Karar Detayı

Bölge Adliye

Mahkemesi: ... Bölge Adliye Mahkemesi 8. Hukuk Dairesi

No :

Dava iş kazasından sürekli iş göremezliğe uğrayan sigortalının maddi ve manevi zararlarının giderilmesi istemine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın reddine dair verilen karara karşı, davacı vekilinin istinafı üzerine, ... Bölge Adliye Mahkemesi 8.Hukuk Dairesince davacı vekilinin istinaf isteminin esastan reddine dair karar verilmiştir.

... Bölge Adliye Mahkemesi 8. Hukuk Dairesince verilen kararın davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

I İSTEM: **

Davacı vekili 11.02.2019 tarihli dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin 09.01.2009 tarihli iş kazası neticesinde sürekli iş göremezliğe uğraması nedeniyle belirsiz alacak davası niteliğinde 10,00 TL maddi ve 50.000,00 TL manevi tazminatın kaza tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle davalından tahsilini talep etmiştir.

II CEVAP: **

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle: davanın zamanaşımına uğradığını, dava dilekçesindeki iddiaların gerçeği yansıtmadığını, kazanın meydana gelmesine davacının kendisinin sebep olduğunu, davacının sobayı yakmakiçin tiner döktüğünü ve bu şekilde kazanın meydana geldiğini ancak davacının böyle bir görevinin olmadığını, kazanın meydana gelmesinde müvekkilinin bir kusurunun bulunmadığını, müvekkilinin işyerinde gerekli tüm iş güvenliği tedbirlerini aldığını belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

III MAHKEME KARARI: **

A İLK DERECE MAHKEME KARARI

İlk derece mahkemesi kararında özetle; “Somut olay açısından Yargıtay 21 HD 2019/3269 E. 2019 4889 K. Sayılı ilamı ışığında davacının 09/01/2009 tarihinde iş kazası geçirdiği anılan tarihte herhangi bir maluliyet başvurusunda bulunmadığı, maluliyetin tespitinin 10/12/2018 tarihinde yapıldığı 15/10/2018 tarihli Selçuk ... Hastanesi tarafından davacının çalışabileceğinin bildirildiği, maluliyete ilk uğradığı tarih ile tespiti istediği tarih arasında maluliyet oranında herhangi bir gelişme olmadığı anlaşıldığından ve süresinde verilen cevap dilekçesi ile zamanaşımı def’inde bulunulduğundan davanın zamanaşımı nedeniyle reddine” karar verildiği anlaşılmıştır.

B BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI: **

Bölge Adliye Mahkemesi kararında özetle: “Dava, iş kazası sonucu sürekli iş göremezlik nedeniyle uğranılan maddi ve manevi zararın giderilmesi istemine ilişkindir. Davacının 09/01/2009 tarihinde geçmiş olduğu iş kazası sonucu malül kaldığı uyuşmazlık konusu değildir. Uyuşmazlık, bu tür davalarda Borçlar Kanunu'nun 125. maddesi gereğince uygulanmakta olan zaman aşımı süresinin hangi tarihte başlatılması gerektiği noktasında toplanmaktadır. Mahkemece, usulüne uygun olarak yapılan zamanaşımı itirazı yerinde bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

09/01/2009 tarihinde meydana gelen dava konusu olayda zararlandırıcı sigorta hadisesinin aynı zamanda olay tarihinde yürürlükte bulunan 5237 sayılı TCK'nun 89. maddesinde belirtilen "Taksirle Yaralama" suçunu oluşturduğu ve aynı Kanunun 66/1 e ve 67/4. maddelerinde belirtilen uzamış ceza zamanaşımı süresinin kesilmelerle birlikte 8+4=12 yıl olduğu anlaşılmış ise de; 5237 sayılı yeni Türk Ceza Yasası’nın 66’ncı maddesinde asli ceza zamanaşımı süresi olarak belirtilen 8 yıllık süre içerisinde, ceza yargılaması bakımından zamanaşımını kesen bir işlem bulunmadığı, tazminat davasının ise Türk Borçlar Kanununda düzenlenen 10 yıllık zamanaşımı süresi geçtikten sonra açıldığı ve zamanaşımına uğradığı anlaşılmaktadır. (Yargıtay 21. Hukuk Dairesi 2019/5509 Esas 2019/7042 Karar 19/11/2019 tarihli karar)

Davanın zamanaşımından reddine dair verilen karar usul ve yasaya uygundur. İlk derece mahkemesinin hukuki değerlendirmesinde usul ve esas yönünden yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşılmakla, davacı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine” karar verildiği anlaşılmıştır.

IV TEMYİZ KANUN YOLUNA BAŞVURU VE NEDENLERİ: **

Davacı vekili temyiz dilekçesinde özetle: Müvekkilinin 09.01.2009 tarihinde iş kazası geçirdiğini, iş kazası nedeniyle maluliyet oranının belli olması için Sosyal Güvenlik Karaman İl Müdürlüğüne başvuru yapıldığını ve neticede alınan rapora göre %12,1 sürekli iş göremezlik oranı tespit edildiğini, Müvekkil söz konusu uğramış olduğu zararı raporu aldığı tarihte öğrendiğini, bu nedenle zamanaşımının o tarihte başlaması gerektiğini, beyanla kararın bozulmasını talep etmiştir.

