Sayıştay 8. Dairesi 48891 Kararı - Belediyeler ve Bağlı İdareler

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Belediyeler ve Bağlı İdareler

• Yılı: 2019

• Daire: 8

• Dosya No: 48891

• Tutanak No: 50350

• Tutanak Tarihi: 27.10.2021

• Konu:

KARAR

Gecikme cezası.

36 sayılı ilamın 10/B maddesi ile; .... Belediyesine ait ...., ...., .... ve .... Mahallesi Kilittaş Parke Kaplama Yapım İşinin 123 gün gecikmeyle bitirilmesi nedeniyle gecikilen her gün için sözleşme bedelinin %0,03’ü (on binde üç) oranında gecikme cezası uygulanmaması sonucunda oluşan ve hesabı aşağıdaki tabloda yer alan toplam .... TL tutarındaki kamu zararının sorumlulardan tazminine hükmedilmiştir.

Temyiz Dilekçesi

Sorumluluğuna hükmedilen harcama yetkilisi .... ile gerçekleştirme görevlisi … tarafından sunulan aynı mahiyetteki temyiz dilekçesinde özetle;

Birim teklif usulü ile ihale edilen … yüklenimindeki '...., ...., .... ve .... Mahallesi Kilittaş Parke Kaplama Yapımı'' işinde sözleşme hükmü doğrultusunda zamanında bitirilemeyen iş için gecikme cezası uygulanmadığı gerekçesiyle tazmin hükmü verilmiş ise de, İşin bitim tarihinin; idareden kaynaklanan nedenlerle verilen 86 günlük ek sürenin, ilçede havanın fen noktasında çalışmaya uygun sürenin başlangıcı olan 05.04.2019 tarihine ilave edilerek bulunmuş olduğu ve işin süresi içinde de tamamlanmış olması nedeniyle herhangi bir kamu zararının oluşmadığı ileri sürülmekte ve tazmin hükmünün kaldırılması talep edilmektedir.

Başsavcılık Mütalaası

Sorumluluğuna hükmedilen harcama yetkilisi .... ile gerçekleştirme görevlisi .... tarafından sunulan aynı mahiyetteki temyiz dilekçesine istinaden verilen mütalaada aynen;

“Temyize konu olan iş 13.07.2018 tarihinde ihale edilmiş olup, 16.08.2018 tarihinde de yer teslimi yapılarak işe başlanılmıştır. İşin bitiş tarihi ise 03.12.2018’dir. Ancak idareden kaynaklanan nedenlerle 30.10.2018 tarih ve 96 sayılı Olur ile 86 gün süre uzatımı verilmiştir. Sözleşmeye göre 2018 yılı içerisinde bitmesi gereken iş, verilen bu süre uzatımı ile birlikte ertesi yıla sari iş haline gelmiştir.

Anılan işe ait Sözleşmenin "İşe Başlama ve Bitirme" başlıklı 9 uncu maddesinde;

"Sözleşmenin imzalandığı tarihten itibaren 3 (üç) gün içinde Yapım İşleri Genel Şartnamesi hükümlerine göre yer teslimi yapılarak işe başlanır. Yüklenici taahhüdün tümünü, işyeri teslim tarihinden itibaren 110 (yüz on) gün içinde tamamlayarak geçici kabule hazır hale getirmek zorundadır. Sürenin hesaplanmasında; havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmayan dönemi ile resmi tatil günleri dikkate alındığından, bu nedenlerle ayrıca süre uzatımı verilmez.

Bu işyerinde havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmadığı günler 0-0 tarihleri arasındaki 0 (sıfır) gündür. Ancak, işin bitiminde bu devre dikkate alınmaz ve İdare Yükleniciden teknik şartları yerine getirerek işi tamamlaması için bu dönemde çalışmasını isteyebilir. Zorunlu nedenlerle ertesi yıla sari hale gelen işlerde, çalışmaya uygun olmayan devre, ödenek durumuna ve imalatın cinsine göre dikkate alınır. "

Denilmektedir.

