorgun Babalı Köyü'nde bulunan hızlı tren yapım şantiyesinde şantiye alım satım sorumlusu olarak 30.07.2010 tarihinde çalışmaya başladığını, müvekkilinin son aldığı net ücretin 1.500,00TL olduğunu, ayrıca işverenlerce günde iki öğün yemek verildiğini, 11.10.2010 tarihinde davalılardan ... İnş. ... yetkilisi ... tarafından müvekkile talimat verilerek ... plakalı araç ile Babalı konkasör şantiyesinden Sorgun İlçesine erzak alımı için görev verildiğini, verilen yazılı talimat üzerine müvekkilinin işverence tahsis edilen araç ile yola çıktığını, müvekkilin aynı gün yola çıktığını ve Yozgat Sorgun karayolunda trafik kazası geçirdiğini, müvekkilinin geçirdiği iş kazası sonrasında kalçasına protez takıldığını ve ayağının 4cm kesildiğini, kaza sonrasında müvekkilinin başkasının bakımına muhtaç hale geldiğini, müvekkilinin tedavisi halen devam ettiğini beyanla fazlaya ilişkin talep hakkı saklı kalmak üzere 5.000,00 TL maddi ve 90.000,00 TL manevi tazminatın kaza tarihinden itibaren işleyecek mevduat faiziyle birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsilini talep etmiştir.

2.Davacı vekili 07.04.2021 tarihli dilekçesiyle maddi tazminat istemini neticeten 100.064,05TL'ye artırmıştır.

