Sayıştay 8. Dairesi 47124 Kararı - Belediyeler ve Bağlı İdareler Personel Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Belediyeler ve Bağlı İdareler

• Yılı: 2018

• Daire: 8

• Dosya No: 47124

• Tutanak No: 50554

• Tutanak Tarihi: 08.12.2021

• Konu: Personel Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Mevzuata aykırı vekalet ödemesi

73 sayılı İlam’ın 1 inci maddesiyle; … Belediyesinde Mali Hizmetler Müdürlüğü kadrosuna vekalet eden memura asilde aranan şartları taşımadığı halde bu kadroya ait ek ödeme ve özel hizmet tazminatının ödenmesi sonucu oluşan toplam … TL kamu zararının sorumlulardan tazminine hükmedilmiştir.

Harcama Yetkilisi … temyiz dilekçesinde özetle;

Şahsının 2 yıllık yükseköğrenim mezunu olup 28 yıllık hizmet tecrübesinden sonra birimi de yeterli görülen Mali Hizmetler Müdürlüğü kadrosuna zorunluluk nedeniyle vekaleten görevlendirildiğini, yapmış olduğu görev ve üstlendiği sorumluluğun asli kadrosunun üstünde olduğunu, müdürlük kadrosu maaşının kendi kadrosunun maaşından fazla olduğunu, görev ve sorumluluğuna mütenasip maaş unsurları fazla belirlenmiş müdürlük kadrosuna vekalet ettirilmesi nedeniyle aradaki farkların vekalet ücreti/aylığı aradaki zam ve tazminat farklarının ödenmesinin beklenen ve vicdani kabul görülen olduğunu,

Vekalet eden kişi ile asaleten atanan kişinin çalışma koşullarının zamanları, yaptıkları işler ve sorumluluklarının aynı olduğunu, durum böyle iken aynı işi yapan iki kişiye farklı maaş ve ödemeye sebebiyet verilmesinin eşit ise eşit ücret prensipleri ile de uygun düşmediğini,

Anayasamızda angaryanın yasak olduğunu, şahsının fazladan sorumluluk ve ağır görev verilerek çalıştırılmasının, bu görev için belirlenmiş haklardan mahrum bırakılmasının İLO sözleşmelerine de aykırı olduğunu,

Daha üst bir göreve vekaleten görevlendirileceklerin şartlarının uymaması nedeniyle ücretsiz çalıştırılmasının da beklenemeyeceğini, kaldı ki verilen görevin mali ve hukuki sorumluluğu herkesçe malum Mali Hizmetler Müdürlüğü olduğunu, Yönetmelikteki şartların tamamının birlikte aranması aksi halde ücretsiz çalıştırılmasının beklenmesinin şahsının çalıştığı pozisyon nedeniyle ayrıca tazminat talebini doğurucu dava ve sonuçlara da sebebiyet vereceğini, geçmişte verilen Danıştay kararlarında tazminat ödenmesine hükmedildiğini,

Zorunlu hallerde fiilen çalışma karşılığı yürütülen görevler nedeni ile bazı maddi hak kayıpları konusundaki mağduriyetlerin önlenmesi açısından konu ile ilgili olarak bazı yargı (Danıştay) kararlarının incelenmesi sonucunda; benzer konumlarda çalışan personellerin atamaya yetkili amirleri tarafından 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 86. maddesi kapsamında, kadroların bütün sorumlulukları da yüklenerek yapılan tedviren görevlendirmelerde; vekil olarak görevlendirilen personelin, görevini vekaleten yürütmek zorunda olduğu kadronun sorumluluklarını da üstlenerek görevini fiilen ifa etmesi halinde vekalet aylıklarına eş değer bir tazminat hakkının doğduğuna karar verildiği görülmüş olup, konunun hukuki boyutları hakkında da kararlar alındığını,

İlamda belirtilen vekaletle görevlendirme yazısında 657 Sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 86. maddesinden bahsedilmemiş olmasının tamamen idarenin ve ilgili Müdürlük olan insan Kaynakları ve Eğitim Müdürlüğünün hatası olduğunu, tüm vekalet görevlendirmelerinin ilgili Kanun’un 86. maddesine göre yapılmakta olduğunu,