V İLGİLİ HUKUK KURALLARI VE İNCELEME: **

İş kazası sonucu sürekli iş göremezlik nedeniyle uğranılan zararın giderilmesi amacıyla açılan maddi ve manevi tazminat davalarında zamanaşımı süresi gerek olay tarihinde yürürlükte bulunan 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 125. maddesi ve gerekse yürürlükteki 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunun 146. maddesi gereğince sözleşmeye aykırılığın meydana geldiği tarih olan iş kazası tarihinden itibaren 10 yıldır.

Bu kuralın istisnası ise Yargıtay içtihatlarında yerini bulan işçinin sürekli iş göremezlik durumunda “gelişen ve değişen bir durumun” bulunması halidir. Önemle belirtilmelidir ki, burada sözü edilen “gelişen durum” kavramı uygulamada çoğu kez yanlış anlaşıldığı şekilde, doğan zararın kapsamının zarar görence tam olarak öğrenilmesinin herhangi bir nedenle geciktiği (örneğin, buna ilişkin bilirkişi raporunun geç alındığı) durumlara ilişkin olan, böylesi bir durumu ifade eden bir kavram değildir. Başka bir anlatımla, gelişen durum kavramı salt zarar doğuran işlem ya da eylemin sonuçlarının gelişmesini ve bu nedenle zarar görenin bu konularda bilgi sahibi olabilmesinin zorunlu olarak bu gelişmenin tamamlanacağı ana kadar gecikmesini ifade eder (Hukuk Genel Kurulunun 06.11.2002 tarihli ve 2002/4 882 E., 2002/874 K.; 10.06.2015 tarihli ve 2014/21 282 E.,2015/1548 K.; 01.03.2017 tarihli ve 2014/21 2372 E., 2017/379 K. sayılı kararları ile Dairemizin 8.10.2022 tarih ve 2022/6879 E. 2022/12624 K. Sayılı ilamları bu yöndedir.)

Dosya kapsamındaki bilgi ve belgelere göre; davacı vekilinin 09.01.2009 tarihinde gerçekleşen iş kazası için, 11.02.2019 tarihinde açtığı kısmi davada müvekkili sigortalı lehine 10,00 TL maddi ve 50.000,00 TL manevi tazminat talebinde bulunduğu, davalı vekilinin süresi içerisinde 01.03.2019 tarihli dilekçesiyle zamanaşımı def’i dikkate alınıp, maluliyet oranında herhangi bir gelişme olmadığı anlaşıldığından davanın zamanaşımına uğramış olması nedeniyle reddine karar verilmiş, davacı vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulması üzerine Bölge Adliye Mahkemesince de aynı gerekçelerle istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiş ise de; davacının davalı nezdinde çalışması esnasında sobaya tiner atması neticesinde iş kazasına uğradığını iddia ettiği, SGK ... Sağlık Kurulundan düzenlenen 10.12.2018 tarihli raporda davacının sürekli iş göremezliğe giriş tarihi olarak 15.10.2018 tarihi gösterilerek %12,1 oranında sürekli iş göremezliğe uğradığının tespit edildiği, mahkemece davacının sürekli iş göremezlik oranında değişen gelişen bir durum olmadığı kabul edilmiş ise de, davacının uğradığı zararlandırıcı olayın niteliği dikkate alınarak sürekli iş göremezlik oranında iş kazası tarihinden itibaren değişen gelişen bir durumun olup olmadığının Adli Tıp Kurumundan alınacak raporlarla ortaya konulmadan bu hususta gerekçe oluşturularak hüküm tesisi hatalı olmuştur

Bu açıklamalar doğrultusunda, mahkemece davanın zamanaşımına uğrayıp uğramadığının tespiti için öncelikle davacının sürekli iş göremezlik oranında değişen gelişen bir durum olup olmadığının tespiti gerektiği gözetilerek, davacının dayandığı tedavi kayıtları ile ilgili tedavi merkezleri (hastaneler, özel muayenehaneler vb) nezdindeki kayıt ve belgelerin dosyaya celp edilerek, %12,10 oranındaki sürekli iş göremezlik oranı yönünden değişen gelişen bir durum olup olmadığının var ise bu durumun başladığı tarihin tespiti açısında Adli Tıp Kurumu 3. İhtisas Kurulu ile gereği halinde Adli Tıp 2. Üst Kurulundan alınacak raporlarla bu durumun ortaya konulması ve sonucuna göre davanın zamanaşımına uğrayıp uğramadığının değerlendirilmesi gerekirken, bu hususta bir araştırma yapılmadan hatalı değerlendirme ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olmuştur.

Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular nazara alınmaksızın, eksik araştırma ve inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O hâlde, davacı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları gözetilerek, bozma sebebine göre sair temyiz itirazları incelenmeksizin, ... Bölge Adliye Mahkemesi 8. Hukuk Dairesinin istinaf başvurusunun esastan reddine dair kararı kaldırılarak, ilk derece mahkemesince verilen hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: ... Bölge Adliye Mahkemesi 8. Hukuk Dairesi kararının HMK'nın 373/1. maddesi gereğince kaldırılarak İlk Derece Mahkemesi hükmünün, davacı vekilinin bu aşamada sair temyiz itirazları incelenmeksizin yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine, dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, karardan bir örneğin ... Bölge Adliye Mahkemesi 8. Hukuk Dairesine gönderilmesine, Üye ...'ın muhalefetine karşı; Başkan ... ile Üyeler ..., ... ve ...'nın oyları ve oyçokluğuyla, 27.12.2022 gününde karar verildi.