II. CEVAP

Davalılar vekilleri davanın husumetten ve giderek esastan reddine karar verilmesini talep etmişlerdir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARLARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda esas ve karar numarası belirtilen kararında özetle; 11.10.2010 günü, saat 19.20 sularında, davalı ... unvanlı işyeri tarafından davalı ...Ş. ... İnşaat San. ve Tic. A.Ş. ... İnşaat Turizm San. Tic. A.Ş. ... İnşaat San. Tic. A.Ş. ... Bridge Engineering Co. Ltd. İş Ortaklığı'na ihale edilen hızlı tren hattının yapımında, ana hatları ile ... ... Demiryolu Projesi, Yerköy Yozgat ... arası altyapı inşaatı yapım işine ait 174+000 km ile 466+900 km arası, işlerin bünyesinde gerekli her cins ve ebatta agreganın hazırlanması için temin edilen malzemenin kırılması işini üstlenen davalılardan ... İnş. Mad. Taah. San. Tic. Ltd. Şti. unvanlı işyerinde hizmet akdiyle çalışan davacı işçi ...'in sevk ve idaresindeki ... plakalı 2007 model Fiat marka Kamyonet ile Yozgat istikametinden Sorgun istikametine seyir halinde bulunduğu bir sırada, 27 nci km'de kamyonet aracın direksiyon hakimiyetini kaybetmesiyle orta refüjdeki topraklı bölüme aracın sol kısmını kaptırması ve daha sonra yolun sol tarafına doğru takla atarak, yoldan çıkması sonucu kamyonet sürücüsü davacının yaralanması biçiminde olayın gerçeklemiş olduğunu, davalı ... İsletmesi Genel Müdürluğü'nün ihale makamı olduğu, bilirkişi raporunda da benimsendiği şekilde hızlı tren yapın işinin tamamıyla ayrı bir faaliyet alanı olduğu, davalı ...'nin ihale makamı olduğu, istisna akdi ile işi diğer davalılara devrettiği, davacı ile hizmet ilişkisi olmadığı, İSG önlemleri noktasında işverenlik sıfatı, kusuru ve kaza ile rabıtası tespit edilmediğinden TCDD'ye karşı açılan davanın reddine karar vermek gerekmiş, diğer davalılar ... İnşaat ve Ticaret A.Ş. ... İnşaat San. ve Tic. A.Ş. ... İnşaat Turizm San. Tic. A.Ş. ve ... İnşaat San. Tic. A.Ş.'nin asıl işverenler olduğu ve bu iş verenlerin de asıl işin bir bölümünü devrettikleri, ... İnş. Mad. Taah. San. Tic. Ltd. Şti.'nin ise alt işveren sıfatıyla davacı işçiyi çalıştırdıkları kabul edilerek, işveren olgusunun bütün olarak TCDD dışındaki diğer davalılara ait olduğu kabul edilmiştir. SGK kayıtlarına göre kazanın, 5510 sayılı Kanun'un 13 üncü maddesine göre, trafik iş kazası olarak kabul edilerek, davacının 26.07.2011 tarihinde sürekli iş göremez hale geldiği, davacıya iş göremezlik ödenekleri bağlandığı, Mahkememizce, SGK ve işyeri kayıtları celp edilmiş, taraf delilleri toplanmış, tanık beyanları alınmış, İSG uzmanı bilirkişilerden heyet raporu alınmış dosya kapsamından hasıl olan neticeye göre, anılan iş kazasının meydana gelmesinde; davalı ... İsletmesi Genel Müdürlüğü'ne atfı kabil kusurun olmadığı, kaza yapan aracı bizatihi kullanan davacı işçinin %60 nispetinde, TCDD dışındaki diğer davalı işverenlerin ise İSG önlemlerinin eksik alınmasından kaynaklı toplamda %40 nispetinde kusurlu olduğuna dair bilirkişi heyetinin değerlendirmesi denetime elverişli ve oluşa uygun görülmekle, Mahkememizce de bu kusur nisaplarına iştirak edilmiştir. SGK tarafından maluliyet oranı %22 olarak belirlenmiş, 20.12.2018 tarihli duruşmada ise davacının maluliyet oranına bir itirazlarının olmadığı beyan ve kabul etmiştir. Fakat davalıların maluliyete itirazı üzerine Yüksek Sağlık Kurulu tarafından yapılan inceleme sonucu 12.02.2019 tarihi itibariyle artma kaydı ile davacının maluliyet oranı %28 olarak belirlendiği, buna da davalıların itirazı üzerine Adli Tıp Kurumundan alman raporda ise davacınm maluliyet oranı %42 olarak belirlendiği görülmüş ise de Yargıtay (kapatılan) 21. Hukuk Dairesinin 2016/329 ile 2013/20809 E. sayılı emsal kararlarında davacı tarafından itiraz edilmeyen maluliyet oranının davalılar bakımından usulü kazanılmış müktesep hak halini oluşturacağı cihetiyle Artık ATK genel kurulundan rapor alınmasının neticeye tesir etmeyeceği cihetiyle davacı tarafından 20.12.2018 tarihli celsede kabul edilen %22 nispetindeki maluliyet oranına göre hesap bilirkişi raporundaki hesaplamalara iştirak edilmiştir. Ne var ki hesap raporunda ilk peşin sermaye değeri düşülmediğinden, hesap raprou sonrası SGK dan celp edilen 21.053,04 TL PSD'nin davalıların kusuruna isabet eden %40'ı olan 8.421,21 TL'nin mahsubu ile davacının maddi zararı hükümde gösterildiği şekilde kabul edilmiştir. Davacının manevi tazminat talebi yönünden ise işçinin kaza tarihindeki yaşı, şahsi ve sosyal durumu, maluliyetinin niteliği ve oranı, ailevi durumu, kendisi, çevresi yönünden iş kazası sonucunda ortaya çıkan manevi etki, etkinin kalıcılığı ile zenginleşme amacı olmayan, manevi tatmin dengesi de nazara alınarak, manevi tazminatın amaç ve kapsamı değerlendirilerek hükümde belirtilen şekilde manevi tazminat talebi kısmen kabul edildiği" gerekçeleriyle "TCDD Genel Müdürlüğüne yönelik davanın pasif husumet yokluğu sebebiyle reddine, 100.064,05 TL maddi ve 20.000,00 TL manevi tazminatın 11.10.2010 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte (TCDD Genel Müdürlüğü dışındaki ) diğer davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine" dair karar verildiği anlaşılmıştır.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı ... davalılardan ... İnş. ve Tic. A.Ş., ... İnş. San. ve Tic. A.Ş., ... İnş. San. ve Tic. A.Ş. ile ... İnş. Tur. San. ve Tic. A.Ş. vekilleri tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur.

B. İstinaf Sebepleri;

1.Davacı vekili dilekçesinde özetle; davalı ...'nün asıl işveren olarak 4857 sayılı Kanun'un 2/7 maddesi gereğince sorumlu tutulması gerektiğini, davacının kusur oranın kabul etmediklerini, davacının ücretinin hatalı belirlendiğini, %42 sürekli iş göremezliğe göre hesap raporu alınması gerektiğini, manevi tazminat miktarının az olduğunu belirterek kararın kaldırılmasını talep etmiştir.

