Sayıştay 8. Dairesi 50857 Kararı - Denetleyici Kurumlar Personel Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Düzenleyici ve Denetleyici Kurumlar

• Yılı: 2016

• Daire: 8

• Dosya No: 50857

• Tutanak No: 53170

• Tutanak Tarihi: 18.01.2023

• Konu: Personel Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Personel Ödemeleri (Üst Kurul Üye Maaş Ödemesi).

254 sayılı İlamın 1. maddesiyle 15.01.2012 tarihinden sonra göreve başlayan Üst Kurul üyelerine 375 sayılı KHK’nın Ek 11 inci maddesinde belirlenen ödeme sınırlarını aşacak şekilde ücret ödenmesi sonucu ... TL’nin tazminine hükmedilmiştir.

TEMYİZ DİLEKÇESİ

Kurumu adına Üst Kurul Başkanı ..., İlamda Harcama Yetkilisi olarak sorumlu tutulan ..., Gerçekleştirme Görevlisi olarak sorumlu tutulan ... ve diğer sorumlu olarak sorumlu tutulan (Üst Kurul Üyeleri) ... ile ... ’in sunmuş oldukları aynı mahiyetteki temyiz dilekçelerinde;

Kurumda 15.01.2012 tarihinden sonra göreve başlayan Üst kurul üyelerinin ücret ve mali haklarının tespitinde “en yüksek Devlet memuru” emsal alınmak suretiyle hesaplamada bulunulması sonucu, 2016 yılı hesabı için ... TL’lik kamu zararına neden olunduğu şeklindeki Sayıştay 8. Daire tazmin kararının temyiz kanun yolunda kaldırılmasının istenildiğini,

Sayıştay 8. Dairesi tarafından yapılan yargılamada;

1. ... Üst Kurulunun diğer tüm düzenleyici ve denetleyici kurumlardan farklı olarak Anayasa’da düzenlendiği konusundaki savunmaya itibar edilmediğini, Daire kararında yer verilen, Üst Kurulun Anayasa’da düzenleniş amacının yayıncılık alanında bağımsız bir otorite kurulması olduğu, Anayasa’da Kurul Üyelerinin mali ve sosyal hakları konusunda herhangi bir düzenleme yer almadığı, Anayasa’nın 104 üncü maddesinde yer alan “Anayasada münhasıran kanunla düzenlenmesi öngörülen konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarılamaz ” hükümden dolayı, düzenleyici ve denetleyici kurum başkan ve üyelerinin "görev sürelerinin" düzenlendiği (3) sayılı Üst Kademe Kamu Yöneticileri ile Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Atama Usullerine Dair Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi’nde ...’ün hariç tutulduğu, Kanun koyucunun istese idi yukarıdaki düzenlemede olduğu gibi Üst Kurulu 375 sayılı KHK’nın Ek 11 inci maddesinin kapsamı dışında tutulabileceği yönündeki değerlendirmesi hakkında;

... Üst Kurulu, Anayasanın 133 üncü maddesinde düzenlenmiş olup, görevi, üye sayısı ve üyelerinin seçimi usulüne de bu maddede yer verildiğini, Anayasanın 133’üncü maddesinin ikinci fıkrasında, "... faaliyetlerini düzenlemek ve denetlemek amacıyla kurulan ... Üst Kurulu dokuz üyeden oluşur. Üyeler, siyasi parti gruplarının üye sayısı oranında belirlenecek üye sayısının ikişer katı olarak gösterecekleri adaylar arasından, her siyasi parti grubuna düşen üye sayısı esas alınmak suretiyle Türkiye Büyük Millet Meclisi Genel Kurulunca seçilir. ... Üst Kurulunun kuruluşu, görev ve yetkileri, üyelerinin nitelikleri, seçim usulleri ve görev süreleri kanunla düzenlenir.” hükmüne yer verildiğini,

... Üst Kurulunun, üyelerinin sayısı, seçimi usulü, kuruluşu, görev ve yetkileriyle Anayasa’da düzenlenmiş bulunması nedeniyle Kişisel Verileri Koruma Kurumu da dâhil olmak üzere diğer tüm düzenleyici ve denetleyici kurumlardan ayrılmakta olduğunu,

Öte yandan; Anayasanın 104 üncü maddesinde "Cumhurbaşkanı Devletin başıdır. Yürütme yetkisi Cumhurbaşkanına aittir. Üst kademe kamu yöneticilerini atar, görevlerine son verir ve bunların atanmalarına ilişkin usul ve esasları Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle düzenler. Cumhurbaşkanı, yürütme yetkisine ilişkin konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarabilir. Anayasada münhasıran kanunla düzenlenmesi öngörülen konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarılamaz.” hükümlerine yer verilmdiğini, Anayasanın bu düzenlemesi ve 133 üncü maddesinde ... Üst Kurulunun kuruluşu, görev ve yetkileri, üyelerinin nitelikleri, seçim usulleri ve görev sürelerinin münhasıran kanunla düzenlenmesi öngörülmüş bulunduğundan Üst Kurulun kuruluşu, görev ve yetkileri, üyelerinin nitelikleri, seçim usulleri ve görev sürelerine ilişkin hususlarda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarılamamakta olduğunu ve yine diğer tüm düzenleyici ve denetleyici kurumlardan farklı olarak Üst Kurula ilişkin bu hususların münhasıran kanunla düzenlenmesi gerektiğini, nitekim Anayasanın yukarıda belirtilen düzenlemeleri ve Üst Kurulun diğer tüm düzenleyici ve denetleyici kurumlardan farklı olarak değerlendirilmiş bulunması karşısında; 10.07.2018 ve 30474 sayılı Resmi Gazete"de yayımlanan “(3) sayılı Üst Kademe Kamu Yöneticileri ile Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Atama Usullerine Dair Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi'nin Eki (III) sayılı cetvelde yer alan “DÜZENLEYİCİ VE DENETLEYİCİ KURUM BAŞKAN VE ÜYELERİ” satırında “(... HARİÇ)” ibaresine yer verildiğini, bu cümleden ve yukarıda belirtilen ve Anayasal mevzuatı gereği Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinde dahi ... Üst Kurulunun diğer tüm düzenleyici ve denetleyici kurumlardan farklı değerlendirildiğini,

Daire kararında; “Eğer kanun koyucu isteseydi, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin Ek 11 inci maddesi için de ...'ü açıkça kapsam dışında bırakabilirdi.” şeklinde bir açıklama yapıldığını,

Kanun koyucunun iradesinin ... personelini kapsam dışında bırakmak olduğunu değil, diğer düzenleyici ve denetleyici kurumların atanmış başkan ve üyelerinden, ..."ün seçilmiş Başkan ve üyelerini ayırmak olduğu sonucunu çıkarmak gerektiğini, zira Kanun koyucu otorite, eğer 375 sayılı KHK’nın Ek 11 inci maddesi için “... hariç” gibi bir ibare koysa idi bu halde, bu üyeler ile birlikte kadro karşılığı sözleşmeli statüde çalışan tüm Üst Kurul personelinin de 375 sayılı KHK Ek madde 11 kapsamından çıkarılması demek olduğunu, ancak istenenin, tüm ... personelini değil, TBMM tarafından seçim yoluyla göreve gelen Üst Kurul üyelerinin, diğer düzenleyici ve denetleyici kurumlardaki kurul üyelerinden ayrı tutulması olduğunu, kanun koyucunun amacına aykırı düşmediğni,

2. Üst Kurul üyelerinin diğer düzenleyici ve denetleyici kurumlardan farklı olarak, “atama” ile değil Türkiye Büyük Millet Meclisi Genel Kurulu’nda yapılan “seçimle” göreve getirildiğini bu nedenle 375 sayılı KHK’nin Ek 11 inci madde kapsamında olmadığı yönündeki savunmaya itibar edilmediğini; Sayıştay 6. Daire kararında yer verilen, alınan Üst Kurul kararıyla Kurul üyelerinin TBMM tarafından seçilmesi ve metinde geçen “atanan” sözcüğüne dayanarak (lafzi) yorum yapıldığı, söz konusu düzenlemeye dâhil olunmadığına karar verildiği ve uygulamanın bu yönde gerçekleştirildiği; mali haklarla ilgili böyle bir istisnanın Kurul kararı ile değil, ancak Kanunla düzenleme yapılabileceğinden bahisle, 666 sayılı KHK ile yapılan yasal düzenlemelerin ... üyeleri için bağlayıcı olmadığı değerlendirmesi hakkında;

Anayasal düzenlemeye uygun olarak Üst Kurulun kuruluşu, üyelerin seçimi, teşkilatı, görev, yetki ve sorumluluklarına ilişkin usul ve esaslar 6112 sayılı Kanun ile düzenlenmiştir. 6112 sayılı Kanun’un 35 inci maddesinde de “Üst Kurul ,... Türkiye Büyük Millet Meclisince seçilen dokuz üyeden oluşur... Seçim için, siyasî parti gruplarının üye sayısı oranında belirlenecek üye sayısının ikişer katı aday gösterilir ve Üst Kurul üyeleri bu adaylar arasından her siyasî parti grubuna düşen üye sayısı esas alınmak suretiyle Türkiye Büyük Millet Meclisi Genel Kurulunca seçilir. ... Üst Kurul üyelerinin seçimi, adayların belirlenerek ilânından sonra on gün içinde yapılır.” hükümlerine yer verildiğini,

Anayasa’nın ve 6112 sayılı Kanun’un söz konusu hükümlerinin tetkikinden de açıkça görüldüğü üzere, 5018 sayılı Kanuna ekli (III) sayılı Cetvelde belirtilen diğer kurul başkan ve üyeleri Cumhurbaşkanınca atanırken, Üst Kurul üyelerinin diğer düzenleyici ve denetleyici kurumlardan farklı olarak, atama ile değil Türkiye Büyük Millet Meclisi Genel Kurulu’nda yapılan seçimle göreve getirilmekte olduğunu, Üst Kurul ve üyelerine ilişkin hususların, açıkça Anayasa’da düzenlenmiş olduğunu, Üst Kurulu diğer düzenleyici ve denetleyici kurumlardan farklı kılan hususlardan birisinin bu olduğunu,

375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Ek 11 inci maddesinin birinci fıkrasının 26.04.2016 tarihinde Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 14.04.2016 tarihli ve 6704 sayılı Kanun’un 30 uncu maddesiyle düzenlenen (b) bendi “5018 sayılı Kanuna ekli (III) sayılı Cetvelde sayılan düzenleyici ve denetleyici kurumlar ile Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonunun kadro ve pozisyonlarına 15/1/2012 tarihinden sonra ilk defa veya yeniden atanan kurul başkanı, kurul üyesi ve başkan yardımcısı ile murakıp ve uzman unvanlı meslek personeline, ilgili mevzuatı uyarınca ödenen her türlü maaş, aylık, ücret, ek ücret, prim, zam, tazminat, ikramiye, fazla çalışma ücreti, kar payı ve her ne ad altında olursa olsun yapılan diğer ödemeler ile sosyal hak ve yardımlar kapsamında yapılan bütün ayni ve nakdi ödemelerin bir aylık toplam net tutarı; kurul başkanı için bakanlık müsteşarı, kurul üyesi için bakanlık müsteşar yardımcısı, başkan yardımcısı için bakanlık genel müdürü, murakıp ve uzman unvanlı meslek personeli için Başbakanlık uzmanlarına mevzuatında kadrosuna bağlı olarak mali haklar ile sosyal hak ve yardımlar kapsamında yapılması öngörülen ödemelerin bir aylık toplam net tutarını geçemez ve bunlar, emeklilik hakları bakımından da emsali olarak belirlenen personel ile denk kabul edilir.” hükmünü içerdiğini, bu bent hükmünün 26.04.2016 tarihinde yürürlüğe girdiğini, hukukun genel prensipleri ve emsal yargı kararlarının da gözetilerek anılan tarihten sonra atananları kapsadığı hususunun da göz ardı edilmemesi gerektiğini,

375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin Ek 11 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde yer alan “düzenleyici ve denetleyici kurumların kadro ve pozisyonlarına ilk defa veya yeniden atanan kurul başkan, kurul üyesi” ifadesinde “atanan” ibaresinin seçilmiş olması nedeniyle, bu düzenlemenin “atanan” diğer düzenleyici ve denetleyici kurumların kurul başkanı ve üyelerini kapsadığı, Üst Kurul üyelerinin Anayasa’nın 133 üncü maddesi ve Anayasal düzenlemeye uygun olarak çıkarılan 6112 sayılı Kanunun 35 inci maddesi hükmü uyarınca, diğer düzenleyici ve denetleyici kurumlarda olduğu gibi “atanma” usulü ile değil de Türkiye Büyük Millet Meclisi tarafından “seçilme” usulüyle göreve geldikleri dikkate alındığında, “Üst Kurul üyelerinin anılan düzenleme kapsamında olmadığı” açık olduğunu,

Üst Kurul üyelerinin idari makamlarca atanmaması ve yasama organı tarafından seçilmelerinin, yürüttükleri görevlerinden alınamamalarının, temel hak ve hürriyetlere ilişkin özel ve önemi haiz bir konuda Anayasa ile görevlendirilmiş bir düzenleyici kurul olmasının bir sonucu olduğunu, atama yoluyla gelinen görevlerde ise idari denetim ve atamaya yetkili amirin hiyerarşik vesayetinin esas olduğunu,

Daire kararında “atama” işlemi “bir idari işlem olarak” açıklanmak suretiyle statünün belirlenmesinde işlemi gerçekleştiren tarafların bir rolünün bulunmadığı ifade edilmekteyse de; Üst Kurul üyelerinin seçimi yasama tasarrufu olarak Anayasa yargısının denetimine tabi olup, idari bir işlem olarak idari yargının denetimine tabi olan atama işleminden ayrılmakta olduğunu, dolayısıyla, “atama” ibaresinin “Üst Kurul üyelerinin yasama tasarrufu olarak Türkiye Büyük Millet Meclisi tarafından “seçilmesi” işlemini de kapsar bir şekilde değerlendirilmesinin hukuken mümkün olmadığının düşünüldüğünü,

Ayrıca burada önemle hatırlatılması istenir ki; muhataplarına yükümlülük getiren, haklarını sınırlandıran mevzuat hükümlerinde dar yorum ilkesinin geçerli olduğunu, dar yorumun yapıldığı durumlarda, bir hususun madde kapsamına girip girmediği konusunda tereddüt hâsıl olursa, o hususun madde kapsamına girmediği sonucuna ulaşıldığını, bu anlamda, muhataplarına yükümlülük getiren, haklarını sınırlandıran mevzuat hükümlerinde herhangi bir hususun yükümlülük kapsamına girip girmediği veya hakkının sınırlandırılıp sınırlandırılmadığı hususunda tereddüt hâsıl olması durumunda dar yorum ilkesi gereği söz konusu hususun o mevzuat hükmüne tabi olmadığı sonucuna ulaşıldığını,

375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Ek 11 inci maddesi de düzenleyici ve denetleyici kurum başkan ve üyelerinin mali ve sosyal haklarına yönelik kısıtlayıcı nitelikte hüküm olması nedeniyle dar yoruma tabi tutulması gerektiğini, bu nedenden dolayı, madde metnindeki “atama” ibaresinin lafzından hareketle, maddenin yalnızca atama usulüyle göreve gelen düzenleyici ve denetleyici kurum başkan ve üyeleri hakkında hüküm ifade ettiği sonucuna varılması ve “seçilme” usulüyle göreve gelen Üst Kurul Başkan ve üyelerinin hüküm kapsamına dâhil edilmemesi gerektiğini, zira madde metninde ifade edilmediği halde salt “atama” ibaresinden hareketle Üst Kurul Başkan ve üyelerinin de mali ve sosyal haklarının sınırlandırıldığının kabulünün, yasa koyucunun düzenlenmesini istediği hususların genişletilmesi amacının yasa koyucunun iradesiyle açıkça çelişen bir duruma neden olacağını,

Yükümlülük ve kısıtlamanın kapsamının belirlenmesinin ise sadece yasa koyucunun iradesinde olan bir husus olduğunu, nitekim yasa koyucunun yaptığı birçok mevzuat düzenlemesinde kamu görevlerine “atama” veya “seçilme”nin göreve gelenleri ayrı şekilde belirterek madde hükmünün kimleri veya hangi hususları kapsayacağını açık bir şekilde belirlediğini, Örneğin;

5510 sayılı Sosyal Sigortalar Ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun “Sigortalı sayılanlar” başlıklı 4 üncü maddesinin (a) bendinde “Kuruluş ve personel kanunları veya diğer kanunlar gereğince seçimle veya atama yoluyla kamu idarelerinde göreve gelenlerden; ibaresine yer verildiğini,

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 6 ncı maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde “Kamu görevlisi deyiminden; kamusal faaliyetin yürütülmesine atama veya seçilme yoluyla ya da herhangi bir surette sürekli, süreli veya geçici olarak katılan kişi,” hükmüne yer verildiğini,

Kanun koyucunun şayet arzu etseydi 375 sayılı Kanun Hükmüne Kararname’de, yukarıda sayılan diğer kanunlarda olduğu gibi bu ayrıma yer verdiğini, ancak bu ayrıma gidilmeyip sadece “düzenleyici ve denetleyici kurumların kadro ve pozisyonlarına ilk defa veya yeniden atanan kurul başkan, kurul üyesi” ifadesine yer verildiğini, Üst Kurul üyelerine ilişkin olarak uygulanacak hükmün belirlenmesine esas yorumunun Anayasa’nın özel düzenlemesine ve lafzına aykırı düşmemesi gerektiğini, Daire kararında yer bulan yorumun ise, Anayasa’nın lafzına ve düzenlemesine açıkça aykırılık teşkil ettiğinin düşünüldüğünü, Kanun koyucunun amacının 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Ek 11 inci maddesinin yukarıda belirtilen hükmünün kapsamına Üst Kurul üyelerini de almak olsaydı, yapması gerekenin, madde metninde “atanan” ibaresini kullanmak yerine, “atanan ya da seçilen” ibaresini de kullanabilir ya da göreve nasıl getirildiklerine bakılmaksızın tüm üyeleri kapsar bir başka hükmünü tercih edebileceğini, Kanun koyucunun bu yola tevessül etmemiş ve Üst Kurul üyelerini anılan düzenlemenin kapsamı dışında bırakmışken, Daire kararında aksi kanaate yer verilmesinin hukuka ve mevzuata aykırılık teşkil ettiğinin düşünüldüğünü,

Ayrıca belirtilmesi gerekir ki savcı tarafından Daireye sunulan görüşte de; Kanun metninde lafız edilmeyen hususun zorlanarak Üst Kurulun madde kapsamına dâhil edilemeyeceği, TBMM yerine geçip hüküm tesis etmenin mümkün olmadığı, Üst Kurul üyelerinin “atanma” usulüyle değil de “seçilme” suretiyle göreve geldikleri gözetilerek 375 sayılı KHK’nın EK 11 inci maddesine tabi olmadıklarının açık şekilde ifade edildiğini, Savcı görüşü Üst Kurulca yapılan uygulamanın haklılığını kanıtlayan son derece isabetli değerlendirmeler içermekte olup, yapılacak temyiz incelemesinde dikkate alınması gerektiğini,

3. Üst Kurul üyelerinin kadro ve pozisyonlarının bulunmaması nedeniyle, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin Ek 11 inci maddesinde yer alan düzenlemenin kapsamında bulunmadığı yönündeki savunmaya itibar edilmediğini,

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu ile diğer personel kanunlarına tabi çalışan personelin kadrosuz çalıştırılmasının mümkün bulunmadığını, sözleşmeli personel istihdamında ise kadro yerine pozisyon terimi kullanılmakta olduğunu, işçilerin bu sınıflandırmanın dışında bırakılırsa bir kadro ya da pozisyona bağlı olarak çalışan personelin atama suretiyle göreve alınmakta olduğunu,