(M)

KARŞI OY GEREKÇESİ

1. Çoğunluk ile aradaki temel uyuşmazlık, “09.01.2009 tarihinde iş kazası geçiren ve 11.02.2019 tarihinde belirsiz alacak olarak maddi ve manevi tazminat istemi ile dava açan davacının, iş kazası geçirdiği tarihte sürekli iş göremezlik oranı için başvurusu olmayan, ancak kurum tarafından ilk kez 10.12.2018 tarihinde % 12,1 oranında sürekli iş göremezlik oranı tespit edilen davacının tazminat iste zamanaşımına uğrayıp uğramadığı” noktasında toplanmaktadır.

2. İlk derece mahkemesince yapılan yargılama sonunda “davacının 09/01/2009 tarihinde iş kazası geçirdiği anılan tarihte herhangi bir maluliyet başvurusunda bulunmadığı, maluliyetin tespitinin 10/12/2018 tarihinde yapıldığı 15/10/2018 tarihli Selçuk ... Hastanesi tarafından davacının çalışabileceğinin bildirildiği, maluliyete ilk uğradığı tarih ile tespiti istediği tarih arasında maluliyet oranında herhangi bir gelişme olmadığı anlaşıldığından ve süresinde verilen cevap dilekçesi ile zamanaşımı defiinde bulunulduğundan davanın zamanaşımına uğradığı” gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir.

3. Kararın davacı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesince “09/01/2009 tarihinde meydana gelen dava konusu olayda zararlandırıcı sigorta hadisesinin aynı zamanda olay tarihinde yürürlükte bulunan 5237 sayılı TCK'nun 89. maddesinde belirtilen "Taksirle Yaralama" suçunu oluşturduğu ve aynı Kanunun 66/1 e ve 67/4. maddelerinde belirtilen uzamış ceza zamanaşımı süresinin kesilmelerle birlikte 8+4=12 yıl olduğu anlaşılmış ise de; 5237 sayılı yeni Türk Ceza Yasası’nın 66’ncı maddesinde asli ceza zamanaşımı süresi olarak belirtilen 8 yıllık süre içerisinde, ceza yargılaması bakımından zamanaşımını kesen bir işlem bulunmadığı, tazminat davasının ise Türk Borçlar Kanununda düzenlenen 10 yıllık zamanaşımı süresi geçtikten sonra açıldığı ve zamanaşımına uğradığı” gerekçesi ile istinaf isteminin esastan reddine karar verilmiştir.

4. Kararın davacı vekilinin temyizi üzerine çoğunluk görüşü ile “davacının 2018 yılında kazadan 9 yıl sonra kurum sağlık kurulunca belirlenen % 12,1 sürekli iş göremezlik oranının değişen ve gelişen durum olup olmadığının Adli Tıp İhtisas ve gerekirse Üst Kuruldan rapor alınarak ortaya konulması ve zamanaşımının gelişen duruma göre değerlendirilmesi gerektiği gerekçesi ile bozulmasına karar verilmiştir.

5. Çoğunluk görüşüne aşağıda açıklanan gerekçelere ve özellikle “iş kazası nedeni ile bedensel bütünlüğe yönelik davranışın sözleşmeye aykırılık yanında haksız fiil oluşturması, haksız fiillere ilişkin hükümlerin sözleşmeye aykırılığa kıyasen uygulanması, iş kazası tespit davasının da zararın varlığının tespitine ilişkin olması, maluliyet oranının kurum raporu ile 2015 yılında kesinleşmesi” nedenleri ile katılınmamıştır.

6. İş kazası nedeni ile işçinin bedensel bütünlüğünde yönelik davranışta işverenin hukuki sorumluluğu:

6.1. Normatif hükümler(Kaza ve dava tarihinde yürürlükte olan hükümlere göre);

6.1.1. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 77. Maddesi uyarınca “ İşverenler işyerlerinde iş sağlığı ve güvenliğinin sağlanması için gerekli her türlü önlemi almak, araç ve gereçleri noksansız bulundurmak, işçiler de iş sağlığı ve güvenliği konusunda alınan her türlü önleme uymakla yükümlüdürler”( Yargılama sırasında 6331 sayılı İş Sağlığı ve İş Güvenliği Kanunu yürürlüğe girmiş ve 4. madde de ayrıntılı olarak düzenlenmiştir).

6.1.2. 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 332. maddesi uyarınca “İş sahibi, akdin hususi halleri ve işin mahiyeti noktasından hakkaniyet dairesinde kendisinden istenilebileceği derecede çalışmak dolayısıyla maruz kaldığı tehlikelere karşı icabeden tedbirleri ittihaza ve münasip ve sıhhi çalışma mahalleri ile işçi birlikte ikamet etmekte ise sıhhi yatacak bir yer tedarikine mecburdur. İş sahibinin yukarı ki fıkra hükmüne aykırı hareketi neticesinde …….. mahrum kalanların bu yüzden uğradıkları zararlara karşı isteyebilecekleri tazminat dahi akde aykırı hareketten doğan tazminat davaları hakkındaki hükümlere tabi olur”.

