Sayıştay 8. Dairesi 48319 Kararı - Belediyeler ve Bağlı İdareler Personel Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Belediyeler ve Bağlı İdareler

• Yılı: 2018

• Daire: 8

• Dosya No: 48319

• Tutanak No: 55812

• Tutanak Tarihi: 11.10.2023

• Konu: Personel Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Asilde aranan şartları taşımayan personele vekalet ettiği kadroya ait zam ve tazminat farklarının ödenmesi;

1. 136 sayılı İlamın 4. maddesiyle; Bütçe Şube Müdürlüğü görevini vekaleten yürüten …’a; asilde aranan şartların hepsini bir arada taşımamasına rağmen vekalet ettiği kadroya ait zam ve tazminat farklarının ek ödeme olarak ödendiği gerekçesiyle … TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir.

Sorumlular [(Ödeme Emri Belgesi Üzerinde İmzası Bulunan) Harcama Yetkilisi sıfatıyla temyiz talep eden İnsan Kaynakları ve Eğitim Dairesi Başkanı … ile (Ödeme Emri Belgesi Üzerinde İmzası Bulunan) Gerçekleştirme Görevlisi sıfatıyla temyiz talep eden Tahakkuk Şefi …] ortaklaşa gönderdikleri temyiz dilekçesinde özetle; ilgilinin dört yıllık fakülte mezunu olup, 20 yıllık hizmet tecrübesinden sonra biriminde yeterli görülen Müdürlük kadrosuna, 12.01.2007 tarihinde vekaleten görevlendirildiğini, 2007 yılında yürürlükte olan Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Yönetmelik hükümlerine göre ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanunun 86 ncı maddesi gereğince vekaleten atamasının yapıldığını, bu tarihten sonra Yönetmelikteki değişiklik sebebiyle kazanılmış bir hakkın verilmemesi sebebiyle kişilerin mağdur edilmesinin düşünülemeyeceğini, kaldı ki 02/02/2000 tarihinde yürürlüğe giren Görevde Yükselme Esaslarına Dair Yönetmelikte de daha önce atanmış olanların haklarının saklı tutulduğunu ve kişilerin mağdur edilmediğini, aksi bir uygulamanın kazanılmış olan bir hakkın gaspı olacağını, ayrıca ilgilinin yapmış olduğu görev ve üstlendiği sorumluluğun asli kadrosunun üstünde olduğunu, Müdürlük kadrosu maaşının kendi kadrosunun maaşından fazla olduğunu, görev ve sorumluluğuna mütenasip maaş unsurları fazla belirlenmiş Müdürlük kadrosuna vekalet ettirilmesi nedeniyle aradaki farkların vekalet ücreti/aylığı olarak ödenmesinin beklenen ve vicdani kabul görülen olduğunu, vekalet eden kişi ile asaleten atanan kişinin çalışma koşulları zamanları, yaptıkları işler ve sorumluluklarının aynı olduğunu, durum böyle iken aynı işi yapan iki kişiye farklı maaş ve ödemeye sebebiyet verilmesinin de eşit işe eşit ücret prensipleri ile de uygun düşmediğini, aksi uygulamanın Anayasanın 10 uncu maddesindeki eşitlik ilkesine ve angaryayı yasaklayan hükmüne de aykırı olacağını, bir kişinin fazladan sorumluluk ve ağır görev verilerek çalıştırılmasının, bu görev için belirlenmiş haklardan mahrum bırakılmasının ILO sözleşmelerine de aykırı olduğunu, daha üst bir göreve vekaleten görevlendirileceklerin şartları uymaması nedeniyle ücretsiz çalıştırılmasının da beklenemeyeceğini, Yönetmelik’teki şartların tamamının birlikte aranması; aksi halde ücretsiz çalıştırılmasının beklenmesinin ilgilinin çalıştığı pozisyon nedeniyle ayrıca tazminat talebini doğurucu dava ve sonuçlara da sebebiyet vereceğini, geçmişte verilen Danıştay kararlarında da tazminat ödenmesine hükmedildiğini, ilgilinin taşımadığı belirtilen şartların Yönetmelikte iki yıllık çalışmadığı belirtilen unvanlar olduğunu, bu unvanların bazılarının da ilgilinin kendi kadro unvanının üstü de olmadığını, dikey liyakat esasına bozucu bir hususta yaratılmadığını, kaldı ki 2007 yılından sonra yapılan değişiklikle bu hükmün konduğunu, bu nedenle, yapılan ödemelerin Anayasa ve genel hukuk kurallarına uygun olduğu, dolayısıyla yukarıda açıkça ifade edildiği üzere mevzuata aykırı bir ödeme yapılmadığını ifade etmek suretiyle kamu zararına ilişkin tazmin hükmünün kaldırılması konusunda gereğini Kurulumuza arz etmişlerdir.