Şahsının 4 yıllık yükseköğrenim mezunu olmadığı belirtilerek asilde aranan şartları taşımadığı, 2 yıllık yükseköğrenim mezuniyetinin ise 18.04.1999 tarihinden 6 ay sonra 04.10.1999 tarihinde olması tespitiyle bu şartın kabul edilmemesinin eşitlik ilkesine de aykırılık teşkil edeceğini, aynı hizmet ve şartla görev yapan 1999 yılında meri mevzuat içinde öğrenimine devam eden, ancak 04.10.1999 yılında mezun olan şahsının geçici hükmü taşımadığı kabul edilerek cezalandırıcı nitelikte bu haktan ayrık tutulmasının Anayasa’nın eşitlik ilkesine de aykırılık teşkil edeceğini,

Bu nedenle yapılan ödemelerin genel anayasa ve hukuk kurallarına uygun olduğu kanaatinde olduğunu, bununla ilgili olarak Sayıştay Başkanlığının örnek kararının da mevcut olduğunu, ifade ederek yukarıda belirtmiş olduğu gerekçeler nedeniyle tarafına çıkartılan … TL’nin 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 54 ve 55 maddelerine istinaden temyiz edilerek kaldırılmasını talep etmiştir.

Başsavcılık mütalaasında özetle;

Temyiz dilekçesinde yer verilen hususlar özetlendikten sonra;

Dilekçede ileri sürülen hususların, sorguya verilen cevaplardan farklılık göstermediği, bu hususların da Daire ilamında ayrıntılı olarak ele alınıp gerekçeleriyle birlikte karşılanmış olması nedeniyle, sorumlunun talebinin reddedilerek Daire kararının tasdikine karar verilmesinin uygun olacağı belirtilmiştir.

Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin ek 9 uncu maddesinde, kurumlarınca bir kadroya kurum içinden veya kurum dışından vekalet ettirilenlere, vekaletin 657 sayılı Kanun’un 86 ncı maddesine istinaden yapılmış ve bu hususun onayda belirtilmiş olması, vekalet görevinin asili atamaya yetkili amir tarafından verilmesi, vekalet eden personelin asaleten atanmada aranan tüm şartları (asaleten atanmada sınav şartı aranılan kadrolar için bu sınavlara girebilme hakkının elde edilmiş olması dahil) taşıması kaydıyla vekalet ettikleri kadro için öngörülen ek ödemenin asli kadroları için öngörülen ek ödemeden fazla olması halinde, aradaki farkın, vekalet görevine başlanıldığı tarihten itibaren ve bu görevin fiilen yapıldığı sürece ödeneceği hüküm altına alınmıştır.

30.03.2018 tarihli ve 2018/11547 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile 2018 yılında da uygulanmasına devam edilmesi kararlaştırılan 2006/10344 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı eki Devlet Memurlarına Ödenecek Zam ve Tazminatlara İlişkin Karar’ın “Vekalet” başlıklı 9 uncu maddesinde, 657 sayılı Kanun’un 86 ncı maddesi uyarınca kurumlarınca bir göreve kurum içinden veya diğer kurumlardan vekalet ettirilenlere, vekaletin 657 sayılı Kanun’un 86 ncı maddesine binaen yapılması, bu hususun onayda belirtilmiş olması ve asili atamaya yetkili amir tarafından verilmesi, vekillerin, genel ve ilgili özel mevzuatı uyarınca asaleten atanmada aranan tüm şartları (asaleten atanmada sınav şartı aranılan kadro veya görevler için bu sınavlara girebilme hakkının elde edilmiş olması dahil) bir arada taşımaları kaydıyla; vekalet ettikleri kadro veya görevler için bu Karar uyarınca öngörülen zam ve tazminatların toplam net tutarının, asli kadro veya görevleri karşılığında fiilen aldıkları zam ve tazminatların toplam net tutarından fazla olması halinde, aradaki farkın; 657 sayılı Kanun’un 175 inci maddesindeki oranlar dikkate alınmaksızın, vekalet görevine başlanıldığı tarihten itibaren ve vekalet görevinin fiilen yapıldığı sürece ödeneceği, esas ve usule ilişkin olarak yukarıda belirtilen şartları bir arada taşımayanlara, vekalet nedeniyle öngörülen zam ve tazminatların ödenmeyeceği, hükmü yer almaktadır.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinden de anlaşılacağı üzere, vekalet ödemesi yapılabilmesi için vekalet edilen göreve asaleten atanma için aranan şartların tümünün vekil tarafından taşınması gerekmektedir. Mali Hizmetler Müdürlüğü kadrosuna asaleten atanma şartlarına Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmelik’te yer verilmiştir. Yani vekilin vekalet ettiği bu görev dolayısıyla vekalete ilişkin ödemeleri alabilmesi için Yönetmelik’te belirtilen şartların tamamını bir arada taşıması gerekmektedir.