2.Davalılar ... İnşaat ve Ticaret A.Ş., ... İnşaat Sanayi ve Ticaret A.Ş., ... İnşaat Turizm Sanayi ve Ticaret A.Ş., ... İnşaat Sanayi ve Ticaret A.Ş.'leri vekilince; olayın işverenin talimatı olmadan meydana gelmiş bir trafik kazası olduğunu, iş kazası olmadığını, kusur raporundaki çelişkilerin giderilmeden karar verildiğini, zarar görenin ağır kusurunun bulunması durumunda işverenin sorumluluğuna gidilmesinin mümkün olmadığını, müteveffanın ağır kusurlu olduğunun kaza tespit tutanağında belirtildiğini, SGK teftiş kurulu raporu kazanın meydana gelmesinde sigortalının %100 kusurlu olduğunun tespit edildiğini belirterek kararın kaldırılmasını talep etmiştir.

C. Bölge Adliye Mahkemesi Kararı

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve numarası yazılı kararında özetle; "Davacının iş kazasında yaralanması ile sonuçlanan olayda Sağlık Kurulu raporuna göre davacının %22 oranında sürekli iş göremezliğe uğradığının tespit edildiğini, kusur durumunun tespiti için alınan 17.11.2017 tarihli raporda davalı şirketlerin kazada %40, davacı işçinin de %60 oranında kusurlu olduğunun açıklandığını, bu kusur raporunun gerekçeli, açıklayıcı ve olaya uygun olduğundan hükme esas kabul edilmesinde bir isabetsizlik bulunmadığını, Mahkemece alınan ve davacının karşılanmamış zararını belirleyen bilirkişi tarafından yaş, bakiye ömür, ücret, işlemiş kazanç dönemi geliri, iskontolu kazanç dönemi geliri ve emeklilik geliri, maluliyet oranı ve kusur durumları gibi tazminat unsurları gözönüne alındığını, SGK tarafından ödenen ödeneğinin İlk Derece Mahkemesince düşülerek maddi tazminat belirlendiğini, davalı ...'nün ihale makamı olduğu, hızlı tren yapım işinin tamamıyla ayrı bir faaliyet alanı olduğu, istisna akdi ile işi diğer davalılara devrettiği, davacı ile hizmet ilişkisi olmadığı tespit tespit edilmekle davalı ... Müdürluğü'nün aleyhine açılan davanın reddine ilişkin kararın dosya kapsamına uygun olduğunun tespit edildiğini, davacının SGK tarafından %22 maluliyet oranı belirlendiği davacının bu orana itiraz etmediği, bu hususun davalılar açısından usuli kazanılmış hak teşkil ettiğini, davacının ücret iddiasını ispat her hangi bir delilin dosya kapsamında olmadığı gibi davacının hesap raporuna itiraz dilekçesinde açıkca ücrete ilişkin itirazının olmadığını, davacı yararına hükmedilen manevi tazminat miktarları dosya kapsamına uygun olduğu" gerekçeleri ile "Davalılar ... İnşaat ve Ticaret A.Ş., ... İnşaat Sanayi ve Ticaret A.Ş., ... İnşaat Turizm Sanayi ve Ticaret A.Ş. ve ... İnşaat Sanayi ve Ticaret A.Ş.'leri ve davacının istinaf başvurularının 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinin 1 numaralı alt bendi uyarınca ayrı ayrı esastan reddine

" karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekilli temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davacı vekili temyiz dilekçesinde özetle; davalı ... Müdürlüğünün kendi asıl işlerinden olan demiryolu inşa etme işlerini sözleşme ile bir başka şirkete vermesinin onu asıl işverenlik sıfatından ve bunun doğal neticesi olarak da sorumluluktan kurtarmayacağını, bu durumda kendine ait işi bir başkasına yaptıran kişi ya da Kurum alt işverenin ve bu alt işverenin istihdamlarının kusurlarından onun ile birlikte müteselsilen sorumlu tutulması gerektiğini, davalı işverenlerin %40, müvekkilin ise %60 oranında tespit edilen kusur oranlarını kabul etmediklerini, müvekkiline mutfak malzemesi ve tamir edilmiş makine parçasını alması için işverenden verilen talimatın, müvekkilin iş tanımına girmediği gibi müvekkilinin davalı işveren bünyesinde şoför olarak çalışmadığını, kaldı ki, müvekkile bu işleri halletmesi için verilen şirkete ait 06 RG 9963 plakalı aracın muayenesi olmadığı gibi araç arızalı olduğundan trafiğe çıkmasının da uygun olmadığını, hesap raporunda müvekkilinin kazanç durumu asgari ücret olarak dikkate alınmasının hatalı olduğunu, müvekkilinin iş makinesi operatörü olarak çalışmakta olup, asgari ücret almasının hayatın olağan akışına aykırı olduğunu, müvekkilinin sürekli iş göremezlik oranın tespitinde usuli kazanılmış hak tespitinin hatalı olduğunu, müvekkilin sürekli iş göremezlik durumundaki artış sebebinin taraflarınca bilinmesinin mümkün olmadığını, Adli Tıp Kurumu raporundan da anlaşılacağı üzere SGK aşamasından sonra müvekkilin iş göremezlik oranında artış olduğunu, ayrıca Adli Tıp Kurumu raporunda müvekkilin mesleği motorlu kara taşıtı kullanan olduğu için sürekli iş göremezliğin bulunduğu bölgelerin mesleğini doğrudan etkilediğinin dikkate alındığını, ancak bu detayın SGK tarafından değerlendirilmediğini, artan sürekli iş göremezlik oranı için ayrıca dava hakkı bulunduğu da gözetilerek %42 oranındaki sürekli iş göremezlik oranı üzerinden hesap yapılması gerektiğini, hükmedilen manevi tazminatın da müvekkilinin kayıplarını telafiden uzak olduğunu beyanla kararın bozulmasını talep etmiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, sigortalının iş kazası neticesinde sürekli iş göremezliğe uğraması nedeniyle maddi ve manevi tazminat alacağına ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

"Temyiz incelemesinin kapsamı" açısından 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 369,370 ve 371 inci maddeleri, "Tazminat sorumluluğu ve miktarının tespiti" açısından iş kazasının gerçekleştiği tarih de gözetilerek yürürlükte bulunan 818 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 332 ve 98 inci maddeleri ile giderek aynı Kanun'un 41, 42, 43, 44, 45, 46 ve 47 nci maddeleri, öte yandan 6101 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 2 ve 7 nci maddeleri gereğince uygulanma imkanı bulunan 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 55 inci maddesi hükmü, "Olayın iş kazası olarak tespiti, sürekli iş göremezlik oranının tespiti ile iş kazasının SGK yönünden sonuçları" açısından 5510 sayılı Kanun'un 13, 16, 19, 20, 21, 95 inci maddeleri ile Yargıtay İçtihatları Birleştirme Genel Kurulunun 28.06.1976 gün, 1976/6 4 sayılı Kararı, "İş Sağlığı ve Güvenliğine ilişkin alınacak tedbirler" açısından iş kazasının gerçekleştiği tarih de gözetilerek yürürlükte bulunan 4857 sayılı İş Kanunu'nun 77 nci maddesi ile 04.12.1973 tarih ve 7/7583 sayılı Bakanlar Kurulu Kararıyla yürürlükte bulunan İşçi Sağlığı ve İş Güvenliği Tüzüğü maddeleri, "usuli kazanılmış hak" açısından 04.02.1959 gün ve 13/5 sayılı ve 09.05.1960 gün ve 21/9 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararlarıdır.

3. Değerlendirme

a) Sürekli İş göremezlik oranının tespiti açısından

1.İş kazalarında sürekli iş göremezlik oranının tespiti hem hesaba esas alınacak olması hem de kısa vadeli sigorta kolundan bağlanacak gelirin miktarı noktasında önem arzetmektedir.

2.Bu yönüyle davanın yasal dayanağı 5510 sayılı Kanun'un 95 inci maddesidir. Anılan maddeye göre "Bu Kanun gereğince, yurt dışında tedavi için yapılacak sevklere, çalışma gücü kaybı, geçici iş göremezlik ödeneklerinin verilmesine ilişkin raporlar ile iş kazası ve meslek hastalığı sonucu meslekte kazanma gücü veya çalışma gücü kaybına esas teşkil edecek sağlık kurulu raporlarının usûl ve esaslarını, bu raporları vermeye yetkili sağlık hizmeti sunucularının sahip olması gereken kriterleri belirlemeye, usûlüne uygun olmayan sağlık kurulu raporu ve dayanağı tıbbî belgeleri düzenleyen sağlık hizmet sunucusuna iade edecek belirlenen bilgileri içerecek şekilde yeniden düzenlenmesini istemeye Kurum yetkilidir. Usûlüne uygun sağlık kurulu raporu ve dayanağı tıbbî belgeler ile gerekli diğer belgelerin incelenmesiyle; yurt dışında tedavi için yapılacak sevklere, vazife malullük derecesini, iş kazası veya meslek hastalığı sonucu tespit edilen meslekte kazanma gücünün kaybına veya meslekte kazanma gücünün kaybı derecelerine ilişkin usûlüne uygun düzenlenmiş sağlık kurulu raporları ve diğer belgelere istinaden Kurumca verilen karara ilgililerin itirazı halinde, durum Sosyal Sigorta Yüksek Sağlık Kurulunca karara bağlanır. Bu maddenin uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar, Sağlık Bakanlığı ile Kurumun birlikte çıkaracağı yönetmelikle düzenlenir."

3.Bu yasal düzenleme gereğince 11.10.2008 tarih ve 27021 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak 01.10.2008 tarihinden itibaren yürürlükte bulunan "Çalışma Gücü ve Meslekte Kazanma Gücü Kaybı Oranı Tespit İşleri Yönetmeliğinin" Geçici 1 inci maddesinde; bu Yönetmeliğin yürürlüğe girdiği tarihten önce çalışma gücü kaybı, iş kazası, meslek hastalığı, vazife malullüğü, harp malullüğü sonucu meslekte kazanma gücü kaybı ile erken yaşlanma durumlarının tespiti talebinde bulunan sigortalılar ve hak sahipleri için, yürürlükten kaldırılan ilgili sosyal güvenlik mevzuatının 5510 sayılı Kanun'a aykırı olmayan hükümlerinin uygulanacağı, 5 inci maddesinde sigortalı ve hak sahiplerinin çalışma gücü oranlarının a) Sağlık Bakanlığı Eğitim ve Araştırma Hastaneleri, b) Devlet Üniversitesi, c) Türk Silahli Kuvvetlerine bağlı Asker Hastaneleri, ç) sigortalıların ikamet ettikleri illerde (a), (b), (c) bentlerinde belirtilen hastanelerin bulunmaması durumunda Sağlık Bakanlığı tam teşekküllü hastanelerin yetkili olduğu, bildirilmiş, 12.05.2010 tarih ve 27579 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan "Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliğinin" 52 nci maddesinde ise Kurum Sağlık Kurulunca verilen karara karşı yapılan itirazların Yüksek Sağlık Kulunca inceleneceği bildirilmiştir.

4.Kural olarak Yüksek Sağlık Kurulunca verilen karar Sosyal Güvenlik Kurumunu bağlayıcı nitelikte ise de diğer ilgililer yönünden bir bağlayıcılığı olmadığından Yüksek Sağlık Kurulu Kararına itiraz edilmesi halinde inceleme Adli Tıp Kurumu aracılığıyla yaptırılmalıdır. Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulunun 28.06.1976 günlü, 1976/6 4 sayılı Kararı da bu yöndedir.

5.Adli Tıp 3. İhtisas Kurulundan alınacak rapor ile Yüksek Sağlık Kurulu Kararı arasında sürekli iş göremezlik oranına yönelik görüş ayrılığı bulunduğu takdirde çelişkinin giderilmesi için dosyanın Adli Tıp 2. Üst Kuruluna gönderilerek çıkacak sonuca göre karar verilmesi gerekir.

6.Somut olayda, davacının 11.10.2010 tarihinde maruz kaldığı iş kazası nedeniyle Kurum sağlık kurulunun 23.10.2017 tarihli raporuna göre sürekli iş göremezlik oranı %22 olarak tespit edilmiş ve 07.03.2019 tarihinde yeniden muayene olmasına dair kontrol kaydı konulmuştur. Davacı vekili 20.12.2018 tarihli celsede; sürekli iş göremezlik oranına bir diyeceği olmadığını beyan etmiş ve dosyanın hesap bilirkişisine gönderilmesini talep etmiştir. Kontrol kaydı üzerine düzenlenen kurum sağlık kurulunun 14.06.2019 tarihli raporunda sürekli iş göremezlik oranının %22 olduğu ve kotrol kaydının kaldırıldığı anlaşılmıştır. Davacı vekili 09.07.2019 tarihli celsede; SGK yüksek sağlık kurulundan rapor alınmasını talep etmiştir, SGK Yüksek Sağlık Kurulu 11.09.2019 tarihli raporunda 12.02.2019 tarihinde artma kaydıyla sürekli iş göremezlik oranının %28 olarak tespit edildiği, kontrol kaydının bulunmadığı anlaşılmıştır. Davacı vekili 14.10.2019 tarihli dilekçesiyle sürekli iş göremezlik oranının bu raporla kesinleştiğinden dosyanın sürüncemede kalmaması açısından hesap raporuna gönderilmesini talep etmiştir. Davalı tarafça yapılan itirazlar üzerine Adli Tıp Kurumu 3. İhtisas Kurulundan alınan 25.09.2019 tarihli raporda sürekli iş göremezlik oranının %42 olarak tespit edildiği anlaşılmıştır. Davalı taraf vekillerinin itirazı üzerinde Mahkemece 08.12.2020 tarihli celse ara kararıyla davacı vekilinin 20.12.2018 tarihli celsedeki beyanları dikkate alınarak %22 sürekli iş göremezlik oranının davacıyı bağlayıcı mahiyete olduğundan Adli Tıp Kurumu 2. Üst Kurulundan rapor alınmasına gerek olmadığını ve dosyanın hesap bilirkişisine teslimine karar vermiştir. Davacı vekili 14.12.2020 tarihli dilekçesiyle anılan ara karara itiraz ederek %22 üzerinden dosyanın hesaba gönderilmesinin hatalı olduğunu müvekkilinin sürekli iş göremezlik oranındaki artışın tarafınca bilinmesinin mümkün olmadığını, davacının yaptığı işe göre sürekli iş göremezliğe uğrayan beden bölgesinin SGK raporlarında değerlendirilmediğine işaret ederek itirazda bulunmuştur. Gerek İlk Derece gerek Bölge Adliye Mahkemesince %22 oranının davalı taraf lehine usuli kazanılmış hak oluşturduğuna işaretle davalı itirazlarının yerinde olmadığına dair gerekçe oluşturulduğu anlaşılmıştır.

7. Usuli kazanılmış hak taraflardan birinin yargılama sürecinde yaptığı veya yapmadığı bir usuli işlem nedeniyle karşı taraf lehine doğmuş olan hakkı ortaya koyan içtihatlarla geliştirilmiş bir hukuki müessese olmakla beraber, somut olayda usuli kazanılmış hakkın var olup olmadığının tespiti açısından davacıda artış gösteren sürekli iş göremezlik oranında değişen ve gelişen bir durum olup olmadığının öncelikle ortaya konulması gerekmektedir.

8. Yargıtay kararlarında yerini bulan değişen ve gelişen durum kavramı, ortaya çıkan zararın, kendi özel yapısı içerisinde sonradan değişme eğilimi gösteriyor olması olarak tanımlanmıştır. Önemle belirtilmelidir ki, burada sözü edilen “gelişen durum” kavramı uygulamada çoğu kez yanlış anlaşıldığı şekilde, doğan zararın kapsamının zarar görence tam olarak öğrenilmesinin herhangi bir nedenle geciktiği (Örneğin, buna ilişkin bilirkişi raporunun geç alındığı) durumlara ilişkin olan, böylesi bir durumu ifade eden bir kavram değildir. Başka bir anlatımla, gelişen durum kavramı salt zarar doğuran işlem ya da eylemin sonuçlarının gelişmesini ve bu nedenle zarar görenin bu konularda bilgi sahibi olabilmesinin zorunlu olarak bu gelişmenin tamamlanacağı ana kadar gecikmesini ifade eder (Hukuk Genel Kurulu'nun 06.11.2002 gün ve 2002/4 882 E., 2002/874 K. sayılı kararı da bu yöndedir.)

9. O halde mahkemece yapılacak iş, mahkeme gerekçesinde belirtilen şekilde %22 oranında tespit olunan sürekli iş göremezlik oranı açısından davacı vekili beyanının bağlayıcı, giderek davalı taraf lehine usuli kazanılmış hak teşkil edici mahiyette olup olmadığının tespiti açısından, davacının 11.10.2010 tarihinde uğradığı iş kazası nedeniyle Kurum sağlık kurulunda %22, Yüksek Sağlık Kurulu raporunda %28 ve giderek Adli Tıp Kurumu 3. İhtisas Kurulu raporunda tespit olunan %42 oranındaki sürekli iş göremezlik oranı tespitlerindeki farkın nedenlerinin ortaya konarak, iş kazasının gerçekleşmesinden sonraki süreçte davacının iş göremezlik oranında "değişen ve gelişen bir durum" olup olmadığının, var ise bu durumun başladığı tarihin ve dayanağı tıbbi bulgunun rapor yerinde açıkça gösterilip tartışılması açısından Adli Tıp Kurumu 3. İhtisas Kurulundan alınacak ek rapor ve giderek aynı kurumun 2. Üst Kuruldan raporlar almak, değişen ve gelişen bir durumun tespiti halinde ise bu durumun, usuli kazanılmış hakkın istisnası olacağı hususunu da gözeterek, bu oranı dikkate alarak (bu oran üzerinden davacıya SGK tarafından bağlanması gereken gelirin ilk peşin sermaye değerinin rücu edilebilir kısmının da gözetmek suretiyle) sonucuna göre davacının maddi ve manevi tazminat istemleri hakkında bir karar vermekten ibarettir.

b) Asıl alt işverenliği tespiti açısından

1.4857 sayılı Kanun'un 2 nci maddesine göre bir iş sözleşmesine dayanarak çalışan gerçek kişiye işçi, işçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişiye yahut tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlara işveren, işçi ile işveren arasında kurulan ilişkiye iş ilişkisi denir.

2. İş Kanunu'nun 2 nci maddesinin 7 nci fıkrasına göre bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.

3. 5510 sayılı Kanun'un 12/6 ncı maddesi ile de asıl işveren, bu Kanunun işverene yüklediği yükümlülüklerden dolayı alt işveren ile sorumlu tutulmuştur.

4. 4857 sayılı Kanun'un 2/7 nci maddesi ile işçilerin İş Kanunu'ndan, sözleşmeden ve toplu iş sözleşmesinden doğan hakları, 5510 sayılı Kanun'un 12/6 ncı maddesi ile de Kurumun alacakları ve işçinin sosyal güvenlik hakkı daha geniş koruma güvence altına alınmak istenmiştir. Aksi halde, 4857 veya 5510 sayılı Kanun'dan kaynaklanan yükümlülüklerinden kaçmak isteyen işverenlerin işin bölüm veya eklentilerini muvazaalı bir biçimde başka kişilere vermek suretiyle yükümlülüklerinden kaçması mümkün olurdu.

5. Asıl işveren ile alt işverenin birlikte sorumluluğu "müteselsil sorumluluktur". Asıl işveren, doğrudan bir hizmet sözleşmesi bulunmamakla birlikte İş Kanunu'nun 2 nci maddesinin 6 ncı fıkrası gereğince alt işverenin işçilerinin iş kazası veya meslek hastalığı nedeniyle uğrayacakları maddi ve manevi zarardan alt işveren ile birlikte müteselsilen sorumludur. Bu nedenle meslek hastalığına veya iş kazasına uğrayan alt işverenin işçisi veya ölümü halinde mirasçıları tazminat davasını müteselsil sorumlu olan asıl işveren ve alt işverene karşı birlikte açabilecekleri gibi yalnızca asıl işverene veya alt işverene karşı da açabilirler.

6.Alt işverenden söz edebilmek ve asıl işvereni, aracının borçlarından sorumlu tutabilmek için bir takım zorunlu unsurlar bulunmaktadır.

a) İşyerinde işçi çalıştıran bir asıl işveren bulunmalıdır. Sigortalı çalıştırmayan “işveren” sıfatını kazanamayacağı için, bu durumdaki kişilerden iş alanlar da aracı sayılmayacak ve anılan madde kapsamında dayanışmalı sorumluluk doğmayacaktır.

b) Bir başka işveren, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin bir işte veya bir işin bölüm veya eklentilerinde iş almalı ve sigortalı çalıştırmalıdır.

c) İşverenlik sıfatını, alınan işte ve o iş nedeniyle sigortalı çalıştırılması sonucunda kazanmış olması aranacaktır. Bu kişinin diğer bir takım işyerlerinde çalıştırdığı sigortalılar nedeniyle kazandığı işverenlik sıfatının sonuca etkisi bulunmamaktadır.