Bu itirazlar üzerine Temyiz Kurulunun 16.02.2022 tarihli ve 51062 tutanak (34974 ilam) sayılı Kararında (1. maddesi) özetle; “-ek ödemelerin asli kadrosu üzerinden yapıldığı tespiti yapılmış olmakla birlikte- asilde aranan şartların hepsini bir arada taşımayan ahize vekâlet ettiği kadronun zam ve tazminatlarının ödenmesi 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 71 inci maddesi kapsamında kamu zararına sebebiyet verdiği” belirtilerek verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE, oy çokluğuyla karar verilmiştir.

Yukarıda adı geçen sorumlular, bu defa karar düzeltilmesi kanun yoluna başvurarak yine ortaklaşa gönderdikleri dilekçede özetle; ilgilinin dört yıllık fakülte mezunu olup, 20 yıllık hizmet tecrübesinden sonra biriminde yeterli görülen Müdürlük kadrosuna, 12.01.2007 tarihinde vekaleten görevlendirildiğini, 2007 yılında yürürlükte olan Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Yönetmelik hükümlerine göre ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanunun 86 ncı maddesi gereğince vekaleten atamasının yapıldığını, bu tarihten sonra Yönetmelikteki değişiklik sebebiyle kazanılmış bir hakkın verilmemesi sebebiyle kişilerin mağdur edilmesinin düşünülemeyeceğini, kaldı ki 02/02/2000 tarihinde yürürlüğe giren Görevde Yükselme Esaslarına Dair Yönetmelikte de daha önce atanmış olanların haklarının saklı tutulduğunu ve kişilerin mağdur edilmediğini, aksi bir uygulamanın kazanılmış olan bir hakkın gaspı olacağını, ayrıca ilgilinin yapmış olduğu görev ve üstlendiği sorumluluğun asli kadrosunun üstünde olduğunu, Müdürlük kadrosu maaşının kendi kadrosunun maaşından fazla olduğunu, görev ve sorumluluğuna mütenasip maaş unsurları fazla belirlenmiş Müdürlük kadrosuna vekalet ettirilmesi nedeniyle aradaki farkların vekalet ücreti/aylığı olarak ödenmesinin beklenen ve vicdani kabul görülen olduğunu, vekalet eden kişi ile asaleten atanan kişinin çalışma koşulları zamanları, yaptıkları işler ve sorumluluklarının aynı olduğunu, durum böyle iken aynı işi yapan iki kişiye farklı maaş ve ödemeye sebebiyet verilmesinin de eşit işe eşit ücret prensipleri ile de uygun düşmediğini, daha üst bir göreve vekaleten görevlendirileceklerin şartları uymaması nedeniyle ücretsiz çalıştırılmasının da beklenemeyeceğini, Yönetmelik’teki şartların tamamının birlikte aranması; aksi halde ücretsiz çalıştırılmasının beklenmesinin ilgilinin çalıştığı pozisyon nedeniyle ayrıca tazminat talebini doğurucu dava ve sonuçlara da sebebiyet vereceğini, geçmişte verilen Danıştay kararlarında da tazminat ödenmesine hükmedildiğini, ilgilinin taşımadığı belirtilen şartların Yönetmelikte iki yıllık çalışmadığı belirtilen unvanlar olduğunu, bu unvanların bazılarının da ilgilinin kendi kadro unvanının üstü de olmadığını, dikey liyakat esasına bozucu bir hususta yaratılmadığını, kaldı ki 2007 yılından sonra yapılan değişiklikle bu hükmün konduğunu, ayrıca 02 Temmuz 2020 tarihinde Resmi Gazetede yayınlanan Mahalli İdarelerde Görevde Yükselme Yönetmeliğinde;

