Karar Detayı

MAHKEMESİ: ... Bölge Adliye Mahkemesi 30. Hukuk Dairesi

SAYISI: 2018/1195 E., 2019/2198 K.

KARAR: Esastan ret

İLK DERECE MAHKEMESİ: ... 18. İş Mahkemesi

SAYISI: 2012/411 E., 2018/11 K.

Taraflar arasındaki iş kazasında iş göremezliğe uğrayan sigortalının maddi ve manevi tazminat istemi davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kısmen kabul ve kısmen reddine karar verilmiştir.

Mahkemece verilen karara karşı, davalı ...Ş. vekillerinin istinafa başvurması üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince istinaf isteminin esastan reddine dair karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesince verilen karar, davalı ...Ş. vekili tarafından duruşma istemli temyiz edilmesi üzerine, dosya incelenerek, işin duruşmaya tâbi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 05.10.2021 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmiştir. Duruşma günü duruşmalı temyiz eden davalı ...Ş. adına Av. ...ile davacı adına Av. ... geldiler. Diğer davalılar adlarına gelen olmadığı görüldükten gelenlerin yüzlerine karşı duruşmaya başlanarak, hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek aynı gün yapılan incelemede dosyada tespit edilen noksanların ikmali yönünden dosyanın mahalline geri çevrilmesine karar verildikten, noksanların ikmali ile dosyanın dairemize iade edilmesi üzerine; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin davalı ...Ş.'nin işin sahibi olduğu, davalı ... İnş. San. A.Ş'nin müteahhit firma davalı ... Yapı İnşaat Taah. ve Tic. Ltd. Şti'nin de taşeron olduğu Adana/Aladağ’daki ...hidroelektrik santralindeki tünel inşaatı işyerinde geçirdiği iş kazası nedeniyle beden çalışma gücünün tamamını yitirerek %100 oranında sürekli iş göremezliğe uğradığını, müvekkilinin ... Yapı İnşaat Taah. ve Tic. Ltd. Şti sigortalısı olup, makine yağcısı olarak işe başladığını, 07.05.2012 günü saat 17:30 civarında tünelin 500 metre içinde ucuz ve sık sık arıza yapan beton püskürtme makinesinin yanında çalışırken, makinenin tıkanması sonucu çekiçle vurulmaya başlandığını, bu arada kopan bir kayanın kafasına çarpması şeklinde kazaya maruz kaldığını, müvekkilinin yanında inşaat çavuşu, vardiya şefi ya da bir yetkilinin bulunmadığını, ayrıca çalışılan kısımda düşen kayayı engellemek için olması gereken hasır demirin de bulunmadığını, yağcı olması ve ehliyetinin olmamasına rağmen müvekkiline işçiye operatörlük de dahil olmak üzere her işin yaptırıldığını, işyerinde hiçbir iş güvenliği önleminin alınmadığım, kaza tarihi itibariyle müvekkilinin net ücretinin 1.140,00 TL olduğunu, bunun 840,00 TL’sinin banka yolu ile, bakiyesinin ise elden ödendiğini, ayrıca iki ayda bir 140,00 TL net ikramiyenin ödendiğini, 3 öğün yemekle beraber yatacak yerin de temin edildiğini beyanla fazlaya ilişkin haklarının saklı kalması kaydıyla 6100 sayılı HMK'nun 107.maddesine göre maddi ve manevi tazminatın kaza tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

II. CEVAP

1.Davalı ... EÜAŞ vekili cevap dilekçesinde özetle;davacının davalı ... Yapı İnşaat Taah. ve Tic. Ltd.Şti'nin işçisi olduğunu, müvekkili şirketin davacı işçi ile sözleşmesel ilişkisi olmadığı gibi, işvereni olan davalı şirket ile de hiçbir sözleşmesel ilişkisinin olmadığını, müvekkili şirketin söz konusu işlerde ihale makamı, iş sahibi konumunda olup, tek muhatabının ihale konusu işleri sözleşmeyle üstlenen... İnş. San. A.Ş şirketi olduğunu, ihale konusu işlerin yüklenici firmaya anahtar teslimi verildiğini, dolayısıyla müvekkili şirketin asıl işveren sıfatının olmadığını,müvekkiline söz konusu olayla ilgili herhangi bir kusur atfedilemeyeceğini beyanla davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