04.07.2009 tarihli ve 27278 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmelik’in “Görevde yükselme sınavına tabi olarak atanacaklarda aranacak özel şartlar” başlıklı 7 nci maddesine göre, müdür ve şube müdürü kadrosuna atanabilmek için, 657 sayılı Kanun’un 68 inci maddesinin (B) bendinde belirtilen atanma şartlarının taşınması, fakülte veya en az dört yıllık yüksekokul mezunu olunması, ekli (2) sayılı listede sayılan Mali Hizmetler Müdürlüğü kadrosu için iki yıl uzman, sivil savunma uzmanı, şef, ayniyat saymanı, kontrol memuru, eğitmen veya muhasebeci kadrosunda çalışılmış olunması gerekmektedir.

Anılan Yönetmelik’in “Geçici hükümler” başlıklı 1 inci maddesinde ise Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Genel Yönetmelik’in yürürlüğe girdiği 18.04.2009 tarihinde görevde bulunan ve aynı tarih itibarıyla iki yıllık yükseköğrenim mezunu olanların, diğer koşullara sahip oldukları takdirde 7 nci maddenin uygulanması bakımından dört yıllık yükseköğrenim mezunu kabul edileceği hüküm altına alınmıştır.

Temyiz konusu husus incelendiğinde, Mali Hizmetler Müdürlüğü kadrosuna vekalet eden ve iki yıllık yükseköğrenim mezunu olan …’e özel hizmet tazminatı ve ek ödeme farkı ödenmemesi gerektiği halde bu farkların ödendiği görülmektedir. Ancak adı geçen şahsın iki yıllık yükseköğrenim mezunu olması ve yüksekokulu da yukarıda anılan hükümde belirtilen 18.04.1999 tarihinden sonra (04.10.2009 tarihinde) bitirmiş olması nedeniyle Mali Hizmetler Müdürlüğü kadrosu için öngörülen özel hizmet tazminatı ve ek ödemeden faydalanması mümkün değildir.

Temyiz dilekçesinde sorumlu tarafından geçmişte bu konuda Danıştay tarafından vekalet aylıklarına eş değer bir tazminat hakkının doğduğuna karar verildiği ve tazminat ödenmesine hükmedildiği söylenmişse de, bahsi geçen Danıştay Kararı, Danıştay 11. Daire Başkanlığı tarafından verilen 10.04.2003 tarih ve 2000/9798 E.2003/1654 K. sayılı Karardır. Bu Karar detaylı incelendiğinde; söz konusu Karar’ın, lise mezunu bir şefin vekaleten yürüttüğü müdürlük görevine ilişkin aldığı vekalet ücreti ile zam ve tazminat farklarını asilde aranan şartları taşımaması nedeniyle alamayacağına ve daha önce almış olduğu vekalet ödemelerini iade etmesi gerektiğine ilişkin idari işlemin iptali istemiyle idare mahkemesine açılan davanın temyiz mercii olarak verildiği anlaşılmaktadır. İdare mahkemesi dava konusu hususta davacı memurun vekalet ödemesi alamayacağına ilişkin idari işlemin doğru olduğuna karar vermiş, geçmişte yapılan ödemelerin ise 22.12.1973 günlü, E.1968/8, K.1973/14 sayılı Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulu Kararı’nda yer alan “Evvelce sehven kanuna aykırı olarak yapılmış bir terfi veya intibak işleminin kanunsuzluğunun tespitinden sonra idarece geri alınması sonucu fazla ödenmiş bulunan aylık ve ücret farklarının kararda belirtilen istisnalar dışında ancak ilk kanunsuz ödemenin yapıldığı tarihten başlamak üzere 90 günlük dava açma süresi (2577 sayılı Kanunun 7 nci maddesi uyarınca 60 gün) içinde geri alınabileceği” hükmü uyarınca geri alınamayacağı gerekçesiyle söz konusu idari işlemin iptaline karar vermiştir.

