Sayıştay 8. Dairesi 48892 Kararı - Belediyeler ve Bağlı İdareler İhale Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Belediyeler ve Bağlı İdareler

• Yılı: 2019

• Daire: 8

• Dosya No: 48892

• Tutanak No: 50349

• Tutanak Tarihi: 27.10.2021

• Konu: İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Gecikme cezası.

36 sayılı ilamın 9. Maddesi ile; .... Belediyesine ait İkili Salıncaklı Tek Kuleli Çocuk Oyun Grubu, Tahterevalli, Zıpzıp ve Salıncak Sepeti (Oturağı) ve Salıncak Korkuluğu Yedek Parça Alımı İşinin mevzuata aykırı olarak verilen süre uzatımı sonucunda 88 gün gecikmeyle bitirilmesi nedeniyle gecikilen her gün için sözleşme bedelinin %0,03’ü (on binde üç) oranında gecikme cezası uygulanmaması sonucunda sebep olunan toplam .... TL tutarındaki kamu zararının sorumlulardan tazminine hükmedilmiştir.

Dosya ve eki belgelerin incelenmesi neticesinde;

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

MADDİ OLAY

İlgili yapım ihalesinin kararı 2016 yılında alınmış ve ihale için gerekli tüm hazırlıklar (Yaklaşık maliyet, projeler, mahal listeleri, özel teknik şartnameler ve yer tespiti) inşaat Mevsimi başlamadan tamamlanmıştır. İşin süresi olarak da malzeme temini ve montajı dâhil 60 gün olarak tespit edilmiştir. Tüm hazırlıklardan sonra ihale ilanına çıkılmış ve nihayet .... tarihinde ihale yapılmıştır.

İhale katılan isteklilerden en düşük, avantajlı teklifi veren firmanın güvenlik soruşturması talep edilmiştir. Ancak Firma; .... tarihli yazısında 678 KHK 30. maddesine istinaden yapılan güvenlik soruşturması sonuçlanmadığından ihalenin karara bağlanamadığını sürecin çok uzadığı ve şirketin iş yapabilmek için düşük teklif verdiği, bu aşamada maliyetlerin çok yükseldiği ve aynı fiyatlarla işi yapamayacağını, dolayısıyla teminat mektubunun süresini uzatmayacağını ihaleden çekildiğini belirtmiştir.

Bu durumda avantajlı ve 2.teklif durumunda olan diğer firmanın güvenlik Soruşturması .... tarih ve .... Sayılı yazıyla istenmiş ve olumlu netice .... tarihinde idareye ulaşmıştır.

Bunun üzerine ihale dokümanlarında yer alan mevcut şartlar muhafaza edilerek ihale karara bağlanmış ve onaylanmıştır.

Sözleşme bedeli .... TL olan ” İkili Salıncaklı Tek Kuleli Çocuk Oyun Grubu, Tahterevalli, Zıpzıp ve Salıncak Sepeti (Oturağı) ve Salıncak Korkuluğu Yedek Parça Alımı İşi” .... tarihinde taraflarca sözleşmeye bağlanmış, yer teslim tarihi yine .... olarak belirlenmiş, işin bitim tarihi ise … olarak kayda alınmıştır.

… tarihli süre uzatımı ve gerekçe raporundan işe başlama tarihi … olmasına rağmen idarece öngörülemeyen nedenlerden dolayı fiili olarak işe başlanamamış olup imalatların zamanında yapılamadığı belirtilmekte ve uygun hava şartlarının bulunmadığı ifade edilerek 22 takvim günü ek süre verilmesine karar verilerek süre uzatımı dahil işin bitim tarihi … olarak belirlenmiştir.

Somut olay bu şekilde olmakla birlikte, hukuki uyuşmazlık konusu hususa ilişkin Dairesince yapılan yargılama neticesinde;

Söz konusu işe ait Sözleşmenin “Sözleşmenin Süresi” başlıklı 9’uncu maddesinde; Sözleşmenin süresinin, işe başlama tarihinden itibaren 60 takvim günü olduğu; “İşe Başlama Tarihi” başlıklı 10.2’nci maddesinde ise, Sözleşme imzalandıktan sonra 5 gün içerisinde yer teslimi yapılarak işe başlanacağının belirtildiği,

Bahsi geçen Sözleşmenin “Süre Uzatımı Verilebilecek Haller ve Şartları” başlıklı 25’inci maddesinde hangi hallerde süre uzatımının verilebileceğinin ifade edildiği,

Anılan Sözleşmenin “Gecikme Halinde Uygulanacak Cezalar ve Kesintiler ile Sözleşmenin Feshi” başlıklı 34.2’nci maddesinde ise;

“Yüklenicinin, sözleşmeye uygun olarak malı süresinde teslim etmemesi halinde, gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin % 0,03 (on binde üç) oranında gecikme cezası uygulanır.”