“MADDE 7 - (1) 5 inci maddenin birinci fıkrasında sayılan unvanlara görevde yükselme suretiyle yapılacak atamalarda aşağıdaki özel şartlar aranır:

a) Müdür ve şube müdürü kadrosuna atanabilmek için;

1. Fakülte veya en az dört yıllık yüksekokul mezunu olmak,

2. Son müracaat tarihi itibarıyla, koruma ve güvenlik görevlisi amiri, şef, koruma ve güvenlik şefi, bando şefi, hukuk müşaviri, çözümleyici, uzman, sivil savunma uzmanı, ayniyat saymanı, muhasebeci, kontrol memuru ile eğitmen kadrolarında veya en az önlisans düzeyinde öğrenim gerektiren unvan değişikliğine tabi kadrolarda en az iki yıl ya da 5 inci maddenin birinci fıkrasının (d) bendinin (2) numaralı alt bendinde sayılan görevlerde veya ortaöğrenim düzeyinde öğrenim gerektiren unvan değişikliğine tabi kadrolarda en az altı yıl çalışmış olmak şeklinde değişiklik yapılmış, aynı yönetmeliğin 5. Maddesinde ise,

d) İdari hizmetler grubu;

1. Ayniyat saymanı, muhasebeci, kontrol memuru, eğitmen,

2. Bilgisayar işletmeni, veri hazırlama ve kontrol işletmeni, veznedar, anbar memuru, ayniyat memuru, belediye trafik memuru, bilet satış memuru, evlendirme memuru, gemi adamı, koruma ve güvenlik görevlisi, gişe memuru, memur, mutemet, sayaç memuru, tahsildar, şoför,”

Şeklinde değişiklik yapılmak suretiyle 6 yıl memuriyet tecrübesi olan kişinin tecrübe açısından müdürlüğe atanmada yeterli görüleceğinin Yönetmeliğe işlendiğini, böylece lisans eğitimlerinin teknik öğrenim gerektiren görevlerde 2 yıl tecrübe şartı aranmazken sosyal eğitim gerektirenlerde aranması çelişkisinin giderilmiş bulunduğunu, bu nedenle, yapılan ödemelerin, genel hukuk kurallarına ve yeni Yönetmeliğe uygun olup, yukarıda açıkça ifade edildiği üzere mevzuata aykırı bir ödeme yapılmadığını Kurulumuza arz etmişlerdir.

(Karar düzeltilmesine ilişkin) Başsavcılık mütalaasında özetle; İlamın 4. maddesine ilişkin olarak temyiz dilekçesinde yer alan hususlar aynen tekrar edilerek, ayrıca 02 Temmuz 2020 tarihli Resmi Gazete de yayımlanan Belediye ve Bağlı Kuruluşları ile Mahalli İdare Birlikleri Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmeliğe göre de Bütçe Şube Müdür Vekili …'a yapılan ödemelerin kamu zararı oluşturmadığı hususunun ileri sürüldüğü ve bu meyandan tazmin hükmünün kaldırılmasının talep edildiği ifade edildikten sonra; Yönetmelik düzenlemesi hesap yılından sonrasına ilişkin olup, dilekçede ileri sürülen iddialarında Temyiz Kurulu Kararında ayrıntılı olarak ele alınıp gerekçeleriyle birlikte karşılandığı değerlendirildiğinden; talebin reddedilerek karar düzeltilmesine mahal bulunmadığı yönünde karar verilmesinin olacağı mütalaa olunmuştur.

Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

Sorumlular tarafından (genel anlamda temyiz dilekçesi ile birebir aynı nitelikte) ileri sürülen iddia ve itirazların tamamının Temyiz Kurulu Kararında karşılandığı ve Kararın Kanuna aykırı bir yönünün bulunmadığı anlaşıldığından ve ayrıca bu aşamada ileri sürülen hususlar Kararın düzeltilmesini icap ettirecek bir mahiyette görülmediğinden; (136 sayılı İlamın 4. maddesiyle verilen … TL’lik tazmin hükmünü tasdik eden) söz konusu 16.02.2022 tarihli ve 51062 tutanak (34974 ilam) sayılı Temyiz Kurulu Kararında (1. maddesi) KARAR DÜZELTİLMESİNE MAHAL OLMADIĞINA, (Üye …, Üye … ve Üye …’in aşağıda yazılı azınlık görüşlerine karşı) oy çokluğuyla,

Karar verildiği 11.10.2023 tarih ve 55812 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

Karşı oy gerekçesi/Azınlık görüşü

Üye …, Üye … ve Üye …:

…, 10.01.2007 tarihinden itibaren Bütçe Şube Müdürlüğü kadrosuna vekaleten atanmıştır.