Yargılama sırasında yürürlüğe giren 6098 sayılı TBK.’un 417. Maddesine göre “İşveren, hizmet ilişkisinde işçinin kişiliğini korumak ve saygı göstermek ve işyerinde dürüstlük ilkelerine uygun bir düzeni sağlamakla, özellikle işçilerin psikolojik ve cinsel tacize uğramamaları ve bu tür tacizlere uğramış olanların daha fazla zarar görmemeleri için gerekli önlemleri almakla yükümlüdür. İşveren, işyerinde iş sağlığı ve güvenliğinin sağlanması için gerekli her türlü önlemi almak, araç ve gereçleri noksansız bulundurmak; işçiler de iş sağlığı ve güvenliği konusunda alınan her türlü önleme uymakla yükümlüdür. İşverenin yukarıdaki hükümler dâhil, kanuna ve sözleşmeye aykırı davranışı nedeniyle işçinin ölümü, vücut bütünlüğünün zedelenmesi veya kişilik haklarının ihlaline bağlı zararların tazmini, sözleşmeye aykırılıktan doğan sorumluluk hükümlerine tabidir”.

6.2. İşverenin anılan hükümlere göre sorumluluğu;

6.2.1. Gerek BK ile İş Kanunu’nda ve gerekse İş Kanunu’nun ilgili hükümlerini yürürlükten kaldıran 6331 sayılı Kanun’da işverenin hizmet sözleşmesinden kaynaklanan işçiyi gözetme borcunun kapsamı belirlenmiştir. İş kazası meydana geldiğinde iş sağlığı ve güvenliğine ilişkin mevzuata aykırı hareket eden işveren hizmet sözleşmesinden doğan işçiyi gözetme borcunu yerine getirmemiş olacağından sözleşmeye aykırı davranmış sayılacaktır. Bu nedenle bu konuda işverenin sorumluluğu her şeyden önce akdi bir sorumluluk esasına dayanır (.......: İş Hukuku, 15. Baskı, ... 2018, s. 440). İsviçre hukukunda da yükümlülükleri ifa etmeyen işverenin gözetim borcuna aykırılıktan doğan sorumluluğunun akitten doğan sorumluluk olduğu hem doktrin hem de içtihatlarda kabul edilmiştir (.......: İşverenin Hukuki Sorumluluğu, ... 1992, s. 63).

6.2.2. İşverenin gözetme borcu iş akdinden kaynaklandığından işçi, iş kazasından doğan vücut bütünlüğünün zedelenmesi nedeniyle açacağı maddi ve manevi tazminat davasında sözleşmeden doğan sorumluluk hükümlerine (TBK 112 ve 417.) dayanabilecektir. Öte yandan, işverenin bu davranışı, kişi varlıklarını doğrudan korumayı amaçlayan (iş sağlığı ve güvenliğine ilişkin) emredici kuralların kusurlu bir davranışla ihlali niteliğinde olup, aynı zamanda haksız fiil oluşturur. Bu nedenle işçilerin iş kazasından kaynaklanan tazminat taleplerinde sözleşmeden doğan ile haksız fiilden doğan dava hakları yarışır. İşçinin ölümü veya vücut bütünlüğünün zedelenmesi hâli sözleşmeye aykırılık doğuracak olmakla birlikte bu durum aynı zamanda bir haksız fiilin unsurunu da oluşturur (.......: İş Kazası veya Meslek Hastalığından Doğan Zararlardan İşverenin Sorumluluğu, ... Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası, C. 34, S. 1 4, 1968, s. 339).

6.2.3. İşçi, zararının tazmini için sözleşmeye aykırılık veya haksız fiil hükümlerine dayanmakta serbesttir. Kaldı ki işçinin burada sözleşmeye aykırılık hükümlerine dayanması, sonuç itibari ile bedensel bütünlüğe yönelik olarak maddi ve manevi tazminatı, Borçlar Kanunu’nun genel hükümler içinde yer alan haksız fiil hükümlerine göre talep ettiğinden haksız fiile ilişkin hükümlerin uygulanması kaçınılmazdır.

6.2.4. Borçlar Kanununun 114. maddesinin 2. fıkrası uyarınca “Haksız fiil sorumluluğuna ilişkin hükümler kıyas yoluyla sözleşmeye aykırılık hâllerine de uygulanır”. Bu nedenle iş kazasından doğan ve akde aykırılığa dayandırılan davada, sorumluluğun kapsamı ve zararın tazmini açısından haksız fiil sorumluluğunu düzenleyen TBK. 49. vd. da yer alan hükümler kıyasen uygulanır(Süzek, Sarper. İş Hukuku, Yenilenmiş 18. Baskı, ..., Beta, 2019, s. 408).

6.2.5. 04.06.1958 gün ve 15/6 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca, maddi olayları açıklamak taraflara, ileri sürülen olayları hukuken nitelemek ve uygulanacak yasa hükümlerini tespit etmek ve uygulamak hâkime ait bir görevdir. Bir uyuşmazlıkta hakların yarışması kapsamında birden fazla hukuk kuralının uygulanması söz konusu olduğunda, tarafın en lehine olan hükmün uygulanması gerekir.