Hükmüne yer verildiği esas alınarak;

Yüklenicinin taahhüdünü belirlenen sürede yerine getirmek zorunda olduğu, işin çeşitli sebeplerle süresi içinde geçici kabule hazır hale getirilmemesi halinde idare tarafından belirlenen günlük gecikme cezasının uygulanması gerektiği sonucuna varılmıştır.

Bu esas çerçevesinde; söz konusu işe ait Sözleşmenin .... tarihinde imzalandığı ve aynı tarihte yer teslimi yapıldığı; Sözleşmeye göre, işe başlama tarihinin yer tesliminin yapıldığı ...., işin bitiş tarihinin ise işin süresi 60 takvim günü olduğundan, bu sürenin sona erdiği … olduğu; ancak mevzuata aykırı olarak işe 86 gün gecikme ile … tarihinde başlandığı; mevzuata göre mücbir sebepler arasında sayılmayan olumsuz hava koşulları gerekçe gösterilerek, … tarihinde 22 gün süre uzatımı verildiği; mal alım kabul tutanağında, işin bitirildiği tarihin … olarak belirlendiği; neticede işin sözleşme hükümlerine aykırı olarak toplam 88 gün gecikme ile bitirildiği tespit edilerek, sözleşme hükmü doğrultusunda zamanında bitirilemeyen iş için gecikme cezası uygulanması gerektiği hükmüne varılmıştır.

DİLEKÇİLERİN İDDİA VE İTİRAZLARI

İşin süresinin hesabına, ihale sürecindeki idari formaliteler, onayda geçen süreler, işin ilgisine göre dahil olduğu mevzuat gereği alınması gereken izin, ruhsat, görüş gibi nedenlerle yaşanan gecikmeler ile güvenlik soruşturmalarının da ilave edilmesi gerektiği

Ayrıca, sözleşme imzalama tarihinin, havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmayan döneme denk gelmesi işin gecikmesine makul bir gerekçe olduğu bu sebeple idare tarafınca belirlenen … tarihli süre uzatımı ilaveli işin bitim tarihinde iş bitirildiğinden kamu zararı doğmadığı şeklindedir.

MADDİ OLAYIN TÜM UNSURLARIYLA İNCELENMESİ

İkili Salıncaklı Tek Kuleli Çocuk Oyun Grubu, Tahterevalli, Zıpzıp ve Salıncak Sepeti (Oturağı) ve Salıncak Korkuluğu Yedek Parça Alımı İşinin ihalesi .... yapılmış olup, malzeme temini ve montaj işleminin 60 günlük süre içerisinde de bitirilmesi öngörülmüştür. Ancak firma hakkında yapılan güvenlik soruşturması sonucunun gecikmesi nedeniyle en uygun teklifi vermiş olan .... San. ve Tic. Ltd.Şti teklifini geri çekmiş bunun üzerine ikinci uygun teklifi veren .... ....Mobilyaları ve İnşaat Sanayi Dış Ticaret A.Ş. firması ile Ocak ayında sözleşme imzalanmak zorunda kalınmıştır. Sözleşmenin imzalandığı tarihte mevsimsel şartların işin yapımına uygun olmaması nedeniyle yer teslimi normal çalışma döneminin başlangıcında, yani nisan ayında yapılmış ve yüklenicinin 15 nisan itibariyle işe başlaması sağlanmıştır.

Kış şartlarının hüküm sürdüğü Ocak ayında sözleşme imzalanması yükleniciye yüklenebilecek bir sorumluluk olmadığından ve yer teslimi yapıldıktan sonra da işin sözleşmede belirtilen süre içerisinde tamamlanmış olması nedeniyle cezai işlem tesis edilmesinin doğru olmayacağı açıktır.

