Sayıştay 8. Dairesi 49726 Kararı - Yüksek Öğretim Çeşitli Konular

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Yüksek Öğretim Kurumları

• Yılı: 2018

• Daire: 8

• Dosya No: 49726

• Tutanak No: 52609

• Tutanak Tarihi: 14.12.2022

• Konu: Çeşitli Konuları İlgilendiren Kararlar

KARAR

Rektörlük konutuna yaptırılan kümes için alınan melzeme bedelinin Üniversite bütçesinden karşılanması;

2. 189 sayılı İlamın 10. maddesiyle; Rektörlük konutuna yaptırılan kümes için alınan 130 metre panel çit, 426 metre 40x40x3 mm kutu profil ve 20 adet trapez sac malzemesinin bedelinin Üniversite bütçesinden karşılandığı gerekçesiyle … TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir.

Yukarıda adı geçen sorumlu (…), İlamın bu maddesine ilişkin olarak temyiz dilekçesinde İlamın 8. maddesine ilişkin olarak yukarıda belirttiği hususları aynen tekrar etmiştir.

Aynı ilam maddesi ile ilgili olarak (Yapılan Harcamaya Yönelik Talimatı Veren) Diğer Sorumlu sıfatıyla temyiz talep eden Genel Sekreter Vekili …, kendi gündem sırasında görüşülen dosyasındaki temyiz dilekçesinde özetle; konunun daha iyi anlaşılabilmesi adına Kurulumuza konu hakkında kısaca bilgi vermek istediğini, şöyle ki;

1. Yapılan işin niteliği ve ne olduğu ile ilgili olarak; İlamda kamu zararına sebebiyet verdiği iddia olunan işin kamu ihale mevzuatına göre “yapım işi” olarak nitelendirilen ufak çaplı bir inşaat ve imalat işi olduğunu, Rektörlük konutuna kümes yapılmasından ibaret olan bu yapım işinin mevsimsel zorunluluklardan kaynaklı ve ihtiyaca binaen yapılmış basit sıradan bir yapım işi olduğunu, bu yapım işinin Yapı İşleri ve Teknik İşleri Daire Başkanlığının gözetiminde ve kontrolünde yapılmış olup imalatlarının 4734 ve 4735 sayılı Yasalara, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğine göre gerçekleştirildiğini, kümesin yapılmasıyla mevcudu olmayan bir işin ilk kez yapıldığını ve bu işin Rektörlük konutunun mütemmim cüzü olduğunu, ortada kişisel harcama ile yapılması gereken bir işin kesinlikle bulunmadığını, konutun mutfağı veya herhangi bir odası, garajı veya deposu konut için hangi anlamı ifade ediyorsa yapılan kümesin de o anlamı taşıdığını, başka bir deyişle ifade edilecek olunursa; kümesin asıl taşınmazın bir eklentisi ve ayrılmaz bir parçasına büründüğünü, yapılan kümesin parçası olarak kalmaya devam edeceğini,

2. Dairenin verdiği kararda özetle; Kamu Konutları Kanununun 6. maddesinin yürürlükten kaldırılması nedeniyle Kamu Konutları Yönetmeliğin “Konutların İşletme, Bakım ve Onarım Giderlerinin Karşılanması” başlıklı beşinci bölümde yer alan 26 ncı, 27 nci ve 28 inci maddelerinin uygulama kabiliyeti kalmadığını, bu manada Tebliğ’e bakılması gerektiğini ve Tebliğ’de de bu yapım işinin (yani kümes yapılması işinin) İdarece karşılanacağı yönünde bir hükme yer verilmediğini ifade ettiğini, öncelikle bu değerlendirmenin hukuka aykırı olduğunu ifade etmek istediğini, şöyle ki; konuta kümes yapılması işinin Yönetmelikte ifadesini bulan bir bakım onarım ve yenileme işi kesinlikle olmadığını, yapılan işin bakım, onarım ve yenilemeden öte yeni bir iş olarak değerlendirilmesi gerektiğini (tıpkı ihtiyaç üzerine Rektörlük konutuna su deposu ve garaj yapılması işi gibi), bakım onarım ve yenileme kavramlarının var olan, fizik alemde mevcut bulunan bir işle ilgili kavramlar olduğunu, yağmur suları nedeniyle zaman içerisinde çöken bir duvarı yeniden sağlamlaştırmanın bakım ve onarım olarak değerlendirilebileceğini veya boyası eskiyen bir binayı yeniden boyatmanın yenileme, bakım veya onarım olarak nitelendirilebileceğini, ancak panel çatı imalatının bu manada bir bakım onarım ve yenileme iş olarak kabul edilemeyeceğini, o halde şayet bu iş bakım, onarım ve yenileme olarak değerlendirilemeyecekse gerek 294 gerekse de 339 nolu Tebliğ hükümlerine göre sorunun ele alınmasının da mümkün olamayacağını,