Her ne kadar Sözleşmenin 9 uncu maddesinde işin 110 takvim gününde tamamlanacağı, 10.1.3. üncü maddesinde ise Belirlenen süreler takvim günü esasına göredir. Bu sürenin hesaplanmasında; havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmayan devresi ile resmi tatil günleri dikkate alındığından, bu nedenlere istinaden ayrıca süre uzatımı verilmez denilmesine rağmen devamında,

'Zorunlu nedenlerle ertesi yıla sari hale gelen işlerde, çalışmaya uygun olmayan devre, ödenek durumuna ve imalatın cinsine göre dikkate alınır "

hükmü gereğince, İdareden kaynaklanan nedenlerle verilen 86 günlük ek sürenin havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmayan döneminin atlanılarak işin bitim tarihi olan 03.12.2018 tarihine değil de, .... İlçesinde havanın fen noktasında çalışmaya uygun sürenin başlangıcı olan 05.04.2019 tarihine ilave edilerek, iş bitim tarihinin 30.06.2019 olarak belirlenmesinin sözleşmeye uygun olduğu değerlendirilmektedir.

Bu nedenle talebin kabul edilerek tazmin hükmünün sorumlular üzerinden kaldırılmasına karar verilmesinin uygun olacağı mütalaa olunmaktadır.”

Denilmektedir.

Dosya ve eki belgelerin incelenmesi neticesinde;

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

MADDİ OLAY

Somut olayda, iş 13.07.2018 tarihinde ihale edilmiş, dilekçilerce belirtildiği haliyle, 2018 Belediye paylarında meydana gelen kesintiler nedeni ile ilgili firmaya hakediş ödemesi yapılamayacağından ve önceden öngörülmeyen sebepler ile İdarenin sebebiyet verdiği haller nedeni ile işin durdurulmuş,

Belirtilen bu sebeplerle iş için 86 Takvim gün ek süre verilmesine karar verilerek bu süre, işin normal süresinin bitimi olan 03.12.2018 tarihine değil, havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmayan dönemin sonu olan 05.04.2019 tarihine eklenerek bitim tarihi belirlenmiştir.

Bu durumun tespiti ve raporlanması üzerine Dairece yapılan yargılama neticesinde; Yapım İşinin 123 gün gecikmeyle bitirilmesi nedeniyle gecikilen her gün için sözleşme bedelinin %0,03’ü (on binde üç) oranında gecikme cezası uygulanmaması sonucu kamu zararına sebebiyet verildiğine hükmedilmiştir.

DİLEKÇİLERİN İDDİA VE İTİRAZLARI

İşin bitim tarihinin; idareden kaynaklanan nedenlerle verilen 86 günlük ek sürenin, ilçede havanın fen noktasında çalışmaya uygun sürenin başlangıcı olan 05.04.2019 tarihine ilave edilerek bulunmuş olduğu ve işin süresi içinde de tamamlanmış olması nedeniyle herhangi bir kamu zararının oluşmadığı şeklindedir.

MADDİ OLAYIN TÜM UNSURLARIYLA İNCELENMESİ

Temyize konu olan iş 13.07.2018 tarihinde ihale edilmiş olup, 16.08.2018 tarihinde de yer teslimi yapılarak işe başlanılmıştır. İşin bitiş tarihi ise 03.12.2018’dir. Ancak idareden kaynaklanan nedenlerle 30.10.2018 tarih ve 96 sayılı Olur ile 86 gün süre uzatımı verilmiştir. Sözleşmeye göre 2018 yılı içerisinde bitmesi gereken iş, verilen bu süre uzatımı ile birlikte ertesi yıla sari iş haline gelmiştir.