Atamanın yapıldığı tarih itibariyle Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmelik henüz yayımlanmamıştır. Bu görevlendirmeyi, 657 sayılı Kanunu’nun 68 inci maddesinin (B) fıkrasının (c) bendine göre değerlendirmek gerekir. Dosya içeriğinden, …’ın bu tarih itibariyle gerekli olan 8 yıllık hizmet şartını taşıdığı anlaşılmaktadır.

O tarihlerde asaleten atanmasında da yürürlükteki mevzuata göre bir aykırılık bulunmamaktadır.

Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmelik, 4 Temmuz 2009 Tarih ve 27278 sayılı Resmî Gazetede yayımlanmıştır.

Yönetmeliğin 5 inci maddesinde “şube müdürlüğü” görevde yükselmeye tabi kadrolar arasında sayılmamıştır.

7 Mayıs 2014 tarihli ve 28993 sayılı Resmî Gazetede yayımlanan Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik’in 3 üncü maddesi ile görevde yükselmeye tabi kadrolara, şube müdürü kadrosu da eklenmiştir.

Yönetmelik değişikliği ile şube müdürlüğü için müracaat tarihi itibariyle uzman, sivil savunma uzmanı, şef, ayniyat saymanı, kontrol memuru, eğitmen veya muhasebeci kadrosunda çalışıyor olmak özel şartı getirilmiştir.

2007 yılından beri Bütçe Şube Müdürlüğüne vekalet eden … için 2014 yılında getirilen özel şartları taşımadığı yönünde bir yorum yapmak doğru değildir.

Bütçe Şube Müdürlüğü kadrosuna vekalet ettiği 01.01.2007-25.11.2013 tarihleri arasında memur, 26.11.2013 tarihinden sorgunun yazıldığı tarihe kadar da Veri Hazırlama Kontrol İşletmeni kadrosunu işgal etmektedir.

İlgili bu dönem içerisinde Bütçe Şube Müdürlüğü görevini fiilen yaptığına göre illa da kadrosu muhasebe adını taşıyan bir memur kadrosunda olmadığı şeklinde “dar” bir yorum yaparak vekalet nedeniyle yapılan ödemeleri kamu zararı olarak değerlendirmek mümkün değildir.

Kamu idaresinin, Yönetmelikte böyle bir özel şart koşarak belli memuriyetlerde görev yapılmasının daha verimli olacağı varsayımı ile hareket ettiği değerlendirilebilir. İlgili, bu özel şart da beklenen tecrübeyi bizzat o müdürlüğe vekalet ederek elde etmiştir.

2 Temmuz 2020 tarihli ve 31173 sayılı Resmî Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren yeni yönetmelikte de şoför olarak çalışmak bile şube müdürlüğü kadrosuna atanabilmek için yeterli görülmüştür.

Vekalet ettiği dönemde asaleten atanmadaki şartları taşıyan ilgili, 2014 yılında Yönetmelikte getirilen belli görevlerde bulunma şartını bizzat bütçe Şube Müdürlüğü görevini yaparak yerine getirmiştir.

Dosya münderecatından; kamu idaresi tarafından vekalet dönemi itibariyle görevini yerine getirmediği yönünde düzenlenmiş bir tutanak ve hakkında başlatılmış inceleme ve soruşturmanın da mevcut olmadığı anlaşılmaktadır. Bu kadro için başka bir personele bu müdürlüğe ilişkin ödeme yapıldığına ilişkin bir tespit de mevcut değildir. Yukarıda yer verilen mevzuat ve izahat muvacehesinde yapılan ödemenin mevzuata uygun olduğu değerlendirilmektedir.

Bu itibarla, karar düzeltilmesi dilekçesindeki iddia ve itirazların kabulüyle karar düzeltilmesine mahal olduğuna karar verilmek suretiyle tazmin hükmünün kaldırılması gerekir.