3. Dairenin kararında maalesef ki yukarıdaki açıklamalarına aykırı bir biçimde öncelikle 294 ve 339 nolu Tebliğ’lerden hareketle sorumlu olduğunu ifade ettiğini, kanunlar hiyerarşisinde yönetmeliğin tebliğden önce geldiğini, tebliğin üst normlara aykırı olamayacağı bilinen bir hukuk kuralı olup, şayet böyle bir aykırılık varsa tebliğin ilgili maddesinin dikkate alınmayacağını ve üst normun uygulanacağını, somut olaya dönülecek olursa; yukarıda Yönetmeliğin ncı 27 nci ve 28 inci maddelerinin halen yürürlükte olduğunu dile getirdiklerini, bu durumda Tebliğ’den önce Yönetmeliğe bakılacağını ve Yönetmelik dahi konut için yapılacak olan esaslı bakım ve onarımın başka bir deyişle olağan kullanım gideri olarak nitelendirilemeyecek konut giderinin idarece karşılanacağını öngördüğüne göre (Yön. Md. 26/a-2. alt bent) ortada şahsı tarafından karşılanması gereken bir harcamanın kesinlikle bulunmadığını, zira yapılan işin olağan kullanımdan kaynaklı küçük bir tamirat olarak nitelendirilemeyeceğini,

4. Bir an için yukarıda atıfta bulunulan Tebliğlere göre dahi mesele ele alınırsa yine ortada bir kamu zararının mevcudiyetinden bahsetmenin mümkün olamayacağını, şöyle ki; 294 ve 339 nolu Tebliğler birlikte değerlendirildiğinde bu Tebliğlerde hangi harcamaların konutta oturanlarca ve hangi harcamaların ilgili idarece karşılanacağının tek tek yazıldığının görüleceğini, bu kapsamda 294 nolu tebliğdeki EK 5 isimli tablonun 17. sırasına bakıldığında çatı onarımlarının idarece karşılanacağı açıkça yazıldığına göre konuta kümes yapma işinin evleviyetle idarece karşılanması gerektiğini, benzer düzenlemenin 339 nolu Tebliğ ile güncellenen Ek 5 nolu tablonun 15. sırasında da bulunduğunu, o halde tıpkı Daire gibi düşünülecek olursa ve somut uyuşmazlığın Tebliğ hükümlerine çözülmesi gerektiği kabul edilse bile ilgili Tebliğlerde esaslı bakım onarım giderinin idarece karşılanması gerektiği yazılı olduğuna göre o halde ihtiyaç üzerine ilk defa yapılacak bir yapım işi için lazım gelen masrafların idarece karşılanmasının evleviyetle kabul edilmesi gerektiğini,

5. Daire kararında kümes bedelinin ilgililerden tahsil edilmesi gerektiğine hükmedildiğini, kesinlikle ama kesinlikle kabul anlamına gelmemek kaydıyla bir an için kümes yapım işi bedelinin sorumlularca karşılanması gerektiğine karar verilse bile bu konuda bir mahsuplaşma yapılmamış olmasının da hukuka aykırı olduğunu, zira kümes yapım işinin İdare için değer oluşturduğunu, malvarlığında bir artışa yol açtığını, bu durumda İdarenin tek bir çivi çakmadan bedavadan kümes sahibi olduğunu, bu durumun Borçlar Hukukunda sebepsiz zenginleşme olarak değerlendirildiğini, İdarenin kümes yapım işi masrafının isabet ettiği … TL tutarında sebepsiz zenginleşeceğini, ancak şahsi malvarlığımda haksız yere … TL tutarında bir azalma meydana geleceğini, işte bu durumun Borçlar Hukukunda sebepsiz zenginleşme olarak adlandırıldığını, haksız zenginleşmeye yol açmaması adına bile olsa kümes imalatının İdare için oluşturduğu artı değer göz önüne alınarak öncelikle herhangi bir tazmine hükmedilmemesini; bunun kabul edilmemesi durumunda ise takas ve mahsuplaşma yapılmasını da talep ettiğini,

