Sayıştay 8. Dairesi 50843 Kararı - Genel Bütçe İhale Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Genel Bütçe Kapsamındaki İdareler

• Yılı: 2015

• Daire: 8

• Dosya No: 50843

• Tutanak No: 55257

• Tutanak Tarihi: 24.05.2023

• Konu: İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Konu: Dinlenme Yeri Tesislerin İşletme Bedeli

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

398 sayılı Ek İlamın 1’inci maddesi ile; 15.10.2003 tarihinde işletmeci … Tic. Ltd. Şti. ile sözleşmesi imzalanan “…Dinlenme Yeri Kapı Girişi ve Tüm Tesislerin İşletmeciliği İşi” ne ilişkin olarak; … Genel Müdürlüğü tarafından kurulan inceleme komisyonunun ... tarihli raporuna istinaden 2006-2009 yıllarında plaj kullanım alanı için sözleşme bedeli üzerinden %50 indirimli olarak belirlenen işletme bedelinden, … Mal Müdürlüğünce ecrimisil alındığı gerekçesi ile vazgeçilmesi suretiyle gelir kaybına sebebiyet verilmesi sonucu oluşan (ve Maliye Bakanlığınca tahakkuk ettirilen ecrimisil tutarlarının işletme bedelinden düşülmesi suretiyle hesaplanan) … TL kamu zararının sorumlularından tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir.

Öncesinde;

163 sayılı Asıl İlamın 1/A maddesinde; aynı konuda hesaplanan … TL kamu zararının … (… Genel Müdürü), … (… Şube Müd.), … (… Bölge Müd.) ile … (… Müdürü)’den müştereken ve müteselsilen tazminine karar verilmişti.

Bu hükme karşı sorumluların temyize başvurması sonucu Temyiz Kurulu’nun 06.11.2019 tarih ve 46792 tutanak sayılı Kararında;

“…

“… Mal Müdürlüğü’nün ... tarih ve … sayılı yazısında plajın 5.978,21 m2 olduğu açıkça belirtilmiştir. (Ancak bu belirtilen 5.978,21 m2 kullanılan alanları değil, maksimum kullanılabilecek alanı ifade etmektedir.) … Mal Müdürlüğünün aynı yazısında 2004-2005-2006-2007-2008-2009 yılları itibari ile fiilen kullanılan alanlara yönelik yapılan tespitler kapsamında işletmecinin plaj aktiviteleri için kullandığı alanlar da açıkça belirtilmiştir. … Mal Müdürlüğü tarafından yapılan tespitler kapsamında işletmecinin plaj aktiviteleri için toplam plaj alanının ne kadarının kullanıldığı Tablo-1’de yer almaktadır.”

İddiası ve bu iddia ile ilgili olarak %2,34 ile %11,84 oranları arasında değişen oranlarda plaj kullanımı olduğu belirtilmiş ise de;

... tarihli “İnceleme Raporu” ve İşletmeci ile İdare arasında imzalanmış bulunan ... tarihli “Mutabakat Zaptı” söz konusu plaj alanlarının %50 kapasite ile kullanıldığı varsayımı ile düzenlenmiş ve taraflar da bu durumu kabul etmiş olduğundan sorumluların bu itirazı yerinde görülmemiştir.

Ancak, İdarenin yapmış olduğu uygulama söz konusu ... tarihli “İnceleme Raporu” ve İşletmeci ile İdare arasında imzalanmış bulunan ... tarihli “Mutabakat Zaptı” esas alınarak yapılmış olduğu halde, ilamda söz konusu inceleme raporunu düzenleyenler ve mutabakat zaptını imzalayanlar adına tazmin hükmedilmemiştir.

…

Esas yönünden; tesisin işletilmesi ile ilgili ifadeler ilama tam olarak yansıtılmamıştır. Kamu zararı hesabının şezlongların konulduğu alanın dışında da kullanımlar olmuş olabileceği için muhammen bedelin değil fiilen kullanılan alanların esas alınarak hesaplanması gerekir.