6112 sayılı Kanun’un 43 üncü maddesinin 13 üncü fıkrasında "Üst Kurulun kadroları ekli (I) sayılı cetvelde gösterilmiştir.” denilmekte olduğunu ve Kanuna ekli kadro cetvelinde “Üst Kurul Başkanı ve Üst Kurul Üyesi” unvanlarının yer almadığını, dolayısıyla 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin anılan hükmünde yer alan “düzenleyici ve denetleyici kurumların kadro ve pozisyonlarına ilk defa veya yeniden atanan kurul başkan, kurul üyesi” ibareleri ile Üst Kurul Başkanı ve üyelerinin kastedilmediği ve dolayısıyla hükmün Üst Kurul Başkanı ve üyelerini kapsamadığını, kamu personel sisteminde kadrosuz yönetim kurulu ya da denetim kurulu üyeliklerinin bulunduğunu, bunların kamu personelinin mevcut görevlerine ilaveten yürüttükleri üyelik görevleri olabildiği gibi başka bir işle birlikte yürütülmesi mümkün olmayan üyeliklerinin de bulunmakta olduğunu, bu tip üyeliklerle ilgili ve hususiyetle aylıklarla ilgili konulardaki düzenlemelerde kadro veya pozisyondan söz edilmemesi gerektiğini, şayet kadrodan söz ediliyorsa kadrosu bulunan üyeliklerle ilgili bir düzenleme yapılmış olduğunun anlaşılması gerektiğini, Kanun koyucu tarafından bu hususun göz ardı edilmemesi gerektiğini, kadrosu olsun ya da olmasın tüm üyeliklerle ilgili bir düzenleme yapılmak isteniyor olsaydı zaten 631 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin 14 üncü maddesinde belirtildiği şekilde hüküm sevk edilmesi gerektiğini, 631 sayılı Memurlar Ve Diğer Kamu Görevlilerinin Mali Ve Sosyal Haklarında Düzenlemeler İle Bazı Kanun Ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin 14 üncü maddesinde; “Genel bütçeye dâhil daireler, katma bütçeli idareler, kamu iktisadi teşebbüsleri, döner sermayeler, meslek kuruluşları, kefalet sandıkları, mahalli idareler ve bunların birlikleri hariç olmak üzere, özel kanunlarla kamu tüzel kişiliğini haiz olarak kurul, üst kurul, kurum, enstitü, teşebbüs, teşekkül, fon ve sair adlarla kurulmuş olan bütün kamu kurum ve kuruluşları (bundan sonra "kapsama dâhil kuruluş" olarak anılacaktır) tarafından; yönetim ve denetim kurulu ile kurul, üst kurul üyeleri dâhil tüm personeli için; ilgili mevzuatları uyarınca belirlenen her türlü maaş, aylık, ücret, ek ücret, prim, zam, tazminat, ikramiye, fazla mesai, kar payı ve her ne ad altında olursa olsun yapılan diğer mali ödemeler ile sosyal hak kapsamında yapılan bütün ayni ve nakdi ödemelerin tümünün altı aylık net ortalaması toplamı (bundan sonra "ortalama ücret toplamı" olarak anılacaktır), 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tabi en yüksek Devlet memuruna her ne ad altında olursa olsun fiilen yapılan mali ve sosyal hak niteliğindeki her türlü ödemeler dâhil bulunacak toplamının altı aylık net ortalamasını (bundan sonra "ortalama kanuni ücret tavanı" olarak anılacaktır) geçemez.” hükmüne yer verildiğini, bu hükmün, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Ek 11 inci maddesindeki söz konusu düzenlemenin aksine, kurul başkan ve üyelerinin seçilme veya atanma yoluyla göreve gelip gelmediği ya da kadrosunun olup olmadığı hususlarının tümünü ihtiva eden bir nitelik taşıdığını,

Üst Kurul Başkan ve üyelerinin Türkiye Büyük Millet Meclisi Genel Kurulunca seçilmiş olmaları ile kadro ve pozisyonlarının bulunmaması nedeniyle, 375 sayılı Hükmünde Kararnamemin Ek 11 inci maddesinde yer alan düzenlemede bulunmadıklarını,

4. Atama yoluyla gelen diğer düzenleyici ve denetleyici kurum üyelerinden farklı olarak, emekli olan kişilerin Üst Kurul üyeliğine seçilebildiği şeklindeki savunmaya itibar edilmediğini,

6112 sayılı Kanun'un 39 uncu maddesinin 5 inci fıkrasında; “Sosyal güvenlik kuruluşlarının herhangi birinden emekli aylığı almakta olanlardan Üst Kurul üyeliklerine seçilenlerin, istekleri hâlinde emekli aylıkları kesilir ve sigorta primleri 5510 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamında ödenir. Bu şekilde emekli aylıklarını kestirmek suretiyle yeniden sigorta primi ödeyenlerin görev sürelerinin bitiminde emekli aylıkları genel hükümlere göre yeniden belirlenir.” hükmüne yer verildiğini, bu hükme istinaden Üst Kurul üyeliğine emekli iken seçilenlerin istekleri halinde emekli aylığını almaya devam edebildiğini, üye olarak görev yapmakta iken emeklilik şartlarını sağlayanların da Üst Kurul üyeliğine devam ederken önceki görevlerinden emekli olarak emekli aylığı alabildiğini,

Ayrıca, 5434 sayılı T.C. Emekli Sandığı Kanununun mülga Ek 73 üncü maddesinde de “Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı iştirakçilerinden ek göstergeli veya daha yüksek ek göstergeli bir göreve atananlara; atandıkları görevin ek göstergesi üzerinden emekli aylığı,...yapılabilmesi için, atandıkları görevin ek göstergesi ürerinden, bu göreve başladıkları tarihten itibaren en az altı ay kesenek ve karşılık ödememiş olanlara bu görev atanmadan önce emekli keseneğine esas alınan ek gösterge rakamı üzerinden işlem yapılır...’ hükmü amir bulunduğunu, buna göre 6112 sayılı Kanunun 35 inci maddesi hükümlerine istinaden Türkiye Büyük Millet Meclisi Genel Kurulunda yapılan seçimler neticesinde göreve başlayan, 5510 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamında ilgi devamı kurma talebinde bulunan ve bu nedenle emekli aylığı kesilen Üst Kurul üyelerinin, söz konusu görev için emeklilik bakımından belirlenen ek gösterge rakamından emeklilikte yararlanabilmeleri için en az altı ay kesenek ve karşılık ödemesi zorunluluğu bulunmadığını, Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığının görüşünün de bu yönde olduğunu,

Bu şekilde bir düzenlemenin “atama” yolu ile gelen diğer düzenleyici ve denetleyici kurum üyeleri için bulunmadığını,

Diğer taraftan; 5... sayılı Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 30 uncu maddesinde; “ Cumhurbaşkanı tarafından atanan veya görevlendirilenlerin, Türkiye Büyük Millet Meclisince yapılan seçimler sonucunda görev verilenler ile yükseköğretim kurumlarının öğretim üyeliklerine ve Sağlık Bakanlığının tabip ve uzman tabip kadrolarına yapılacak atamalar hariç olmak üzere, herhangi bir sosyal güvenlik kurumundan emeklilik veya yaşlılık aylığı alanların, genel bütçeye dâhil dairelerin, katma bütçeli idarelerin, döner sermayelerin, kefalet sandıklarının, sosyal güvenlik kurumlarının ve bütçeden yardım alan kuruluşların kadrolarına açıktan atanamayacaklarını, diğer kanunların bu fıkraya aykırı hükümlerinin uygulanmayacağını,

Herhangi bir sosyal güvenlik kurumundan emeklilik veya yaşlılık aylığı alanların bu aylıkları kesilmeksizin; genel bütçeye dahil daireler, katma bütçeli idareler, döner sermayeler, fonlar, belediyeler, il özel idareleri, belediyeler ve il özel idareleri tarafından kurulan birlik ve işletmeler, sosyal güvenlik kurumlan, bütçeden yardım alan kuruluşlar ile özel kanunla kurulmuş diğer kamu kurum, kurul, üst kurul ve kuruluşları, kamu iktisadi teşebbüsleri ve bunların bağlı ortaklıkları ile müessese ve işletmelerinde ve sermayesinin %50'sinden fazlası kamuya ait olan diğer ortaklıklarda herhangi bir kadro, pozisyon veya görevde çalıştırılamayacağı ve görev yapamayacağı,

Diğer kanunların emeklilik veya yaşlılık aylığı almakta iken emeklilik veya yaşlılık aylıkları ve/veya diğer tazminatları kesilmeksizin atanmaya, çalıştırılmaya veya görevlendirilmeye izin veren hükümleri ile 5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanununun ek 11 inci maddesine göre 1.1.2005 tarihinden önce alınmış Bakanlar Kurulu Kararlarının uygulanmayacağını,

Bu maddenin ikinci ve üçüncü fıkra hükümleri;

a) ...

h) Özel kanunlarında veya Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinde emeklilik veya yaşlılık aylığı kesilmeksizin çalıştırılma veya görev yapma hakkı verilenlerden Cumhurbaşkanı tarafından atanan veya görevlendirilenler ve Türkiye Büyük Millet Meclisince yapılan seçimler sonucunda görev verilenler,

hakkında uygulanmaz" hükmü bulunduğunu, bu hükme göre emekli olan devlet memurlarının tekrar göreve dönemeyecekleri açıkça hüküm altına alınmışken, TBMM tarafından seçilenlerin bu düzenlemeden hariç tutulduğunu ve emekli iken TBMM tarafından Üst Kurul üyeliklerine seçim yapılabildiğini, bu düzenlemelerin de "atama" ve ‘‘seçilme" ayrımını açıkça ortaya koyduğunu,

5. Milletvekili veya mahalli idareler genel ve ara seçimlerine aday ve aday adayı olmak için görevlerinden istifa eden kamu görevlilerinin adaylığı veya seçimi kaybetmeleri halinde (hâkim ve askerler hariç) tekrar göreve dönebilirken Üst Kurul üyelerinin tekrar üyeliklerine dönemedikleri ve bu nedenle atananlardan farklı oldukları yönündeki savunmalarına itibar edilmediğini,

298 sayılı Seçimlerin Temel Hükümleri ve Seçmen Kütükleri Hakkında Kanunun Ek 7 nci maddesinde; "Yüksek mahkeme üyeleri, hâkimler, savcılar ve bu meslekten sayılanlar ile Subay ve Astsubaylar hariç olmak üzere; milletvekili ve mahalli idareler genel ve ara seçimlerinde aday ve aday adayı olan Devlet memurları ve diğer kamu görevlileri, adaylığı veya seçimi kaybetmeleri halinde, Yüksek Seçim Kurulunca seçim sonuçlarının ilanını takip eden bir ay içinde müracaat etmeleri kaydıyla eski görevlerine veya kazanılmış hak aylık derecelerindeki başka bir göreve dönebilirler” hükmü bulunduğunu,

Bu hükme göre seçimler nedeniyle görevinden istifa eden kamu görevlilerine adaylığı veya seçimi kaybetmeleri halinde tekrar eski görevlerine dönmek hakkı verildiğini, hâlbuki seçimlere katılmak üzere görevlerinden istifa eden Üst Kurul üyelerinin adaylığı veya seçimi kaybetmeleri halinde bu kanuna göre görevlerine tekrar dönemediklerini, seçimle gelinen ve belirli bir süre ile sınırlı olan görevlere geri dönmenin mümkün olmadığını, nitekim Danıştay ve Yüksek Seçim Kurulu kararlarının da bu yönde olduğunu,

Yüksek Seçim Kurulu’nun 23.10.2018 tarihli ve 1036 sayılı kararında:

“2839 sayılı Milletvekili Seçimi Kanununun “Adaylık için görevden çekilmesi gerekenler” başlıklı 18 inci maddesinde; “Hâkimler ve savcılar, yüksek yargı organları mensupları, yükseköğretim kurumlarındaki öğretim elemanları, Yükseköğretim Kurulu, ... Üst Kurulu üyeleri kamu kurumu ve kuruluşlarının memur statüsündeki görevlileri ile yaptıkları hizmet bakımından işçi niteliği taşımayan diğer kamu görevlileri, aday olmak isteyen belediye başkanları ve subaylar ile astsubaylar, aday olmak isteyen siyasi partilerin il ve ilçe yönetim kurulu başkan ve üyeleri ile belediye meclisi üyeleri, il genel meclisi üyeleri, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ile sendikalar, kamu bankaları ile üst birliklerin ve bunların üst kuruluşlarının ve katıldıkları teşebbüs veya ortaklıkların yönetim ve denetim kurullarında görev alanlar genel ve ara seçimlerin başlangıcından bir ay önce seçimin yenilenmesine karar verilmesi halinde yenileme kararının ilanından başlayarak yedi gün içinde görevlerinden ayrılma isteğinde bulunmadıkça adaylıklarını koyamazlar ve aday gösterilemezler.’’ hükmüne yer verildiğini, bu hüküm uyarınca 31 Mart 2019 tarihinde yapılacak mahalli idareler seçimlerinde aday olabilmek için kamu görevlileri, siyasi parti il, ilçe yöneticileri, Türk Silahlı Kuvvetleri mensupları (subay ve astsubaylar) ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ile sendikalar, kamu bankaları ile üst birliklerin ve bunların üst kuruluşlarının ve katıldıkları teşebbüs veya ortaklıkların yönetim ve denetim kurullarında görev alanların seçimin başlangıç tarihinden bir ay önce görevlerinden ayrılma isteğinde bulunmaları gerektiğini,

Bu nedenle; 2839 sayılı Kanun'un 18 inci maddesi kapsamına giren kamu görevlileri, siyasi parti il,ilçe teşkilatı yöneticileri, Türk Silahlı Kuvvetleri mensupları (subay ve astsubaylar) ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ile sendikalar, kamu bankaları ile üst birliklerin ve bunların üst kuruluşlarının ve katıldıkları teşebbüs veya ortaklıkların yönetim ve denetim kurullarında görev alanların 31 Mart 2019 tarihinde yapılacak Mahalli İdareler Seçimlerinde aday olabilmeleri için, istifa veya emeklilik yoluyla ayrılanlar arasında bir ayrım yapılmaksızın istifa veya emeklilik dilekçelerini yukarıda öngörülen sürede vermiş olmaları gerektiğini, aksi halde, öngörülen tarihten sonra emeklilik veya istifa isteminde bulunanların 31 Mart 2019 tarihinde yapılacak seçimde aday olmalarına kanunen imkân bulunmadığını şeklinde açıklamalara yer verildiğini,

Görüldüğü üzere, mezkûr Yüksek Seçim Kurulu kararında ve bu karara esas Milletvekili Seçimi Kanununda, Üst Kurulun 5018 sayılı Kanunun (III) sayılı cetvelinde yer alan diğer Düzenleyici ve Denetleyici kurumlardan farklı bir nitelikte değerlendirildiğini,

Anayasal dayanağı bulunan Üst Kurulun, ayrıca Milletvekili Seçimi Kanunu ile Yüksek Seçim Kurulu kararlarında da diğer Düzenleyici ve Denetleyici Kurumlardan ayrıksı tutulması durumunun, aynı istisna halinin, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamemin ek 11 inci maddesi hakkında uygulanması konusunda da bir dayanak teşkil edeceğini,

Mevzuatın çeşitli pek çok alanında karşılaşılan bu "ayrıksı tutulma hali” karşısında, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin ek 11 inci maddesi hükmünün, Üst Kurul üyeleri açısından uygulanmaması gerektiğini,

6. Diğer düzenleyici ve denetleyici kurumlarda Başkan/Başkan Vekili/II. Başkan atama yoluyla belirlendiği, Başkan/Başkan Vekili veya II. Başkanı belirleme yetkisi bulunmadığı, ancak 6112 sayılı Kanunun 36 ncı maddesinde yer alan hüküm ile Başkan/Başkan Vekilini seçme yetkisi olduğu yönündeki savunmaya itibar edilmediğini,

6112 sayılı Kanunun 36 ncı maddesinde; “Üst Kurul üyelerinin, seçim sonuçlarının Resmî Gazetede yayımlandığı tarihten itibaren on beş gün içinde toplanarak kendi aralarından bir Başkan ve bir Başkan Vekili seçer...” hükmü bulunduğunu, bu hükme göre TBMM tarafından seçilen Üst Kurul üyelerinin kendi aralarında toplanarak Başkan ve Başkan Vekilini belirlediğini,

Oysaki diğer düzenleyici ve denetleyici kurumlarda Başkan/Başkan Vekili/II. Başkanın atama yoluyla belirlendiğini, diğer Düzenleyici ve Denetleyici Kurumların Başkan/Başkan Vekili/ veya II. Başkanı belirleme yetkisi bulunmadığını,

Bu düzenlemenin de atama ve seçilerek gelmenin belirleyici özelliklerinden birisi olduğunu,

Bu bilgiler dâhilinde, Türkiye Büyük Millet Meclisi Genel Kurul'unca seçilen, kuruluşu, görev ve yetkileri, üyelerinin nitelikleri, seçim usulleri ve görev süreleri Kanunla düzenlenen, radyo, televizyon ve isteğe bağlı yayın hizmetlerinin düzenlenmesi ve denetlenmesi, ifade ve haber alma özgürlüğünün sağlanması, medya hizmet sağlayıcılarının idarî, malî ve teknik yapıları ve yükümlülükleri belirlenmesi amacıyla kurulan ve kamu tüzel kişiliğine sahip Üst Kurul'da görev yapan ve 15.01.2012 sonrası göreve başlayan Üst Kurul Başkan ve üyelerine; en yüksek Devlet memuru için belirlenen her türlü ödemeler dâhil mali ve sosyal hakların ödenmesi amir kılındığından, mevzuata atfen 703 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin Ek 34 üncü maddesi ile değiştirilen hükümler doğrultusunda yapılan her türlü ödemeler dâhil mali ve sosyal hakları ile harcırah ödemelerinin hesaplamalarında, hukuka uygun olmaları sebebiyle, herhangi bir değişiklik yapılmadığını ifade ederek,

8. Daire kararının temyiz kanun yolunda kaldırılmasını arz ve talep etmektedirler.

İlamda Diğer sorumlu olarak sorumlu tutulan ... sunmuş olduğu temyiz dilekçesinde yukarıda belirtilen hususlara ilave olarak;

375 Sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin Ek 11 inci Maddesine Tabi Olmama Yönünden;

Tarafına yapılan mali ve sosyal hak ödemelerinde, 15/01/2012 tarihinden önce göreve başlayan Üst Kurul Üyeleri için yapılan hesaplamanın uygulanması gerektiği ve şahsına yapılan ödemelerle ilgili hesaplanan kamu zararının, aslında hukuka uygun yapılan bir ödemeye ilişkin yanlış bir kamu zararı değerlendirmesi olduğunun düşünüldüğünü,

Bu duruma ilişkin hukuki açıklamalarım ise;

Devlet İstatistik Enstitüsü Başkanlığında görev yapmakta iken ... Üst Kuruluna naklen atandığını ve ... tarihinde Üst Kurul’daki görevime başladığını, halen Üst Kurul personeli olarak görev yapmakta iken Türkiye Büyük Millet Meclisi’nin ... tarihli kararıyla Üst Kurul Üyesi olarak seçildiğini ve ... tarihinde Üst Kurul Üyesi olarak görev yapmaya başladığını,

375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamemin Ek 11 inci maddesinde, düzenleyici ve denetleyici kuramların kadro ve pozisyonlarına 15/01/2012 tarihinden itibaren atanan kişilerin mali ve sosyal haklarına üst sınırlama getirildiği halde, bu tarihten önce de Üst Kurul’da görev yaptığı için (Başkanlık Müşaviri olarak) mezkûr kısıtlamaya tâbi olmaması gerektiği yönündeki doktrin görüşleri, Sayıştay Başkanlığının, ... Kurumu hakkındaki Daire görüşlerine de konu olduğunu, anılan Kurum hakkında, 8. Dairenin 220 ilam numaralı ve 16 Eylül 2019 ilam tarihli kararında ve mezkûr karar aleyhine yapılan temyiz başvurularında da doktrinin iddiasına uygun görüşlerinin sunulduğunu,

Bu konuda, yargılamaya konu hukuki görüşlerin ise şu şekilde olduğunu;

375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin Ek Madde 11-b maddesine göre,

"5018 sayılı Kanuna ekli (III) sayılı Cetvelde sayılan düzenleyici ve denetleyici kurumlar ile Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonunun kadro ve pozisyonlarına ilk defa veya yeniden atanan kurul başkanı, kural üyesi ve başkan yardımcısı ile murakıp ve uzman unvanlı meslek personeline, ilgili mevzuatı uyarınca ödenen her türlü maaş, aylık, ücret, ek ücret, prim, zam, tazminat, ikramiye, fazla çalışma ücreti, kâr payı ve her ne ad altında olursa olsun yapılan diğer ödemeler ile sosyal hak ve yardımlar kapsamında yapılan bütün ayni ve nakdi ödemelerin bir aylık toplam net tutan; kurul başkanı için bakanlık müsteşarı, kurul üyesi için bakanlık müsteşar yardımcısı, başkan yardımcısı için bakanlık genel müdürü, murakıp ve uzman unvanlı meslek personeli için Başbakanlık uzmanlarına mevzuatında kadrosuna bağlı olarak mali haklar ile sosyal hak ve yardımlar kapsamında yapılması öngörülen ödemelerin O bir aylık toplam net tutarını geçemez ve bunlar, emeklilik hakları bakımından da emsali olarak belirlenen personel ile denk kabul edilir.”

375 KHK Geçici Madde 10’da ise,

"Bu Kanun Hükmünde Kararnamenin;

a) Ek 11 inci maddesi kapsamında yer alan kuramların kadro veya pozisyonlarındaki mevcut personeli mali ve sosyal haklarına,

b) Ek 12’nci maddesinde belirtilen hükümler uyarınca yapılan ödemelere,

c) Geçici 16 ncı maddesi kapsamında yer alan personelin mali ve sosyal haklarına, ilişkin bu maddenin yayımı tarihinde mevcut karar, onay veya diğer mevzuatı uyarınca yapılmış belirlemelerde (sözleşme ücreti artışları hariç) herhangi bir değişiklik yapılamaz ve yeni bir unsur eklenemez.'