2.Davalı ...Ş. vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının davalı ... Yapı İnşaat Taah. ve Tic. Ltd. Şti.'nin işçisi olduğunu, müvekkili şirketin işçi sağlığı ve güvenliği danışmanlığı şirketi ... Turizm Müşavirlik San. ve Tic. Ltd. Şti. ile "Çevre, İş Sağlığı ve Güvenliği Hizmet Sözleşmesi" imzalayarak şantiyede iş güvenliği uzmanı kontrolünde çalıştığını, somut olayda ihmal ve kusurun bizzat davacı işçinin kendisinde olduğunu, kendisinin bizzat okuyarak imzaladığı İş Güvenliği Talimat ve Tutanağı ile yine kendisi ve iş güvenliği uzmanı ...tarafından imzalanan işçi için talimatlar belgelerine aykırı davrandığının açık olduğunu, davacı işçinin, arıza yapan makineye müdahale etmeyerek veya müdahale edilmesini önleyerek yetkili personele haber vermesi gerektiğini, üstelik 3 metre yüksekliğinde dar bir tünelde arıza yapan makineye çekiçle defalarca vurmanın sonucu yankılanan kuvvetli sesin de kayanın düşmesini tetiklediğini, ayrıca kendisine imzası karşılığında teslim edilen koruyucu bareti kullanmadığını, ... Yapı İnşaat Taah. ve Tic. Ltd. Şti'nin yükümlü olduğu işle ilgili gerekli tedbirleri almakla mükellef olduğunu, iş sırasında zarar ve hasar meydana gelmesini önleyici tedbirlerin alınmasını sağlama ve gerekli eğitimleri düzenleme yükümlülüğünün bu şirkette olduğunu, sonuç olarak bir kusurun varlığı halinde bu kusurun ağırlıklı olarak davacı işçinin ve kısmen de ... Yapı İnşaat Taah. ve Tic. Ltd. Şti'nin olduğunu beyanla müvekkili yönünden davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