HÜKÜM

Yukarıda yer verilen hukuki düzenleme ve açıklamalar çerçevesinde dilekçinin iddia ve itirazlarının kabulü ile 36 sayılı ilamın 9. maddesi ile verilen tazmin hükmünün 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 55 inci maddesinin 7’nci fıkrası uyarınca BOZULMASINA ve (tazmin hükmünün kaldırılması gerektiğine yönelik) yukarıda belirtilen hususların tekrar değerlendirilmesini teminen yeni hüküm tesisi için dosyanın hükmü veren DAİREYE GÖNDERİLMESİNE (Üye ...., .... ve ....’ın Daire kararının tasdiki gerekir şeklindeki ayrışık görüşüne karşı) oyçokluğuyla;

Karar verildiği 27.10.2021 tarih ve 50349 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

Karşı Oy Gerekçesi

Üye .... ve ....’ın karşı oy gerekçesi:

Temyize konu Daire kararının esasına ilişkin olarak;

Davaya konu işe ait Sözleşmenin “Sözleşmenin Süresi” başlıklı 9’uncu maddesinde; Sözleşmenin süresinin, işe başlama tarihinden itibaren 60 takvim günü olduğu; “İşe Başlama Tarihi” başlıklı 10.2’nci maddesinde ise, Sözleşme imzalandıktan sonra 5 gün içerisinde yer teslimi yapılarak işe başlanacağı, belirtilmiştir.

Bahsi geçen Sözleşmenin “Süre Uzatımı Verilebilecek Haller ve Şartları” başlıklı 25’inci maddesinde ise süre uzatımı verilebilecek haller ‘Mücbir Sebepler’ ile idarenin sözleşmenin ifasına ilişkin yükümlülüklerini yüklenicinin kusuru olmaksızın, öngörülen süreler içinde yerine getirmemesi ve bu sebeple sorumluluğu yükleniciye ait olmayan gecikmelerin meydana gelmesi, bu durumun taahhüdün yerine getirilmesine engel nitelikte olması ve yüklenicinin bu engeli ortadan kaldırmaya gücünün yetmemiş olması hali ile sınırlı olarak belirlenmiştir.

Somut olayda; söz konusu işe ait Sözleşmenin .... tarihinde imzalandığı ve aynı tarihte yer teslimi yapıldığı; Sözleşmeye göre, işe başlama tarihinin yer tesliminin yapıldığı ...., işin bitiş tarihinin ise işin süresi 60 takvim günü olduğundan, bu sürenin sona erdiği ....olduğu anlaşılmaktadır.

Dosya ve eki belgelerin incelenmesi neticesinde, işe 86 gün gecikme ile 15.04.2018 tarihinde başlandığı; mevzuata göre mücbir sebepler arasında sayılmayan olumsuz hava koşulları gerekçe gösterilerek, 13.06.2018 tarihinde 22 gün süre uzatımı verildiği; mal alım kabul tutanağında, işin bitirildiği tarihin 15.06.2018 olarak belirlendiği tespit edilmiştir.

Dilekçilerce dilekçelerinde her ne kadar işin süresinin hesabına ihale sürecindeki idari formaliteler, onayda geçen süreler, işin ilgisine göre dahil olduğu mevzuat gereği alınması gereken izin, ruhsat, görüş gibi nedenlerle yaşanan gecikmeler ile güvenlik soruşturmalarının da ilave edilmesi gerektiğini ileri sürmüş olsalar da, güvenlik soruşturması sürecinin uzaması, sözleşme imzalanmadan önce gerçekleştiğinden işin gecikmesi sebeplerinden sayılamaz.

Ayrıca, dilekçilerce belirtilen sözleşme imzalama tarihinin, havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmayan döneme denk gelmesi de işin gecikmesini zorunlu kılamaz. Zira işin süresi, havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmayan dönem dâhil tüm şartlar göz önünde bulundurularak belirlenir.

Netice itibariyle; söz konusu Sözleşmenin “Gecikme Halinde Uygulanacak Cezalar ve Kesintiler ile Sözleşmenin Feshi” başlıklı 34.2’nci maddesinde;

“Yüklenicinin, sözleşmeye uygun olarak malı süresinde teslim etmemesi halinde, gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin % 0,03 (on binde üç) oranında gecikme cezası uygulanır.” hükmü yer almakta olup, yukarıda yer verilen sözleşme hükümlerinden; yüklenicinin taahhüdünü belirlenen sürede yerine getirmek zorunda olduğu, işin çeşitli sebeplerle süresi içinde geçici kabule hazır hale getirilmemesi halinde idare tarafından belirlenen günlük gecikme cezasının uygulanması gerektiği anlaşılmaktadır.