6. Diğer yandan rapor ve kararda Üst Yönetici olarak sorumlu olduğunun ifade edildiğini, ancak 5018 sayılı Yasanın harcama sürecinde yer almayan üst yöneticiler için mali sorumluluk öngörmediği ilkesinin de dikkate alınmadığını

Yukarıda arz ve izahına çalıştığım sebeplerden; İlamda hüküm altına alınan kamu zararının gerçekleşmediğinin tespiti ile tarafınca gerçekleştirilen işlemlerin hukuka uygunluğuna karar verilmesini ve hakkında herhangi bir tazmin hükmüne karar verilmemesini Kurulumuza arz etmiştir.

Yukarıda adı geçen sorumlu (…), kendi gündem sırasında görüşülen dosyasındaki temyiz dilekçesinde İlamın 8. maddesine ilişkin olarak yukarıda belirttiği hususları aynen tekrar etmiştir.

(Sorumlu …’nın dosyası için geçerli) Başsavcılık mütalaası, işbu dosyanın 1. sırasında İlamın 8. maddesine yönelik yukarıda belirtilen Başsavcılık mütalaası ile tamamen aynıdır.

(Sorumlu …’nun dosyası için geçerli) Başsavcılık mütalaası, işbu dosyanın 2. sırasında İlamın 10. maddesine yönelik yukarıda belirtilen Başsavcılık mütalaası ile tamamen aynıdır.

(Sorumlu …’un dosyası için geçerli) Başsavcılık mütalaası, işbu dosyanın 1. sırasında İlamın 8. maddesine yönelik yukarıda belirtilen Başsavcılık mütalaası ile tamamen aynıdır.

İşbu dosyayla duruşma talebinde bulunan sorumlu … ve aynı ilam maddesi ile ilgili olarak kendi gündem sırasında görüşülen dosya ile duruşma talebinde bulunan sorumlu … ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

Temyize konu işbu ilam maddesinde tazmin hükmü, Rektörlük konutuna yaptırılan kümes için alınan 130 metre panel çit, 426 metre 40x40x3 mm kutu profil ve 20 adet trapez sac malzemesinin bedelinin Üniversitenin bütçesinden karşılandığı; Rektörün kendisinden bu gider için herhangi bir bedel alınmadığı gerekçesiyle verilmiştir.

Öncelikle, İlamdaki açıklamalar bağlamında konu tüm yönleriyle değerlendirilecek olursa;

2946 sayılı Kamu Konutları Kanununun, konutların işletme bakım ve onarımıyla ilgili 6 ncı maddesinin, 01.08.1996 tarihli ve 4160 sayılı Kanunun 5 inci maddesi ile yürürlükten kaldırılması nedeniyle, Kamu Konutları Yönetmeliğinin “Kurum ve Kuruluşlarca Karşılanacak İşletme, Bakım ve Onarım Giderleri” başlıklı 26 ncı maddesi hükmü ile yine bu Yönetmeliğin eki (3) sayılı cetvelde yer alan:

“Kamu Konutları Kanunu uyarınca, eşyalı olarak tahsis edilecek görev tahsisli konutların;

a) Isınma, demirbaş eşya ve mefruşat giderleri,

b) Aydınlatma, elektrik, su, gaz ve benzeri giderlerin, konutun yüzyirmi metrekaresine isabet eden kısmından fazlası,

c) Yönetmeliğin 26 ncı maddesinin (a) fıkrasının 2, 3 ve 4 numaralı bentlerinde belirtilen asansör, kalorifer, ana duvarlar, çatı, koridor gibi ortak yerlerin bakım korunması ve onarımı ile kalorifer, hidrofor gibi ortak tesislerin işletme ve konutun beş yılda bir boya ve üç yılda bir badana giderleri, ilgili kurum ve kuruluşça karşılanır.”