Anılan işe ait Sözleşmenin "İşe Başlama ve Bitirme" başlıklı 9 uncu maddesinde;

"Sözleşmenin imzalandığı tarihten itibaren 3 (üç) gün içinde Yapım İşleri Genel Şartnamesi hükümlerine göre yer teslimi yapılarak işe başlanır. Yüklenici taahhüdün tümünü, işyeri teslim tarihinden itibaren 110 (yüz on) gün içinde tamamlayarak geçici kabule hazır hale getirmek zorundadır. Sürenin hesaplanmasında; havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmayan dönemi ile resmi tatil günleri dikkate alındığından, bu nedenlerle ayrıca süre uzatımı verilmez.

Bu işyerinde havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmadığı günler 0-0 tarihleri arasındaki 0 (sıfır) gündür. Ancak, işin bitiminde bu devre dikkate alınmaz ve İdare Yükleniciden teknik şartları yerine getirerek işi tamamlaması için bu dönemde çalışmasını isteyebilir. Zorunlu nedenlerle ertesi yıla sari hale gelen işlerde, çalışmaya uygun olmayan devre, ödenek durumuna ve imalatın cinsine göre dikkate alınır. "

Denilmektedir.

Her ne kadar Sözleşmenin 9 uncu maddesinde işin 110 takvim gününde tamamlanacağı, 10.1.3. üncü maddesinde ise Belirlenen süreler takvim günü esasına göredir. Bu sürenin hesaplanmasında; havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmayan devresi ile resmi tatil günleri dikkate alındığından, bu nedenlere istinaden ayrıca süre uzatımı verilmez denilmesine rağmen devamında,'Zorunlu nedenlerle ertesi yıla sari hale gelen işlerde, çalışmaya uygun olmayan devre, ödenek durumuna ve imalatın cinsine göre dikkate alınır "hükmü gereğince, İdareden kaynaklanan nedenlerle verilen 86 günlük ek sürenin havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmayan döneminin atlanılarak işin bitim tarihi olan 03.12.2018 tarihine değil de, .... İlçesinde havanın fen noktasında çalışmaya uygun sürenin başlangıcı olan 05.04.2019 tarihine ilave edilerek, iş bitim tarihinin 30.06.2019 olarak belirlenmesinin sözleşmeye uygun olduğu ve herhangi bir kamu zararına sebebiyet verilmediği anlaşılmaktadır.

HÜKÜM

Yukarıda yer verilen hukuki düzenleme ve açıklamalar çerçevesinde dilekçinin iddia ve itirazlarının kabulü ile 36 sayılı ilamın 10/B maddesi ile verilen tazmin hükmünün 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 55 inci maddesinin 7’nci fıkrası uyarınca BOZULMASINA ve (tazmin hükmünün kaldırılması gerektiğine yönelik) yukarıda belirtilen hususların tekrar değerlendirilmesini teminen yeni hüküm tesisi için dosyanın hükmü veren DAİREYE GÖNDERİLMESİNE (Üye ....ve ....’ın Daire kararının tasdiki gerekir şeklindeki ayrışık görüşüne karşı) oyçokluğuyla;

Karar verildiği 27.10.2021 tarih ve 50350 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

Karşı Oy Gerekçesi

Üye ....’ın karşı oy gerekçesi:

Temyize konu Daire kararının esasına ilişkin olarak;

İşe ait Sözleşmenin “İşe Başlama ve Bitirme” başlıklı 9’uncu maddesinde;

“Sözleşmenin imzalandığı tarihten itibaren 3 (üç) gün içinde Yapım İşleri Genel Şartnamesi hükümlerine göre yer teslimi yapılarak işe başlanır. Yüklenici taahhüdün tümünü, işyeri teslim tarihinden itibaren 110 (yüz on) gün içinde tamamlayarak geçici kabule hazır hale getirmek zorundadır. Sürenin hesaplanmasında; havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmayan dönemi ile resmi tatil günleri dikkate alındığından, bu nedenlerle ayrıca süre uzatımı verilmez.

Bu işyerinde havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmadığı günler 0-0 tarihleri arasındaki 0 (sıfır) gündür. Ancak, işin bitiminde bu devre dikkate alınmaz ve İdare Yükleniciden teknik şartları yerine getirerek işi tamamlaması için bu dönemde çalışmasını isteyebilir. Zorunlu nedenlerle ertesi yıla sari hale gelen işlerde, çalışmaya uygun olmayan devre, ödenek durumuna ve imalatın cinsine göre dikkate alınır.”