375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname, Geçici Madde 21 'e göre,

"Bu Kanun Hükmünde Kararnamenin geçici maddelerinin uygulamasına ilişkin olarak ortaya çıkabilecek tereddütleri gidermeye ve uygulamayı yönlendirmeye Maliye Bakanlığı yetkilidir.”

Maliye Bakanlığı tarafından 666 sayılı KHK hükümlerine ilişkin "uygulama birliğinin sağlanması ve oluşabilecek tereddütlerin giderilmesi amacıyla” çıkarılan 161 seri numaralı Tebliğ'in 5018 sayılı Kanuna Ekli (III) Sayılı Cetvelde Sayılan Düzenleyici ve Denetleyici Kurumlar ile ilgili düzenlemeleri ise;

“15/1/2012 tarihi itibarıyla;

a) Düzenleyici ve denetleyici kurumlar ile Türk Akreditasyon Kurumu Genel Sekreterliği, Ulusal Bor Araştırma Enstitüsü Başkanlığı, Küçük ve Orta Ölçekli İşletmeleri Geliştirme ve Destekleme idaresi Başkanlığı, Türk Standartları Enstitüsü Başkanlığı, kalkınma ajansım ve Mesleki Yeterlilik Kurumuna ait kadro veya pozisyonlarda;

-İstihdam edilen personelin (aylıksız izinde bulunanlar dahil),

-İstihdam edilen personelden bu tarihten sonra herhangi bir nedenle kurumlarında (kurul başkan ve üyeliklerinden kurumu kadrolarına dönenler dahil) kadro veya pozisyon unvanları değişenlerin,

b) Düzenleyici ve denetleyici kuramlarda kurul başkanı veya kurul üyesi olarak görev yapmakta olanların.

mali ve sosyal haklan hakkında, kurumlarında görev yaptıkları sürece 2/11/2011 tarihinde yürürlükte bulunan mevzuat hükümlerinin aynı usul ve esaslar çerçevesinde uygulanmasına devam olunacaktır.

Bu kapsamda yer alan personelin mali ve sosyal haklan, yılın belirli dönemlerinde kamu görevlilerinin mali ve sosyal haklarında yapılan artışlar ile 2002/3729 sayılı Kararda yer alan hükümler çerçevesinde mevcut durumda olduğu gibi aynı usul ve esaslar çerçevesinde artırılmaya devam olunacaktır.

2/11/2011 tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan mali ve sosyal haklara ilişkin mevzuatına uygun olarak yürürlüğe konulmuş mevcut karar, onay veya diğer mevzuatı uyarınca yapılmış bulunan belirlemelerde herhangi bir değişiklik yapılmayacak ve yeni bir unsur eklenmeyecektir.

15/1/2012 tarihinden sonra;

a) Söz konusu kurumlara ait kadro veya pozisyonlara ilk defa atanan personel ile bu kadro veya pozisyonlarında bulunup, ayrılanlardan bu kurumların kadro veya arına yeniden atanacak personelin,

Düzenleyici ve denetleyici kurumlara kurul başkanı veya kurul üyesi olarak ilk defa veya yeniden atananların,

mali ve sosyal hakları, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 11 inci maddesi ve bu madde uyarınca yürürlüğe konulacak Bakanlar Kurulu kararında yer alacak hükümlere ve belirlemelere göre tespit edilecektir.” denildiğini,

161 numaralı Tebliğde, kurum içinde kadro veya pozisyon unvanı değişikliğine "kurul başkan ve üyeliklerinden kurumu kadrolarına dönenler(in) dâhil” olduğunun açıkça belirtildiğini, böylece kurul başkan ve üyelikleri ile kurum kadroları arasındaki geçişin kurum içi kadro veya pozisyon değişikliği olduğunda bir tereddüt bulunmadığını, ayrıca bu kadro veya pozisyon unvanı değişikliğinin "herhangi bir nedenle” gerçekleşmesinin yeterli sayıldığını, 5411 sayılı Kanunun 84 üncü maddesi düzenlemesi dikkate alındığında; kurum içinde (maddede belirtilen) kadro veya pozisyonlarda yer alanların Kurul üyeliğine atanması da yasal bir zorunluluk olarak öngörüldüğüne göre böyle bir atama yapılmasının, Kanun içinde yükselerek naklen atama niteliğinde bir kadro ve pozisyon değişikliği özelliği taşımakta olduğunu, bu atamanın "nedeninin ise 5411 sayılı Kanunun 84. maddesi hükmü teşkil ettiğini, kaldı ki Tebliğde, böyle yasal bir zorunluluk olmaksızın —ki bu yasal zorunluluk düzenleyici ve denetleyici kurumların hepsi için geçerli değildir- aynı kurum içinde kadro veya pozisyon unvanı değişikliğini bile kapsama almışken, yasal zorunluluk nedeniyle Kurul üyeliğine Kurum içinden yapılan atama evleviyetle "kurum içi kadro veya pozisyon unvanı değişikliği" olarak kabul edilmesi gerektiğini,

Burada ayrıca 161 numaralı Tebliğin E/3 (b) bendinde de; 15.01.2012 tarihinden sonra "düzenleyici ve denetleyici kurumlara kurul başkanı veya kurul üyesi olarak ilk defa veya yeniden atananların, mali ve sosyal hakları, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 11 inci maddesi ve bu madde uyarınca yürürlüğe konulacak Bakanlar Kurulu kararında yer alacak hükümlere ve belirlemelere göre tespit edilecektir” hükmünün yer aldığını, bu düzenlemenin de 15.01.2012 tarihinden sonra yapılacak atamalara ilişkin genel kuralı içerdiğini, ancak somut durumda 15.01.2012 tarihi itibarıyla düzenleyici ve denetleyici kurumlara ait kadro veya pozisyonlarda istihdam edilen bir personelin Kurul üyesi olarak atanmasının söz konusu olabileceğini ve bu atamanın ü "kurum içi kadro veya pozisyon unvanı değişikliği" olarak değerlendirilmesi gerektiğinden istisnai bir uygulamaya ilişkin olduğunu,

Sözü edilen Ek Madde 11 (b) hükmü ile Geçici Md.10 hükmü birlikte değerlendirildiğinde;

15.01.2012 tarihinden sonra düzenleyici ve denetleyici kurumların kadro ve pozisyonlarına ilk defa veya yeniden atanan kurul başkanı, kurul üyesi ve başkan yardımcısı ile murakıp ve uzman unvanlı meslek personeline yapılacak ödemeler için Ek Madde 11 (b) ile getirilmiş olan sınırlamaların uygulanacağını,

Ancak, 15.01.2012 tarihi itibariyle düzenleyici ve denetleyici kurumların kadro ve pozisyonlarında görev yapmakta olan personelin kadro ve pozisyonlarının bu tarihten sonra her hangi bir biçimde değiştirilmesi halinde, söz konusu olacak kadro ve pozisyon değişikliğinin Ek Madde 11 (b) hükmü kapsamında kurum kadro ve pozisyonlarına ilk ya da yeniden atama olarak nitelendirilmesi mümkün değildir. Bu durumda, olsa olsa bir naklen atamadan söz etmenin mümkün olacağını,

Bu nedenle, bu personele yapılacak olan ödemelerin 02.11.2011 tarihinde yürürlükte bulunan mali ve sosyal haklara ilişkin mevzuat hükümlerine tabi olacağı ve dolayısıyla Ek Madde 11 (b) hükmü ile getirilmiş olan sınırlamaya tabi olmayacağının düşünüldüğünü,666 sayılı KHK ile 375 sayılı KHK'ye eklenen Geçici Md. 10’un yürürlüğe girdiği tarih itibariyle düzenleyici ve denetleyici kuramların kadro ve pozisyonlarındaki mevcut personelin mali ve sosyal haklarına ilişkin karar, onay ve diğer mevzuat uyarınca yapılan belirlemelerde herhangi bir değişiklik yapılamayacağını ve bunlara yeni bir unsur eklenemeyeceğinin hüküm altına alındığını,

Anılan Geçici 10 uncu madde ise 02.11.2011 tarihinde yürürlüğe girdiğini, bir düzenleyici ve denetleyici kurumun kadro ve pozisyonunda görev yapmakta olan personelin Ek Madde 11 (b) hükmünün yürürlüğe girmesinden önce yürürlükte bulunan mevzuata göre mali ve sosyal haklar yönünden oluşmuş olan haklı beklentilerinin korunmasının amaçlandığını,

375 sayılı KHK Ek madde 11, (b) bendinin kaleme alınış biçimi, kurumdaki kadro veya pozisyonlar ile 15.01.2012 tarihinden önce ilişkisi kurulmuş olan personelin, bu tarihten sonra aynı kurum içerisinde kurul başkanı, kurul üyesi, başkan yardımcısı, murakıp ve uzman olarak atanmasının "kurum kadro ve pozisyonlarına ilk defa atama” olarak değerlendirmeye izin verecek mahiyette olmadığını, zira, mezkur bentteki ibarenin "düzenleyici ve denetleyici kurumlarda kurul başkanı, kurul üyesi ve başkan yardımcısı ile murakıp ve uzman meslek personeli kadro ve pozisyonlarına ilk defa veya yeniden atananlar” değil, "düzenleyici ve denetleyici kurumların kadro ve pozisyonlarına ilk defa veya yeniden atanan kurul başkanı, kurul üyesi...’ şeklinde olduğunu, bu nedenle, Ek Md. 11/1 (b)'nin uygulanabilmesi için öncelikle ilgili personelin Kurumdaki herhangi bir kadro veya pozisyona ilk defa atanıyor olmasının gerekmekte olduğunu, kurul üyesi olarak atandığı tarih itibariyle kurum personeli olan kişi açısından bu atamanın Kurumdaki kadro ve pozisyon ile ilk ilişkiyi kuran atama olmadığını,

Nitekim, 161 sayılı Tebliğin "E” bölümünün I-a paragrafında 15.01.2012 tarihinden sonra kadro ve pozisyon unvanları değişen personele 02.11.2011 tarihi itibariyle yürürlükte bulunan mevzuata göre haiz oldukları mali ve sosyal hakların ödeneceği ifade edildiğini, Ek md. I I/l(b) açısından asıl olan Kurum ile kadro veya pozisyon ilişkisinin ilk kez kuruluyor olması olup, kurumdaki bir kadro veya pozisyon ile zaten ilişkilendirilmiş bulunan kurum personeli hakkında yapılan atamanın anılan bent kapsamında değerlendirilmemesi gerektiğini,

Gerçekten de 161 sayılı Tebliğin "E” bölümünün 1-a paragrafına göre Kurum personeli Ek md, I’de zikredilen başkan yardımcılığı, murakıplık veya uzmanlık kadrolarına atandığında mali ve sosyal haklarının 02.11.2011 tarihindeki düzenlemelere göre alabilecekken, aynı bentte başkan yardımcılığı, murakıplık ve uzmanlık ile birlikte sayılan Kurul üyeliği görevine atandığında mali ve sosyal haklarının yeni getirilen sınırlamaya tabi olarak alacağını izah etmenin güç olduğunu,

Gerçekten Kanun Hükmünde Kararname, hem geneliyle hem de düzenleyici ve denetleyici kurumlar açısından, mevcut personel ile bu personelden kadro ve pozisyon unvanları değişenlerin de mükteseplerini koruduğunu, bu minvalde, söz konusu personelin kurumlarında daire başkanı olarak veya başkan yardımcısı olarak atanması halinde etkisini gösteren kazanılmış hakka ilişkin korumanın, personelin Kurul üyesi olarak atanması halinde de geçerli olacağı izahtan vareste olduğunu,

Bu noktada Kurul üyeliğinin KHK anlamında bir "kadro veya pozisyon” olmadığını, kurumda görev yapan personelin Kurul üyesi olarak atanması halinde bir "kadro ve pozisyon unvanı değişiminin söz konusu olmadığını, bu nedenle de 161 sayılı Tebliğin "E” bölümünün I- a paragrafının uygulanmayacağı görüşüne de itibar etmenin mümkün olmadığını,

Ayrıca, 5411 sayılı Kanun Md. .../1 'de ' Kurum, ... Kurulu ile Başkanlıktan oluşur.” denilmek suretiyle Kurulun Kurumun bir parçası olduğu belirtilmektedir. Yine aynı Kanun md. 83/1 'de de Kurul’un, Kurumun karar organı olduğu, Kurul Başkanının, Kurumun da başkanı olduğu hükme bağlandığını, dolayısıyla düzenleyici ve denetleyici kurumlarda 15.01.2012 tarihinden önce istihdam edilen personelden bu tarihten sonra da kurum içi atamalarla kadro veya pozisyonu değişen personelin kazanılmış haklarının korunması açısından, meslek personelinin daire başkanı, başkan yardımcısı veya Kurul üyesi olarak atanması arasında bir fark olmadığını,

Yukarıda açıklanan nedenlerle, Kurumda bir kadro ile (Başkanlık Müşaviri) ilişkilendirilmiş bulunan şahsının, daha sonra Üst Kurul Üyesi olarak atanması durumu için, mali ve sosyal haklarımın 375 sayılı KHK Ek md. 11/1 (b) bendine göre değil, anılan KHK'nın Geçici Md. 10 hükmüne göre belirlenmesi gerektiğinden, tarafına yapılan ödemelerle ilgili olarak fark hesaplanmak suretiyle kamu zararı belirlemesi yapılmasının hatalı bir uygulama olduğunu, şahsına yapılan ödemelerin 15/01/2012 tarihinden önce Üst Kurul Üyesi olarak atanmış kişilerle eş değer görülmek suretiyle değerlendirilme yapılmasının, hukuki bir gereklilik olduğunu, zira yukarıda yer alan mevzuat hükümlerine ve açıklamalara göre, Kurumla kadro ilişkisi 15.01.2012 tarihinden önce kurulmuş olan kişilerin 375 sayılı KHK’nın Geçici 10 uncu maddesi hükmü gereğince kazanılmış haklarının korunması gerektiğini ifade ederek,

8. Daire kararının, temyiz kanun yolunda kaldırılmasını ve şahsının 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin Ek 11 inci maddesine tabi olmadığı hususunun tespitini arz ve talep etmektedir.

Harcama Yetkilisi ... ve Gerçekleştirme Görevlisi ... sunmuş oldukları temyiz dilekçelerinde esas yönünden yukarıda belirtilen hususlara ilave olarak sorumluluk yönünden;

Hukuk Müşavirliğinin konuya ilişkin ... tarihli ve ... sayılı (Ek-1) mütalaasındaki lafzi yorumun benimsendiği, Üst Kurulun ... tarihli ve ... sayılı (Ek-2), İnsan Kaynakları ve Eğitim Dairesi Başkanlığının ... tarihli ve ... sayılı yazısı (Ek-3) ile konunun tekrar Üst Kurula sunulduğu, Üst Kurulun ... tarihli ve ... sayılı kararlarıyla (Ek-4), Üst Kurul üyelerinin Türkiye Büyük Millet Meclisi tarafından seçilmiş olmaları nedeniyle, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Ek 11 inci maddesinde yer alan atanmış kurul üyelerine ilişkin düzenlemeye tabi olmadıklarına, anılan düzenlemenin Üst Kurul üyelerini kapsar nitelikte olmadığına karar verilmiş ve bu nedenle ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile mali ve sosyal haklara ilişkin olarak getirilen düzenlemelerin yürürlüğünden sonra Üst Kurul üyeliğine seçilenlerin mali ve sosyal haklarının hesabında, 6112 sayılı Kanunda yer alan hüküm uyarınca işlem yapıldığını,

Üst Kurul üyelerinin 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin Ek 11 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında olmadıklarına ilişkin ... tarih ... sayılı, ... tarih ve ... sayılı ile ... tarih ve ... sayılı Üst Kurul kararları (İnsan Kaynakları ve Eğitim Dairesi Başkanlığının ... tarihli ve ... sayılı (Ek- 5) mevcut uygulamaya devam edilip edilmeyeceği konusundaki yazısı üzerine alınan karar) (Ek-6) doğrultusunda, Üst Kurul üyelerinin mali ve sosyal haklarının hesabında, 6112 sayılı Kanunun 39 uncu maddesindeki hüküm ve belirlemeler esas alınarak işlem yapıldığından, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Ek 11 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinin 6704 sayılı Kanunun 30 uncu maddesiyle yeniden düzenlenerek 26.04.2016 tarihinde yürürlüğe girmesiyle birlikte bu konuda mevcut uygulamaya devam edilip edilmeyeceği hususunun ... tarihli ve ... sayılı yazıyla (Ek-7) yeniden Üst Kurula sunulduğunu, Üst Kurulun ... tarih ve ... sayılı kararıyla (Ek-8); Üst Kurul Üyelerinin Türkiye Büyük Millet Meclisi tarafından seçilmeleri ve kadro ve pozisyonlarının bulunmamaları nedenleriyle anılan düzenlemenin kapsamında bulunmadıkları, konu Sayıştay nezdinde yargıya intikal etmiş bulunduğundan mevcut uygulamanın devamına yönündeki kararları üzerine mevcut uygulamaya devam edildiğini,

Nitekim ... Üst Kurulunun 2013 yılı hesabı ile ilgili olarak düzenlenen yargılamaya esas rapor ile anılan rapora ilişkin Savcının ve Üyenin düşünceleri Sayıştay 8. Dairede okunduktan sonra 6085 sayılı Sayıştay Kanunun 49’uncu maddesi gereğince yapılan yargılama sonucunda; anılan Dairenin 04.11.2014 tarihli ve 34 sayılı kararı sonucunda düzenlenen 10.02.2015 tarihli ve 100 sayılı İlamda; Harcama Yetkilisi ve Gerçekleştirme Görevlisi konumunda bulunan sorumluların, söz konusu ödemelerin Kurumun en üst karar organı olan Üst Kurul kararlarına dayalı olarak yapıldığı, ayrıca konunun karar mercii olan Üst Kurula arz edildiği, ancak Üst Kurulun konuya ilişkin en son kararı ile bu konuda daha önceki alınan kararın uygulanmasında ısrar edildiği gerekçeleri göz önünde bulundurularak 657 sayılı Kanunun 11’inci ve 5018 sayılı Kanunun 31’inci maddesi hükmü gereğince sorumluluklarının kaldırılmasına; bu döneme ilişkin ... TL kamu zararının ise, karara olumlu oy vererek katılan Üst Kurul Başkanı ve üyelerinden ortaklaşa ve zincirleme tazmin ettirilmesine oybirliğiyle karar verildiğini (Ek-9),

Hukuk Müşavirliği tarafından, anılan ilamın karar düzeltilmesi yoluyla incelenmesi talebi ile yapılan başvuru üzerine Sayıştay Temyiz Kurulunca incelenmesi sonucunda 11.01.2017 tarihli ve 42605 nolu ilamında özetle 375 sayılı KHK’nin ek 11 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde yer alan “kurul üyesi” ibaresinin Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edildiğinden temyize konu ilam hükmü yasal dayanaktan yoksun hale geldiğinden 100 sayılı ilamın 1. maddesi ile ... TL’ye ilişkin olarak verilen tazmin hükmünün bozulmasına ve dosyanın ilgili Daireye gönderilmesine karar verildiğini,

Bu kararın, Üst Kurulun son almış olduğu karara istinaden ve 375 sayılı KHK ek 11. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinin 6704 sayılı Kanunun 30 uncu maddesiyle yeniden düzenlenerek 26.04.2016 tarihinde yürürlüğe girmesiyle birlikte mevcut uygulamaya devam edilip edilmeyeceği hususunda yeniden karar alınmak üzere konunun ... tarihli ve ... sayılı yazı ile Üst Kurula sunulduğunu, (Ek-10) ancak, konuyla ilgili her hangi yeni bir karar alınmadığını,

657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 11 inci maddesinde; “Devlet memurları kanun, tüzük ve yönetmeliklerde belirtilen esaslara uymakla ve amirler tarafından verilen görevleri yerine getirmekle yükümlü ve görevlerinin iyi ve doğru yürütülmesinden amirlerine karşı sorumludurlar.

Devlet memuru amirinden aldığı emri, Anayasa, kanun, tüzük ve yönetmelik hükümlerine aykırı görürse, yerine getirmez ve bu aykırılığı o emri verene bildirir. Amir emrinde ısrar eder ve bu emrini yazı ile yenilerse, memur bu emri yapmağa mecburdur. Ancak emrin yerine getirilmesinden doğacak sorumluluk emri verene aittir.

Konusu suç teşkil eden emir, hiçbir suretle yerine getirilmez; yerine getiren kimse sorumluluktan kurtulamaz.

Acele hallerde kamu düzeninin ve kamu güvenliğinin korunması için kanunla gösterilen istisnalar saklıdır. ” hükmüne,

5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun 31 inci maddesinde;

“Bütçeyle ödenek tahsis edilen her bir harcama biriminin en üst yöneticisi harcama yetkilisidir...