3.Davalı ... Yapı İnşaat Taah. ve Tic. Ltd. Şti vekilinin davacının makine yağcısı operatör yardımcısı olarak çalıştığını, iş tanımına göre beton püskürtme makinesinin çalışması sırasında operatöre yardımcı olacağını ve tıkanma olması halinde temizleme işini yapacağını, davacı işçinin üstü çavuş, onun amiri formen, onun da amiri vardiya mühendisi şeklinde bir hiyerarşinin bulunduğunu ve işçilerin birbirilerinin işini yapmadığını, taşeron firma olmalarına rağmen iş güvenliği hususunda uzman bir şirketle çalıştıklarım, kaza tarihinde iş güvenliği denetiminin ... İnşaat Tur. Müşavirlik San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından sağlanmakta olup, işyeri ve işçilerin güvenliği ile iş denetiminin tam ve eksiksiz olarak sağlandığım, anılan şirketin düzenli olarak kontrol ve denetimlerim gerçekleştirdiğini, ayrıca işe giriş sırasında işçinin uyması gereken kuralların yazılı olarak davacı işçiye bildirildiğini ve imzalatıldığını, bunun yanında çalışma şartlarma uygun olan giyim malzemelerinin de imza karşılığında teslim edildiğini, iş kazasının herhangi bir güvenlik açığı veya zafiyetinden değil, işçinin kurallara uymamasından kaynaklandığını, iddia edildiği üzere beton püskürtme makinesinin eski değil, 1 yaşında olan yeni bir makine olduğunu, söz konusu makinenin püskürtme hortumunun beton içindeki taş veya hortum ağzındaki cisimler nedeniyle zaman zaman tıkandığını, yağcının görevinin hortumun akışkanlığını sağlamak olduğunu, hortum tıkanmasının tünel açma sırasında onlarca defa meydana gelen rutin basit bir olay olduğunu, davacı işçi ve makine operatörünün makine içinde olup, makine çalıştığı sürece sorunun olmadığını, makinenin tünelde en önde olduğunu, tünel işçilerinin ise arkada olup, beton atıldıkça ilerlediklerini, henüz tünel açılmış fakat beton atılmamış yerlerde tavandan küçük ve büyük taş parçalarının düşmesinin doğal ve mümkün olduğunu, dolayısıyla davacı işçinin nerede taş düşeceğini bildiğini, beton püskürtme makinesi ilerlerken bir tıkanıklık olması durumunda 1 veya 2 metre güvenli bölgeye geri çekilerek işlem yapıldığım, ancak kurallara aykırı şekilde püskürtme hortumunun ağzının açılmasının henüz beton atılan yerde yapılmaya çalışıldığını, davacı işçinin güvenli olmayan bölgede hortumu temizlemeye kalkıştığını, hasır demir döşemesinin alelade her yerde değil projedeki kesitlere, yapılan kontrol ve denetimlere göre belirlenen yerlere konulduğunu, davacı işçinin hatasının kabul edilemez nitelikte olduğunu, 3 numaralı davalı şirketin söz konusu olayda kusurlu olmadığını, davacı işçinin almış olduğu son maaşının 840,00 TL olduğunu, belirtilen %100’lük maluliyet oranı ile ilgili kendilerine bir raporun sunulmadığını, ayrıca iş kazası raporuna da henüz vakıf olunmadığından, maluliyete ve iş kazası raporuna ilişkin cevap haklarını saklı tuttuklarını, davacı işçinin nerede ameliyat olacağı hususunda ailesinin özel hastane, özel doktor talep ettiğini, taleplerinin karşılandığını, ancak sonra SGK maaşı endişesi nedeni ile vazgeçildiğini, ... ve ... uçak seyahatlerinin talep edildiğini ve bu taleplerinin karşılandığını, son olarak fizik tedavi için aylık ödemenin talep edildiğini ve bu ödemelerin de düzenli olarak yapıldığını ve yapılmakta olduğunu, manevi tazminat yönünden değerin bildirilmesi gerektiğini, maddi tazminat yönünden de işbu davanın belirsiz alacak davası olmasma olanağın olmadığmı beyan ile davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile "Asıl işveren...'nın, alt işverenler... İnşaat ve ... Yapı İnşaat şirketlerine verdiği tünel inşaatı işinde işçi olarak çalışan davacının 07.05.2012 tarihinde davalı işverenler tarafından verilen işi yürütümü sırasında ve davalılara ait işyerinde %100 oranında sürekli iş göremezlik oranına neden olacak ve yardıma muhtaç durumda kalmasına sebep olacak şekilde iş kazası geçirdiği, geçirmiş olduğu iş kazasında davacının %20, davalılar;... Enerji Üretim A.Ş'nin %20, Davalı ... ve Sanayi A.Ş.'nin %20, ...yapı İnş.Taah. ve Tic. Ltd. Şti.'nin %40 oranında kusurlu bulundukları, davalılar arasında 4857 sayılı İş Kanunu'nun 2 nci maddesi kapsamında alt işveren üst işveren ilişkisi bulunması nedeniyle davaya konu alacaklardan birlikte sorumluluklarının bulunduğu, davacıya ödenen hüküm tarihine en yakın tüm gelir ve geçici iş göremezlik tenzil edildikten sonra bilirkişinin raporundaki hesaplama doğrultusunda ve belirlenen bakıcı gideri nedeniyle oluşan maddi tazminattan da Yargıtay'ın yerleşik içtihatları uyarınca uygun bir miktar hakkaniyet indirimi yapılarak maddi tazminatın (hesap raporunda bakıcı gideri olarak tespit edilen 842.250,60 TL'nin %80 kusur oranına isabet eden 673.800,48 TL'den %40 oranında hakkaniyet indirimi yapılarak 404.280,28 TL ve geçici sürekli iş göremezlik tazminatı 521.582,96 TL'nin %80 kusur oranına isabet eden 417.266,36 TL olmak üzere toplam 821.546,64 TL maddi tazminatın) davalılardan tahsiline karar verilmiştir. Davacının % 100 oranında malul kalmış olması, kaza tarihi ile olayın oluş şeklinin, tarafların kusur oranlarının, husule gelen elem ve ızdırabın derecesine, tarafların sosyal ve ekonomik durumuna, paranın alım gücüne ve özellikle 26.06.1966 gün 1966/7 7 İBK içeriğine göre somut olayda hak nesafet kuralları gözetilerek davacının yaşı ve maluliyet oranı gözetilerek, kazanın oluş tarihi, dava tarihi gözetilerek netice itibari ile davacı vekilinin manevi tazminat isteminin kısmen kabulü ile 90.000,00 TL Manevi tazminatın takdiri yönünde karar verilmiştir." gerekçeleriyle; Davanın kısmen kabul, kısmen reddi ile; Bakıcı gideri olarak tespit edilen 842.250,60 TL'nin %80 kusur oranına isabet eden 673.800,48 TL'den %40 oranında hakkaniyet indirimi yapılarak 404.280,28 TL ve geçici sürekli iş göremezlik tazminatı 521.582,96 TL'nin %80 kusur oranına isabet eden 417.266,36 TL olmak üzere toplam 821.546,64 TL maddi tazminatın kaza tarihi olan 07.05.2012 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine, 90.000,00 TL manevi tazminatın kaza tarihi olan 07.05.2012 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalılardan... Enerji Üretim A.Ş. vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri

1.Davalılardan... Enerji Üretim A.Ş. tarafından sunulan istinaf dilekçesinde özetle; Müvekkili şirketin asıl işveren konumunda olmayıp ihale makamı ve iş sahibi konumunda olduğunu, asıl işveren sıfatı bulunmayan ve bu sebeple davalı şirket yönünden husumetten reddi gereken davada ilk derece mahkemesinin aksi yönde gerekçelerle müvekkili şirketin asıl işveren olarak sorumlu olduğuna hükmetmiş olması nedeniyle kararın kaldırılmasının gerektiğini, müvekkili şirketin faaliyet konusunun elektrik enerji üretimi olduğunu, diğer konularda herhangi bir inşaat işi yapmadığını, tamamen ayrı bir iş olan inşaat işinin eser sözleşmesi ile yüklenici... ve... & ... adi ortaklığı'na bırakıldığını, ... Yapı,... ise... İnşaat ve... & ... Adi Ortaklığı'nın alt yüklenicisi olduğunu, iş sahibi olan davalı şirket ile yüklenicileri arasındaki ilişkinin eser sözleşmesine dayandığını ve bu sebeple dava konusu olay bakımından davalı şirketin müteselsil sorumluluğunun bulunmayacağının esas kural olduğunu, bunun aksinin kabulü için davacının müvekkilinin sorumluluğunun varlığını açıkça kanıtlamasının gerektiğini ancak davacının böyle bir işlemi gerçekleşmediğinden bu yöndeki iddiaların reddinin gerektiğini, SGK kayıtları incelendiğinde davacının davalı şirkette çalışmadığının ispatlanacağı ve eksik inceleme sonucu SGK kayıtları incelenmeksizin verilen kararın kaldırılmasının gerektiğini, müvekkili şirkete herhangi bir kusur atfedilmesinin söz konusu olmadığını, iş güvenliği tedbirlerinin alınmasının yüklenici davalı şirket... adi ortaklığının sorumluluğunda olduğunu, bilirkişi raporunun çelişkili olduğunu ve çelişkinin ortadan kalkması için yeniden bilirkişi heyet raporu alınmasının gerektiğini, davacının manevi tazminat talebinin hukuka aykırı olduğunu, davacının dava dilekçesinde dava tutarını bildirmediğini, manevi tazminat talebi hem belirsiz alacak davasının konusu olamayacağını hem de bölünemeyeceğini, davacının dava dilekçesinde tutarını açıkça belirtmediği manevi tazminat talebi hakkında mahkeme'nin hüküm kurmasının hukuka aykırı olduğunu beyanla kararın kaldırılmasını talep etmiştir.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; 4857 sayılı Kanun'un 2/6 maddesi gereğince aracıdan söz edebilmek için öncelikle asıl işveren ve bunun tarafından ortaya konulan bir iş olmalı ve bu işverenden görülmekte olan bu işin işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler bir iş alt işverene devir edilmelidir. Davalı ... İnş. San. A.Ş.'nin diğer davalı Eneji Sa Enerji Üretim AŞ’ne ait Adana/Aladağ’daki ...hidroelektrik santrali TBM tünel inşaatı işlerini üstlendiği, yapılan işin davalı ...Ş.’nin faaliyet alanı olan; elektrik üretimi, abonelere perakende elektrik dağıtımı ve bu kapsamda gerekli diğer hizmetlerin yapılması işlerinden şirketin ana sözleşmesine göre şirketin faaliyet alanı içerisinde kaldığı ve üretim faaliyetinin gereği olduğu, ...Enerji Üretim A.Ş.’nin işi anahtar teslimi devrinin söz konusu olmadığı kaldı ki yapılan hizmet alım sözleşmesinin de anahtar teslim yapılmadığı gibi sözleşmede dahi... İnş. San. A.Ş den yüklenici firma olarak bahsedildiği, ...Enerji Üretim A.