Denilmiştir.

Dosya ve eki belgelerin incelenmesi neticesinde, söz konusu işe ait sözleşmenin 15.08.2018 tarihinde imzalandığı ve 16.08.2018 tarihinde yer teslimi yapılarak işe başlandığı; Sözleşmede işin süresinin 110 gün olarak, havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmayan günlerinin ise 0 (sıfır) gün olarak belirlendiği; sürenin hesaplanmasında havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmayan dönemi ile resmi tatil günlerinin dikkate alındığı ve bu nedenlerle ayrıca süre uzatımı verilemeyeceğinin açıkça belirtildiği; ancak buna rağmen Belediye tarafından 30.10.2018 tarihinde söz konusu işe 86 gün süre uzatımı verildiği; verilen süre uzatımıyla birlikte işin bitirilmesi gereken tarihin 27.02.2019 olduğu; söz konusu yapım işinin geçici kabul itibar tarihinin 30.06.2019 olduğu ve işin 123 gün gecikme ile bitirildiği anlaşılmaktadır.

Dilekçilerce her ne kadar verilen süre uzatımının havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmayan dönemin sona erdiği 05.04.2019 tarihine eklenmesi gerektiği belirtilmişse de, işin normal süresinin bitiş tarihinin havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmayan döneme denk geldiği ve sözleşmede havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmayan dönemin 0 (Sıfır) gün olarak belirlendiği göz önünde bulundurulduğunda, verilen 86 günlük süre uzatımının havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmayan dönemin sona erdiği 05.04.2018 tarihine eklenmeyerek, işin normal süresinin sona erdiği 03.12.2018 tarihine eklenmesi gerektiği anlaşılmaktadır. Verilen bu süre uzatımıyla birlikte işin bitirilmesi gereken tarih 27.02.2019’dur. Ancak, iş 30.06.2019 tarihinde 123 gün (27.02.2019 - 30.06.2019) gecikme ile bitirilmiştir.

86 günlük süre uzatımının, işin normal süresinin bitimi olan 03.12.2018 tarihine eklenmesi gerekirken, havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmayan dönemin sonu olan 05.04.2019 tarihine eklenmesi ve bu suretle 123 günlük bir gecikmeye sebebiyet verildiği anlaşılmaktadır.

Dolayısıyla sözleşme hükmü doğrultusunda zamanında bitirilemeyen iş için gecikme cezası uygulanması gerekmektedir.

Aynı Sözleşmenin “Gecikme Halinde Uygulanacak Cezalar ve Sözleşmenin Feshi” başlıklı 25.2’nci maddesinde;

“Yüklenici sözleşmeye uygun olarak işi süresinde bitirmediği takdirde, gecikilen her gün için sözleşme bedelinin %0,03 (on binde üç) oranında gecikme cezası uygulanır.”

Hükmüne yer verilmiştir.

Netice itibariyle, yukarıda yer verilen Sözleşme hükümlerinden; yüklenicinin taahhüdünü işe ilişkin Sözleşmede belirlenen sürede yerine getirmek zorunda olduğu, işin çeşitli sebeplerle süresi içinde geçici kabule hazır hale getirilmemesi halinde idare tarafından Sözleşmede belirlenen günlük gecikme cezasının uygulanması gerektiği anlaşılmaktadır.

Bu itibarla; yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri ve açıklamalar çerçevesinde dilekçilerce ileri sürülen itirazların reddine ve 8. Dairece 36 sayılı ilamın 10/B. Maddesi ile verilen tazmin hükmünün tasdikine karar verilmesi gerekir.

Üye ....’ın karşı oy gerekçesi:

Esasa ilişkin olarak ....’ın karşı oy gerekçelerine katılıyorum.