Sorumluluk yönünden; inceleme raporu/mutabakat zaptı sözleşmenin yürütülmesi için esas alındığı halde sorumluluklar tespit edilirken inceleme raporu/mutabakat zaptını imzalayanların sorumluluğa dahil edilmemesi ve 2010 yılında göreve başlayan sorumlunun daha önce yapılmış işlemlerden sorumlu tutulmuş olması mevzuata uygun değildir. Ayrıca sorumlulukların hesaplanan kamu zararı ile ilgili yıllarda görev yapanlara yüklenmesi gerekir.

Bu itibarla, 163 sayılı ilamın 1/A fıkrasıyla verilen tazmin hükmünün BOZULMASINA ve yukarıda belirtilen hususlar doğrultusunda tazmin hükmünün sorumluluk ve kamu zararı tutarının yeniden belirlenmesini teminen hüküm tesisi için dosyanın ilgili DAİRESİNE TEVDİİNE, oy çokluğuyla, karar verildi.” denilerek 163 sayılı İlamın 1/A maddesindeki tazmin hükmü hem esastan (kamu zararı tutarının yeniden belirlenmesi için) hem de sorumluluktan bozulmuştur.

İlgili Daire, bozma Kararı üzerine yaptığı yargılama sonucu düzenlediği işbu temyize esas 398 sayılı Ek İlamın 1’inci maddesinde;

Konunun esası ile ilgili olarak “kamu zararı hesabında sözleşme koşullarına göre kiralanan alan için ödenmesi gereken yıllık işletme bedelinin esas alınması gerektiği, kiraya verilen alanın fiilen ne kadar kullanılıp kullanılmayacağının işletmecinin takdirinde olduğu, fiili kullanım alanına göre kamu zararı hesabının sözleşme koşullarına uymayacağı”, ifade ederek kamu zararı tutarında bir değişiklik yapmamış ve olayda başlangıçta bulunan … TL kamu zararının olduğu kabul edilmiştir.

Sorumluluk yönünden ise; kamu zararı, bedellerin tahsilinden vazgeçilmesini içeren bir inceleme raporu hazırlanması, onaylanması ve mutabakat zaptı imzalanarak komisyon kararının uygulanması ile gerçekleştiği için;

Söz konusu işlemlerle ilgili fiili bir görevi olmayan ve söz konusu tarihlerde bahsi geçen görevlerde bulunmadığı anlaşılan … Eski Genel Müdürü …’ın, … Müdürü …’nın, … Bölge Müdürü …’ın, … Eski Genel Müdürü …’ın ve … Uzmanı …’ün yine söz konusu işlemlerin Genel Müdürlük tarafından yürütülmüş olması dolayısıyla bu işlerle ilgili bir dahli olmadığı anlaşılan … Şefliğinde görevli … ve …’nun oluşan kamu zararından sorumluluklarının bulunmadığına karar verilmiş ve sonuçta … TL tutarındaki kamu zararının;

İnceleme raporunu hazırlayan komisyonda yer alan Diğer Sorumlular … (…Mühendisi), … (Şube Müd. V.), … (İnşaat Müh.), … (Şube Müd. Komisyon Başkanı), inceleme raporunu onaylayan Diğer Sorumlu … (… Eski Genel Müdürü), mutabakat zaptını imzalayan Diğer Sorumlular … (… İl Müdürü) ve … (… Şube Müd. V.)’dan müştereken ve müteselsilen tazminine karar verilmiştir.

Bu defa 398 sayılı Ek İlam hükmüne karşı sorumlular tarafından temyiz kanun yoluna başvurulmuştur.

Usul yönünden inceleme:

Sorumlular tarafından ek ilama müstenit olarak gösterilen ... tarihli komisyon raporunun hazırlandığı ve işleme konulduğu … Bakanlığı 2010 yılına ait hesabın mülga 832 sayılı Sayıştay Kanunu hükümlerine göre yargılandığı ve çıkan ilamdaki “maadasının beraatı” hükmü kapsamında söz konusu iş ve işlemlerin ibra edildiği, buna rağmen 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’na tabi olarak 2015 yılı denetimlerinde hesabın tekrar gündeme getirilerek kamu zararı kararı verilmesinin hukuk güvenliği ilkesine aykırı olduğu ve yetki ve kanuna aykırılıktan ilam hükmünün usulden kaldırılması gerektiği ifade edilmiştir.