Bu itibarla; yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri ve açıklamalar çerçevesinde dilekçilerce ileri sürülen itirazların reddine ve 8. Dairece 36 sayılı ilamın 9. Maddesi ile verilen tazmin hükmünün tasdikine karar verilmesi gerekir.

Üye ....’ın karşı oy gerekçesi:

Esasa ilişkin olarak .... ve ....’ın karşı oy gerekçelerine katılıyorum.

Sayıştay Yargılamasında ilk derece mahkemesi olarak dairelerce verilen kararlara karşı sorumlular olağan kanun yolu olarak temyiz ve karar düzeltme, olağanüstü kanun yolu olarak ise yargılamanın iadesi yoluna müracaat edebilirler. 6085 Sayılı Kanunun, Temyiz başlıklı 55. Maddesindeki düzenlemeye göre Temyiz Kurulu; temyiz olunan hükmü olduğu gibi veya düzelterek tasdik etmeye, bozma kararı vererek daireye göndermeye ya da Kurul üye tam sayısının üçte iki çoğunluğu ile daire kararını tümüyle ortadan kaldırmaya karar verebilir. Kaldırma kararı (doğası gereği Sayıştay dairelerince kamu zararının sorumlularına ödettirilmesi ile yönündeki kararlar hakkında verilebilecek bir karar olup) kamu zararının oluşmadığı dolayısıyla da dairece haklarında hüküm tesis edilen sorumlular hakkında hüküm tesis edilmesi gerekmediği sonucuna ulaşan ve sorumluların beraatı anlamına gelen bir hükümdür.

Bu düzenlemede yer verilen “kurul üye sayısının üçte iki çoğunluğu ile kaldırılması” şeklindeki kısmın klasik anlamdaki temyiz uygulamalarının dışına taşan bir düzenleme olduğu ortadadır. Hukuk sisteminde ilk derece mahkemesinin vermiş olduğu kararın kaldırılması ve bunun yerine yeni bir karar verilmesi uygulaması istinaf mahkemeleri aşamasında görülebilen bir uygulamadır. İstinaf mahkemelerince verilen kararlar (İlk derece mahkemesinin kararını kaldıran kararlar dahil) hakkında da belli şartlar altında temyiz yoluna gidilebilmektedir. Oysa Sayıştay Temyiz Kurulunca verilen kaldırma kararına karşı karar düzeltme dışında müracaat edilebilecek bir kanun yolu ve mercii bulunmamaktadır. Türk Hukuk Sisteminde Temyiz İncelemesi sürecinde verilebilecek kararlardan farklı ve temyizi kabil olmayan bir yöntem olarak belirlenmiş olması nedeniyle de 6085 Sayılı Kanunda normal karar çoğunluğundan farklı olarak kaldırma kararı için Kurulun üçte ikisinin çoğunluğu aranmıştır.

İlk derecede kamu zararını tazminle yükümlü tutulmuş olan sorumluların haklarında verilmiş olan bu kararın, sorumlular lehine sonuçlanması için en kısa ve kesin olan yol dairece verilmiş olan tazmin kararının kaldırılması olup sorumluların temyiz başvuruları da çoğunlukla “kararın kaldırılması veya bozulması” şeklinde bir taleple sonlandırılmaktadır. Bu sebeple temyiz başvurusunda taraflarca kaldırma talep edilmişse öncelikle bu talebin görüşülmesi ve sonuçlandırılması gereklidir.

Ancak kaldırma kararının alınabilmesi için bozma veya tasdik kararlarından farklı bir çoğunluk (Kurulun üçte ikisinin oyu) aranmakta olduğundan bunun altında kalan oylama sonuçlarında kaldırma seçeneği ortadan kalkmaktadır. Bu durumda, diğer temyiz mercilerinde olduğu gibi ilk derece mahkemesince verilmiş olan kararın olduğu gibi veya düzelterek tasdiki veya bozulması seçenekleri arasında sonuca ulaşmak üzere müzakere ve oylamaya devam edilmesi gerekmektedir.

Kaldırma talebine yönelik müzakereler sonrasında yapılan oylamada Kurulun üçte iki çoğunluğu ile kaldırma kararı çıkmadığı halde kaldırma yönünde kullanılan oyların karar çoğunluğuna (13’e karşı 3 oya) ulaştığı gerekçe gösterilerek usul hukukuna aykırı olarak müzakerelere devam edilmemiş ve kaldırma gerekçelerine dayalı olarak bozma kararı verildiği sonucuna ulaşılmıştır.