Sayıştay 8. Dairesi 46960 Kararı - Belediyeler ve Bağlı İdareler İhale Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Belediyeler ve Bağlı İdareler

• Yılı: 2018

• Daire: 8

• Dosya No: 46960

• Tutanak No: 50552

• Tutanak Tarihi: 08.12.2021

• Konu: İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Kesin teminatın hatalı güncellenmesi

56 sayılı İlam’ın 3 üncü maddesiyle; … Büyükşehir Belediyesi İtfaiye Daire Başkanlığı “3 Tonluk İtfaiye Su Tankeri Mal Alımı İşi”nde müteahhidin işe başlamaması nedeniyle, sözleşmenin 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 20 nci maddesinin (a) bendi ve işe ait Sözleşme’nin 35.1.1 maddesi hükümlerine göre feshedilmesi üzerine kesin teminatın güncelleme işleminin hatalı yapılması sonucu oluşan toplam … TL kamu zararının sorumlulardan tazminine hükmedilmiştir.

Harcama Yetkilisi … (Dosya No: …) ile Gerçekleştirme Görevlisi … (Dosya No: …) ortak mahiyetteki temyiz dilekçelerinde özetle;

Bahse konu müteahhit …. San. İç ve Dış Tic. Ltd. Şti. yüklenimindeki … TL ihale bedelli … Büyükşehir Belediyesi İtfaiye Daire Başkanlığı 3 Tonluk İtfaiye Su Tankeri Mal Alım İşinde, müteahhidin işe başlamaması nedeniyle sözleşmenin, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun 20 nci maddesinin (a) bendi ve işe ait sözleşmenin 35.1.1 maddesi hükümlerine göre feshedilmesi üzerine 27.03.2018 tarihli … TL kesin teminatın nakde çevrilerek gelir kaydedildiğini, akabinde güncelleme işlemi yapılarak güncelleme farkı olarak … TL'lik tutarın 20.09.2018 tarih ve 24902 no.lu muhasebe işlem fişi ile şirket adına 140 Kişi Borçları Hesabına alındığını, adı geçen şirketin … Büyükşehir Belediyesi muhasebe kayıtlarında 20.09.2018 tarihinde herhangi bir hak ve alacağı bulunmadığından 25/09/2018 tarih ve 138742 sayılı yazı ile adı geçen şirketten 1 (bir) ay içerisinde güncelleme farkını ödemesinin istendiğini, ödeme yapılmaması üzerine Mali Hizmetler Dairesi Başkanlığının 01/11/2018 tarih ve 156422 sayılı yazısı ile Belediyenin Hukuk Müşavirliğinden yasal işlem başlatılarak tahsilinin istendiğini,

Aynı şekilde Kesin Teminatın güncellenmesinin hatalı yapıldığının anlaşıldığını, güncelleme farkının … TL olmayıp … TL olması gerektiğinin farkına varılması üzerine … TL kamu zararının da 24/04/2019 tarih ve 9267 yevmiye no.lu muhasebe işlem fişi ile şirket adına 140 Kişi Borçları Hesabına alındığını, adı geçen şirketin … Büyükşehir Belediyesi muhasebe kayıtlarında 24.04.2019 tarihinde de herhangi bir hak ve alacağı bulunmadığından 26/04/2019 tarih ve 48753 sayılı yazı ile adı geçen şirketten 1 (bir) ay içerisinde güncelleme farkını ödemesinin istendiğini, ödeme yapılmaması üzerine Mali Hizmetler Dairesi Başkanlığınca Belediyenin Hukuk Müşavirliğinden yasal işlem başlatılarak tahsilinin istendiğini,

Ekte sunulan … Büyükşehir Belediyesi Hukuk Müşavirliğinin yazıları ve ekli mahkeme kararına göre, … 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin … E. sayılı dosyası ile davacı … Büyükşehir Belediyesi ile davalı … San. İç ve Dış Tiç. Ltd. Şti. arasında görülmekte olan davanın mahkeme sonucunda; dava dosyasının 27/02/2020 tarihli duruşmada karara çıktığını; “Davanın Kabulü ile. … TL’nin 20/09/2018 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan (… San. İç ve Dış Tiç. Ltd. Şti.) alınarak davacıya (… Büyükşehir Belediyesi) verilmesine” şeklinde karar verildiğini,