6085 sayılı Kanunun “Sayıştayın yetkileri” başlıklı 6’ncı maddesi 4’üncü fıkrasında;

“(4) Sayıştay, kamu idarelerinin hesap, işlem ve faaliyetleri ile mallarını, hesap veya faaliyet dönemine bağlı olmaksızın yılı içinde veya yıllar itibariyle denetleyebileceği gibi sektör, program, proje ve konu bazında da denetleyebilir.” denilmiştir.

Bununla birlikte 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun “Zamanaşımı” başlıklı 74’üncü maddesinde; “Kamu zararının meydana geldiği ve bu Kanunda belirtilen para cezalarının verilmesini gerektiren fiilin işlendiği yılı izleyen malî yılın başından başlamak üzere zamanaşımını kesen ve durduran genel hükümler saklı kalmak kaydıyla onuncu yılın sonuna kadar tespit ve tahsil edilemeyen kamu zararları ile para cezaları zamanaşımına uğrar.” denilmiştir.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri dikkate alınarak; işletme bedelinin tespitine ilişkin komisyon raporu ve raporun onaylanması ve akabinde taraflarca mutabakat zaptı yapılması karar ve işlemleri, 832 sayılı Kanunun yürürlükte olduğu 2010 yılında gerçekleşmiş ise de, söz konusu karar ve işlemlerden kaynaklı kamu zararının, 6085 sayılı Kanunun 6’ncı maddesinin verdiği yetki kapsamında sonraki yıllarda 10 yıllık zamanaşımı süresi içinde tespit edildiği anlaşıldığından, konunun 2015 yılı hesabı içerisinde yer almasında ve 6085 sayılı Kanuna göre hükme bağlanmasında yetki ve kanuna aykırılıktan dolayı bir uygunsuzluğun olmadığı değerlendirilmiştir. Bu nedenle; sorumluların yukarıda belirtilen usul itirazları reddedilerek konunun esastan görüşülmesine geçilmiştir.

Esas yönünden inceleme:

… Bakanlığı … Genel Müdürlüğü tarafından 2886 sayılı Kanuna göre 18.09.2003 tarihinde ihalesi yapılan ve 15.10.2003 tarihinde taraflar arasında sözleşmesi imzalanan “…Dinlenme Yeri Kapı Girişi ve Tüm Tesislerin İşletmeciliği İşi” yıllık … TL (+KDV) işletme bedeli karşılığında (her yıl TEFE oranında artırılmak üzere) işletmeci … Tic. Ltd. Şti. uhdesine bırakılmıştır. İşin süresi ilk sözleşmeye göre 15.10.2003-31.12.2012 tarihleri arasındaki 9 yıl 2 ay 16 gündür. Daha sonra sözleşme süresi 03.11.2011’de 29 yıla uzatılmıştır.

… mesire yerinde bulunan tüm taşınmazlar işletilmek üzere (toplam 42.059,00 m2’lik … alanda bulunan konaklama üniteleri, restoran, büfe, toplantı salonu, 5.978,21 m2’lik plaj alanı, kapı girişleri) 15.10.2003 tarihinde düzenlenen devir teslim tutanağı ile işletmeciye devredilmiştir. İşletmeciliğin başlangıç yılı olan 2003’te ve 2004’te işletme bedeli düzenli olarak ödenmiştir.

…Belediyesi tarafından daha önce verilen geçici işyeri açma ruhsatının 31.10.2004 tarihinde süresi dolduğundan, 19.11.2004 tarihinde alanda bulunan tesisler yapı ruhsatı ve yapı kullanma izni olmadığından mühürlenmiş ve faaliyetleri durdurulmuştur. İşletmecinin işletmenin kapatıldığı 19.11.2004 tarihinden işletmenin açılacağı tarihe (turizm işletme belgesi alıncaya) kadarki işletme bedellerinden gözden geçirilmesi ve bu hususta mutabakata varılmasını talep etmesi üzerine;

…Genel Müdürlüğü Makamının ... tarih ve … sayılı Olur’u ile bir komisyon kurulmuş, söz konusu komisyonun hazırladığı ... tarihli inceleme raporunda dosya ve arazi incelemesi yapılarak; konaklama üniteleri, restoran ve toplantı salonunun 2005, 2006, 2007, 2008 ve 2009 yıllarında kullanılmadığı tespit edilmiş ve bu dönem için söz konusu işletmecilik faaliyetlerinden bedel alınmaması, bu dönemde faaliyet gösterdiği tespit edilen plaj ve büfe işletmeciliği için ise muhammen bedellerinden %50 indirimli olarak hesaplanan işletme bedellerinin tahsil edilmesi uygun görülmüştür.