7. Zamanaşımına ilişkin hükümler;

7.1. Normatif hükümler(Kaza ve dava tarihinde yürürlükte olan hükümlere göre):

7.1.1. 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 125. Maddesine göre “Bu kanunda başka suretle hüküm mevcut olmadığı takdirde, her dava on senelik müruru zamana tabidir(6098 sayılı TBK. Mad. Mad. 146). Anılan kanunun 74. Maddesine göre ise “ İfa zamanı taraflarca kararlaştırılmadıkça veya hukuki ilişkinin özelliğinden anlaşılmadıkça her borç, doğumu anında muaccel olur”(6098 sayılı TBK. Mad. 96).

7.1.2. Aynı kanunun 60. Maddesine göre ise “Tazminat istemi, zarar görenin zararı ve tazminat yükümlüsünü öğrendiği tarihten başlayarak iki yılın ve her hâlde fiilin işlendiği tarihten başlayarak on yılın geçmesiyle zamanaşımına uğrar. Ancak, tazminat ceza kanunlarının daha uzun bir zamanaşımı öngördüğü cezayı gerektiren bir fiilden doğmuşsa, bu zamanaşımı uygulanır(6098 sayılı TBK. Mad. 72).

7.2. Zamanaşımının başlangıcı;

7.2.1. Hükümlere göre sözleşmeye aykırılıkta zamanaşımı alacağın muaccel olduğu tarihte başlayacaktır. Haksız fiilde ise zararın ve failin öğrendiği tarihten itibaren başlayacaktır.

7.2.2. Borcun muaccel olmasından amaç, ödeme zamanının, vadesinin gelmesidir. Öyle ki borçlu ifayı geciktirmek için artık herhangi bir sebebe dayanmayacak, alacaklı da borcun derhal ifasını istemek imkanına kavuşmuş bulunacaktır. O halde işin niteliğinden, zararın öğrenilmesi ve belirlenmesi muaceliyeti etkiler. Zira alacağın muaccel olması, belirli ve bilinmesine bağlıdır. Alacak belirli değilse ne alacaklı talep edebilir ne de borçlu ifa edebilir.

7.2.3. Belirtilmek gerekir ki, zamanaşımın işlemeye başlaması için zarar görenin, zarar veren eylem veya olayı değil, zararı öğrenmesi gerekir. Zararı öğrenme de davacının bilimsel olarak değerlendirme olanağı olduğu anda gerçekleşir.

7.2.4. Zarar, zarar verici fiil veya olayın zarar görenin hukuki varlık ve değerleri üzerindeki olumsuz etki ve sonuçlardır. Zararın öğrenilmesinden amaç, zarar verici olayı değil, zararın varlık ve niteliğini, unsurlarını, kapsamını öğrenmektir (....; Borçlar Hukuk Genel Hükümler, ... 2017, s.). Zararın varlığı ve bütün unsurları öğrenilmeden, zarar görenin dava yoluyla talep edeceği tazminat hakkında yeterli bir değerlendirme yapamayacağı açıktır. Hukuka aykırı bir eylem işlenilmesine karşın, onun doğuracağı zarar henüz ortaya çıkmamış, zararın ortaya çıkması için eylem tarihinden itibaren bir takım etkenlerin gerçekleşmesi veya belli bir zamanın geçmesi gerekiyor ise zararın bütün unsurlarıyla birlikte öğrenilmesi mümkün değildir. Oysaki zarar görenin mahkeme önünde ciddi bir dava açarak tazminat isteminde bulunabilmesi ve bu istemini objektif bir şekilde destekleyen, etkili gerekçelerini ortaya koyabilmesi için oluşan zararın niteliğini, kapsamını ve bütün unsurlarını öğrenmesi gerekir. Aksi hâlde, doğal olarak zamanaşımı süresi de işlemeye başlamayacaktır.

7.2.5. Salt soyut öğrenme, kesin bir bilgi edinememe ve zararın unsurlarını (örneğin sakatlık derecesi yada ne gibi beden rahatsızlığı oluştuğu) bilememe durumunda zarar ve sonuçları öğrenilmiş sayılamaz. Bu gibi durumlarda da, zamanaşımı kesin öğrenmeden sonra başlamalıdır. Aksi takdirde gerçek zarar karşılanmamış ve hak kaybına sebebiyet verilmiş olunacaktır.

7.2.6. Zararı öğrenme zararın kesin şekilde belli olduğu tarihtir.

7.2.7. Zarar veya zarar verici fiil devam ettiği sürece, zarar görenin zararı öğrenmesi mümkün değildir(Yargıtay HGK. T: 06.12.2006, E: 2006/7 764, K: 2006/772, Yargıtay 4. HD. T: 17.01.2002, E: 2001/8826, K: 2002/458 ). Vücut bütünlüğünün ihlaline yönelik haksız fiiller nedeniyle oluşan zarar ve miktarı, tıbbi tedavi sonucunda düzenlenen doktor raporuyla belirli bir açıklığa kavuşur(Yargıtay 21. HD. T: 05.02.2008, E: 2007/20599, 2008/1547)

7.3. 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 98/2 maddesine göre “Haksız fiil sorumluluğuna ilişkin hükümler, kıyas yoluyla sözleşmeye aykırılık hâllerine de uygulanır(6098 sayılı TBK. Mad. 114/2).