Ş. ile davalılar arasındaki hukuki ilişkinin mahiyetine göre ...Enerji Üretim A.Ş.’nin aralarındaki ilişkinin asıl alt işveren ilişkisi olduğu, bunun sonucunda da İş Kanununun 2/6 maddesi gereğince hüküm altına alınacak tazminattan, asıl işveren olarak ...Enerji Üretim A.Ş.’nin kusuru bulunmasa bile sorumluluğu yoluna gidilmesi gerektiğinden, ilk kusur bilirkişi heyet raporunda davacı işçiye %10 kusur izafe edilmişken hükme dayanak alınan 30.09.2014 tarihli ikinci heyet raporunda davacıya izafe edilen kusur oranı %20 olarak tespit edilmiş olduğundan bilirkişi kusur raporları arasında davalı aleyhine çelişki bulunduğundan söz edilemeyeceği, her ne kadar davalı tarafından hizmet alımının... İnşaat ve... & ... Adi Ortaklığından yapılmış ise de , davanın adi ortaklığı oluşturan... İnşaat hakkında açıldığı,Adi ortaklığa karşı açılacak davalar yönünden dava konusu paradan başka bir şey ise davanın bütün ortaklara karşı birlikte açılması (mecburi dava arkadaşlığı), davanın konusu para ise; ortaklar bu borçtan müteselsil sorumlu bulunduklarından ortaklardan biri, bazıları yada tümüne karşı (ihtiyari dava arkadaşlığı) dava açılabileceği, 6098 sayılı TBK.'un 163. Maddesi uyarınca "Alacaklı, borcun tamamının veya bir kısmının ifasını, dilerse borçluların hepsinden, dilerse yalnız birinden isteyebilir. Borçluların sorumluluğu, borcun tamamı ödeninceye kadar devam eder" hükmü uyarınca adi ortaklığı oluşturan... İnşaat zaten davalı sıfatında yer aldığından bu davalının yer aldığı adi ortaklığa davanın ihbarına yönelik son duruşmadan önce yapılan talep doğrultusunda işlem yapılmamasının hukuki dinlenilme hakkının ihlali olarak yorumlanamayacağı, davacı tarafından dava dilekçesinde maddi tazminat ile birlikte manevi tazminat talebinde de bulunulduğu ancak miktar bildirilmediği, ıslah dilekçesinde miktar belirtilerek harcı yatırılmak suretiyle manevi tazminat talebinde bulunulması ve hüküm altına alınmasında yasaya aykırı yön bulunmadığı anlaşılmakla, kamu düzenine aykırılık bulunmayan karara yönelik davalı tarafından yapılan istinaf başvurusunun reddine karar verildiği anlaşılmıştır.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı ... Sa Enerji Üretim A.Ş. vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davalı ... EÜAŞ vekili temyiz dilekçesinde özetle; istinaf dilekçesinde yazılı sebeplerden ötürü asıl işveren sıfatı olmadığını, Müvekkilinin elektrik üretim lisansı sahibi şirket olduğunu, müvekkilinin ihale makamı olarak eser akti kapsamında sorumlu tutulamayacağını, ilk kusur raporunda isabetli şekilde kusur verilmediği halde akabinde kusur verilmesinin hatalı olduğunu, davanın dava harici... & ... şirketlerine ihbarı taleplerinin karşılanmadığını, manevi tazminat isteminin belirsiz alacak davasına konu edilemeyeceğini beyanla kararın bozulmasını talep ve dava etmiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, iş kazası neticesinde iş göremezliğe uğrayan sigortalının maddi ve manevi tazminata hak kazanıp kazanamadığı bu kapsamda temyiz eden davalı şirketin asıl işveren sıfatının bulunup bulunmadığına ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

3. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 371 inci maddeleri, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunun 417 ve 114 üncü madde delaletiyle uygulama imkanı bulan 49, 50, 51, 52, 54, 55 ve 56 ıncı maddeleri ile, 5510 sayılı Kanun'un 12/6, 18, 19 ve 95 inci maddesi, 28.06.1976 günlü, 1976/6 4 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı, 4857 sayılı İş Kanunu 2/7 ve 77 inci maddeleri 26.06.1966 günlü ve 7/7 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı ile 27.09.2008 tarihinde yayımlanarak yürürlüğe giren "Alt İşverenlik Yönetmeliği" hükümleri olup;

4. 4857 sayılı Kanun'un 2 inci maddesine göre bir iş sözleşmesine dayanarak çalışan gerçek kişiye işçi, işçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişiye yahut tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlara işveren, işçi ile işveren arasında kurulan ilişkiye iş ilişkisi denir. Aynı maddenin 7 nci fıkrasına göre bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.

3.5510 sayılı Kanun'un 12/6 ncı maddesi ile de asıl işveren, bu Kanun'un işverene yüklediği yükümlülüklerden dolayı alt işveren ile birlikte sorumlu tutulmuştur.

4.4857 sayılı Kanun'un 2/7 inci maddesi ile işçilerin İş Kanunu'ndan, sözleşmeden ve toplu iş sözleşmesinden doğan hakları, 5510 sayılı Kanun'un 12/6 ncı maddesi ile de Kurum'un alacakları ve işçinin sosyal güvenlik hakkı daha geniş koruma güvence altına alınmak istenmiştir. Aksi halde, 4857 veya 5510 sayılı Kanun'dan kaynaklanan yükümlülüklerinden kaçmak isteyen işverenlerin işin bölüm veya eklentilerini muvazaalı bir biçimde başka kişilere vermek suretiyle yükümlülüklerinden kaçması mümkün olurdu. Asıl işveren ile alt işverenin birlikte sorumluluğu "müteselsil sorumluluktur". Asıl işveren, doğrudan bir hizmet sözleşmesi bulunmamakla birlikte İş Kanunu'nun 2 nci maddesinin 6 ıncı fıkrası gereğince alt işverenin işçilerinin iş kazası veya meslek hastalığı nedeniyle uğrayacakları maddi ve manevi zarardan alt işveren ile birlikte müteselsilen sorumludur. Bu nedenle meslek hastalığına veya iş kazasına uğrayan alt işverenin işçisi veya ölümü halinde mirasçıları tazminat davasını müteselsil sorumlu olan asıl işveren ve alt işverene karşı birlikte açabilecekleri gibi yalnızca asıl işverene veya alt işverene karşı da açabilirler.

5.Alt işverenden söz edebilmek ve asıl işvereni, aracının borçlarından sorumlu tutabilmek için bir takım zorunlu unsurlar bulunmaktadır.

a) İşyerinde işçi çalıştıran bir asıl işveren bulunmalıdır. Sigortalı çalıştırmayan “işveren” sıfatını kazanamayacağı için, bu durumdaki kişilerden iş alanlar da aracı sayılmayacak ve anılan madde kapsamında dayanışmalı sorumluluk doğmayacaktır.

b) Bir başka işveren, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin bir işte veya bir işin bölüm veya eklentilerinde iş almalı ve sigortalı çalıştırmalıdır.

c) İşverenlik sıfatını, alınan işte ve o iş nedeniyle sigortalı çalıştırılması sonucunda kazanmış olması aranacaktır. Bu kişinin diğer bir takım işyerlerinde çalıştırdığı sigortalılar nedeniyle kazandığı işverenlik sıfatının sonuca etkisi bulunmamaktadır.

d) İşverenden alınan iş, işverenin sigortalı çalıştırdığı işe göre ayrı ve bağımsız bir işyeri olarak değerlendirilebilecek nitelikte olmamalıdır, aksi halde iş alan kimse aracı değil, bağımsız işveren niteliğinde bulunacaktır.

e) İşin bütünü başka bir işverene bırakıldığında, iş anahtar teslimi verildiğinde veya işveren kendisi sigortalı çalıştırmaksızın işi bölerek ihale suretiyle farklı kişilere vermişse, iş sahibi (ihale makamı) Yasanın tanımladığı anlamda asıl işveren olmayacağından, bir alt üst işveren ilişkisi bulunmayacaktır.

f) Alt işverenin aldığı iş, işverenin asıl işinin bölüm ve eklentilerindeki işin bir kesimi yada yardımcı işler kapsamında bulunmalıdır. Asıl işverenden alınan iş, onun sigortalı çalıştırdığı işe göre ayrı ve bağımsız bir nitelik taşımaktaysa, işi alan kimse alt işveren değil, bağımsız işveren sayılacaktır. Bu noktada belirleyici yön; yapılan işin, diğerinin bütünleyici, yardımcı parçası olup olmadığıdır. İşyerindeki üretimle ilgili olmayan ve asıl işin tamamlayıcısı niteliğinde bulunmayan bir işin üstlenilmesi halinde, alt işverenden söz etme olanağı kalmayacak, ortada iki bağımsız işveren bulunacaktır. (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 24.05.1995 gün ve 1995/9 273 548 sayılı kararı da aynı yöndedir.)

6.İş kazası ve dava tarihinde yürürlükte olan ve uygulanması gereken 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun (TBK) 470 inci maddesinde eser sözleşmesi; “Yüklenicinin bir eser meydana getirmesi, iş sahibinin de bunun karşılığında bir bedel ödemeyi üstlendiği sözleşme” olarak nitelendirilmiş, sözleşmenin tarafları yüklenici ve iş sahibi olarak isimlendirilmiştir.