Kanunların veya Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin verdiği yetkiye istinaden yönetim kurulu, icra komitesi, komisyon ve benzeri kurul veya komite kararıyla yapılan harcamalarda, harcama yetkisinden doğan sorumluluk kurul, komite veya komisyona ait olur. ” hükmüne yer verildiğini,

Anılan Kanunun 32 nci maddesinde ise “Bütçelerden harcama yapılabilmesi, harcama yetkilisinin harcama talimatı vermesiyle mümkündür. Harcama talimatlarında hizmet gerekçesi, yapılacak işin konusu ve tutarı, süresi, kullanılabilir ödeneği, gerçekleştirme usulü ile gerçekleştirmeyle görevli olanlara ilişkin bilgiler yer alır.

Harcama yetkilileri, harcama talimatlarının bütçe ilke ve esaslarına, kanun mevzuata uygun olmasından, ödeneklerin etkili, ekonomik ve verimli kullanılmasına Kanun çerçevesinde yapmaları gereken diğer işlemlerden sorumludur. " hükmüne yer verildiğini,

Kanun koyucu, harcama yetkisinden doğan sorumluluğun, kurulca harcama yapılan hallerde ilgili kurula ait olacağı kaidesine öncelikle yer vermek suretiyle, bunun dışındaki işlemler hakkında harcama talimatını veren harcama yetkilisinin doğrudan sorumluluğunu kabul ettiğini, karar alma yetkisi bulunan bir kurulun kararına dayanılarak harcama yapılan hallerde, bu kurulun maiyetinde görev yapan başka bir personelin harcama yetkilisi olarak değil, bizzat kararı alan kurulun harcama yetkilisi olarak kabul edilmesinin fiili bir durumun hukuktaki yetki sorumluluk zeminine uyarlanmasından ibaret olduğuna,

Gerçekten de herhangi bir kamu kurum veya kuruluşunda, karar alma fonksiyonunun bir kurul tarafından icra edildiği durumlarda, bu kurum için en üst yetkili organın ilgili kurul olduğu ve kurumun diğer görevli ve birimlerinin bu kurul kararlarına uygun iş ve işlem tesis etmekle yükümlü olduğunu, aynı durumun Üst Kurul için de geçerli olduğunu, Anayasamın 133 üncü maddesinde Üst Kurulun dokuz üyeden oluşacağı, 6112 sayılı Kanunda da Üst Kurulun kamu tüzel kişiliğini haiz olduğunun hüküm altına alındığını,

Kamu tüzel kişiliğinin, dokuz üyeden oluşan Üst Kurulun varlığına mündemiç olduğunu, dokuz üyeli bu mekanizmanın Kurumun en yetkili karar mercii olduğunu, zira Anayasanın Üst Kurulun varlığını dokuz üye ile tanımladığını, 6112 sayılı Kanunun da kamu tüzel kişiliğini, dokuz üyeden oluşan bu kurulun yapılanmasına dayandırdığına,

Hal böyle iken, kanunların verdiği yetkiye dayanılarak kurul kararıyla yapılan ödemelerde, harcama yetkisinden doğan sorumluluğun kararı veren kurula ait olacağı yönündeki 5018 sayılı Kanun hükmünün, Üst Kurul Üyelerine yapılan ücret ödemeleri için de uygulama alanı bulacağına, bahsi geçen konunun İnsan Kaynakları ve Eğitim Dairesi Başkanlığı'nın aldığı bir harcama kararı olmadığını, kamu tüzel kişiliğinin varlık şekli ve icra organı olan Üst Kurul tarafından alınan, aksi herhangi bir Üst Kurul birimi/personeli tarafından ileri sürülemeyecek bir karar olduğunu, bu nedenle de İnsan Kaynakları ve Eğitim Dairesi Başkanlığınca, bu kararı uygulamak suretiyle işlem tesis etmek dışında yapılabilecek herhangi bir işlem bulunmadığının kabulü gerektiğini,

5018 sayılı Kanunda belirtilen, karar organı kurula yüklenen sorumluluğun ön şartı olan kanunda yetkili sayılmanın, hem Anayasa hükmü hem de 6112 sayılı Kanun hükümleri gereğince sağlandığı anlaşılmakla birlikte, İnsan Kaynakları ve Eğitim Dairesi Başkanlığınca konunun bir karar alınmak üzere Üst Kurul'a sunulduğu zamanlarda, Üst Kurul tarafından “Üst Kurul Üyelerinin 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamemin ek 11 inci maddesi kapsamında olmadığından bahisle mevcut uygulamaya devam edilmesi” şeklinde kararlar alındığını, alınan kararlarda konunun net bir şekilde sonuca bağlandığını, İnsan Kaynakları ve Eğitim Dairesi Başkanlığına ‘konu hakkında bir değerlendirme yapması veya uygulamayı mevzuata uygun görülen şekle uyarlaması’ şeklinde bir takdir ve değerlendirme hakkı tanınmadığının anlaşıldığını,

Bu aşamada, 5189 sayılı ve 14.06.2007 tarihli Sayıştay Genel Kurulunun “Kanunların verdiği yetkiye istinaden yönetim kurulu, icra komitesi, encümen gibi adlarla teşkil edilen yönetim organlarının kararı, harcama talimatının taşıması gereken unsurları taşıyor ve kurul, komisyon, komite harcama sürecinde yer alıyorsa, harcama yetkisinden doğan sorumluluğun yönetim kurulu, icra komitesi, komisyon ve benzeri kurul, komite veya komisyona ait olacağına’’ karar verildiğini, kararda harcama yetkisinden doğan sorumluluğun kurula ait olması için ilk olarak harcama talimatının taşıması gereken unsurları taşıması gerektiği, ikinci olarak kurulun harcama sürecinde yer alması gerektiği ifade edildiğini,

Harcama talimatında bulunması gereken unsurların, 5018 sayılı Kanunun 33 üncü maddesinde “Harcama talimatlarında hizmet gerekçesi, yapılacak işin konusu ve tutarı, süresi, kullanılabilir ödeneği, gerçekleştirme usulü ile gerçekleştirmeyle görevli olanlara ilişkin bilgiler yer alır. ” olarak ifade edildiğini,

Üst Kurulun, Üst Kurul Üyelerine yapılacak ücret ödemelerinde, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamemin ek 11 inci maddesinin değil, 6112 sayılı Kanunun 39 uncu maddesinin dikkate alınacağı hakkındaki kararının, geleceğe yönelik, süren bir harcama talimatı hakkında, 5018 sayılı Kanunun 33 üncü maddesinde sayılanlardan mümkün olanların tamamını taşımakta olduğunu,

Şöyle ki işlemin gerekçesinin (işbu dilekçenin esas bölümünde yer alan argümanlara dayanılmak suretiyle), Üst Kurul Üyelerinin mali ve sosyal hakları olduğunu, bunların her ay ödeneceğini ve ödemenin İnsan Kaynakları ve Eğilim Dairesi Başkanlığınca yapılması gerektiği hususlarına yer verildiğini, ödemenin miktarının ise geleceğe yönelik/süren bir harcama olması hasebiyle belirlenmesinin mümkün olmadığından, konu açısından değerlendirme dışı bırakıldığını,

Harcama sürecinin, 5018 sayılı Kanunda tanımlanmamış olsa da harcama talimatından ve diğer maddelerden yapılan çıkarıma göre, bunun “harcama yetkisini haiz olanlarca verilecek harcama talimatı ile bu talimat gereği ödemenin gerçekleştirilmesi” olarak nitelendirilmesinin mümkün olduğunu,

Eğer harcama süreci, harcama yetkilisi olan İnsan Kaynakları ve Eğitim Dairesi Başkanınca harcama talimatı verilmesi, ödeme emri düzenlenmesi ve ödemelerin hesaplara yatırılması kadar basit düşünülecek olur ise, konuyla ilgili yetki ve sorumluluk tespitinin hakkaniyete uygun yapılamayacağını, bunun da konu hakkında takdir ve inisiyatif kullanılmasının mümkün bulunmayan kişilerin tazmin kararına mahkum edilmesi şeklinde adaletsiz bir sonuç doğuracağını,

Buna göre, harcama sürecini, yapılan harcama konusunda bağlayıcı karar alma yetkisini haiz kişi/kişilerce, fiilen hesaplama ve ödemeyi yapacak kişi/kişilere verilen talimatlar ile başlatmak, bu talimatların değerlendirilmesi ve değiştirilmesi konusunda, uygulayıcılara bir takdir hakkı tanınıp tanınmadığını analiz etmek, böyle bir takdir hakkı tanınmaması halinde ise, aynen 5189 sayılı Sayıştay Genel Kurul kararında olduğu gibi, harcama yetkisinden doğa sorumluluğun karar mercii konumundaki Üst Kurul’a ait olduğunu kabul etmek gerekeceğini,

Anayasa ve Kanun hükmü ile yetkilendirilmiş, icrai karar organı konumundaki Üst Kurulun nihai ve kesin olarak karara bağladığı bir konuda, bu Kurulun maiyetinde bulunun İnsan Kaynakları ve Eğitim Dairesi Başkanlığınca aksine bir uygulama yapılmasının hukuken ve fiilen mümkün olmadığını,

Ayrıca, 6112 sayılı Kanunun 37 nci maddesinde Üst Kurulun yetki ve görevleri arasında, “Üst Kurulun stratejik planım hazırlamak, performans ölçütlerini, amaç ve hedeflerini, hizmet kalite standartlarını belirlemek, insan kaynakları ve çalışma politikalarım oluşturmak” sayıldığını,

Buna göre, insan kaynakları politikaları; İnsan Kaynakları ve Eğitim Dairesi Başkanlığı'nın yapacağı iş ve işlemleri şekillendirmek, bu birim tarafından yapılacak her türlü uygulamaya nihai şeklini vermek olarak nitelendirilebildiğini,

... Üst Kurulu Teşkilatı İle Hizmet Birimlerinin Görev, Yetki Ve Sorumluluklarına Dair Yönetmelik hükmünde de, İnsan Kaynakları ve Eğitim Dairesi Başkanlığı’nın görev ve yetkilerinin sayıldığı 10 uncu maddede, bu birimin görevleri arasında “Üst Kurul personelinin kadro unvan ve sayıları, ücretleri, uygulanacak ek göstergeler, sağlanacak ücret ve mali haklar ile sosyal yardımlarla ilgili hususlarda incelemeler ve çalışmalar yapmak ve bu konularda Üst Kurula önerilerde bulunmak, hükmü ile “Üst Kurul ve Üst Kurul Başkanı tarafından verilen diğer görevleri yapmak." hükümlerine yer verildiğini,

Buradan da tekrar açıkça anlaşıldığı üzere, aslında İnsan Kaynakları ve Eğitim Dairesi Başkanlığı’nın görevinin, personel uygulamaları hakkında nihai ve kesin karar merci olan Üst Kurul’a öneriler sunmak, bu Kurulun alacağı kararları uygulamak olduğunu, aksi halde bu birimin, Üst Kurul üyeleri ile diğer personelin tabi olacağı uygulamaları karara bağlamak, bunlara şekil vermek ve bir karar merci gibi hareket etmesinin söz konusu olmadığını,

Hukukta sorumluluk yetkiyi takip edeceğinden, herhangi bir konuda karar verici değil mevzuat gereği yalnızca uygulayıcı konumda olan kişilerin, verilen kararın sorumluluğunu yüklenmesinin düşünülemeyeceğini,

Anılan yönetmelikte ayrıca İnsan Kaynakları ve Eğitim Dairesi Başkanlığı'nın görev ve sorumlulukları arasında “Üst Kurul Başkanı ve üyeleri ile personelinin mali ve sosyal hakları ile yolluk giderlerine ilişkin tahakkuk işlemlerini yapmak ” ın sayıldığını, ücret ve mali haklar konusunda tahakkuk işlemlerinin yapılmasının da, Üst Kurulun karar ve talimatlarının uygulanmasının da mevzuatın açık hükmünden kaynaklanan zorunlulukları olduğunu, mevzuat zorunluluklarının yerine getirilmesi tek başına herhangi bir sorumluluğa yol açmayacağı gibi hukukta yasa hükmünün uygulanmasının başlı başına bir hukuka uygunluk sebebi olduğunu,

Sayıştay yargılamasına konu olan üye ücret ve mali hak ödemeleri konusunda da İnsan Kaynakları ve Eğitim Dairesi Başkanlığınca müteaddit kez konunun görüşülmek ve yeniden değerlendirilmek suretiyle bir öneri şeklinde Üst Kurul’a sunulduğu, ancak Üst Kurul tarafından, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname hükümlerinin, Üst Kurul üyeleri için uygulanmaması gerektiği yönünde değerlendirme ve kararın tekrarlandığını; Kurumun en üst ve yetkili karar mercii konumundaki Üst Kurul tarafından verilen kararın aksi yönünde işlem tesisinin mevzuat gereğince mümkün olmadığını, diğer tüm birimler gibi İnsan Kaynakları ve Eğitim Dairesi Başkanlığının da Üst Kurul tarafından verilen görevleri yerine getirme, talimatlara uyma zorunluluğu bulunduğunu,

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun yukarıda alıntılanan bölümlerinde de, memurun amirinden aldığı emri uygulamakla mükellef olduğu, emir hukuka aykırı olsa bile amirin emrini yazı ile yinelemesi halinde memurun emri yerine getirmek zorunda olacağı, hukuka aykırı emirden doğan sorumluluğun ise emri verene ait olacağının belirtildiğini,

Bir an için, Üst Kurul Üyelerine yapılan ücret ödemelerinde 375 sayılı KHK'nın ek 11 inci maddesinin esas alınmayarak, 6112 sayılı Kanunun 39 uncu maddesi hükmüne göre ödeme yapılması işleminin hukuka aykırı olduğu kabul edilecek olsa bile, bu varsayımsal hukuka aykırılığın sorumlusu ve muhatabının, icrai karar organı olan Üst Kurul olması gerektiğini, İnsan Kaynakları ve Eğitim Dairesi Başkanı ile Daire Başkan Yardımcısının konu hakkında sorumlu tutulmaması gereken kişiler olduğunu,

Hakeza 8.Dairenin, 100 ilam, 34 karar numaralı 2013 yılı Üst Kurul hesaplarıyla ilgili olarak, Üst Kurul Üyelerine yapılan maaş ödemeleri konusunda verdiği kararında, 657 sayılı Kanunu yukarıda alıntılanan 11 inci maddesi ile 5018 sayılı Kanunun 31 inci maddeleri esas alınmak suretiyle, İnsan Kaynakları ve Eğitim Dairesi Başkanı’nın harcama yetkilisi, Daire Başkan Yardımcılarının ise gerçekleştirme görevlisi olarak, bahsi geçen ödemeler dolayısıyla oluştuğu tespit edilen kamu zararından sorumlu tutulamayacakları hüküm altına alındığını, (Ek-9)

Bahsi geçen 8. Daire kararı hakkında yapılan temyiz kanun yolu başvurusu sonucunda ise Sayıştay Temyiz Kurulunun 26.05.2016 tarihli ve 41344 tutanak numaralı ilamıyla anılan kararın tasdik edildiğini (Ek-11), ayrıca, tasdik edilen bu ilamın, Üst Kurul Üyelerinin mali ve sosyal hakları konusunda 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 11 inci maddesinin esas alınmaması suretiyle oluştuğu tasdik edilen kamu zararı hakkındaki kısmı ise, Anayasa Mahkemesi’nin anılan KHK hükmü ile ilgili verdiği 16.03.2016 tarihli ve E.2016/15, K.2016/14 sayılı iptal kararı mukabilinde, karar düzeltme yolunda Temyiz Kurulunca kaldırılmak suretiyle kamu zararı oluştuğu yönündeki bölümün de hükümsüz hale getirildiğini,

Temyiz başvurusuna konu 8. Daire kararını içeren ilamda, tespit edilen kamu zararı tutarı hakkında “Yapılacak harcama, nitelik itibariyle hukuka aykırı nitelik taşıyorsa, söz konusu işlemleri yapmaktan kaçınmak durumundadırlar.” gerekçesiyle, harcama yetkilisi ile gerçekleştirme görevlisine sorumluluk izafe edildiğini, hâlbuki yukarıda da izah olunduğu üzere, Üst Kurul Üyelerinin mali ve sosyal haklarıyla ilgili 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin ek 11 inci maddesinin ilgili hükmünün, Üst Kurul’un dikkatine çok kez sunulduğu ve anılan hükmün Üst Kurul Başkan ve üyelerini de kapsadığı görüşü iletildiği halde Üst Kurul'un mevcut uygulamaya (6112 sayılı Kanunun 39 uncu maddesi esas alınmak suretiyle hesaplama yapılması) devam olunmasına yönelik kararları karşısında, hukuka uygunluk denetiminin yapılmamış olduğundan bahsedilemeyeceğini, zira, karar merci konumundaki Üst Kurul’a yasal mevzuat ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin ek 11 inci maddesinin (b) bendini uygulama zorunluğu belirtilmiş olduğu halde, Üst Kurula bu konuda aksi yönde kararlar almak suretiyle uygulamaya nihai şeklini verildiğini,

Ekte yer alan yazılar ve Kurul kararlarından, açıklanan süreç anlaşılabilecek olup mevcut koşullar altında harcama yetkilisi ile gerçekleştirme görevlisinin, hukuka uygunluk denetimi yaptığı ileri sürülemeyeceği gibi hukuka aykırı bir işlemi yapma konusunda kullanılabilecek kaçınma hakkının, en üst yetkili karar merci konumundaki Üst Kurul kararları hakkında uygulanamayacağının; zira Anayasa, 657 sayılı Kanun ve 6112 sayılı Kanun hükümleri gereğince, Üst Kurul kararlarının, Üst Kurul personeli tarafından uygulanmasının zorunlu olduğunun kabulünün gerektiğini,

Buna göre, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin ek 11 inci maddesine göre ücret ödemeleri yapılması konusunda çok kez Üst Kurula teklif sunulduğu dikkat çekilmiş iken; üst yetkili merci ve karar yeri konumunda olan Üst Kurul tarafından alınan kararın aksine bir işlem tesisinin hem 6112 sayılı Kanun ve buna dayanan ikincil mevzuat hem de 657 sayılı Kanun hükümlerine göre mümkün bulunmadığından; Üst Kurul kararına (kararlarına) dayanılarak, Üst Kurul üyelerine, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin ek 11 inci maddesi hükmü dikkate alınmaksızın, 6112 sayılı Kanunun 39 uncu maddesi hükmüne dayanılarak ödeme yapılması sonucunda, denetimler sonucunda sorumluluğu araştırılan kişiler arasında, İnsan Kaynakları ve Eğitim Dairesi Başkanının Harcama Yetkilisi sıfatıyla, Gerçekleştirme Görevlisi sıfatıyla bu birimde görevli Daire Başkan Yardımcısının yer alması ve sorumlu tutulmasının, hukuka aykırı olup incelenen hususlar hakkında sorumluluk değerlendirmesi yapılırken, konunun izah edilen eksende değerlendirilmesini, Üst Kurul kararlarının aksini uygulamak şeklinde bir inisiyatif yetkisinin, harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisi olarak uhdelerinde bulunmadığını ifade ederek, sorumluluklarının kaldırılmasını arz ve talep etmektedirler.