7.4. Zamanaşımı müessesesinin kanunlarda düzenlenme amaçlarından birisi de “hakkını uzun zaman aramayan alacaklının borçlu aleyhine dava açamaması” gerektiği düşüncesidir. Anlaşılacağı üzere kanun koyucunun amacı, dava açma hakkına sahipken uzun yıllar dava açmayan alacaklının borçlu karşısında artık korunmaması gerektiğidir. Oysa on yıldan sonra meydana gelen zararlarda, keyfi olarak dava açmama değil, yasal zorunluluk ve fiili imkansızlık nedeniyle davanın açılamaması söz konusudur.

7.5. Zamanaşımının kesilmesi, kanunda belirlenen bazı sebeplerin gerçeklemesiyle, işlemekte olan zamanaşımının işlemiş kısmının hiçbir etkisinin kalmamasıdır. Bunlardan biri de dava açılmasıdır. Zamanaşımı kesildikten sonra, kesilme tarihinden itibaren yeni bir süre işlemeye başlar (BK.m.135/1). Daha önce işlemiş olan süre artık hesaba katılmaz. Yeni süre kural olarak, eski sürenin aynısıdır. Alacaklının dava açması ya da bir def'i ileri sürmesi ile zamanaşımı kesilir ve yeni zamanaşımı süresi işlemeye başlar (818 sayılı BK.m.133/II). Ancak bunlara ilişkin davanın görülmesi esnasında tarafların muhakemeye yönelik işlemleri zamanaşımını tekrar keser (818 sayılı BK.m.136/I).

7.6. İş kazasında zamanaşımının başlangıcı:

7.6.1 Muacceliyet alacağın dava ile talep edilebilir hâle geldiği zaman olduğuna göre, ilke olarak iş kazası geçiren işçi hemen ertesi gün tazminat talebinde bulunabilir. Ancak böyle bir yaklaşım bedeni zararlar bakımından gerçekçi değildir. İş kazası geçiren işçinin tazminat alacağının yasal yollardan tazminini isteyebilmesi için zararını bilmesi, zararın somut olayın koşulları itibariyle bilinebilir olması gerekir. Bu, işçinin bedeni zararının derecesi olarak maluliyet oranının belirli olmasını gerektirir. Kaza ertesinde işçi tıbbi bir değerlendirme gerektiren malûliyet durumu hakkında bilgi sahibi değildir. Dolayısıyla iş kazasından doğan bedeni zararların tazminiyle ilgili zamanaşımının başlangıcı konusunda.... m. 2’deki hukuk devleti ilkesinin gereği etkili bir hukuki himaye için kaza ile malûliyetin doğduğu değil malûliyetin bilinir hale geldiği zaman esas alınmalıdır (..., Yargıtay Sosyal Güvenlik Daireleri Kararlarının Değerlendirilmesi. ... ve ... Barosu Ortak Seminer Programı. 2019 Yayımlanmamış tebliğ).

7.6.2. İş kazasında işverenin gözetme borcu nedeni ile sözleşmeye aykırı davranışı, işçinin yaralanması ile sonuçlandığında bedensel bütünlüğüne yönelik aynı zamanda haksız fiil olduğundan, anılan içtihadı birleştirme kararı ve Borçlar Kanunu’nun “haksız fiil sorumluluğuna ilişkin hükümlerin, kıyas yoluyla sözleşmeye aykırılık hâllerine de uygulanacağı” düzenlemesi nedeni ile zamanaşımının başlamasında zararın öğrenilmesinin esas alınması gerekecektir.

7.6.3. İş kazasında işverenin gözetme borcuna aykırı davranması nedeni ile işçinin bedensel bütünlüğünde meydana gelen zararda, kazanın olduğu tarihte hukuki ilişkinin özelliği gereği, zarar bilinmediği için muaccel bir alacaktan da sözedilemez. Zira alacağın muaccel olması için talep eden tarafından bilinmesi, talep edenin de ifa edeceği borç miktarını bilmesi, kısaca muaccelliyet için alacağın belirli olması ve bilinmesi gerekir.

7.6.4. Sigortalıya bağlanacak gelir ve hüküm altına alınacak tazminatın miktarını doğrudan etkilemesi nedeniyle işçide oluşacak meslekte kazanma güç kayıp oranının hiçbir duraksamaya yol açmayacak biçimde saptandığı tarihten itibaren zamanaşımının başlatılması gerekir. Nitekim, Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 05.06.2002 tarihli ve 2002/4 470 E., 2002/477 K. 07.07.2020 tarihli ve 2017/21 1593 E., 2020/535 K. ile 03.12.2019 tarihli ve 2017/21 2180 E., 2019/1275 K. sayılı kararları da aynı doğrultuda tespitler içermektedir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 15.05.2015 gün ve 2013/21 2216 Esas, 2015/1349 Karar sayılı kararında da açıkça zamanaşımının sürekli iş göremezlik oranının kesin olarak saptandığı anda başlayacağı belirtilmiştir.