7.Eser sözleşmesinde tarafların edimleri birbirinin karşılığını oluşturmakta olduğundan tam iki tarafa borç yükleyen sözleşmedir. Bu sözleşmenin unsuru olan meydana getirilecek eser, aynı zamanda sözleşmenin konusunu oluşturur. Ayırt edici diğer bir temel unsuru ise bedeldir. Meydana getirilecek bir sonuç bulunmasına rağmen bedel ödenmeyeceği kararlaştırılmış ise eser sözleşmesinin varlığından söz edilemez. Bedel, eser sözleşmesinin unsuru ise de tarafların anlaşırken bedeli kararlaştırmamış olmaları sözleşmenin kurulmasına etki etmez. Taraflar kararlaştırmamış olsa da bedel ödeneceğini taraflar biliyor veya bilmesi gerekiyor ise eser sözleşmesinin bulunduğu yine kabul edilecektir.

8.Eser sözleşmesinin konusu, meydana getirilmesi istenen sonuçtur. İstenen sonuç, bir şeyin yapılmasına ilişkin olabileceği gibi, ortadan kaldırılmasına, iyileştirilmesine veya montajına ilişkin de olabilecektir. Diğer bir ifadeyle baştan yeni bir eser meydana getirilmesine ilişkin olabileceği gibi mevcut bir eserde yapılacak değişiklik veya ilavelerle farklı bir hale getirilmesine de ilişkin olabilir.

9. Eser sözleşmesinde yüklenici, iş sahibinin istemi üzerine kural olarak bir şey meydana getirmeyi ve bedel karşılığında teslim etmeyi üstlenmektedir. Sözleşmede beceriye dayalı sonuç unsuru yerine emek verilmesi üstün ise eser sözleşmesi değil, hizmet sözleşmesi söz konusu olacaktır. (YHGK’nun 14.11.2019 ve 2016/21 627 E 2019/1192 K sayılı ilamı da bu yöndedir)

10. Dairemizin 04.04.2023 tarih ve 2022/1841 E 2023/3638 K sayılı ilamında benzer nitelikteki bir olayla ilgili olarak "... Enerji Üretim A.Ş.'nin hidroelektrik santrali yapım inşaatı işinde çalışan kendi işçilerinin bulunup bulunmadığının araştırılması, davalı şirketin davaya konu iş yerinde olay tarihinde yapılan iş kapsamında iştigal konusunun iddia edildiği gibi fiilen sadece enerji lisansı sahibi olması ve enerji üretim işi ile sınırlı olup olmadığı değerlendirilip, sonucuna göre davalının asıl işveren sıfatının bulunup bulunmadığı, asıl işveren sıfatı bulunmakta ise de alt işverenlerin kusurlarından bağımsız bir kusurunun bulunup bulunmadığı hususlarının irdelenmesine yönelik" irdeleme yapılarak karar verilmesi gerekliliğine işaret edilmiştir.

11. Değerlendirme

1.Somut olayda; Davalı ...Ş. tarafından işletilecek olan Adana ili Aladağ ilçesinde kurulan ...Hidro Elektirik Santralinnin baraj yapım inşaatı işinin anılan davalı tarafından davalılardan (müflis)... İnşaat ve Sanayi A.Ş. ve dava harici ... & ... Firmaları tarafından oluşturulan ortak girişime verildiği, bu adi ortaklığı oluşturan... Şirketi tarafından kazanın gerçekleştiği tünelin tünel kazı ve nakliye işleri, tünel püskürtme betonu (kuru veya ıslak) yapılması, çelik iksa, hasır teşkili ve kaya bulonu destekleme işlerinin davalılardan ... Yapı İnşaat Taahhüt Ve Ticaret Ltd Şti'ne verildiği, davacının olay anında tünel içerisinde çalışmaktayken beton püskürtme makinesi operatörü Yücel Armaca'nın kullandığı makinenin borusunun tıknaması üzerine boruya çekiçle vurması ile tünel tavanından kopan bir kayanın davacının boynuna düşmesi neticesinde %100 oranında sürekli iş göremezliğe uğrayacak şekilde iş kazası geçirdiği anlaşılmaktadır.