Daha sonra Genel Müdürlüğünün ... tarih ve … sayılı Olur’u ile yeni bir komisyon daha kurulmuş, bu komisyonun hazırladığı ... tarihli inceleme raporunda ise; önceki inceleme raporuna atıf yapılarak herhangi bir faaliyetin olmadığı 2005 yılında hiç işletme bedeli alınmaması, 2006, 2007, 2008 ve 2009 yıllarında ise büfe için %50 indirimli işletme bedelinin tahsil edilmesi, plaj alanı için ise Mal Müdürlüğünce ecrimisil alındığından ayrıca işletme bedeli alınmaması uygun görülmüştür. İnceleme raporunda belirlenen hususlar çerçevesinde taraflar arasında 30.11.2010 tarihinde mutabakat zaptı imzalanmıştır.

Yapılan incelemede; komisyonca plaj aktiviteleri için işletme bedeli %50 indirimli belirlendiği halde, indirimli işletme bedelinin tamamından, Mal Müdürlüğünce ecrimisil alındığı gerekçesi ile vazgeçildiği, ancak Mal Müdürlüğünce alınan ecrimisil bedellerinin, Genel Müdürlükçe tahsilinden vazgeçilen işletme bedellerinin çok altında olduğu görülmüştür. Aynı alan için iki kamu kurumunca bedel tahsil edilmesinin hakkaniyete uymayacağı kabul edilmekle birlikte; Bakanlığın ecrimisil ödendiği gerekçesi ile kendi sözleşmesel alacağından vazgeçmesi nedeniyle ecrimisil bedelini aşan ve tahsilinden vazgeçilmiş olan tutar kadar gelir kaybına yol açarak kamu zararına sebebiyet verdiği anlaşılmıştır.

Sorumlularca temyiz dilekçelerinde, kamu zararının sözleşmeye esas toplam plaj alanı esas alınarak değil de Mal Müdürlüğünün tespit ettiği filli kullanım alanlarına göre hesaplanması gerektiği ileri sürülse de; ihale kapsamındaki 5.978,21 m2’lik plaj alanı yıllık bedel tespit edilerek işletmeciye verilmiş olduğundan kamu zararı hesabı yapılırken bu alan için sözleşmeyle tespit edilmiş olan ve ödenmeyen işletme bedelinin esas alınması gerekmektedir. Mecurun ne kadarının fiilen kullanılıp kullanılmadığı işletmecinin takdirinde olup, sözleşme bedelini etkilememektedir.

Sorumluluk yönünden inceleme:

Ek İlamda; kamu zararından inceleme raporunu hazırlayan komisyonda yer alanlar, söz konusu raporu onaylayan … Eski Genel Müdürü ile beraber mutabakat zaptını imzalayan … ve … sorumlu tutulmuştur.

Bu kez sorumlu … tarafından; komisyon marifetiyle belirlenen bedellerin Genel Müdürlüğün 06.08.2010 tarih ve … sayılı yazısı ile uygun bulunarak mutabakat zaptı imzalanması ve bedellerin tahsilatının sağlanması için …İl Müdürlüğüne talimat gönderildiği, bu talimat doğrultusunda imzalanan mutabakat zaptının Genel Müdürlük talimatının uygulanmasından ibaret olduğu, şahsının ve İl Müdürü …’in inceleme raporunda belirtilen ve Genel Müdürlükçe uygun bulunan hususları değerlendirmek ya da sorgulamak gibi bir yetkisi bulunmadığından, sorumluluklarının kaldırılması talep edilmiştir.