Sayıştay Yargılamasında ilk derece mahkemesi olarak dairelerce verilen kararlara karşı sorumlular olağan kanun yolu olarak temyiz ve karar düzeltme, olağanüstü kanun yolu olarak ise yargılamanın iadesi yoluna müracaat edebilirler. 6085 Sayılı Kanunun, Temyiz başlıklı 55. Maddesindeki düzenlemeye göre Temyiz Kurulu; temyiz olunan hükmü olduğu gibi veya düzelterek tasdik etmeye, bozma kararı vererek daireye göndermeye ya da Kurul üye tam sayısının üçte iki çoğunluğu ile daire kararını tümüyle ortadan kaldırmaya karar verebilir. Kaldırma kararı (doğası gereği Sayıştay dairelerince kamu zararının sorumlularına ödettirilmesi ile yönündeki kararlar hakkında verilebilecek bir karar olup) kamu zararının oluşmadığı dolayısıyla da dairece haklarında hüküm tesis edilen sorumlular hakkında hüküm tesis edilmesi gerekmediği sonucuna ulaşan ve sorumluların beraatı anlamına gelen bir hükümdür.

Bu düzenlemede yer verilen “kurul üye sayısının üçte iki çoğunluğu ile kaldırılması” şeklindeki kısmın klasik anlamdaki temyiz uygulamalarının dışına taşan bir düzenleme olduğu ortadadır. Hukuk sisteminde ilk derece mahkemesinin vermiş olduğu kararın kaldırılması ve bunun yerine yeni bir karar verilmesi uygulaması istinaf mahkemeleri aşamasında görülebilen bir uygulamadır. İstinaf mahkemelerince verilen kararlar (İlk derece mahkemesinin kararını kaldıran kararlar dahil) hakkında da belli şartlar altında temyiz yoluna gidilebilmektedir. Oysa Sayıştay Temyiz Kurulunca verilen kaldırma kararına karşı karar düzeltme dışında müracaat edilebilecek bir kanun yolu ve mercii bulunmamaktadır. Türk Hukuk Sisteminde Temyiz İncelemesi sürecinde verilebilecek kararlardan farklı ve temyizi kabil olmayan bir yöntem olarak belirlenmiş olması nedeniyle de 6085 Sayılı Kanunda normal karar çoğunluğundan farklı olarak kaldırma kararı için Kurulun üçte ikisinin çoğunluğu aranmıştır.

İlk derecede kamu zararını tazminle yükümlü tutulmuş olan sorumluların haklarında verilmiş olan bu kararın, sorumlular lehine sonuçlanması için en kısa ve kesin olan yol dairece verilmiş olan tazmin kararının kaldırılması olup sorumluların temyiz başvuruları da çoğunlukla “kararın kaldırılması veya bozulması” şeklinde bir taleple sonlandırılmaktadır. Bu sebeple temyiz başvurusunda taraflarca kaldırma talep edilmişse öncelikle bu talebin görüşülmesi ve sonuçlandırılması gereklidir.

Ancak kaldırma kararının alınabilmesi için bozma veya tasdik kararlarından farklı bir çoğunluk (Kurulun üçte ikisinin oyu) aranmakta olduğundan bunun altında kalan oylama sonuçlarında kaldırma seçeneği ortadan kalkmaktadır. Bu durumda, diğer temyiz mercilerinde olduğu gibi ilk derece mahkemesince verilmiş olan kararın olduğu gibi veya düzelterek tasdiki veya bozulması seçenekleri arasında sonuca ulaşmak üzere müzakere ve oylamaya devam edilmesi gerekmektedir.

Kaldırma talebine yönelik müzakereler sonrasında yapılan oylamada Kurulun üçte iki çoğunluğu ile kaldırma kararı çıkmadığı halde kaldırma yönünde kullanılan oyların karar çoğunluğuna (13’e karşı 2 oya) ulaştığı gerekçe gösterilerek usul hukukuna aykırı olarak müzakerelere devam edilmemiş ve kaldırma gerekçelerine dayalı olarak bozma kararı verildiği sonucuna ulaşılmıştır.