d) İşverenden alınan iş, işverenin sigortalı çalıştırdığı işe göre ayrı ve bağımsız bir işyeri olarak değerlendirilebilecek nitelikte olmamalıdır, aksi halde iş alan kimse aracı değil, bağımsız işveren niteliğinde bulunacaktır.

e) İşin bütünü başka bir işverene bırakıldığında, iş anahtar teslimi verildiğinde veya işveren kendi iştigal konusu olmayan bir işi kendisi sigortalı çalıştırmaksızın bölerek ihale suretiyle farklı kişilere vermişse, iş sahibi (ihale makamı) Kanun'un tanımladığı anlamda asıl işveren olmayacağından, bir alt üst işveren ilişkisi bulunmayacaktır.

f) Alt işverenin aldığı iş, işverenin asıl işinin bölüm ve eklentilerindeki işin bir kesimi yada yardımcı işler kapsamında bulunmalıdır. Asıl işverenden alınan iş, onun sigortalı çalıştırdığı işe göre ayrı ve bağımsız bir nitelik taşımaktaysa, işi alan kimse alt işveren değil, bağımsız işveren sayılacaktır. Bu noktada belirleyici yön; yapılan işin, diğerinin bütünleyici, yardımcı parçası olup olmadığıdır. İş yerindeki üretimle ilgili olmayan ve asıl işin tamamlayıcısı niteliğinde bulunmayan bir işin üstlenilmesi halinde, alt işverenden söz etme olanağı kalmayacak, ortada iki bağımsız işveren bulunacaktır. (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 24.05.1995 gün ve 1995/9 273 548 sayılı kararı da aynı yöndedir.)

7. Somut olayda davalı ... ile dava harici ... Engineering Co Ltd ile davalılar ... İnş. San. ve Tic. A.Ş., ... İnş. Turz. San. Tic. A.Ş., ... İnş. San. ve Tic. A.Ş. ve ... İnş. ve Tic. A.Ş. tarafından oluşturulan Adi Ortaklık arasındaki sözleşmesel ilişkiyi ortaya koyan belgeler, davalı ... Müdürlüğünün davaya konu iş kapsamında işyeri dosyası ve davaya konu ... Demir Yolu Prohesi inşaatı işinin bir bütün olarak mı yoksa parçalara bölünerek, bu Adi Ortalığı oluşturan şirketler haricinde başka firmalara da verilip verilmediğine ilişkin ihale evrakları ile sözleşmeler de araştırılmak suretiyle, TCDD Genel Müdürlüğü ile Adi Ortaklığı oluşturan davalı şirketler arasında giderek Adi Ortaklık ile davacının işvereni davalı Lez Taş İnşaat şirketi arasındaki ilişkilerin; asıl alt işveren ilişkisi mi, yoksa eser aktine dayalı uygulamada "anahtar teslimi" niteliğinde bir sözleşme ilişkisi mi olduğunun belirlenip, sonucuna göre davalı ... müdürlüğünün genel hükümler kapsamında sorumluluğunu gerektirici bir durumun olup olmadığı da ortaya konarak, kusur oran ve aidiyetlerinin tespiti açısından iş kazasının gerçekleştiği trafik iş kazası alanında uzman A Sınıf İş Güvenliği Uzmanlarından oluşturulacak heyetten rapora alınarak sonucuna göre tarafların sorumluluklarının irdelenmesi (tazminattan sorumlu tutulan davalı tarafın kararı temyiz etmemesi nedeniyle davacı taraf lehine oluşan usuli kazanılmış haklar da gözetilerek) sonucuna göre bir karar verilmesi gerekmektedir.

8. Bölge Adliye Mahkemesince bu maddi ve hukuki olgular nazara alınmaksızın, eksik araştırma ve inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

9. O halde, davacı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları gözetilerek, bu aşamada sair temyiz itirazları incelenmeksizin Bölge Adliye Mahkemesinin istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin kararı kaldırılarak İlk Derece Mahkemesince verilen karar bozulmalıdır.

VI. KARAR: **

Açıklanan sebeplerle;

1. Davacı tarafından temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurularının esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA,

2. İlk Derece Mahkemesi kararının davacı vekilinin sair temyiz itirazları bu aşamada incelenmeksizin BOZULMASINA,

3. Temyiz harcının istek halinde temyiz eden ilgilisine iadesine,

4. Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

19.12.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.