Somut olayda kamu zararı; plaj alanı için sözleşme ile belirlenmiş işletme bedelinin tahsilinden vazgeçilmesini içeren inceleme raporu hazırlanması, onaylanması ve akabinde mutabakat zaptı imzalanmasından ibaret mevzuata aykırı düzenlenmiş iş ve işlemlerden kaynaklandığından, bu süreçte görev yapan tüm kişilerin, görev ve yetkileri kapsamında yaptığı söz konusu işlemlerden doğan kamu zararından, 5018 sayılı Kanunun 38’inci maddesi hükmü çerçevesinde sorumluluğu bulunmaktadır. Bu nedenle, sorumluluk itirazları uygun görülmemiştir.

Bu itibarla; “... Dinlenme Yeri Kapı Girişi ve Tüm Tesislerin İşletmeciliği İşi” nde 2006-2007-2008-2009 yıllarında plaj alanı için %50 indirimli belirlenmiş işletme bedelinin tahsilinden vazgeçilmesi ile Ek İlamda hesaplanan tutarda kamu zararına sebebiyet verildiği anlaşıldığından, konu ile ilgili olarak temyize başvuran sorumluların tüm itirazları reddedilerek, 398 sayılı Ek İlamın 1’inci maddesi ile verilen … TL’lik tazmin hükmünün TASDİKİNE,

(Temyiz Kurulu Başkanı-…. Daire Başkanı … ile Üye …, Üye …, Üye … ve Üye …’in karşı oy gerekçesi karşısında) oy çokluğuyla,

6085 sayılı Kanunun 57’nci maddesi gereği bu Kararın yazılı bildirim tarihinden itibaren on beş gün içerisinde Sayıştay’da karar düzeltilmesi yolu açık olmak üzere,

Karar verildiği 24.05.2023 tarih ve 55257 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

Karşı oy gerekçesi

Temyiz Kurulu Başkanı-... Daire Başkanı …, Üye …, Üye …, Üye …:

Temyize konu Ek İlamdaki tazmin hükmü; ... tarihli komisyon raporunda 2006-2009 yıllarında kısmen açık olan plaj alanına ilişkin %50 indirimli belirlenen işletme bedelinden Mal Müdürlüğünce ecrimisil alınması sebebiyle vazgeçilmesinin sözleşmeye aykırı olduğu ve bu yolla ecrimisil bedelini aşan ve tahsilinden vazgeçilmiş tutar kadar (gelir kaybına) kamu zararına sebebiyet verildiği gerekçesine müstenit verilmiştir.

Ancak savunmalarda da detaylı anlatıldığı üzere; … Dinlenme Yeri Tesisleri İşletmeciliği işine ait ihale sözleşmesinin imzalanmasından sonra …Belediyesi tarafından sahada bulunan tesislerin inşaat ve yapı kullanım ruhsatı olmadığından mühürlendiği, işletmecinin malik İdarenin bir takım yasal yükümlülüklerini yerine getirmemesinden dolayı gerekli ruhsat ve izinleri alamadığı bu yıllarda konaklama üniteleri, restoran ve toplantı salonunun kapalı olduğu, herhangi bir faaliyet göstermediği, plaj alanları ile büfenin ise sınırlı imkânlarla minimum düzeyde işletildiği anlaşılmış olup, işletmecinin bu hususu beyan eden dilekçe ile İdareye başvurarak Anayasanın 25’inci maddesi son fıkrası ve Borçlar Kanununun 250’nci maddesi hükmü gereğince işletme bedellerinde tenzilat uygulanmasını talep ettiği görülmüştür.