Danıştay 11. Dairesi ise temyiz mercii olarak verdiği Karar’da her ne kadar “Yukarıda yer alan yasal düzenleme karşısında, davacıya vekalet aylığı adı altında bir ücret ödenmesi mümkün değilse de, davacının yürüttüğü görevden dolayı üstlendiği sorumluluk dikkate alındığında, vekalet görevinden ötürü davacıya vekalet aylığına eşdeğer tutarda bir meblağın tazminat olarak ödenmesi gerekmektedir.” demişse de konu hakkında verdiği esas hüküm;

“Dosyada mevcut belgelerin incelenmesinden, … müdürlüğünü 27.8.1997 tarihinden itibaren tedviren yürüten davacıya ödenen zam ve tazminat farkının davacı adına borç çıkarıldığı ve bundan sonra anılan farkların ödenmemesi yolunda işlem tesis edildiği, idare mahkemesince, davacının asilde aranılan şartları taşımaması nedeniyle zam ve tazminat farkı alamayacağı, ancak son ödemenin yapıldığı tarihinden itibaren 60 günlük dava açma süresi geçirildikten sonra zam ve tazminat farklarının geri istenilemeyeceği gerekçesiyle davanın, dava konusu işlemin zam ve tazminat ödenmemesine ilişkin kısmının reddine, zam ve tazminat farklarının geri istenilmesine ilişkin kısmının ise iptaline hükmedildiği anlaşılmaktadır. … müdürlüğünde … şefi olarak görev yapan davacının, tedviren görevlendirmelerde zam ve tazminat farkı alınmayacağını bilebilecek durumda olduğu halde anılan farkları alması ve açık hata niteliğindeki bu ödeme işlemine karşı idareyi haberdar etmemesi, yersiz ve hatalı olduğu konusunda idareyi uyarmaması nedeniyle iyiniyetinden söz edilmesi de olanaksızdır. Buna göre, bu tür işlemlere dayanılarak yapılan ödemelerin her zaman geri alınabileceği hususu gözetilmeden, son ödemenin üzerinden 60 günden fazla sürenin geçmiş bulunması neden gösterilerek hatalı ödemenin geri alınamayacağı gerekçesiyle dava konusu işlemin bu kısmının iptali yolunda verilen kararda hukuki isabet görülmemiştir. Açıklanan nedenlerle, temyiz isteminin kısmen kabulüyle … İdare Mahkemesinin … gün ve E:…, K:… sayılı kararının, dava konusu işlemin zam ve tazminat farklarının borç çıkarılmasına ilişkin kısmını iptal eden hüküm fıkrasının bozulmasına, temyize konu diğer hüküm fıkralarının onanmasına, 10.4.2003 tarihinde oybirliği ile karar verildi.” şeklindedir.

Yukarıda yer verilen hükümden de anlaşılacağı üzere, Danıştay tarafından vekalet görevini yürüten memura vekalete eşdeğer bir tazminat ödenmesi kararı verilmemiş, aksine asilde aranan şartları taşımayan memura vekalet ödemesi yapılamayacağı ve yapılan ödemelerin de zamanaşımı süresi olmadan her zaman geri alınabileceği yönünde karar verilmiştir. Buradan da Karar’da yer alan memura vekalete eş değer bir tazminat ödenmesi gerektiği şeklindeki ifadenin bir hüküm değil, sadece bir temenni olduğu anlaşılmaktadır. Dolayısıyla temyiz dilekçesinde bahsi geçen Danıştay Kararı aslında sorumlunun iddialarının tam aksi yönündedir.

Yine sorumlu tarafından temyiz dilekçesinde, Anayasamızda angaryanın yasak olduğu, şahsının fazladan sorumluluk ve ağır görev verilerek çalıştırılmasının, bu görev için belirlenmiş haklardan mahrum bırakılmasının İLO sözleşmelerine de aykırı olduğu söylenmişse de; Anayasa’nın 18 inci maddesinde yer alan “Hiç kimse zorla çalıştırılamaz. Angarya yasaktır.” hükmü temyiz konusu husus ile ilgili görülmemektedir. Zira burada zorla çalıştırma söz konusu değildir. Belediye tarafından personeline farklı bir kadro ile ilgili vekalet görevi verilmiştir. Kişi zaten kadro unvanı için öngörülen ödemeleri almaktadır. Dilediği takdirde vekalet görevini kabul etmeme hakkına da sahiptir.