Gerçekleştirme Görevlisi ... sorumluluk yönünden yapmış olduğu temyiz başvurusunda yukarıda belirtilen hususlara iştirak etmekte, ilave olarak ise;

Her ne kadar başkan ve üyelerinin göreve geliş şekilleri (atanma veya seçilme) farklı olsa da ... Üst Kurulunun, yeni getirilen düzenlemenin gerek amaç gerekse kapsam maddesinde bahsi geçen “5018 sayılı Kanuna ekli (III) sayılı cetvelde yer alan düzenleyici ve denetleyici kurumlar arasında sayılması ve bu kurumlar için yürürlüğe konulan düzenlemelerin, istisnai bir hüküm de içermemesi göz önünde bulundurularak; 15.01.2012 tarihinden sonra ilk defa veya yeniden seçilen Üst Kurul üyelerinin aylıklarının hesabında, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin (666 sayılı KHK ile eklenen) ek 11’inci maddesiyle getirilen düzenlemelerin esas alınmasının gerektiği düşünüldüğünden, Üst Kurulun bu konuda daha önce almış olduğu “Üst Kurul üyelerinin Türkiye Büyük Millet Meclisi tarafından seçilmiş olmaları nedeniyle, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Ek 11 inci maddesinde yer alan atanmış kurul üyelerine ilişkin düzenlemeye tabi olmadıklarına...” ilişkin ... tarihli ve ... sayılı kararı da dikkate alınarak, düzenlemenin yürürlük tarihinden sonra ilk defa ve yeniden seçilen Üst Kurul üyeleri hakkında yapılacak işlemlerle ilgili karar alınmak üzere konu, uygulayıcı Birim olan İnsan Kaynakları ve Eğitim Dairesi Başkanlığının, dönemin Daire Başkan Yardımcısı olarak bizzat şahsı tarafından kaleme alınan ... tarihli ve ... sayılı (Ek-4) yazısıyla yeniden Üst Kurulun kararına sunulmuş olup, Üst Kurulun ... tarihli ve ... sayılı toplantısında; Üst Kurulun ... tarih ve ... nolu; “... Üst Kurulu Üyelerinin TBMM tarafından seçilmiş olmaları nedeniyle, 666 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin Ek 11’inci maddesinde yer alan atanmış kurul üyelerine ilişkin düzenlemeye tabi olmadıklarına dair Hukuk Müşavirliğinin yorumunun benimsenmesine, bu nedenle anılan düzenlemenin Üst Kurul Başkan ve Üyelerini kapsar nitelikte olmadığının kabulüne,” şeklindeki kararı çerçevesinde işlem yapılmasına, dönemin Üst Kurul Başkan Vekili ... ile Üst Kurul Üyesi ...’nun karşı oyları ve oy çokluğuyla karar verildiğini ve bu nedenle de 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile mali ve sosyal haklara ilişkin olarak getirilen düzenlemelerin yürürlüğünden sonra Üst Kurul üyeliğine seçilenlerin mali ve sosyal haklarının hesabında, 6112 sayılı Kanunda yer alan hüküm ve belirlemeler esas alınarak işlem yapılmaya devam edildiğini,

Dolayısıyla, Üst Kurula sunulan Daire yazısının incelenmesinden de anlaşılacaktır ki, gerek uygulayıcı Daire görüşü, gerekse Daire Başkan Yardımcısı olarak şahsının görüşünün; bahse konu düzenlemelerin Üst Kurul üyelerini de kapsar nitelikte olduğu yönünde olduğunu, hal böyle İken, sorumluluğun temeli irade kullanımına bağlı iken, kendi özgür iradesi dışında, tamamıyla hiyerarşik bir yapı içerisinde gerçekleştirilmiş bir işlem veya eylem nedeniyle sorumlu tutulmasının, hukuk ve hakkaniyet ölçüleriyle bağdaşmadığının düşünüldüğünü,

Kaldı ki, emri alan kamu görevlisi sıfatıyla, sorumluluğun bir gereği olarak hukuka aykırılık veya uygunluk denetimi de yapılarak bu hususla ilgili olarak oluşan görüşler, tereddütler, gelişmeler ve uygulama örneklerinin incelendiğini ve konu kurumun en yüksek karar organı olan Üst Kurula, gerek sözlü gerekse yazılı olarak her fırsatta arz edildiğini, Üst Kurulun ise, söz konusu düzenlemelere tabi olmadıklarına ilişkin ısrar kararlarını her defasında yazılı olarak yenilediğini, nitekim, bu girişimlerinin bir sonucu olarak bu uygulamalara dayanak olarak alınan ... tarihli ve ... sayılı ilk kararda bir Üst Kurul üyesinin muhalefet şerhi bulunmakta iken, ... tarihli ve ... sayılı kararda, aralarında dönemin Üst Kurul Başkanı ve Başkan Vekilinin de bulundu üç Üst Kurul üyesinin muhalefet şerhi koyduğu ekli belgelerin incelenmesinden anlaşılacağını,

Anayasa’nın 137/1 maddesi doğrultusunda düzenlenen 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun, “Kanunun hükmü ve amirin emri” başlıklı 24 üncü maddesinin 3 üncü fıkrasında; Konusu suç teşkil eden emrin hiçbir surette yerine getirilemeyeceği, aksi takdirde yerine getiren ile emri verenin sorumlu olacağı; aynı maddenin 2 nci fıkrasında ise; Yetkili bir merciden verilip, yerine getirilmesi görev gereği zorunlu olan bir emri uygulayanın sorumlu olmayacağının hükme bağlandığını, buna göre, üstünlük yetki ve kudretini haiz bir merci tarafından asta yöneltilen ve konusu suç teşkil etmeyen bir irade beyanı neticesinde doğacak ya da doğması muhtemel bir sorumluluğun da bu iradeyi ortaya koyanlara ait olması gerektiğini, doktrin ve yargı kararlarında da bir fiilden sorumlu tutulabilmek için kusur ve iradilik şartlarının birlikte arandığını, bahse konu uygulamaya dayanak teşkil eden kararlarda şahsının her hangi bir kusur, ihmal veya iradesi söz konusu olmayıp, aksine bu husustaki görüş ve düşüncelerinin de anılan kararlarda iradesi ve imzası bulunan Üst Kurul üyelerine ait olduğunu,

5018 sayılı Kanunda yer alan hükümlere göre, bütçeden yapılacak harcamalarda sürecin harcama talimatı ile başladığını ve düzenlenecek ödeme emri belgesi uyarınca hak sahibine ödeme yapılması ile son bulduğunu, bir giderin yapılmasından ödeme aşamasına kadar tüm işlemlerin, harcama yetkilileri veya üst yönetimin gözetim ve denetimi altında, onların emir ve talimatı ile yürütülmesinin öngörüldüğünü, dolayısıyla, ödeme emri belgesi düzenlemek ve bu belgeye eklenecek belgeler üzerinde ön mali kontrol yapmakla görevli bulunan Gerçekleştirme Görevlilerinin, anılan Kanunda zımnen sorumlulukları düzenlenmişken, bu görevlerini yerine getirirken sahip olacakları yetkilerinin, daha doğrusu güvencelerinin sınırlarının da neler olduğu açıkça belirlenmediğini, 5018 sayılı Kanuna göre görevlendirilen gerçekleştirme görevlilerinin, aynı kurum içerisinde harcama talimatı veren ve aynı zamanda da atama ve disiplin amiri olan üst yönetime bağlı olarak görev yapmakta olduklarını,

Nitekim, bu ve benzeri sebeplerden kaynaklı olarak yaklaşık yirmi yıl her kademesinde görev yapmış olduğu Üst Kurul İnsan Kaynakları ve Eğitim Dairesi Başkanlığındaki, en son Daire Başkan Yardımcılığı görevinden de alınarak 2016 yılı Haziran ayı itibariyle Strateji Geliştirme Dairesi Başkanlığına Üst Kurul Uzmanı olarak atandığını,

Dolayısıyla, tarafına herhangi bir sorumluluk izafe edilmeden önce, hiyerarşik bir yapı içerisinde bir yandan kanuna aykırı bir emri yerine getirerek hukuki ve cezai sorumluluk altına girme, diğer yandan da verilen görevi yapmama, emre karşı gelme veya emre itaatsizlik veya görevden alma veya görev yeri değişikliği gibi idari yaptırımlara muhatap olma arasında sıkıştıracak bir mesele olarak, özellikle tartışılması ve üzerinde durularak bir karar verilmesi gerektiğini ifade etmektedir.

BAŞSAVCILIK MÜTALAASI

Başsavcılık makamının dilekçiler için yapmış olduğu aynı içerikli karşılamada özetle;

“Sorumlunun, esasa ve sorumluluğa yönelik olarak ileri sürdüğü hususlara ilişkin görüşümüz aşağıdaki gibidir.

1. ... Üst Kurulunun diğer tüm düzenleyici ve denetleyici kurumlardan farklı olarak Anayasa'da düzenlenmiş olması;

Anayasa'nın 133'üncü maddesinde;

• ... etkinliklerini düzenlemek ve denetlemek amacıyla kurulan ... Üst Kurulunun dokuz üyeden oluşması,

• Üst Kurul üyelerinin, siyasal parti gruplarının üye sayısı oranında belirlenecek sayının ikişer katı gösterecekleri adaylar arasından, her siyasal parti grubuna düşen sayı esas alınarak Türkiye Büyük Millet Meclisi Genel Kurulunca seçilmesi,

-... Üst Kurulunun kuruluşu, görev ve yetkileri, üyelerinin nitelikleri, seçim yöntemleri ve görev sürelerinin yasayla düzenlenmesi,

Öngörülmüş iken Kurul üyelerinin mali ve sosyal haklan konusunda bir düzenleme bulunmamaktadır.

... ... yayınlarının düzenlenmesi ve denetlenmesiyle görevli, tüzel kişiliği haiz, özerk ve bağımsız düzenleyici bir kurumdur. Bağımsızlık, kurul üyelerinin atanması, görevden alınması sürecinde ön plana çıkmaktadır. Kurul üyelerinin atanma biçimi, görev süresi, yeniden seçilip seçilemeyeceği ve görevden alınmaya ilişkin hususlarının kanunla düzenlenmesi, bağımsızlığı teminat altına alan unsurlardan birini oluşturmaktadır. Ancak her zaman kanunla düzenleme, bağımsızlık için tek başına yeterli olmamaktadır. Anayasa'da yapılan bu düzenleme ile kurul üyelerinin görev süresi dolmadan görevden alınamama güvencesi getirilmiştir.

Bilindiği üzere, Anayasa'nın 104'üncü maddesinde yer alan "Anayasada münhasıran kanunla düzenlenmesi öngörülen konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarılamaz" hükmünden dolayı, düzenleyici ve denetleyici kurum başkan ve üyelerinin "görev sürelerinin" düzenlendiği (3) sayılı Üst Kademe Kamu Yöneticileri ile Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Atama Usullerine Dair Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi'nde ... hariç tutulmuştur. Kanun koyucu istese idi yukarıdaki düzenlemede olduğu gibi Üst Kurulu 375 sayılı KHK'nın Ek 11'inci maddesinin kapsamı dışında tutulabilirdi.

2. Üst Kurul üyelerinin diğer düzenleyici ve denetleyici kuramlardan farklı olarak, "atama" ile değil Türkiye Büyük Millet Meclisi Genel Kurulunda yapılan "seçimle" göreve getirilmesi nedeniyle 375 sayılı KHK'nin Ek 11'inci madde kapsamında olmadıkları;

375 sayılı KHK'ye 666 sayılı Kamu Görevlilerinin Mali Haklarının Düzenlenmesi Amacıyla Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Hükmünde Kararname ile eklenen Ek 11 'inci madde; ...'ün de aralarında yer aldığı 5018 sayılı Kanun'a ekli (III) sayılı Cetvelde sayılan düzenleyici ve denetleyici kurumlan kapsamaktadır. Bu kararnamenin amacı "eşit işe eşit ücret prensibinden hareketle mevcut çalışanların mali haklarında herhangi bir azalma olmadan kamu görevlilerinin mali hakları açısından mevcut adaletsizliklerin giderilmesi" olarak belirlenmiştir.

Söz konusu KHK'de belirtilen (III) sayılı cetvelde ... yer almakta olup Kanun Koyucunun ... üyelerinin seçimle iş başına geldiği hususunu bilmemesi söz konusu olamaz. ... üyeleri için göreve geliş biçimlerine atfen yasal düzenlemede herhangi bir istisna ve ayrıcalık tanındığına dair bir hüküm bulunmamaktadır. Böyle bir istisna üst kural üyelerinin mali haklarına ilişkin olarak 666 sayılı KHK öncesi düzenlemelerde de yer almamaktadır.

666 sayılı KHK'nın 1'inci maddesi ile 375 sayılı KHK'ye eklenen 11'inci madde ile (III) sayılı cetvelde sayılan düzenleyici ve denetleyici kurumların kadro ve pozisyonlarına 15.01.2012 tarihinden sonra ilk defa veya yeniden atanan kural başkanı, kural üyelerine ilgili mevzuatı uyarınca ödenen her türlü ayni ve nakdi ödemelerin bir aylık toplam net tutarının Kural Başkanı için Bakanlık Müsteşarı ve Kurul Üyesi için Bakanlık Müsteşar Yardımcısı kadrosuna bağlı olarak mali haklar ile sosyal hak ve yardımlar kapsamında yapılması öngörülen ödemelerin bir aylık toplam net tutarını geçemeyeceği, hatta emeklilik yönünden de emsali olarak belirlenen personele denk kabul edileceği, diğer mevzuatın bu maddeye aykırı hükümlerinin uygulanmayacağı açıkça vurgulanmıştır.

Ayrıca 666 sayılı KHK hükümlerine ilişkin olan 161 sayılı Maliye Bakanlığı Devlet Memurları Kanunu Genel Tebliği'nde de, 15.01.2012 tarihi sonrasında düzenleyici ve denetleyici kurumlara kurul başkanı veya kurul üyesi olarak ilk defa veya yeniden atananların, mali ve sosyal hakları, 375 sayılı KHK'nin Ek 11 'inci maddesi ve bu madde uyarınca yürürlüğe konulacak Bakanlar Kurulu Kararında yer alacak hükümlere göre tespit edileceği belirtilmiştir.

Ancak, ... aldığı bir Kurul Karan ile Kurul üyelerinin TBMM tarafından seçilmesi ve metinde geçen "atanan" sözcüğüne dayanarak (lafzi) yorum yapmış, söz konusu düzenlemeye dâhil olmadıklarına karar vermiş ve uygulama bu yönde gerçekleştirilmiştir.

Mali haklarla ilgili böyle bir istisnanın kurul kararı ile değil, ancak kanunla düzenleme yapılabileceğinden, 666 sayılı KHK ile yapılan yasal düzenlemelerin ... üyeleri için bağlayıcı olmadığını söylemek mümkün değildir.

3. Üst Kurul üyelerinin kadro ve pozisyonlarının bulunmaması nedeniyle, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin Ek 11'inci maddesinde yer alan düzenleme kapsamında bulunmadıkları;

İdarenin kanuniliği ilkesi idarenin hizmet birimleri ile bu birimlerin kadro ve görev unvanlarının ve görevlerinin yasayla düzenlenmesini de içerir. Kadrolar, bir kamu hizmetinin teşkilatlanmasının ön koşuludur. Kadro unvanı, personelin yerine getireceği görevleri, yetkileri, haklar ve yükümlülüklerini, aylık ve ödenekleri ile diğer özlük haklarını ifade etmektedir. Kadro unvanı ile personelin özellikle aylık ve ödenekleri ve diğer özlük haklan arasında sıkı bir bağ bulunmaktadır. Kadro ile birlikte, ana hizmet, danışma ve yardımcı hizmet birimlerinde istihdam edilecek ve genel idare esaslarına göre yürütülmekte olan kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevleri ifa eden kamu görevlilerinin statüleri kanun ile düzenlenmektedir.

Nitekim 15.02.2011 tarih ve 6112 sayılı Kanun'un 11'inci bölümünde; ... üyelerinin sayısı, nitelikleri, seçim usulleri, görev ve yetkileri, görev süreleri, teminatı, mali ve sosyal hakları gibi kadro ve pozisyonlarını belirleyen hükümler yer almakta ve bu hükümler doğrultusunda da kamu görevi ifa etmektedirler. Kamu görevinde kadro veya pozisyon olmaması mümkün değildir. Sadece üst kurul kadroları ... bünyesinde ayrı bir statü olup, diğer personel ile aynı hiyerarşik liste içinde bulunmamakta ve ... Personeli Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Yönetmeliği'ne tabi olmamaktadırlar.

Bu nedenle temyiz dilekçesinde yer alan, kadrosu ve pozisyonu bulunmayan Üst Kurul başkan ve üyelerinin diğer düzenleyici ve denetleyici kurumların başkan ve üyeleri ile aynı kapsamda değerlendirilmeyeceği ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin Ek 11'inci maddesinde yer alan düzenlemenin kapsamında bulunmadıkları şeklindeki yorumun geçerliliği bulunmamaktadır.

4. Atama yoluyla gelen diğer düzenleyici ve denetleyici kurum üyelerinden farklı olarak, emekli olan kişilerin Üst Kurul üyeliğine seçilebilmesi;

6112 sayılı Kanun'un "Üst Kurul üyelerinin teminatı, malî ve sosyal hakları" başlıklı 39'uncu maddesinin 4'üncü fıkrasında;

"Üst Kurul üyeliklerine seçilenler 31/5/2006 tarihli ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 4'üncü maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamında sigortalı sayılır. Üst Kurul Başkan ve üyelerinin sigorta primine esas kazanç tutarları, Başkan ve üyeler için bakanlık müsteşarı esas alınarak belirlenir. Bu görevleri sırasında 5510 sayılı Kanunun geçici 4 üncü maddesi kapsamına girenlerin bu görevde geçen süreleri makam tazminatı ile temsil tazminatı ödenmesi gereken süre olarak değerlendirilir ve emeklilik yönünden Başkan ve üyeler bakanlık müsteşarı için belirlenmiş olan ek gösterge, makam tazminatı ile temsil tazminatından aynı usul ve esaslara göre yararlandırılır."

5'inci fıkrasında;

"Sosyal güvenlik kuruluşlarının herhangi birinden emekli aylığı almakta olanlardan Üst Kurul üyeliklerine seçilenlerin, istekleri hâlinde emekli aylıkları kesilir ve sigorta primleri 5510 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamında ödenir. Bu şekilde emekli aylıklarını kestirmek suretiyle yeniden sigorta primi ödeyenlerin görev sürelerinin bitiminde emekli aylıkları genel hükümlere göre yeniden belirlenir." Hükmü yer almakta olup, bu düzenlemeler ile üst kurul üyelerine emeklilik yönünden 6112 sayılı Kanun'la sosyal bir hak sağlandığı anlaşılmaktadır.

Ancak 666 sayılı KHK'nin 1'inci maddesi ile 375 sayılı KHK'ye eklenen 11'inci maddesinde yer alan; "(III) sayılı cetvelde sayılan düzenleyici ve denetleyici kurumların kadro ve pozisyonlarına 15.01.2012 tarihinden sonra ilk defa veya yeniden atanan kurul başkanı, kurul üyelerine .... ve bunlar emeklilik hakları bakımından da emsali olarak belirlenen personel ile denk kabul edilir… ….Diğer mevzuatın bu maddeye aykırı hükümlerinin uygulanmayacağı... '' düzenlemesi ile emeklilik yönünden 15.01.2012 tarihinden sonra ilk defa veya yeniden atanan Üst Kurul üyelerine sınır getirilmiş olmaktadır.

5. Milletvekili veya mahalli idareler genel ve ara seçimlerine aday ve aday adayı olmak için görevlerinden istifa eden kamu görevlileri adaylığı veya seçimi kaybetmeleri halinde (hâkim ve askerler hariç) tekrar göreve dönebilirken Üst Kurul üyeleri tekrar üyeliklerine dönemedikleri ve bu nedenle atananlardan farklı oldukları;

Üst Kurul üyeleri 6 yıl süre için 6112 sayılı Kanun'da belirtilen görev ve yetkileri yerine getirmek üzere Türkiye Büyük Millet Meclisi Genel Kurulunca seçilmektedir. Bu sürede herhangi bir sebeple görevden ayrılma durumunda göreve geri dönülemeyeceği açıktır.

6. Diğer düzenleyici ve denetleyici kurumlarda Başkan/Başkan Vekili/II. Başkan atama yoluyla belirlenirken, Başkan/Başkan Vekili veya II. Başkanı seçme yetkisi bulunmazken 6112 sayılı Kanun'un 36'ncı maddesinde yer alan hüküm ile Başkan/Başkan Vekilini seçme yetkisinin Üst Kurulda olmasının, Üst Kurul üyelerinin, 375 sayılı KHK'nin ek 11'inci maddesi kapsamında olmadığı tezini desteklemesi;

... ... yayınlarının düzenlenmesi ve denetlenmesiyle görevli, tüzel kişiliği haiz, özerk ve bağımsız düzenleyici bir kurumdur. Bağımsızlık, kurul üyelerinin atanması, görevden alınması sürecinde ön plana çıkmaktadır. Kurul üyelerinin atanma biçimi, görev süresi, yeniden seçilip seçilemeyeceği ve görevden alınmaya ilişkin hususlarının kanunla düzenlenmesi, bağımsızlığı teminat altına alan unsurlardan birini oluşturmaktadır. Hatta Anayasada yapılan düzenleme ile kurul üyelerinin görev süresi dolmadan görevden alınamama güvencesi getirilmiştir.

Üst kurul üyelerinin atama yoluyla değil de TBMM tarafından seçilme yoluyla göreve getirilmelerinin temelinde yayıncılığı düzenleme ve denetlenmesi amacıyla alınan kararlarda tarafsızlığın korunmasının amaçlandığı, buradan üst kurul üyelerinin "eşit işe eşit ücret" prensibini uygulamak üzere getirilen 666 sayılı KHK hükümlerine tabi olamayacağı şeklinde bir sonuca varılamayacağı gibi, düzenlemeye tabi olunmasının alınan kararlarda tarafsızlık ve özerkliklerini etkileyen bir durum yaratmayacağı değerlendirilmektedir.” denilmektedir.

Başsavcılığın ... ve ... için yapmış olduğu mütalaada ise ilave olarak;

“Diğer taraftan, harcama yetkilileri ile gerçekleştirme görevlileri, giderin gerçekleştirilmesi ve harcamanın yapılması süreçlerinde, 5018 sayılı Kanun uyarınca mevzuata uygunluk açısından gerekli kontrolleri sağlamakla yükümlü olup, yapılacak harcama, nitelik itibariyle mevzuata aykırılık taşıyorsa, söz konusu işlemleri yapmaktan kaçınmak durumundadırlar. Dolayısıyla, 375 sayılı KHK hükümleri geçerli olduğu halde, TBMM tarafından seçilerek göreve başlamaları gerekçe gösterilerek 375 sayılı KHK kapsamında olmadıkları yönünde alınan Kurul Kararı ile 6112 sayılı Kanun'un 39'uncu maddesi esas alınarak ödeme yapan harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlilerinin oluşan kamu zararından dolayı sorumluluğu bulunmaktadır.

Bu nedenlerle talebin reddedilerek Daire kararının tasdikine karar verilmesinin uygun olacağı mütalaa olunmaktadır.” denilmektedir.

Başsavcılığın ... için yapmış olduğu mütalaada ise ilave olarak;

375 sayılı KHK'nin Ek 11'inci maddesinde, düzenleyici ve denetleyici kurumların kadro ve pozisyonlarına 15/01/2012 tarihinden itibaren atanan kişilerin mali ve sosyal haklarına üst sınır getirildiği halde, bu tarihten öncede Üst Kurul'da Başkanlık Müşaviri olarak görev yapıyor olması nedeniyle, mezkur kısıtlamaya tabi tutulmayarak hakkında 631 sayılı KHK hükümlerinin uygulanmasına devam edilmesi gerektiği;

161 seri sayılı Devlet Memurları Kanunu Genel Tebliğinin (E) bölümünün 1'inci maddesinde, 15.01.2012 tarihi itibariyle düzenleyici ve denetleyici kuramlara ait kadro veya pozisyonlarda istihdam edilen personel ile istihdam edilen personelden bu tarihten sonra herhangi bir nedenle kuramlarında (kurul başkan ve üyeliklerinden kurumu kadrolarına dönenler dahil) kadro ve pozisyon unvanı değişenlerin ve düzenleyici ve denetleyici kuramlarda kurul başkanı veya kurul üyesi olarak görev yapmakta olanların mali ve sosyal haklan hakkında, kuramlarında görev yaptıkları sürece 02.11.2012 tarihinde yürürlükte bulunan mevzuat hükümlerinin aynı usul ve esaslar çerçevesinde uygulanmasının devam olunacağı ifade edilmiştir. Dolayısıyla, 15.01.2012 tarihi itibariyle Üst Kurulda başkanlık müşaviri olarak görev yapan ve ... tarihinden itibaren de Üst Kurul üyesi olarak aylığa hak kazanan ...'e 6112 sayılı Kanun hükümlerinin uygulanması gerektiğinden, ilgiliye yapılan ödemede herhangi bir kamu zararı bulunmadığı değerlendirilmektedir.

Bu nedenle kamu zararının yeniden hesaplanmak üzere dosyanın dairesine tevdiine karar verilmesinin uygun olacağı mütalaa olunmaktadır.

Arz ederim.” denilmektedir.

Başsavcılığın ... için yapmış olduğu mütalaada ise;

“... Üst Kurulu (...) 2016 yılı hesabının 8'inci Dairede yargılanması sonucunda düzenlenen, 14.01.2022 tarih ve 254 nolu ilamın 1'inci maddesinde yer alan tazmin hükmünü gerçekleştirme görevlisi sıfatıyla temyiz eden ...'nun ilgi yazı ekinde gönderilen 05.04.2022 tarihli dilekçesi ve ekleri incelendi.

Dilekçede özetle; ilamda, Üst Kurul üyelerine yönelik mali ve sosyal hak ödemelerinin Üst Kurul kararlarına dayandığı, bu kararların aksinin uygulanması hususunda bir yetki ve sorumluluğunun bulunmadığı yönündeki savunmasına itibar edilmediği, ayrıca 15.01.2012 tarihinden sonra göreve gelen Üst Kurul üyelerinin maaşlarının hesabında 666 sayılı KHK hükümlerinin esas alınması gerektiğinin gerek sözlü gerekse yazılı olarak karar mercii olan Üst Kurula arz edildiği, ancak üst kurulun kararında ısrarı üzerine ödemenin yapıldığı ileri sürülmekte ve ilamda yer alan kamu zararından şahsının sorumlu olduğu belirtilen ...TL lik kısmının kaldırılması talep edilmektedir.

5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu'nun 31 inci maddesinde yer alan; "Kanunların verdiği yetkiye istinaden yönetim kurulu, icra komitesi, komisyon ve benzeri kurul veya komite kararıyla yapılan harcamalarda, harcama yetkisinden doğan sorumluluk kurul, komite veya komisyona ait olur." hükmü gereğince, ödeme emri belgesinde imzası bulunan harcama yetkilisi ile gerçekleştirme görevlisinin oluşan kamu zararından dolayı sorumluluklarının bulunmadığı değerlendirilmektedir.

Bu nedenle ilgilinin talebinin kabul edilerek, sorumluluğunun kaldırılmasını teminen dosyanın Dairesine tevdiine karar verilmesinin uygun olacağı mütalaa olunmaktadır.

Arz ederim.” Denilmektedir.

Kurumu adına temyiz talebinde bulunan ... ile Harcama Yetkilisi ... sunmuş oldukları aynı içerikteki ikinci temyiz dilekçelerinde özetle;

2016 Yılı hesabı hakkında verilen Daire kararı ekinde yer alan maaş bordroları incelendiğinde, Üst Kurul Eski Üyeleri ... ile ...'e yapılan maaş ödemelerinde, 666 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'ye eklenen ek 11'inci madde hükmü esas alınarak ödeme yapılmamış olması dolayısıyla kamu zararı çıkarıldığını (Ek-1),

161 Seri numaralı Devlet Memurları Kanunu Genel Tebliği'nin E maddesinde;

"15/1/2012 tarihi itibarıyla...

b) Düzenleyici ve denetleyici kurumlarda kurul başkanı veya kurul üyesi olarak görev yapmakta olanların,

mali ve sosyal hakları hakkında, kurumlarında görev yaptıkları sürece 2/11/2011 tarihinde yürürlükte bulunan mevzuat hükümlerinin aynı usul ve esaslar çerçevesinde uygulanmasına devam olunacaktır. Bunlardan 631 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 14 üncü maddesi kapsamında yer alanların mali ve sosyal hakları konusunda anılan madde ve bu madde uyarınca yürürlüğe konulan 8/2/2002 tarihli ve 200/3729 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı hükümleri uygulanmaya devam edecektir. Bu kapsamda yer alan personelin mali ve sosyal hakları, yılın belirli dönemlerinde kamu görevlilerinin mali ve sosyal haklarında yapılan artışlar ile 2002/3729 sayılı Kararda yer alan hükümler çerçevesinde mevcut durumda olduğu gibi aynı usul ve esaslar çerçevesinde arttırılmaya devam olunacaktır." hükmüne yer verildiğini,

...’in 13.07.2005 tarihli TBMM Genel Kurul toplantısında ilk kez, görev süresinin dolması üzerine 13.07.2011 tarihli TBMM Genel Kurul toplantısında ikinci kez Üst Kurul Üyeliğine seçildiğini, aynı Genel Kurul toplantısında ...’ın da 13.07.2011 tarihinde Üst Kurul Üyeliğine seçildiğini (Ek-2),

666 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin uygulanmasında esas alınan tarih olan 15.01.2012 tarihinden önce (13.07.2011 tarihinde) seçilmiş olan adı geçen Üst Kurul Üyelerinin mali ve sosyal haklarının, yukarda alıntılanan tebliğ hükmü gereğince, 2/11/2011 tarihinde yürürlükte bulunan mevzuat hükümlerine göre aynı usul ve esaslar çerçevesinde ödenmeye devam olunması gerektiğini, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ek 11 inci madde dolayısıyla bu ödemelerde herhangi bir değişikliğe gidilmesi zorunluluğu bulunmadığının anlaşıldığını,

Buna göre, Üst Kurul Üyeliğine 13.07.2011 tarihli TBMM kararıyla seçilen Üst Kurul Eski Üyeleri ... ile ...’e, 2016 yılı hesabı içinde, 375 sayılı KHK ek 11 inci madde hükmüne bağlı kalmaksızın, 02.11.2011 tarihinde uygulanmakta olan usul ve esaslar minvalinde ödeme yapılmasının hukuka uygun olduğunu, 14.01.2022 tarihli v e254 numaralı ilamda ...’a yapılan maaş ödemeleri dolayısıyla ... TL fazla, ...’e yapılan maaş ödemeleri dolayısıyla ... TL fazla ödeme yapılarak kamu zararına sebebiyet verildiği ile ilgili tespitlerin düzeltilmesini ve bahsi geçen ödemelerin kamu zararı olmadığının Temyiz Kurulunca tespit edilmesini arz etmektedirler.

Başsavcılığın ... ve ... için yapmış olduğu aynı mahiyetteki ikinci mütalaasında özetle;

“15.01.2012 tarihinden sonra göreve başlayan Üst Kurul Üyelerine ödenen ücret ile mali hakların tespitinde en yüksek Devlet memurunun esas alınması sebebiyle ilgililer hakkında verilen tazmin kararında, belirtilen tarihten önce göreve başlamış olan Üst Kurul Üyeleri ... ile ...' inde kamu zararı hesabına dahil edilmesi nedeniyle hesaplamada yanlışlık yapıldığı belirtilmekte ve yanlışlığın düzeltilmesi talep edilmektedir.

666 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile yapılan düzenlemelere ilişkin uygulama birliğinin sağlanması ve oluşabilecek tereddütlerin giderilmesi amacıyla yayınlanan 161 seri nolu Devlet Memurları Kanunu Genel Tebliği'nin Düzenleyici ve Denetleyici Kurumlara ilişkin hükümlerin düzenlendiği (E) bendinin 1/a maddesinde, 15/01/2012 tarihi itibariyle düzenleyici ve denetleyici kurumlara ait kadro veya pozisyonlarda istihdam edilen personelden (istihdam edilen personelden kurul başkan ve üyeliklerinden kurumu kadrolarına dönenler dahil) bu tarihten sonra herhangi bir nedenle kurumlarında kadro veya pozisyon unvanı değişenlerin mali ve sosyal hakları hakkında, kurumlarında görev yaptıktan sürece 02/11/2011 tarihinde yürürlükte bulunan mevzuat hükümlerinin aynı usul ve esaslar çerçevesinde uygulanmasına devam olunacağı ve bunlardan 631 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 14'üncü maddesi kapsamında yer alanların mali ve sosyal hakları konusunda anılan madde ve bu madde uyarınca yürürlüğe konulan BKK hükümlerinin uygulanmaya devam olunacağı belirtilmiş olsa da,

... Üst Kurulu Personeli Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Yönetmeliği'nin "Görevde Yükselme, Unvan Değişikliği ve Atamaya İlişkin Esaslar" başlıklı bölümünde, hangi kadroların unvan değişikliği ve atamaya tabi olacağı belirtilmiştir. Kurul Başkan ve Üyeliği ise görevde yükselme ve unvan değişikliğine tabi hizmet gruplan içerisinde yer almamaktadır. Kurul Başkan ve Üyelerinin nasıl atanacağı ise 6112 sayılı Kanun'un 35'inci maddesinde ayrıca düzenlenmiştir. Sonuç itibariyle, 161 seri nolu Genel Tebliğin "E" bendinin 1/a maddesi, örneğin müdür yardımcısı iken müdürlüğe atananlar ya da daire başkanı yardımcısı iken daire başkanlığına atananlar için geçerli olmaktadır. Kurul Başkan ve Üyeliğine seçilme ise görevde yükselme ve unvan değişikliği ile gelinebilecek görevler arasında yer almamaktadır.

161 seri nolu Genel Tebliğin 1 ve 3 nolu hükümlerine bakıldığında da, üst kurul üyeleri ile kurum personelinin durumunun ayrı ayrı düzenlendiği görülmektedir.

Bu itibarla, 13/07/2011 tarihinde kurul üyeliğine yeniden atanan ... ile gene aynı tarihte bu göreve ilk defa atanan ...'ın durumlarının, 161 seri nolu Genel Tebliğin "E" bendinin 1/a maddesine göre değil, aynı tebliğin 3/b maddesinde yer alan;

"15.01.2012 tarihinden sonra;

(b) Düzenleyici ve denetleyici kurumlara kurul başkanı veya kurul üyesi olarak ilk defa veya yeniden atananların,

Mali ve sosyal haklan, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 11 inci maddesi ve bu madde uyarınca yürürlüğe konulacak Bakanlar Kurulu Kararında yer alacak hükümlere ve belirlemelere göre tespit edilecektir." hükmüne göre değerlendirilmesi gerekmektedir. Aksi takdirde aynı tarihte kurum içinden ve kurum dışından göreve getirilen kurul üyeleri arasında maaş ödemesi açışından farklı uygulama yapılması sonucu ortaya çıkabilecektir.

Bu itibarla, dilekçede ileri sürülen hususların 06.05.2022 tarih ve 22025944 sayılı yazımızda belirttiğimiz görüşlerimizin değiştirilmesini sağlayacak bir mahiyet taşımadığı anlaşıldığından, yargılamanın söz konusu mütalâamıza göre karara bağlanmasının uygun olacağı düşünülmektedir.

Arz ederim.” Denilmektedir.

50855 sayılı dosyayla kurumu adına temyiz talebinde bulunan Üst Kurul Başkanı ... yerine duruşma talebinde bulunan Başkan Yardımcısı ... ve 50857 sayılı dosyayla duruşma talebinde bulunan ve İlamda Harcama Yetkilisi olarak sorumlu tutulan ... ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ

254 sayılı İlamın 1. maddesiyle; 15.01.2012 tarihinden sonra göreve başlayan Üst Kurul üyelerinin mali ve sosyal hakları ile ilgili olarak, 375 sayılı KHK kapsamında olmadıkları yönünde alınan Kurul Kararı ile 6112 sayılı Kanun’un 39 uncu maddesinin uygulanmaya devam olunması suretiyle aylık ücretlerinin fazla hesaplanması sonucu, ... TL’nin tazminine hükmedilmiştir.

Esas Yönünden İnceleme

Bu defa; kurumu adına Üst Kurul Başkanı ..., İlamda Harcama Yetkilisi olarak sorumlu tutulan ..., Gerçekleştirme Görevlisi olarak sorumlu tutulan ... ve ... ile Diğer Sorumlu olarak sorumlu tutulan Üst Kurul Üyeleri ... ve ... tarafından temyiz kanun yoluna başvurulmuş olup, tazmin hükmünün kaldırılması talep edilmektedir.

03.03.2011 tarihli ve 27863 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 6112 sayılı Kanunun “Üst Kurul üyelerinin teminatı, mali ve sosyal hakları” başlıklı 39 uncu maddesinin birinci fıkrasında; “ Üst Kurul üyelerine en yüksek Devlet memuru için belirlenen her türlü ödemeler dâhil malî haklar tutarında aylık ücret ödenir. En yüksek Devlet memuruna ödenenlerden, vergi ve diğer yasal kesintilere tabi olmayanlar bu Kanuna göre de vergi ve diğer kesintilere tabi olmaz. 14/7/1965 tarihli ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu ve diğer mevzuat uyarınca en yüksek Devlet memurunun yararlanmış olduğu sosyal hak ve yardımlardan, Üst Kurul üyeleri de aynı usul ve esaslar çerçevesinde aynen yararlanırlar.” hükmü yer almaktadır. (“Başbakanlık Müsteşarı” ibaresi 09.07.2018 tarih ve 703 sayılı KHK ile “en yüksek Devlet memuru” şeklinde değiştirilmiştir.)

02.11.2011 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan 666 sayılı KHK’nın 1 inci maddesiyle 375 sayılı KHK’ya eklenen Ek 11 inci maddesinin (b) bendinde ise;

“Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonra;

“b) (Değişik: 14/4/2016-6704/30 md.) 5018 sayılı Kanuna ekli (III) sayılı Cetvelde sayılan düzenleyici ve denetleyici kurumlar ile Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonunun kadro ve pozisyonlarına 15/1/2012 tarihinden sonra ilk defa veya yeniden atanan kurul başkanı, kurul üyesi ve başkan yardımcısı ile murakıp ve uzman unvanlı meslek personeline, ilgili mevzuatı uyarınca ödenen her türlü maaş, aylık, ücret, ek ücret, prim, zam, tazminat, ikramiye, fazla çalışma ücreti, kâr payı ve her ne ad altında olursa olsun yapılan diğer ödemeler ile sosyal hak ve yardımlar kapsamında yapılan bütün ayni ve nakdî ödemelerin bir aylık toplam net tutarı; kurul başkanı için bakanlık müsteşarı, kurul üyesi için bakanlık müsteşar yardımcısı, başkan yardımcısı için bakanlık genel müdürü, murakıp ve uzman unvanlı meslek personeli için Başbakanlık uzmanlarına mevzuatında kadrosuna bağlı olarak mali haklar ile sosyal hak ve yardımlar kapsamında yapılması öngörülen ödemelerin bir aylık toplam net tutarını geçemez ve bunlar, emeklilik hakları bakımından da emsali olarak belirlenen personel ile denk kabul edilir. ” hükmüne yer verilmekte olup, anılan hüküm ile 15.01.2012 tarihinden sonra Üst kurulların kadro ve pozisyonlarına ilk defa veya yeniden atanan kurul başkanı, kurul üyesi, başkan yardımcısı ile murakıp ve uzman unvanlı meslek personelinin mali ve sosyal haklarının üst sınırının belirlenmesinde emsal alınacak devlet memuru unvanları düzenlenmektedir. Söz konusu hüküm uyarınca 5018 sayılı Kanuna ekli (III) sayılı Cetvelde yer alan düzenleyici ve denetleyici kurumların kadro ve pozisyonlarına 15.01.2012 tarihinden sonra ilk defa veya yeniden göreve başlayanlardan kurul başkanı için bakanlık müsteşarının, kurul üyesine yapılacak ödemeler için ise bakanlık müsteşar yardımcısının emsal alınacağı, mevzuatında kadrosuna bağlı olarak mali haklar ile sosyal hak ve yardımlar kapsamında yapılması öngörülen ödemelerin bir aylık toplam net tutarını geçemeyeceği ve emeklilik hakları bakımından da emsali olarak belirlenen personel ile denk kabul edileceği belirtilmektedir.

Yine, 375 sayılı KHK’nin Ek 11 inci maddesinin son fıkrasında ise “Diğer mevzuatın bu maddeye aykırı hükümleri uygulanmaz” denilmek suretiyle düzenleyici ve denetleyici kurumlarda 15.01.2012 tarihinden sonra göreve başlayanlar için yeni bir düzenleme getirildiği ve diğer Kanunlarda bu hükme aykırı olarak yapılan mali ve sosyal haklara ilişkin düzenlemelerin uygulama alanının kalmadığı ifade edilmiş olduğu halde, TBMM tarafından seçilmeleri ve kadro ve pozisyonlarının bulunmaması gerekçeleriyle Üst Kurul üyelerinin bu düzenlemenin kapsamında olmadığı yönünde alınan Kurul Kararı ile Üst Kurul üyelerinin mali ve sosyal haklarının ödenmesinde, 6112 sayılı Kanun’un 39 uncu maddesinin uygulanmasına devam edilerek 375 sayılı KHK’nın Ek 11 inci maddesi (b) bendi ile getirilen sınırların aşıldığı görülmektedir.

... üyelerinin seçilmesine dair hükümler dayanağını Anayasa’dan alarak 6112 sayılı Kanun’un 35 inci maddesinde belirlenmiş olup, seçilen kamu görevlileri TBMM tarafından yapılan seçim sonucunun Resmi Gazete’de yayımlandığı tarihten itibaren hak ve yükümlülükleri, görev, yetki ve sorumlulukları mevzuatla önceden belirlenmiş Üst Kurul üyesi olarak yeni bir statüye geçmektedirler. Mali ve sosyal hakları konusunda ise 375 sayılı KHK’nin Ek 11 inci maddesine dahil olmadıklarına ilişkin mevzuatta bir istisna bulunmadığı gibi seçilmiş kurul başkan ve üyeleri için farklı bir düzenleme de bulunmamaktadır.

Mali haklarla ilgili böyle bir istisna kurul kararı ile değil ancak kanunla yapılabileceğinden, 6704 sayılı Kanun’un 30 uncu maddesi ile 375 sayılı KHK’nin Ek 11 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendine eklenen hüküm çerçevesinde yapılan yasal düzenlemelerin ... üyeleri için bağlayıcı olmadığını söylemek mümkün olmayıp anılan maddenin son fıkrasında yer alan “Diğer mevzuatın bu maddeye aykırı hükümleri uygulanmaz. ” ifadesinden; kurul üyelerinin mali haklarının belirlenmesinde esas alınan 6112 sayılı Kanun’un 39 uncu maddesinin birinci fıkrasının, 375 sayılı KHK’nın Ek 11 inci maddesi (b) bendi ile belirlenen sınırlamalara aykırı olması durumunda uygulanamayacağı anlaşılmaktadır.

Temyiz dilekçelerinde; ... Üst Kurulunun diğer tüm düzenleyici ve denetleyici kurumlardan farklı olarak Anayasa’da düzenlendiği, bu sebeple kapsam dışında tutulması gerektiği ifade edilmişse de; Anayasanın 133 üncü maddesinin ikinci fıkrasında; “... faaliyetlerini düzenlemek ve denetlemek amacıyla kurulan ... Üst Kurulu dokuz üyeden oluşur. Üyeler, siyasi parti gruplarının üye sayısı oranında belirlenecek üye sayısının ikişer katı olarak gösterecekleri adaylar arasından, her siyasi parti grubuna düşen üye sayısı esas alınmak suretiyle Türkiye Büyük Millet Meclisi Genel Kurulunca seçilir. ... Üst Kurulunun kuruluşu, görev ve yetkileri, üyelerinin nitelikleri, seçim usulleri ve görev süreleri kanunla düzenlenir.'' hükmü ile kurulun üye sayısı ve üyelerinin seçim usulleri belirlenmiştir. Bahse konu hüküm çerçevesinde, kurul üyelerinin atanması, görev süresi, seçim usulleri ile yetkilerinin Kanun çerçevesinde düzenleneceği belirtilmekte ve bu çerçevede ... yayınlarının düzenlenmesi ve denetlenmesi ile görevli, tüzel kişiliği haiz, özerk ve bağımsız bir kurum olan ...’ün bağımsızlığını teminat altına alan unsurlardan biri olan kurul üyelerinin bağımsızlığını sağlayan hususlar güvence altına alınmaktadır.

Temyiz dilekçesinde; Anayasanın 104 üncü maddesinde yer alan, “Anayasada münhasıran kanunla düzenlenmesi öngörülen konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarılamaz" hükmüne dayanılarak düzenleyici ve denetleyici kurum başkan ve üyelerinin görev sürelerinin düzenlendiği (3) sayılı Üst Kademe Kamu Yöneticileri ile Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Atama Usullerine Dair Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi’nde ...’ün hariç tutulduğu ifade edilmekte ise de; ... Üst Kurulu üyelerinin mali ve sosyal haklarının düzenlendiği 375 sayılı KHK’nın Ek 11 inci maddesinin kapsamı dışında tutulduğuna dair mevzuatta herhangi bir istisna hüküm bulunmamaktadır.

Dilekçiler, Üst Kurul üyelerinin diğer düzenleyici ve denetleyici kurumlardan farklı olarak, “atama” ile değil Türkiye Büyük Millet Meclisi Genel Kurulu’nda yapılan “seçimle” göreve getirildiğini, bu nedenle 375 sayılı KHK’nin Ek 11 inci maddesi kapsamında olmadığını iddia etmişlerse de; 375 sayılı KHK’da geçen “atama” ifadesinden; “bir kişinin belli bir göreve getirilmesi, görev tahsis edilmesi”; 6112 sayılı Kanun’da geçen “seçilir” ifadesinden ise esasında bir kamu görevine atanma şekli olduğu ve bunun müstakil bir seçim olmadığı anlaşılmaktadır. ... üyelerinin “atama” yoluyla değil de TBMM tarafından “seçilme” yoluyla göreve getirilmelerinin temelinde ise “özerklik” ve “tarafsızlığın” korunması ve bu şekilde yayıncılığın düzenlenmesi ve denetlenmesinin hassas bir dengeye oturtulması yatmakta; ... üyelerinin seçilmesi usulüyle yayıncılığın düzenlenmesi ve denetlenmesi amacıyla alınan kararlarda tarafsızlıklarının ve özerkliklerinin korunması amaçlanmaktadır.

Yine temyiz dilekçeleriyle; Üst Kurul üyelerinin kadro ve pozisyonlarının bulunmaması nedeniyle, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin Ek 11 inci maddesinde yer alan düzenlemenin kapsamında bulunmadıkları ifade edilmiş ise de; Üst Kurul kadroları ... bünyesinde ayrı bir statü olduğundan, diğer personel ile aynı hiyerarşik liste içinde bulunmamakta; kurul başkan ve üyelerinin kadro veya pozisyonları kendilerine ait özel kuruluş kanununda belirlenmekte, dolayısıyla kanuna ekli kadro cetvelinde yer almamaktadır. Nitekim 6112 sayılı Kanunun 35 inci maddesinde Kurulun, TBMM’ce seçilmiş dokuz üyeden oluştuğu ifade edilmektedir.

Temyiz dilekçesinde; ... üyelerinin atama yolu ile gelen diğer düzenleyici ve denetleyici kurum üyelerinden farklı olarak, emekli olan kişilerin Üst Kurul üyeliğine seçilebildiği; seçimler nedeniyle istifa etmeleri ve seçimi kazanamamaları durumunda görevlerine geri dönememeleri nedeniyle diğer düzenleyici ve denetleyici kurumlardan farklı nitelikte değerlendirildiği ve diğer düzenleyici ve denetleyici kurumlarda Başkan/Başkan Vekili/II. Başkanın atama yoluyla belirlendiği, ancak 6112 sayılı Kanun’un 36 ncı maddesinde yer alan hüküm ile Kurulun Başkan/Başkan Vekilini seçme yetkisi olduğu ifade edilerek ... üyelerinin atama yolu ile gelen diğer düzenleyici ve denetleyici kurul üyelerinden farklı olduğunun Kanun koyucu tarafından ortaya konulduğu ifade edilmişse de; söz konusu düzenlemeler Üst Kurulun kuruluş yapısı ile ilgili olup, diğer düzenleyici ve denetleyici kurumların kurul üyelerinden mali ve sosyal haklar bakımından farklı olarak değerlendirilmesini gerektirecek istisnai bir durum oluşturmamaktadır.

Yukarıda belirtilen açıklamalardan da anlaşılacağı üzere; 375 sayılı KHK’nın Ek 11 inci maddesiyle, düzenleyici ve denetleyici kurum personelinin aylık ödeme tutarları için belirli sınırlamalar getirilmektedir. Bu sınırlamaların ... için uygulanmayacağına dair her hangi bir istisnai düzenleme de bulunmamaktadır.

Diğer yandan; 13.07.2011 tarihli TBMM Genel Kurul toplantısında Üst Kurul üyeliğine yeniden seçilen ... ile aynı Genel Kurul toplantısında Üst Kurul üyeliğine seçilen ..., 15.01.2012 tarihinden önce TBMM Genel Kurulunca seçilmeleri ve görevlerine başlamaları nedeniyle, Üst Kurul üyeleri için 375 sayılı KHK Ek 11 inci maddesi (b) bendi ile getirilen sınırlamalar içerisinde yer almamakta, dolayısıyla İlama ekli kamu zararı tablosunda adı geçen ve temyiz dilekçelerinde bu konuda itirazda bulunulan Üst Kurul üyelerine yapılan ödemelerde mevzuata aykırılık bulunmamaktadır.

Bununla birlikte, 375 sayılı KHK'ya eklenen Ek 11 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde yer alan; "...kurul üyesi..." ibarelerinin, 6223 sayılı Yetki Kanunu kapsamında bulunmaması gerekçesiyle, Anayasanın 91 inci maddesine aykırılık etmesi nedeniyle söz konusu ibarenin iptali için Anayasa Mahkemesine başvurulması üzerine, başvurunun Anayasa Mahkemesince görüşülmesi sonucunda alınan 16.03.2016 tarihli E.2016/15 esas ve K.2016/14 sayılı Anayasa Mahkemesi Kararıyla; “...kurul üyesi..." ibaresinin iptaline karar verilerek 25.03 2016 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanmıştır. Anayasa Mahkemesinin iptal kararı sonrası ise 375 sayılı KHK'nın Ek 11 inci maddesinde değişiklik yapılmış ve yapılan değişiklik 6704 sayılı Kanunun 30 uncu maddesi ile 26.04.2016 tarih ve 29695 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yayımı tarihinde yürürlüğe girmiştir. Dolayısıyla; 375 sayılı KHK'nın Ek 11 inci maddenin birinci fıkrasının (b) bendinde yer alan "…kurul üyesi…” ibaresinin Anayasa Mahkemesi Kararı ile iptal edilmesi nedeniyle, aynı bentte yer alan "...için bakanlık müsteşar yardımcısı..." ibaresinin de uygulanma olanağı kalmadığından, Anayasa Mahkemesi Kararının Resmi Gazete’de yayımlandığı 25.03.2016 tarihi ile 375 sayılı KHK’da değişiklik yapılarak yeniden yürürlük tarihi olan 26.04.2016 tarihi arasındaki dönemi kapsayan ve temyize konu ilama ekli kamu zararı tablosunda yer alan 11.04.2016 tarihli ve 1121 yevmiye numaralı ödeme emri ile kurul üyelerine yapılan ödemelerde, 6112 sayılı Kanunun 39 uncu maddesinin uygulanması da mevzuata aykırılık oluşturmamaktadır.

Bu açıklamalar doğrultusunda; yukarıda yer verilen ve mevzuata uygun olduğu anlaşılan ödemeler dışında; ... Üst Kurulunda 15.01.2012 tarihinden sonra göreve başlayan Üst kurul üyelerinin aylık ücretlerinin; 375 sayılı KHK’nın Ek 11 inci maddesi (b) bendi ile getirilen sınırlama gereği “bakanlık müsteşar yardımcısı”nın emsal alınması gerekirken 375 sayılı KHK kapsamında olmadıkları yönünde alınan Kurul Kararı ile 6112 sayılı Kanun’un 39 uncu maddesi çerçevesinde “en yüksek Devlet memuru” emsal alınmak suretiyle hesaplamada bulunulması sonucu mevzuata aykırı bir ödemede bulunularak kamu zararına sebep olunmuştur.

Sorumluluk Yönünden İnceleme

İlamda, diğer sorumlu sıfatıyla kararda imzası bulunan Üst Kurul üyeleri ile ödeme emri belgelerinde imzası bulunan Harcama Yetkilisi ve Gerçekleştirme Görevlileri müştereken ve müteselsilen oluşan kamu zararından sorumlu tutulmuşlardır.

Temyiz dilekçeleriyle, Harcama Yetkilisi ve Gerçekleştirme Görevlileri sorumluluk yönünden itirazda bulunup, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunun 11 inci ve 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 31 inci ve 32 nci maddelerinde yer alan hükümler gereğince sorumluluklarının kaldırılmasını talep etmişlerse de;

Harcama Yetkililerinin ve Gerçekleştirme Görevlilerinin harcama sürecindeki görev ve sorumlulukları 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun 32 nci ve 33 üncü maddelerinde düzenlenmektedir.

5018 sayılı Kanun’un; “Harcama Talimatı ve Sorumluluk” başlıklı 32 nci maddesinde, "Bütçelerden harcama yapılabilmesi, harcama yetkilisinin harcama talimatı vermesiyle mümkündür. Harcama talimatlarında hizmet gerekçesi, yapılacak için konusu ve tutarı, süresi, kullanılabilir ödeneği, gerçekleştirme usulü ile gerçekleştirmeyle görevli olanlara ilişkin bilgiler yer alır. Harcama yetkilileri, harcama talimatlarının bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata uygun olmasından, Ödeneklerin etkili, ekonomik ve verimli kullanılmasından ve bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken diğer işlemlerden sorumludur."

“Giderlerin Gerçekleştirilmesi” başlıklı 33 üncü maddesinde; "Bütçelerden bir giderin yapılabilmesi için iş, mal veya hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alındığının veya gerçekleştirildiğinin, görevlendirilmiş kişi veya komisyonlarca onaylanması ve gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmiş olması gerekir.

Giderlerin gerçekleştirilmesi; harcama yetkililerince belirlenen görevli tarafından düzenlenen ödeme emri belgesinin harcama yetkilisince imzalanması ve tutarın hak sahibine ödenmesiyle tamamlanır. Gerçekleştirme görevlileri, harcama talimatı üzerine; işin yaptırılması, mal veya hizmetin alınması, teslim almaya ilişkin işlemlerin yapılması, belgelendirilmesi ve ödeme için gerekli belgelerin hazırlanması görevlerini yürütürler.",

hükümlerine yer verilmektedir.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri uyarınca, harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlileri, giderin gerçekleştirilmesi ve harcamanın yapılması süreçlerinde mevzuata uygunluk açısından kontrolleri sağlamakla yükümlüdürler. Yapılacak harcama, nitelik itibariyle hukuka aykırı nitelik taşıyorsa, söz konusu işlemleri yapmaktan kaçınmak durumundadırlar. Dolayısıyla, 375 sayılı KHK hükümleri geçerli olduğu halde, TBMM tarafından seçilerek göreve başlamaları gerekçe gösterilerek 375 sayılı KHK kapsamında olmadıkları yönünde alınan Kurul Kararı ile 6112 sayılı Kanun’un 39 uncu maddesi esas alınarak ödeme yapan harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlilerinin de sorumluluğu bulunmaktadır.

Bu itibarla, 254 sayılı İlamın 1. maddesiyle verilen ... TL tazmin hükmünden, mevzuata uygun ödenen ... TL’sinin (15.01.2012 tarihinden önce Üst Kurul üyeliğine seçilen ... ve ...’e yapılan ödemeler ile “…kurul üyesi… “ ibaresinin Anayasa Mahkemesi’nce iptal edilmesi üzerine, iptal kararının yürürlük tarihi ile 375 sayılı KHK’nın Ek 11 inci maddesi (b) bendinin yeniden düzenlenerek yürürlüğe girdiği tarih arasındaki döneme denk gelen) düşülerek kalan ... TL’sinin;

... TL’sinin, Harcama Yetkilisi ... (İnsan Kaynakları Daire Başkanı), Gerçekleştirme Görevlisi ... (İnsan Kaynaklan Daire Başkan Yardımcısı) ve Diğer Sorumlular ... (Üst Kurul Üyesi), ... (Üst Kurul Üyesi), ... (Üst Kurul Üyesi), ... (Üst Kurul Üyesi), ... (Üst Kurul Üyesi), ... (Üst Kurul Üyesi), ... (Üst Kurul Üyesi) ve ...’e (Üst Kurul Üyesi)

Kalan ... TL’sinin ise, Harcama Yetkilisi ... (İnsan Kaynaklan Daire Başkanı), Gerçekleştirme Görevlisi ... (İnsan Kaynaklan Daire Başkan Yardımcısı) ve Diğer Sorumlular ... (Üst Kurul Üyesi), ... (Üst Kurul Üyesi), ... (Üst Kurul Üyesi), ... (Üst Kurul Üyesi), ... (Üst Kurul Üyesi), ... (Üst Kurul Üyesi), ... (Üst Kurul Üyesi) ve ...’e (Üst Kurul Üyesi)

Uhdelerinde müştereken ve müteselsilen kalmak üzere hükmün ... TL olarak DÜZELTİLMEK SURETİYLE TASDİKİNE, (Kamu zararı tutarı yönünden …. Daire Başkanı ... ve Üye ...’in; sorumluluk yönünden …. Daire Başkanı ...; Üyeler ..., ... ve ...’nın aşağıda yazılı karşı oy gerekçelerine karşı) oyçokluğu ile,

6085 sayılı Kanunun 57 nci maddesi gereği bu kararın yazılı bildirim tarihinden itibaren on beş gün içerisinde Sayıştay’da karar düzeltilmesi yolu açık olmak üzere,

Karar verildiği 18.01.2023 tarih ve 53170 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

Karşı oy gerekçeleri

... Daire Başkanı ... ve Üye ...’in karşı oy gerekçesi;

Her ne kadar Anayasa Mahkemesi Kararıyla; 375 sayılı KHK'ya eklenen Ek 11 inci maddenin birinci fıkrasının (b) bendinde yer alan "…kurul üyesi…” ibaresinin iptal edilmesi nedeniyle, iptal kararının Resmi Gazete’de yayımlandığı 25.03.2016 tarihi ile Ek 11 inci maddenin (b) bendinin yeniden düzenlenerek yürürlüğe girdiği 26.04.2016 tarihi arasındaki döneme denk gelen ve temyize konu ilam hükmüne ekli kamu zararı tablosunda yer alan 11.04.2016 tarihli ve 1121 sayılı ödeme emri ile kurul üyelerine yapılan aylık ödemelerinde mevzuata aykırılık bulunmasa da, bu hususta sorumlular tarafından herhangi bir itirazda veya talepte bulunulmaması nedeniyle ilama ekli kamu zararı toplam tutarından, sadece 15.01.2012 tarihinden önce Üst Kurul üyeliğine seçilen ve bu konuda itirazda bulunulan Üst Kurul üyelerinin çıkarılmasının uygun olacağı gerekçesiyle çoğunluk görüşüne katılmamaktayız.

…. Daire Başkanı ..., Üyeler ..., ...’ün karşı oy gerekçesi;

Esas yönünden verilen Kurul kararına katılmakla birlikte sorumluluk yönünden;

Harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlileri temyiz dilekçelerinde;

Hukuk Müşavirliğinin konuya ilişkin ... tarih ve ... sayılı mütalaasında; 375 sayılı KHK’nın ek 11/1(b) maddesinin uygulanması gerektiği yönünde görüş belirttiğini, söz konusu mütalaanın Üst kurula sunulduğunu, Üst Kurulun ... tarih ve ... sayılı Kararında; Üst Kurul üyelerinin Türkiye Büyük Millet Meclisi tarafından seçilmiş olmaları nedeniyle, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Ek 11'inci maddesinde yer alan atanmış kurul üyelerine ilişkin düzenlemeye tabi olmadıklarına, anılan düzenlemenin Üst Kurul üyelerini kapsar nitelikte olmadığına ve 6112 sayılı Kanunda yer alan hüküm uyarınca işlem yapılmasına karar verildiğini, İnsan Kaynakları ve Eğitim Dairesi Başkanlığı’nın ... tarihli ve ... sayılı yazısı ile konunun tekrar Üst Kurula sunulduğu, Üst Kurulun ... tarihli ve ... sayılı kararında önceki kararıyla aynı şekilde karar verdiği, İnsan Kaynakları ve Eğitim Dairesi Başkanlığı’nın ... tarih ve ... sayılı yazısıyla mevcut uygulamaya devam edilip edilmeyeceği konusundaki yazısı üzerine ... tarih ve ... sayılı Üst Kurul kararında; Sayıştay 8. Dairesi tarafından verilen tazmin hükmüne karşı temyiz yoluna başvurulduğunu, yargılama sonuçlanıncaya dek mevcut uygulamaya devam edilmesine karar verdiğini, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Ek 11 ’inci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinin 6704 sayılı Kanunun 30’uncu maddesiyle yeniden düzenlenerek 26.04.2016 tarihinde yürürlüğe girmesiyle birlikte bu konuda mevcut uygulamaya devam edilip edilmeyeceği hususunun mezkur Daire Başkanlığının ... tarih ve ... sayılı yazıyla yeniden Üst Kurula sunulduğunu, Üst Kurulun ... tarih ve ... sayılı kararıyla önceki uygulamaya devam edilmesine karar verildiğini, ... tarih ve ... sayılı yazı ile tekrar Üst Kurula sunulduğunu, ancak konuyla ilgili yeni bir karar alınmadığını, söz konusu ödemelerin Kurumun en üst karar organı olan Üst Kurul kararlarına dayalı olarak yapıldığını, görüldüğü üzere konunun defalarca karar mercii konumundaki Üst Kurula arz edildiğini, ancak Üst Kurulun konuya ilişkin en son kararı ile bu konuda daha önceki alınan kararın uygulanmasında ısrar edildiği gerekçeleri göz önünde bulundurularak 657 sayılı Kanunun 11 inci ve 5018 sayılı Kanunun 31 inci maddesi hükmü gereğince sorumluluklarının kaldırılmasını talep etmişlerdir.

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 11 inci maddesinde;

“Devlet memurları kanun, tüzük ve yönetmeliklerde belirtilen esaslara uymakla ve amirler tarafından verilen görevleri yerine getirmekle yükümlü ve görevlerinin iyi ve doğru yürütülmesinden amirlerine karşı sorumludurlar. Devlet memuru amirinden aldığı emri, Anayasa, kanun, tüzük ve yönetmelik hükümlerine aykırı görürse, yerine getirmez ve bu aykırılığı o emri verene bildirir. Amir emrinde ısrar eder ve bu emrini yazı ile yenilerse, memur bu emri yapmağa mecburdur. Ancak emrin yerine getirilmesinden doğacak sorumluluk emri verene aittir.” hükmü yer almaktadır.

5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun 31 inci maddesinde; “Kanunların verdiği yetkiye istinaden yönetim kurulu, icra komitesi, komisyon ve benzeri kurul veya komite kararıyla yapılan harcamalarda, harcama yetkisinden doğan sorumluluk kurul, komite veya komisyona ait olur.” hükmüne yer verilmektedir.

Kanunların verdiği yetkiye dayanılarak kurul kararıyla yapılan ödemelerde, harcama yetkisinden doğan sorumluluğun kararı veren kurula ait olacağı yönündeki 5018 sayılı Kanun hükmünün, Üst Kurul tarafından alınan karara dayanılarak yapılan Üst Kurul üyelerinin ücret ödemeleri için de uygulama alanı bulacağı açıktır.

Dolayısıyla, İlamda, diğer sorumlu sıfatıyla kararda imzası bulunan üst kurul üyeleri ile ödeme emri belgelerinde imzası bulunan harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlileri müştereken ve müteselsilen oluşan kamu zararından sorumlu tutulmuşlarsa da; 5018 sayılı Kanunun yukarıda yer verilen 31 inci maddesine göre, söz konusu ödemeler Kurul kararına istinaden yapıldığından sadece kararda imzası olan Kurul üyelerinin sorumlu tutulması gerekmektedir. Bunun yanında, harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlilerinin mevzuata uygun olmayan söz konusu ödemeleri, defaatle karar mercii olan üst kurula arz ettikleri, ancak üst kurulun kararında ısrar ettiği dikkate alındığında, 657 sayılı Kanun’un 11 inci maddesindeki hüküm uyarınca da harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisinin sorumluluğu bulunmamaktadır.

Bu itibarla, 254 sayılı İlamın 1. maddesi ile verilen tazmin hükmünün, sorumluluktan harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisinin çıkarılmasını teminen BOZULARAK, Dairesine tevdiine karar verilmesi gerekir.

Üye ...’nın karşı oy gerekçesi;

Esas yönünden Temyiz Kurulu Kararına katılmakla birlikte;

5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun “Kapsam” başlıklı 2 nci maddesinde; bu Kanun’un, merkezi yönetim kapsamındaki kamu idareleri, sosyal güvenlik kurumları ve mahallî idarelerden oluşan genel yönetim kapsamındaki kamu idarelerinin malî yönetim ve kontrolünü kapsadığı; ancak, düzenleyici ve denetleyici kurumların, bu Kanun’un sadece 3, 7, 8, 12, 15, 17, 18, 19, 25, 42, 43, 44, 47, 48, 49, 50, 51, 52, 53, 54, 68 ve 76 78 inci maddelerine tâbi olduğu hüküm altına alınmıştır.

6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 2 nci maddesine göre, yargılamaya esas rapor, Sayıştay dairelerince yapılacak yargılamaya esas olmak üzere, denetçiler tarafından 10.12.2003 tarihli ve 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nda tanımlanan genel yönetim kapsamındaki kamu idarelerinin hesap ve işlemlerinin denetimi sırasında tespit edilen kamu zararına ilişkin düzenlenen raporu; kamu zararı ise, Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nda belirtilen kamu zararını ifade etmektedir.

Aynı Kanun’un “Yargılamaya esas rapor” başlıklı 48 inci maddesinde ise;

“(1) Genel yönetim kapsamındaki kamu idarelerinin hesap ve işlemlerinin denetimi sırasında denetçiler tarafından kamu zararına yol açan bir husus tespit edildiğinde sorumluların savunmaları alınarak mali yıl sonu itibariyle yargılamaya esas rapor düzenlenir…” hükmü yer almaktadır.

Her ne kadar, 5018 sayılı Kanun’un 2 nci maddesinde; 31, 32, 33 ve 71 inci maddeler, düzenleyici ve denetleyici kurumların tabi olacağı maddeler arasında sayılmamışsa da, 6085 sayılı Kanun’daki hükümler uyarınca, söz konusu kurumların hesap yargılamalarında 5018 sayılı Kanun ve diğer kanunlarda tanımlanan sorumlular ve sorumluluk hallerinin ve aynı zamanda 5018 sayılı Kanun’daki kamu zararı tanımının esas alınacağı aşikârdır.

5018 sayılı Kanun’un “Hesap verme sorumluluğu” başlıklı 8 inci maddesi;

“Her türlü kamu kaynağının elde edilmesi ve kullanılmasında görevli ve yetkili olanlar, kaynakların etkili, ekonomik, verimli ve hukuka uygun olarak elde edilmesinden, kullanılmasından, muhasebeleştirilmesinden, raporlanmasından ve kötüye kullanılmaması için gerekli önlemlerin alınmasından sorumludur ve yetkili kılınmış mercilere hesap vermek zorundadır.” hükmünü içermektedir. Dolayısıyla, Sayıştay yargısında sadece harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlilerinin değil; kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olan her unvandaki kamu görevlisinin kamu zararı sorumluluğu tespit edilmektedir.

5018 sayılı Kanun’un 71 inci maddesinde, kamu zararı; “kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır” şeklinde tanımlanmıştır. 6085 sayılı Kanun’un 2 nci maddesinde de, kamu zararının; Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nda belirtilen kamu zararını ifade ettiği belirtilirken 7 nci maddesinde, “Sorumlular; mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri ile illiyet bağı kurularak oluşturulan ilamda yer alan kamu zararından tek başlarına veya birlikte tazmin ile yükümlüdür.” hükmüne yer verilmiştir.

5189/1 sayılı Sayıştay Genel Kurulu Kararında belirtildiği üzere; 5018 sayılı Kanun’dan önceki mevzuatımızda mali sorumluluk için yegâne şart, mevzuata aykırılık olup, buna ilaveten zarar, kusur gibi başkaca bir şart öngörülmemiştir. Sorumlulukta sadece mevzuata aykırılığın yeterli sayıldığı bu sistem, 5018 sayılı Kanunla değiştirilmiş ve bu yeni sorumluluk sisteminde objektif (kusursuz) sorumluluk anlayışından vazgeçilmiştir. Diğer bir ifade ile, 1050 sayılı Kanun’a göre kusursuz sorumluluk esas iken 5018 sayılı Kanun’da kusurlu sorumluluk esas alınmıştır. Bu nedenle de, deruhte-i mesuliyet gibi bir sorumluluk üstlenme kurumuna da ihtiyaç duyulmamış olup; 5018 sayılı Kanun ile 6085 sayılı Kanun bağlamında yapılan hesap yargılamalarında, kamu zararının varlığına ve tazminine hükmedilmesi durumunda, kamu zararı ile buna neden olan sorumlu veya sorumlular arasındaki illiyet bağının kasıt, kusur, ihmal esasında hiçbir tereddüte mahal vermeyecek şekilde kurulması gerekmektedir. Diğer bir ifade ile, yargılama neticesinde kamu zararı ile sorumlu arasında kurulan tazmin yükümlülüğü bağı kusursuz sorumluluk sonucunu doğurmamalıdır.

5018 sayılı Kanunun 31 inci maddesinde, bütçeyle ödenek tahsis edilen her bir harcama biriminin en üst yöneticisinin harcama yetkilisi olduğu, ancak, kanunların veya Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin verdiği yetkiye istinaden yönetim kurulu, icra komitesi, komisyon ve benzeri kurul veya komite kararıyla yapılan harcamalarda, harcama yetkisinden doğan sorumluluğun kurul, komite veya komisyona ait olduğu ifade edilmiş, 32 nci maddesinde ise, bütçeden harcama yapılabilmesinin harcama yetkilisinin, harcama talimatı vermesine bağlı olduğu; harcama talimatlarının bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata uygun olmasından, ödeneklerin etkili, ekonomik ve verimli kullanılmasından ve bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken işlemlerden harcama yetkililerinin sorumlu oldukları ifade edilmiştir.

Kanun’un 33 üncü maddesine göre de, giderlerin gerçekleştirilmesi; harcama yetkililerince belirlenen görevli tarafından düzenlenen ödeme emri belgesinin harcama yetkilisince imzalanması ve tutarın hak sahibine ödenmesiyle tamamlanmaktadır. Bu süreçte, gerçekleştirme görevlileri, harcama talimatı üzerine; işin yaptırılması, mal veya hizmetin alınması, teslim almaya ilişkin işlemlerin yapılması, belgelendirilmesi ve ödeme için gerekli belgelerin hazırlanması görevlerini yerine getirmektedir.

5018 sayılı Kanun’un 31, 32 ve 33 üncü maddeleri çerçevesinde, giderin yapılmasından ödeme aşamasına kadar tüm işlemlerin harcama yetkilisinin gözetim ve denetimi altında, onun emir ve talimatı ile yürütülmesinin öngörüldüğü değerlendirilse dahi, söz konusu çıkarsamanın harcama yetkilisinin tek başına yetkili olduğu karar, işlem ve eylemler için geçerli olduğunu kabul etmek gerekmektedir. Diğer bir ifade ile, hangi tür harcama olursa olsun, karar verme ya da süreci hukuken yönlendirme konusunda yetkili olmaması durumunda, kusur sorumluluğu ilkesi nedeniyle harcama yetkilisi ve görevlendirdiği gerçekleştirme görevlisi/görevlilerinin sorumluluğundan bahsetmek mümkün olmayacaktır.

Merkezi Yönetim Harcama Belgeleri Yönetmeliği’nin 4 üncü maddesinde, harcama talimatının; kamu ihale mevzuatına tabi olmayan bir giderin idare adına geçici veya kesin olarak ödenebilmesi için giderin konusunu, gerekçesini, yapılacak iş veya hizmetin süresini, hukuki dayanaklarını, tutarını, kullanılabilir ödeneğini, tertibini, gerçekleştirme usulü ile gerçekleştirmeyle görevli olanlara ilişkin bilgileri gösteren ve harcama yetkilisinin imzasını taşıyan belgeyi, ifade ettiği hüküm altına alınmıştır.

Aynı Yönetmelik’in 5 inci maddesinde de, bütçeden nakden veya mahsuben yapılacak kesin ödemelerde Genel Yönetim Muhasebe Yönetmeliği eki 1 örnek numaralı Ödeme Emri Belgesine harcamanın çeşidine göre Yönetmelik’in ilgili maddelerinde belirtilen belgelerin kanıtlayıcı belge olarak bağlanacağı belirtilmektedir.

Her ne kadar, 5018 sayılı Kanun’un 32 nci maddesindeki “Bütçelerden harcama yapılabilmesi, harcama yetkilisinin harcama talimatı vermesiyle mümkündür. “ hükmünün lafzıyla uyumlu olmasa da, harcama belgeleri mevzuatından anlaşılacağı üzere, çok sayıda harcama için özelliklerinden dolayı harcama talimatı düzenlenmesi zorunlu görülmemiştir. Örneğin, aylıkların ödenmesinde:

Aylık ve aylıkla birlikte ödenen hakedişler için aylık bordrosu veya yurtdışı aylık bordrosu ve personel bildirimi ile duruma göre ödemenin yapıldığı ilk aya ait ödeme belgesine Yönetmelik’in ilgili bölümünde sayılan diğer belgelerin bağlanacağı belirtilmiş, ilk atamalarda, atama onayı ve işe başlama yazısının; naklen atamalarda, atama onayı, işe başlama yazısı ve personel nakil bildiriminin; askeri personelin naklen atamalarında ayrılış ve katılış bildiriminin eklenmesi öngörülmüştür.

Bu durumda ilk atamalarda, atama onayı ve işe başlama yazısı; naklen atamalarda, atama onayı, işe başlama yazısı ve personel nakil bildirimi ile ödeme sürecinin başladığı, söz konusu belgelerin ise atamaya yetkili amir tarafından onaylandığı, dolayısıyla bu harcamalar için harcama yetkilisi tarafından harcama talimatı düzenlenmediği; düzenli periyotlarda ödenen aylık ve benzeri ödemeler için harcama talimatı düzenlenmeden aylık bordrosunun ödeme emrine ekleneceği anlaşılmaktadır.

Buradan, aylık ve benzeri ödemelerin mevzuata uygun yapılmamasından kaynaklanan sorumluluğun, harcama talimatı esasında oluşan bir sorumluluk olmayıp aylık bordrosundaki hakediş bilgilerinin mevzuata uygun düzenlenmemesine ilişkin bir kusur sorumluluğu olduğu anlaşılmaktadır. Diğer bir ifadeyle, harcama talimatı düzenlenmediği halde; maaş hesaplamalarında doğrudan inisiyatif sahibi olmaları durumunda mevzuata aykırı maaş ödemelerinden kusur sorumluluğu çerçevesinde harcama yetkilisi ile gerçekleştirme görevlisi/görevlilerinin sorumluğu irdelenebilecektir.

Ancak, somut olayda kurul üyelerinin aylık ve benzeri ödemeleri Üst Kurulun kararı doğrultusunda yapılmıştır.

Somut olayda, mali ve sosyal haklar yönünden Kurul Üyelerinin 375 sayılı KHK’ye tabi olup olmadığı hususu, Kurulun İnsan Kaynakları ve Eğitim Dairesi Başkanlığınca müteaddit defa Üst Kurula sorulmuş, hatta Kurul Üyelerinin 375 sayılı KHK’nin ek 11 inci maddesi kapsamında olması gerektiği yönünde görüş bildirilmiştir. Ancak, Üst Kurul tarafından; Kurul üyelerinin Türkiye Büyük Millet Meclisi tarafından seçilmiş olmaları nedeniyle, 375 sayılı KHK’nin ek 11 inci maddesinde yer alan atanmış kurul üyelerine ilişkin düzenlemeye tabi olmadıklarına, anılan düzenlemenin Üst Kurul üyelerini kapsar nitelikte olmadığına, Üst Kurul üyelerinin mali ve sosyal haklarının hesabında, 6112 sayılı Kanun’da yer alan hüküm uyarınca işlem yapılmasına karar verilmiştir. Kurulun en son kararına üç üye muhalefet şerhi koymuştur. Kurul kararlarında öne çıkan iki husustan biri 375 sayılı KHK’ye tabi olunmaması, diğeri ise mali haklar konusunda 6112 sayılı Kanun’da belirtilen şekilde en yüksek devlet memuru ile eş değer olunmasıdır.

6112 sayılı Kanun’un “Üst Kurul üyelerinin teminatı, malî ve sosyal hakları” başlıklı 39 uncu maddesinde; “(1) Üst Kurul üyelerine en yüksek Devlet memuru için belirlenen her türlü ödemeler dâhil malî haklar tutarında aylık ücret ödenir. en yüksek Devlet memuruna ödenenlerden, vergi ve diğer yasal kesintilere tabi olmayanlar bu Kanuna göre de vergi ve diğer kesintilere tabi olmaz. 14/7/1965 tarihli ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu ve diğer mevzuat uyarınca en yüksek Devlet memurunun yararlanmış olduğu sosyal hak ve yardımlardan, Üst Kurul üyeleri de aynı usul ve esaslar çerçevesinde aynen yararlanırlar.” hükmü yer almakta olup, 15.01.2012 tarihinden sonra göreve başlayan Üst Kurul Üyelerinin aylıkları da Kurul kararları uyarınca en yüksek devlet memuru (Cumhurbaşkanlığı idari İşler Başkanı) emsal alınmak suretiyle ödenmiştir.

Diğer yandan, ... Üst Kurulu Teşkilatı ile Hizmet Birimlerinin Görev, Yetki ve Sorumluluklarına Dair Yönetmelik’in, İnsan Kaynakları ve Eğitim Dairesi Başkanlığının görev ve yetkilerinin sayıldığı 10 uncu maddesinde, bu birimin görevleri arasında “Üst Kurul personelinin kadro unvan ve sayıları, ücretleri, uygulanacak ek göstergeler, sağlanacak ücret ve mali haklar ile sosyal yardımlarla ilgili hususlarda incelemeler ve çalışmalar yapmak ve bu konularda Üst Kurula önerilerde bulunmak”, hükmü ile “Üst Kurul ve Üst Kurul Başkanı tarafından verilen diğer görevleri yapmak." hükmüne yer verilmiştir. Buradan da, İnsan Kaynakları ve Eğitim Dairesi Başkanlığının görevinin, personel uygulamaları hakkında nihai ve kesin karar merci olan Üst Kurula öneriler sunmak, bu Kurulun alacağı kararları uygulamak olduğu; Üst Kurul üyeleri ile diğer personelin tabi olacağı uygulamaları karara bağlamak, bunlara şekil vermek ve bir karar merci gibi hareket etmek olmadığı anlaşılmaktadır.

Söz konusu aylık ödemeleri herhangi bir kurul kararı olmaksızın doğrudan harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisinin imzası ile yapılmadığına göre, bu ödemelerden kaynaklanan kamu zararından sorumlu tutulabilmeleri için, ödemelerin dayanağı/gerekçesi olan ve mevzuat karşısında kusurlu olduğu Sayıştay yargısı ile tespit edilen Kurul kararı ile söz konusu kamu görevlilerinin illiyet bağının hukuki olarak izah edilebilir olması gerekmektedir. Zira, somut olayda ifade edilen mevzuata aykırılık, harcama yetkilisi ile gerçekleştirme görevlisinin bizzat kendi imzalarından ya da yaptıkları işlemden kaynaklanan değil Kurul Kararından kaynaklanan aykırılıktır.

Harcama yetkililerinin; harcamaya dayanak ve gerekçe olan kurul kararlarının mevzuata aykırılığı denetimini nasıl yapacakları, kurul kararlarının mevzuata aykırılık denetimini yapma ve aykırılık halinde işlem yapmaktan kaçınma hak ve yetkilerinin olup olmadığı, aykırılık halini nasıl raporlayacakları, idarenin işleyişi içinde böyle bir aykırılık denetimi usulünün hukuken yerinde olup olmadığı hususlarında yol gösterici kuralları içeren mevzuat düzenlemesi olmadığı gibi genel kurallar vazeden istikrarlı yargı kararları da mevcut değildir. Bu durumda, yargı denetimiyle mevzuata aykırılığı tespit edilen ya da mevzuata uygunluğuna bile karar verilebilecek olan kurul kararları için, yargı denetimi öncesinde harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlilerinden bu kararlara karşı beklenilen “hukuki meşruiyeti düzenlenmemiş direnme/kaçınma” eylemi, bu görevliler için yasal bir kural ve görev olmadığı gibi söz konusu beklenti hakkaniyet ilkesine de uygun değildir.

Her ne kadar Anayasa’nın 137 nci maddesinde, “Kamu hizmetlerinde herhangi bir sıfat ve suretle çalışmakta olan kimse, üstünden aldığı emri, yönetmelik, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi, kanun veya Anayasa hükümlerine aykırı görürse, yerine getirmez ve bu aykırılığı o emri verene bildirir. Ancak, üstü emrinde ısrar eder ve bu emrini yazı ile yenilerse, emir yerine getirilir; bu halde, emri yerine getiren sorumlu olmaz.” hükümleri ile, benzer şekilde 657 sayılı Kanun’un 11 inci maddesinde, “Devlet memuru amirinden aldığı emri, Anayasa, kanun, Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi ve yönetmelik hükümlerine aykırı görürse, yerine getirmez ve bu aykırılığı o emri verene bildirir. Amir emrinde ısrar eder ve bu emrini yazı ile yenilerse, memur bu emri yapmağa mecburdur. Ancak emrin yerine getirilmesinden doğacak sorumluluk emri verene aittir.” hükümleri yer alsa da; bu mevzuat hükümlerinin yönetim kurulu, icra komitesi, komisyon ve benzeri kurul veya komite kararıyla yapılan kamu harcamalarında uygulanıp uygulanamayacağı, uygulanabilecek ise hangi usulde uygulanacağı ya da yönetim krizine neden olunmadan nasıl uygulanacağı hususları da düzenlenmiş değildir.

Yukarıda belirtildiği üzere, kamu harcamasının gerekçesi/dayanağı/talimatı olan yönetim kurulu, icra komitesi, komisyon ve benzeri kurul veya komite kararları üzerinde harcama biriminin mevzuata uygunluk denetimi yapabilmesinin usul ve esaslarına yönelik yasal düzenleme olmaksızın, söz konusu kurul kararlarının uygulanıp uygulanmaması hususunda harcama yetkilileri ile gerçekleştirme görevlilerinin inisiyatif kullanmalarının beklenilmesi yasal düzenlemeyle uyarlı olmayacaktır.

Harcama yetkilileri ile gerçekleştirme görevlilerinin kurul kararının oluşmasına katkıları olmadığı durumlarda, kurul kararından kaynaklanan kamu zararından sorumlu tutulmamaları gerekmektedir. Aksi durumda, kurul kararlarının sonuçlarından harcama yetkilileri ile gerçekleştirme görevlilerinin de sorumlu tutulmaları hakkaniyet ilkesine uygun olmayan bir külfet yüklenmelerine neden olacaktır. Dolayısıyla, harcama yetkilisi ile gerçekleştirme görevlisinin Kurul kararı uyarınca işlem tesis etmeleri sonucunda oluşan kamu zararından, ödeme emri belgeleri üzerinde sadece imzaları bulunması nedeniyle sorumlu tutulmaları kusur sorumluluğu ilkesine ve kamu zararı mevzuatına aykırıdır.

Bu itibarla, 254 sayılı İlamın 1. maddesi ile verilen tazmin hükmünün, sorumluluktan harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisinin çıkarılmasını teminen BOZULARAK, Dairesine tevdiine karar verilmesi gerekir.