Hükmünün uygulama imkânı kalmamıştır.

Diğer taraftan, 703 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile yürürlükten kaldırılmadan önceki 178 sayılı Maliye Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkındaki Kanun Hükmünde Kararnamenin 543 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameyle değişik 13’üncü maddesinin (e) bendi gereğince, Devlete ait konutları yönetmek ve kamu kurum ve kuruluşlarına ait konutların yönetimi konusundaki politikaları belirlemek ve her yıl yurt içindeki ve yurt dışındaki kamu konutlarının kira ve yakıt bedelleri ile işletme, bakım ve onarım esaslarını tespit etmek görevi (Milli Emlak Genel Müdürlüğü aracılığıyla) Maliye Bakanlığına verilmiştir.

Bu yetkiye dayanılarak, 26.05.2005 tarihli ve 25825 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 294 sıra no.lu Milli Emlak Genel Tebliği ile 2946 sayılı Kamu Konutları Kanunu kapsamındaki kamu kurum ve kuruluşlarının yurt içinde ve yurt dışında bulunan kamu konutları ile ilgili olarak düzenleme yapılmıştır.

Anılan Tebliğin “İŞLETME, BAKIM VE ONARIM GİDERLERİ” başlıklı 3 üncü bölümünde; konutta oturanlar tarafından karşılanacak giderler ile kamu kurum ve kuruluşları tarafından karşılanacak giderlere ilişkin esaslar düzenlenmiş olup, söz konusu bölümün 3.3. no.lu bendinde; “eşyalı görev tahsisli” konutların “demirbaş eşya ve mefruşat” giderlerinin kamu kurumu bütçesinden karşılanacağı hükme bağlanmıştır.

Aynı Tebliğin eki, Ek:4 sayılı listede; konutlarda oturanlarca karşılanacak giderlere, Ek:5 sayılı listede ise kamu kurum ve kuruluşlarınca karşılanacak giderlere yer verilmiştir. Bu listeler, 01.02.2012 tarihli ve 28191 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 339 sıra no.lu Milli Emlak Genel Tebliği ile bu Tebliğin eki olan EK-1’de yer aldığı şekilde değiştirilmiştir.

Her ne kadar sorgu konusu edilen ve kamu konutlarına eklenti mahiyetinde olan yapıların, demirbaş olarak değerlendirilemeyeceği ve bu yapılara ilişkin harcamaların “Ek: 5 Kamu Kurum ve Kuruluşlarınca Karşılanacak Giderler” başlıklı Listede sayılan harcamalar kapsamında bulunmadığı gerekçesiyle İlamda tazmin hükmü verilmişse de; Rektörlük konutuna kümes yaptırılması ile ilgili harcamalar, 294 sayılı Tebliğ ile düzenlenen “işletme, bakım ve onarım” harcamaları kapsamına girmemektedir. Zira, yapılan iş nitelik olarak bakım, onarım ve yenilemeden öte, Yapı İşleri ve Teknik İşler Daire Başkanlığının gözetiminde ihale mevzuatına uygun olarak gerçekleştirilen bir yapım işidir.

Dilekçelerde belirtildiği üzere, boyası eskiyen bir binayı yeniden boyatmak veya asansörün ana kartının yanması nedeniyle bu arızanın giderilmesi işlemleri, Tebliğ’de düzenlenen “işletme, bakım ve onarım” işlerine örnek olarak verilebilecek iken; İlama konu edilen kümes yaptırılması işinin bu manada bir bakım, onarım veya yenileme işi olarak kabul edilmesi mümkün değildir.