… 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin … E. sayılı dosyaya ilişkin 27/02/2020 tarihli kısa kararı ile işbu karara dayanak teşkil eden 06/01/2020 tarihli Bilirkişi Raporunun ekte sunulduğunu,

İçeride alacağı olmayan bir firmanın kesin teminat güncellemesi farkını tahsil etmenin yasal takip dışında bir yolu olup da bu yola başvurulmamış olsa idi tazmin kararının doğru olacağını, ancak kesin teminatın güncelleme tarihinde firmanın mahsuben tahsil edilecek bir alacağının … Büyükşehir Belediyesi nezdinde olmadığını,

Ayrıca, yukarıda da bahsedildiği gibi güncellemesi yapılan ve yüklenici firma adına Kişi Borçları Hesabına kayda alınan kesin teminat güncelleme farkı olan … TL’nin, … Büyükşehir Belediyesi muhasebe kayıtlarında firma adına herhangi bir hak ve alacak bulunmadığı için yasal takip dışında bir yol bulunmadığından dolayı başlatılan yasal takip sonucunda, … San. İç ve Dış Tic. Ltd. Şirketi'nin söz konusu kamu zararını 20/09/2018 tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte … Büyükşehir Belediyesine ödeyeceğinden, İlama bağlanarak çıkartılan … TL'lik kamu zararının tazmini kararının kaldırılması gerektiğini ifade etmişlerdir.

Başsavcılık mütalaasında özetle;

Sayıştay yargılamasında Dairelerce tazmin kararı verilmesi, hukuka aykırılığın müeyyidesi mahiyetinde olduğu için kamu zararına yol açan sorumlular hakkında verilmekte olup, tazmine konu olan tutarın sorumlular tarafından ahize rücu edilerek tahsil edilip, edilememesinin sonuca etkili olmadığı,

Bu nedenle talebin reddedilerek Daire kararının tasdikine karar verilmesinin uygun olacağı belirtilmiştir.

Başsavcılığın mütalaası üzerine Harcama Yetkilisi … göndermiş olduğu 2. temyiz dilekçesinde özetle;

Savcılığın konuyla ilgili mütalaasına yer verdikten sonra, önceki temyiz dilekçesinde yer verdiği hususları tekrar etmiş ve … Büyükşehir Belediyesi Mali Hizmetler Dairesi Başkanı olarak belediyenin alması gereken bir alacağı ilgilisinden tahsil etmek için yasal mevzuat çerçevesinde yapması gereken tüm işlemlerin tarafınca yerine getirilmesi nedeniyle hakkında verilen tazmin kararının kaldırılmasını talep etmiştir.

…’in 2. dilekçesi üzerine verilen Başsavcılık mütalaasında özetle;

İlgi yazı ekinde gönderilen ikinci temyiz dilekçesinin incelendiği; adı geçen tarafından ileri sürülen ve açıklanan hususların 02/07/2020 tarih ve 20033213 sayılı yazılarında belirttikleri görüşlerin değiştirilmesini sağlayacak bir mahiyet taşımadığı anlaşıldığından, yargılamanın söz konusu mütalaaya göre karara bağlanmasının uygun olacağı belirtilmiştir.

Duruşmaya katılan … temyiz dilekçesindeki hususları sözlü olarak tekrar etmiştir.

Sayıştay Savcısı duruşma sırasında yazılı mütalaasını değiştirmiş; sorumlular tarafından kesin teminatın güncelleme işleminin yapıldığını, ancak bu işlem sırasında yüklenicinin Belediyede herhangi bir alacağı bulunmadığından gerekli kesintinin yapılamadığını, sorumlular tarafından yüklenicinden güncelleme tutarının talep edildiğini, sonrasında sürecin adli yargıya taşındığını ve Belediye lehine karar çıktığını, sorumlunun yapması gereken işlemleri yaptığını ve kusurunun bulunmadığını ifade ederek, kamu zararı ile sorumlular arasında illiyet bağı kurulamadığından tazmin hükmünün kaldırılması gerekir şeklinde görüş açıklamıştır.