7.7. İş kazasında zamanaşımının işlememesi ve kesilmesi;

7.7.1. Yukarda açıklandığı üzere iş kazası nedeni ile bedensel bütünlüğe yönelik işverenin gözetme borcuna aykırı davranışı öncelikle bir haksız fiil olduğundan, sigortalının zararı ve miktarı öğrenmesi gerekir. Bu anlamda zararın öğrenilmesine ilişkin iş kazasının tespiti davası zamanaşımını kesen bir dava niteliğindedir. Bu davayı işçinin veya işverenin açması, kesme açısında fark teşkil etmez. Kısaca zararın varlığının tespitine ilişkin her yargılama işlemi, zamanaşımının işlemesine engel teşkil eder.

7.7.2. İşçinin açtığı tazminat davasında, iş kazasının tespiti amacıyla açılan bir diğer dosyanın bekletici mesele yapılması neticesinde, işçi kesin bir şekilde sorumluların, failin kim olduğunu bilmediği için tazminat miktarını tespit dosyası kesinleşinceye kadar öğrenemeyecektir. Diğer taraftan işçinin meslekte kazanma gücü kaybı oranının belirlenmesi iş kazasından dolayı talep ettiği maddi tazminatın sınırlarının belirlenmesi için gerekli olup, bu oranı bilmeden talep edebileceği maddi tazminatı bilmesi beklenemez. Bu durumda maluliyet oranının tespitine dair kurum raporunun alındığı tarih zararın kesin şekilde belli olduğu kabul edilmeli ve zamanaşımının meslekte kazanma gücü kaybı oranının kesin şekilde belirlenmesinden sonra hesaplanması gerekir( Yargıtay Hukuk Genel Kurulu. 2017/21 1593 Esas, 2020/535 Karar, Aynı doğrultuda 04.03.2021 tarih ve 2020/(21)10 196 Esas, 2021/195 Karar).

7.7.3. Bedensel zararda değişen ve gelişen bir durum varsa, bu gelişmenin son bulduğu, en son kontrol kaydından sonra iş göremezlik oranının kesinleştiği tarih zamanaşımı süresinin başlangıcı olacaktır. Maluliyet oranının tespiti açısından açılan maddi ve manevi tazminat davasında, oranın tespiti kontrol kaydına bağlı ve bu şekilde kesinleşmesi yargılama içinde bekleniyorsa, zararın varlığının tespitine ilişkin bu yargısal işlemde zamanaşımının işlemesine engel olacaktır(Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 04.03.2021 tarih ve 2020/(21)10 196 Esas, 2021/195 Karar). Zira kontrol kaydı gelişen ve değişen durum olacağı gerekçesi ile konulmaktadır. Kaldı ki kontrol kaydı olan bir rapora dayanılarak tazminatın kabulü bozma nedeni yapılmaktadır(Yargıtay 10. Hukuk Dairesi. 26.10.2015 tarih ve 2014/13699 Esas, 2015/17729 Karar). Kontrol kaydına dayalı rapora dayanılarak verilen kararın bozulması, zararın varlığının kesinleşmediğine işaret etmektedir.

7.7.4. Bedensel bütünlüğün zarar gördüğü ve tedavinin uzunca bir süreye yayıldığı durumlarda, oluşan zararın miktarı tıbbi bakım ve tedavi sonucunda düzenlenen hekim raporuyla belirli bir açıklığa kavuşmaktadır. Gelişen ve değişen durumun bulunduğu, zararın niteliği ve kapsamının bu nedenle sonradan öğrenildiği hallerde zamanaşımının zararın kesin miktarının öğrenildiği tarihten başlayacağı Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun bir çok kararında (15.11.2000 gün ve 2000/21 1609 E, 2000/1699 K, 21.03.2001 gün ve 2001/4 258 E., 2001/276 K.; 05.06.2002 gün ve 2002/4 470 E., 2002/477 K.; 15.05.2015 gün ve 2013/21 2035 E., 2015/1345 K. ve 01.03.2017 gün ve 2014/21 2372 E., 2017/379 K.) belirtilmiştir.

7.7.5. Ayrıca zamanaşımının başlangıcı muaccel olma veya zararın ve failin bilimsel olarak öğrenilmesine bağlanmıştır. Kısaca değişen ve gelişen durum zamanaşımının başlangıcını veya kesilmesine neden olan bir olgu değildir.

8. Mahkemeye erişim hakkı yönünden incelenmesi;

8.1. İş kazası nedeni ile bedensel bütünlüğe yönelik zararda, henüz tedavinin tamamlanmadığı, zararın kapsam ve miktarı konusunda belirsizliğin devam ettiği, maluliyet oranının değişen veya gelişen duruma bağlandığı, kontrol kaydı gerektirdiği bir aşamada veya maluliyet oranının tespiti için ayrı bir dava açıldığı ve bu davanın bekletici mesele yapıldığı durumda, zarar göreni süre aşımı kaygısıyla dava açmaya zorlamak hak arama özgürlüğü ve adil yargılanma hakkına da zarar verecektir.

8.2. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, şahsi yaralanmayla ilgili tazminat davalarında dava açma hakkının, tarafların uğradığı zararı gerçekte değerlendirebildiğinde kullanılması gerektiğine (Eşim/Türkiye, Başvuru Numarası: 59601/09, Karar Tarihi:17.09.2013) hükmetmiştir.