Tüm bu açıklamalar çerçevesinde, söz konusu yapım işi ile kümesin asıl taşınmaz olarak Rektörlük konutunun bir eklentisi ve ayrılmaz bir parçasına (mütemmim cüzüne) büründüğü, yapılan kümesin Rektörlük konutu var olduğu sürece mevcudiyetini koruyacağı ve taşınmazın bir parçası olarak kalmaya devam edeceği hususları da göz önüne alındığında yapılan iş ve işlemlerde mevzuata aykırılık bulunmadığı ve dolayısıyla 5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesi kapsamında herhangi bir kamu zararına sebebiyet verilmediği görüldüğünden; sorumluların temyiz dilekçelerindeki iddialarının konunun esası yönünden kabul edilerek 189 sayılı İlamın 10. maddesiyle verilen … TL’nin tazminine ilişkin hükmün KALDIRILMASINA, (Üye …’in aşağıda yazılı azınlık görüşüne karşı) oy çokluğuyla,

Karar verildiği 14.12.2022 tarih ve 52609 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

Karşı oy gerekçesi/Azınlık görüşü

Üye …:

Konunun esası yönünden;

Kararımızda detaylarıyla belirtilen mevzuat hükümleri karşısında, kamu zararına konu edilen ve kamu konutlarına eklenti mahiyetinde olan yapıların, demirbaş olarak değerlendirilemeyeceği ve bu yapılara ilişkin harcamaların “Ek: 5 Kamu Kurum ve Kuruluşlarınca Karşılanacak Giderler” başlıklı Listede sayılan harcamalar kapsamında bulunmadığı açıktır.

5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun “Hesap verme sorumluluğu” başlıklı 8’inci maddesi uyarınca, her türlü kamu kaynağının elde edilmesi ve kullanılmasında görevli ve yetkili olanların, kaynakların etkili, ekonomik, verimli ve hukuka uygun olarak elde edilmesinden, kullanılmasından sorumlu olduğu hükme bağlandığından, kamu görevlilerinin kamu kaynaklarını, kamusal amaçlar ve hizmet gerekleri dışında kullanmaması gerekmektedir.

Bu nedenle, kamusal faydadan ziyade, kişisel hobiye istinaden yaptırılan kümese ait harcamaların, kamu kaynağının etkili, ekonomik ve verimli kullanılması ilkesi gereğince Üniversite bütçesinden ödenemeyecektir.

Bu hususların dışında, kamu zararının tahsiline ilişkin usul ve esaslar, 19.10.2006 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan Kamu Zararlarının Tahsiline İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelikte açıklanmış olup, anılan Yönetmelikte sorumlular tarafından belirtildiği haliyle; yapılan iş ile bir değer oluştuğu ve idarenin malvarlığında bir artışa yol açtığı, dolayısıyla bu konuda bir mahsuplaşma yapılması gerektiği şeklinde bir mahsuplaşma yöntemi de bulunmamaktadır.

Sorumluluk yönünden;

Sorumlu (…) tarafından sorgu aşamasındaki savunmada olduğu gibi ayrıca, 5018 sayılı Kanun’a göre, harcama sürecinde yer almayan üst yöneticiler için mali sorumluluğun söz konusu olmadığı, bu nedenle yapılan ödeme nedeniyle kamu zararına sebebiyet verildiğine hükmedilmesi halinde dahi bundan kendisinin sorumlu tutulamayacağı ifade edilmişse de; söz konusu yapılan harcamanın şahsı tarafından verilen 18.12.2017 tarihli ve E.14977 sayılı talimata istinaden gerçekleştirildiği anlaşıldığından; buna ilişkin temyiz aşamasında ileri sürülen itirazlar da kabul edilebilir nitelikte görülmemiştir.

İlamda sorumluluğuna hükmedilen diğer sorumlular da (… ve …) Harcama Yetkilisi ve Gerçekleştirme Görevlisi olarak Üst Yönetici (Genel Sekreter Vekili’nden) gelen talimatı yerine getirdiklerini; dolayısıyla kendilerinin sorumlu olmadıklarını iddia etmekte iseler de; Sayıştay yargılamasında esas alınan sorumluluğa ilişkin mevzuat bağlamında (Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 32 nci ve 33 üncü maddeleri ile 14.06.2007 tarihli ve 5189/1 karar sayılı Sayıştay Genel Kurul Kararı) sorumlu olmadıklarından söz edilemez.

Tüm bu açıklamalar çerçevesinde, sorumluların temyiz dilekçelerindeki iddialarının gerek konunun esası gerekse de sorumluk yönlerinden reddedilerek tazmin hükmünün tasdiki gerekir.