İşbu dosyayla duruşma talebinde bulunan … ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

Temyiz dilekçesi ve eki belgeler incelendiğinde, … TL ihale bedelli “… Büyükşehir Belediyesi İtfaiye Daire Başkanlığı 3 Tonluk İtfaiye Su Tankeri Mal Alım İşi”ne yüklenici tarafından hiç başlanmadığı, bunun üzerine Belediye tarafından sözleşmenin feshedildiği ve 27.03.2018 tarihinde kesin teminatın nakde çevrilerek gelir kaydedildiği, sonrasında 20.09.2018 tarihinde güncelleme işlemi yapılarak … TL’nin yüklenici şirket adına 140 Kişilerden Alacaklar Hesabına alındığı ve şirketin söz konusu tarihte Belediyede alacağı bulunmadığından tutarın şirketten talep edildiği, sonrasında güncelleme farkının hatalı hesaplandığının anlaşılması üzerine … TL’lik tutarın da yüklenici şirket adına 24.09.2019 tarihinde 140 Kişilerden Alacaklar Hesabına kaydedildiği ve şirketin söz konusu tarihte Belediyede alacağı bulunmadığından tutarın şirketten talep edildiği, yüklenici tarafından ödeme yapılmaması üzerine, Mali Hizmetler Daire Başkanlığınca Belediyenin Hukuk Müşavirliğinden yasal işlem başlatılarak güncelleme tutarının tahsil edilmesinin istendiği, konunun adli yargıya taşındığı ve … 2. Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 27.02.2020 tarihli Kararı’nda “Davanın kabulü ile … TL’nin 20.09.2018 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan (yüklenici) alınarak davacıya (… Büyükşehir Belediyesi) verilmesi” şeklinde karar verildiği anlaşılmaktadır.

5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun 71 inci maddesinde kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması şeklinde tanımlanmıştır. Temyiz konusu olayda sorumluların kesin teminatın güncellenmesi ile ilgili tüm işlemleri yaptıkları, ancak yüklenici tarafından işe hiç başlanmaması nedeniyle yüklenicinin Belediye nezdinde bir alacağı bulunmadığından ilgili tutarın doğrudan tahsil edilemediği, sonrasında konuyla ilgili idari ve hukuki takibin yapıldığı ve neticesinde adli yargıda söz konusu tutarın yükleniciden tahsil edilerek Belediyeye verilmesi şeklinde karar verildiği görülmektedir. Sorumlular, alacağın tahsili için yapılması gereken tüm işlemleri yapıp, sorumluluklarını yerine getirmişler ve Belediye alacağının adli yargı kararıyla güvence altına alınmasını sağlamışlardır. Dolayısıyla burada sorumluların kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucu oluşan bir kamu zararından söz edilemez.

Bu itibarla, temyiz talebinin kabul edilerek 56 sayılı İlam’ın 3 üncü maddesiyle verilen … TL tutarındaki tazmin hükmünün KALDIRILMASINA, (Üye …, Üye … ve Üye …’ün aşağıda yazılı karşı oy gerekçelerine karşı) oy çokluğu ile,

Karar verildiği 08.12.2021 tarih ve 50552 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

Karşı oy gerekçesi/Azınlık görüşü

Üye …, Üye … ve Üye …’ün karşı oy gerekçesi

Sorumlular tarafından güncelleme farkına ilişkin tutarın önce kişi borcuna alındığı, sonrasında yasal takip başlatıldığı ve bunun sonucunda mahkemede güncelleme farkının yükleniciden alınarak Belediyeye verilmesi şeklinde karar verildiği söylenmişse de, söz konusu tutarın tahsil edildiğine ilişkin herhangi bir belge sunulmamıştır.

Sayıştay yargılamasında Dairelerce tazmin kararı verilmesi, hukuka aykırılığın müeyyidesi mahiyetinde olduğu için kamu zararına yol açan sorumlular hakkında verilmektedir. Tazmine konu olan tutarın yüklenici adına kişi borcuna alınması ve sorumlular tarafından dava konusu yapılarak ahize rücu edilmesi, söz konusu tutar tahsil edilmediği sürece sorumluların kamu zararına ilişkin sorumluluklarını ortadan kaldırmamaktadır. Bu nedenle, Daire Kararı’nın tasdiki gerekir.