Bu bağlamda; somut olayda idarenin kusuru ile müstecirin faaliyetlerine ve çalışmasına engel teşkil edilerek gelir kaybına sebebiyet verildiği ortada olup, ihale sözleşmesinin 66’ncı maddesinde idarenin sebebiyet verdiği hallerin mücbir sebep sayılacağı, 67’nci maddesinde sözleşme hükümlerinin mücbir sebep olmaması halinde aynen uygulanacağı kural olarak yer aldığından, işletmecinin kusurundan kaynaklanmayan ve işletme hakkının tam olarak kullanılmasına engel teşkil eden bu hususta taraflar arasında yaşanan uyuşmazlığın, sözleşmenin belirtilen ilgili hükümleri ve Borçlar Kanununun 250’nci maddesi hükmü çerçevesinde karşılıklı anlaşmaya dayalı olarak ortaya çıkan ... tarihli komisyon raporu ve akabinde imzalanan mutabakat zaptı ile sözleşme hükümlerinin sonradan oluşan koşullara uyarlanması yoluyla çözüme kavuşturulduğu anlaşıldığından, işletme bedeli hesaplama yöntemi ve tutarları ile alakalı olarak yapılan işlemlerde mevzuata aykırı bir durum söz konusu değildir.

Bu itibarla; … Dinlenme Yeri Tesisleri İşletmeciliği işinde 2005-2009 yıllarına ilişkin olarak ... tarihli komisyon raporu ve mutabakat zaptında yapılan işletme bedeli tespitinin mevzuatına uygun olduğu ve kamu zararına sebebiyet verilmediği anlaşıldığından, sorumluların temyiz itirazları kabul edilerek, 398 sayılı Ek İlamın 1’inci maddesi ile verilen … TL tutarındaki tazmin hükmünün KALDIRILMASINA karar verilmesinin uygun olacağı değerlendirilmektedir.

Üye …:

Yukarıda İlam hükmünün usul ve esası yönünden yukarıda açıklanan çoğunluk görüşüne katılarak hükmün usul ve esastan hukuka uygun düzenlendiği değerlendirilmekle birlikte; hüküm, sorumluluk yönünden aşağıda yapılan açıklamalar çerçevesinde hukuka uygun değildir.

Şöyle ki; kamu zararından ... tarihli inceleme raporunu hazırlayanlar ve söz konusu raporu onaylayan … Eski Genel Müdürü ile beraber mutabakat zaptını imzalayan … ve … sorumlu tutulmuştur.

Bu kez sorumlu … tarafından; komisyon marifetiyle belirlenen bedellerin Genel Müdürlüğün 06.08.2010 tarih ve … sayılı yazısı ile uygun bulunarak mutabakat zaptı imzalanması ve bedellerin tahsilatının sağlanması için … İl Müdürlüğüne talimat gönderildiği, bu talimat doğrultusunda imzalanan mutabakat zaptının Genel Müdürlük talimatının uygulanmasından ibaret olduğu, şahsının ve İl Müdürü …’in inceleme raporunda belirtilen ve Genel Müdürlükçe uygun bulunan hususları değerlendirmek ya da sorgulamak gibi bir yetkisi bulunmadığından, sorumluluklarının kaldırılması talep edilmiştir.

Yapılan incelemede; plaj aktiviteleri için işletmeciden tahsil edilecek bedellerin Genel Müdürlük Makamının Olur’u ile kurulan komisyon marifetiyle belirlendiği, komisyonca hazırlanan raporun yine Genel Müdürlük Makamının 05.08.2010 tarih ve …sayılı yazısında “uygundur” derkenar notu ile uygun bulunarak 06.08.2010 tarih ve … sayılı yazısı ile de mülga … İl Müdürlüğüne bundan sonra mutabakat zaptı imzalanarak komisyon raporunda belirlenmiş bedellerin tahsilatı ve Genel Müdürlüğe gönderilmesi talimatının verildiği görülmüştür. Bu bağlamda; Genel Müdürlükçe kurulmuş bir komisyon tarafından belirlenmiş ve Genel Müdürlükçe de onaylanmış hususları olduğu gibi mutabakata bağlayan ve bu aşamada karara bağlanmış hususları yeniden değerlendirmek ve sorgulamak gibi görev ve yetkisi bulunmayan … ve …’in kamu zararından sorumlu tutulamayacağı değerlendirilmektedir.

Bu itibarla; … ve …’in temyiz itirazları yerinde bulunarak; mutabakat zaptını imzalayan söz konusu kişilerin kamu zararı sorumluluğunun kaldırılmasını teminen 398 sayılı Ek İlamın 1’inci maddesi ile verilen tazmin hükmünün sadece bu yönüyle BOZULMASI uygun olur.