Öte yandan 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun vekalet görevi ile ilgili hükümleri incelendiğinde, memura ücretsiz vekalet görevi verilebilmesinin önünde bir engel olmadığı anlaşılacaktır. Anılan Kanun'un "Vekalet görevi ve aylık verilmesinin şartları" başlıklı 86 ncı maddesinde, bir görevin memurlar eliyle vekaleten yürütülmesi halinde aylıksız vekaletin asıl olduğu, "Vekalet, ikinci görev aylık ve ücretleri ile diğer ödemeler" başlıklı 175 inci maddesinde ise kurum içinden veya diğer kurumlardan vekalet edenlere vekalet aylığı ödenebilmesi için, vekilin asilde aranan şartları taşımasının zorunlu olduğu ifade edilmiştir. Ek ödeme ve özel hizmet tazminatı ödemelerine ilişkin düzenlemelerin yer aldığı 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ve Devlet memurlarına Ödenecek Zam ve Tazminatlara İlişkin Karar’da da vekalete ilişkin düzenlemeler aynı yöndedir.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinden de anlaşılacağı üzere vekalet görevi esasen ücretsiz olarak yürütülür. Vekile ancak asilde aranan şartların tamamını bir arada taşıması halinde vekalete ilişkin ödemeler yapılabilir. Anılan mevzuat hükümleriyle ilgili Anayasa’ya aykırı olduğu iddiasıyla açılmış bir dava ya da iptal de söz konusu değildir. Dolayısıyla vekalet görevinin ücretsiz olarak yürütülmesinin Anayasa'ya göre angarya olarak değerlendirilemeyeceği açıktır.

Bu itibarla, sorumlu talebinin reddi ile 73 sayılı İlam’ın 1 inci maddesiyle verilen … TL tutarındaki tazmin hükmünün TASDİKİNE, (Üye … ve Üye …’un aşağıda yazılı karşı oy gerekçelerine karşı) oy çokluğu ile,

6085 sayılı Kanun’un 57 nci maddesi gereği bu Karar’ın yazılı bildirim tarihinden itibaren onbeş gün içerisinde Sayıştayda karar düzeltilmesi yolu açık olmak üzere,

Karar verildiği 08.12.2021 tarih ve 50554 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

Karşı oy gerekçesi/Azınlık görüşü

Üye … ve Üye …’un karşı oy gerekçesi

İlama konu uygulamada iki yıllık yükseköğrenim mezunu olan …’ün vekaleten görevlendirilmesinde, dört yıllık yüksek öğrenim şartını sağlamadan Mali Hizmetler Müdürlüğüne vekaleten görevlendirildiği için yapılan ödemelere tazmin hükmü verildiği görülmektedir.

Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmelik’in “Geçici hükümler” başlıklı 1 inci maddesinde Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Genel Yönetmelik’in yürürlüğe girdiği 18.04.2009 tarihinde görevde bulunan ve aynı tarih itibarıyla iki yıllık yükseköğrenim mezunu olanların, diğer koşullara sahip oldukları takdirde 7 nci maddenin uygulanması bakımından dört yıllık yükseköğrenim mezunu kabul edileceği hükmü bulunmaktadır. Bu hükümde belirtilen tarihte kişi öğrenim görmekte ve altı aylık bir farkla Yönetmelik’te belirtilen şartı sağlayamamaktadır.

Ayrıca adı geçen kişi Mali Hizmetler Müdürlüğü gibi Belediyenin önemli bir müdürlüğüne vekalet etmekte ve bu görevle ilgili tüm sorumluluğu taşımaktadır. Bu görevlendirme işleminde …’e atfedilebilecek bir kusur bulunmamaktadır. Daire Kararı’nda bu kişinin vekaleten yürüttüğü Mali Hizmetler Müdür Vekilliği göreviyle ilgili bir eksiklik veya kusuru bulunduğuna dair herhangi bir tespit de bulunmamaktadır. Kaldı ki, adı geçen kişinin göreviyle ilgili bir kusuru olsaydı bu kişi Mali Hizmetler Müdür Vekili olmanın görev ve yetkisi kapsamında sorumlu tutulacaktı.

Sonuç olarak kişi dört yıllık yükseköğrenimden mezun olma şartını sağlamadan Mali Hizmetler Müdürlüğüne vekaleten görevlendirilmiş olsa da, Mali Hizmetler Müdür Vekili olmanın görev, yetki ve sorumluluğuyla bu görevi yerine getirmiştir. Buna göre, adı geçen kişinin fiilen yürüttüğü görev dolayısıyla vekalet ödemesi alması sonucunda kamu zararı oluşmadığı değerlendirilmektedir.

Bu itibarla, 73 sayılı İlam’ın 1 inci maddesiyle verilen tazmin hükmünün kaldırılması gerekir.