8.3. Keza AİHM, işyerinde 1965 1978 yılları arasında çalışan ve 2004 yılında ölen Howald Moor’un işyerinde asbeste maruz kalması nedeni ile 2005 yılında mirasçıları tarafından 27 yıl sonra açılan davada İsviçre Federal Mahkemesinin on yıllık zamanaşımı süresinin zararın ortaya çıktığı andan değil, olayın oluş anından itibaren başlayacağını belirterek davacının taleplerinin zamanaşımına uğradığı gerekçesi ile verdiği karara karşı başvuru üzerine “kişinin belli bir hastalıktan muzdarip olduğunu bilemeyeceğinin bilimsel olarak kanıtlanmış olduğu durumlarda bu gerçeğin zamanaşımı süresinin hesaplanmasında Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, kişinin zararı değerlendirebildiğinde bu hakkı kullanmasına olanak sağlamış ve bir anlamda zararın öğrenilmesini, olay tarihine göre zamanaşımın kesen bir olgu olarak kabul etmiştir.

8.4. Anayasa Mahkemesi de, itfaiye eri olarak çalışan ve yangına müdahale sırasında yaralanan bir başvurucunun, sağlık durumunda meydana gelen değişikliklerin ve buna ilişkin sağlık raporlarının dava açma süresine etkisi hakkında bir gerekçeye yer verilmeksizin, salt zararı doğuran eylemin meydana geldiği tarih baz alınarak açılan davada süre aşımı bulunduğu şeklinde yapılan değerlendirmenin, mahkemeye erişim hakkına yönelik katı bir yorum olduğu sonucuna vararak, başvurucunun mahkemeye erişim ve adil yargılanma hakkının ihlal edildiğine (....... Başvurusu, Başvuru Numarası: 2013/7400, Karar Tarihi: 05.11.2015) karar vermiştir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 20.12.2017 tarih ve 2017/3 2786 Esas ve 2017/2016 Karar sayılı ilamında da bu kararlara vurgu yapılmıştır.

8.5. Anayasa Mahkemesi, idari eylemden kaynaklanan ve yaralanan asker kişinin başvurusunda yukarda belirtilen ... ve diğerleri kararlarına atıf yaparak “idari eylemden kaynaklı tam yargı davası açılması için gerekli olan eylemin idariliği, zarar, eylem ile zarar arasında illiyet bağı koşullarının tümünün oluştuğundan sağlık raporunun kesinleştiği tarih itibariyle haberdar olduğunun kabulüne imkan bulunmadığını, tebliğinin gerektiğini, tebliğin zararın öğrenme tarihi olduğunu, aksine kabulün mahkemeye erişim hakkına müdahale olduğunu belirtmiştir(... Başvurusu. Başvuru Numarası: 2014/18135. Karar tarihi:20.09.2017).

8.6. Anayasa Mahkemesi 19.04.2018 tarihli ve 2015/4807 Başvuru numaralı kararında ise, "...Tüm bu açıklamalar çerçevesinde Mahkemenin zararın öğrenilmesine ve değerlendirilmesine imkân tanımayan nitelikteki sağlık raporunun düzenlendiği 21/6/2007 tarihini esas alarak dava açma sürelerini belirlemesine ilişkin yorumunun başvurucuların dava açmasını aşırı derecede zorlaştırdığı değerlendirilmiştir. Dolayısıyla bu yorumdan hareketle davanın süre aşımından reddedilmesi suretiyle başvurucuların mahkemeye erişim hakkına yapılan müdahalenin ölçüsüz olduğu sonucuna varılmıştır. Açıklanan nedenlerle başvurucuların Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkı kapsamındaki mahkemeye erişim hakkının ihlal edildiğine..." karar vermiştir (§ 53 ve 54).

8.7. Görüldüğü üzere AİHM ve AYM kararları çerçevesinde değerlendirme yapıldığında; asıl olan ilkenin usul kuralları veya maddi hukuka ilişkin zamanaşımı süreleri uygulanırken yargılamada hakkaniyete zarar verecek ölçüde katı şekilcilikten kaçınmak olduğu anlaşılmaktadır.

9. Somut uyuşmazlık yönünden değerlendirme;

Dosya içeriğine göre iş kazanın tarihi 09.01.2009, dava tarihi ise 11.02.2019 tarihi olup buna göre 10 yıllık süre geçtiği sabittir. Ancak 2018 yılına kadar daha önce belirlenen sürekli iş göremezlik oranına ilişkin bir rapor bulunmamaktadır. Davacının sürekli iş göremezlik oranı ilk defa 10.12.2018 tarihinde belirlenmiş ve kurum bu oranı o tarihte kabul etmiştir. Dolayısı ile fail ve zararın bilimsel olarak öğrenilmesi 2018 yılında gerçekleşmiştir. Bu tarihten önce muaccel bir alacak (bilinen bir alacak) olmadığı gibi zararda bilimsel olarak 2018 yılında öğrenilmiştir. Zamanaşımına uğrayan bir alacak olmadığından kararın bu gerekçe ile bozulması gerekir. Zamanaşımını değişen ve gelişen duruma göre değerlendiren çoğunluğun görüşüne katılınmamıştır.