2. Olayın SGK Denetmeni tarafından düzenlenen rapora göre iş kazası olarak kabul edilmesi gerektiği,... Enerji Üretim A.Ş.'nin asıl işveren ... Yapı İnşaat şirketinin ise alt işveren olarak müştereken %80, davacının %20 oranında kusurlu olduğunun kabul edilmesi gerektiği görüşünün yer aldığı anlaşılmıştır. Bu dava dosyası kapsamında iki farklı heyetten kusur raporu alındığı, 02/06/2014 tarihli ilk raporda davalı ...Ş.'nin hidroelektrik santrali inşasını vermiş olması nedeniyle işin sahibi olarak kusursuz olduğu, asıl işveren sıfatıyla davalı ... Şirketinin %20, alt işveren sıfatıyla davalı ... Yapı İnşaat şirketinin %70 ve davacının %10 kusurlu olduğunun belirlendiği, davacının davalı ...Ş'nin asıl işveren olarak sorumlu tutulmasına dair itirazı dikkate alınarak 30.09.2014 tarihli ikinci raporda asıl işveren olarak... Enerji Üretim A.Ş.'nin %20, ilk alt işveren sıfatıyla: davalı ... Şirketinin ve ikinci alt işveren sıfatıyla: davalı ... Yapı İnşaat şirketinin toplamda %60 kusurlu olup (bu kusurun %20'sinin... Şirketine, %40'ının ... İnşaat şirketine ait olması gerektiği), sigortalının da %20 oranında kusurlu olarak kabul edilmesi kanaatini içerir rapor düzenlendiği mahkemece ikinci heyet tarafından düzenlenen rapora itibarla karar verildiği anlaşılmış ise de itibar edilen kusur raporunun yukarıda işaret edilen mevzuat hükümlerine uygun bir inceleme içermediği anlaşılmıştır.

3.Bu açıklamalar doğrultusunda mahkemece yapılacak iş, kazanın gerçekleştiği tarih itibariyle davalı ...Ş.'nin ...Hidroelektrik Santrali inşaatı işinde çalışan kendi işçilerinin de bulunup bulunmadığı araştırılıp, davalı şirketin davaya konu iş yerinde olay tarihinde yapılan iş kapsamında iştigal konusunun iddia edildiği gibi fiilen sadece enerji lisansı sahibi olması ve bu kapsamda da enerji üretim işi ile sınırlı olup olmadığı, hükme esas alınan kusur raporunda kusuruna dayana gösterilen; diğer davalı şirketler ve dava harici şirketler ile sözleşmeye dayalı ilişkide yer alan denetim ve gözetim yetkisinin olağan denetim ve gözetim sınırlarını aşıp aşmadığı da değerlendirilip, sonucuna göre davalı ...Ş.'nin asıl işveren sıfatının bulunup bulunmadığı, asıl işveren sıfatı bulunmakta ise, dosya kapsamındaki diğer davalı kusurlarından bağımsız bir kusurunun bulunup bulunmadığı hususunun değerlendirilmesi açısından iş kazasının gerçekleştiği alanda uzman A sınıf iş güvenliği uzmanlarından oluşturulacak 3 kişilik heyetten alınacak raporla değerlendirilmesi gerekmektedir.

4. Öte yandan kararın davacı taraf ile diğer davalı taraflarca temyiz edilmemiş olması nedeniyle, öncelikle davacının temyiz etmeyen diğer davalı taraflara karşı elde ettiği usuli kazanılmış haklar ile giderek temyiz eden davalı ...Ş.'nin (bozmadan sonra yapılacak yargılama çerçevesinde sorumluluğunun bulunduğunun tespiti halinde) davacı tarafa karşı elde ettiği usuli kazanılmış hakları gözeterek; özellikle temyiz edilen karardaki kusur oranları ve maddi tazminatın hesabı noktasında (hükme esas alınan hesap raporunda benimsenmiş olan bilinen/ işlemiş dönemin ileriye çekilmemesi hususlarını da dikkate alarak) davacının maddi ve manevi tazminat alacakları hakkında bir karar vermekten ibarettir.

5. Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular gözetilmeksizin, hatalı değerlendirme ile yazılı şekilde hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

6. O halde, davalı ... EÜAŞ vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve bozma sebebine göre bu aşamada sair temyiz itirazları incelenmeksizin, istinaf itirazlarının esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararı kaldırılarak İlk Derece Mahkemesi kararı bozulmalıdır.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

1. Temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA,

2. İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA,

3. Peşin alınan temyiz karar harcının istek hâlinde ilgiliye iadesine,

4. Dairemizde icra edilen duruşmada... Enerji Üretim A.Ş. taraf kendisini vekille temsil ettirmiş olması nedeniyle 17.100,00 TL vekalet ücretinin davacı taraftan tahsili ile... Enerji Üretim A.Ş. tarafa verilmesine

5. Dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

24.10.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi