Sayıştay 8. Dairesi 46942 Kararı - Belediyeler ve Bağlı İdareler İş Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Belediyeler ve Bağlı İdareler

• Yılı: 2018

• Daire: 8

• Dosya No: 46942

• Tutanak No: 48749

• Tutanak Tarihi: 27.01.2021

• Konu: İş Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Konu: Toplu iş sözleşmesi ile belirlenen üst limit üzerinden sosyal denge tazminatı ödenmesine rağmen ayrıca yeni mali ve sosyal haklar ödenmesi nedeniyle tavan tutarın aşılması

2. 36 sayılı İlamın 2. Maddesi ile, Destek Hizmetleri Müdürlüğünde görevli memurlara toplu iş sözleşmesi ile belirlenen üst limit üzerinden sosyal denge tazminatı ödenmesine rağmen ayrıca yeni mali ve sosyal haklar ödenmesi nedeniyle tavan tutarın aşılması sonucunda … TL’ye tazmin hükmü verilmiştir.

Üst yönetici olarak sorumlu tutulan ... tarafından İlamın 1-19 maddeleri için ortak temyiz dilekçesi verilmiştir.

İlamın 1-19 maddelerinde sorumluluğu bulunan ... için Başsavcılık tarafından ortak mütalaa verilmiştir.

İlamda harcama yetkilisi olarak sorumlu tutulan … ile …aynı mahiyetteki temyiz dilekçelerinde;

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin 12.10.2008 tarihli (Demir-Baykara/Türkiye Davası) kararında Uluslararası Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklar Sözleşmesinin 8. maddesinin 2. paragrafı, devletin idare mekanizmasında görevli olan memurları, kısıtlamaya maruz kalabilecek kişiler kategorisine dahil ederken, metni AİHS'nin 11. maddesine benzer olan Uluslararası Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesinin 22. maddesinde, devletin idare mekanizmasında görevli olan memurlara atıfta bulunulmaksızın, devletin, yalnızca silahlı kuvvetler ve polis teşkilatı mensuplarının dernek kurma özgürlüğü hakkının kullanılmasını kısıtlama yetkisi olduğunun yer aldığını; AİHM'in devlet görevlilerinin sendika kurma haklarını uluslararası seviyede teminat altına alan temel belgenin Dernek Kurma Özgürlüğüne İlişkin ILO Sözleşmesi (No. 87) olduğunu işaret ettiği ve bu sözleşmenin 2. maddesine göre ayrım yapılmaksızın bütün çalışanların kendi seçecekleri örgütleri kurma ve bunlara katılma haklarının bulunduğunu; Türkiye'nin daha 1993'te 87 no'lu ILO Sözleşmesi'nin onaylanmasıyla ifade etmiş olduğu memurlara örgütlenme hakkı tanınması yönündeki iradesini 1995 yılındaki Anayasa değişikliğiyle ve 1990'İarın başlarından itibaren yargı organlarının uygulamalarıyla teyit ettiğini, yargı organlarının uygulamalarının konuyla ilgili olarak Bölge İdare Mahkemesi ve Yargıtay 4. Hukuk Dairesi'nin kararlarında görüldüğünü ve Türkiye'nin 2000 yılında, sözkonusu hakkı tanıyan iki Birleşmiş Milletler belgesini imzaladığını; uluslararası hukukta, toplu görüşme hakkının, ILO 98 sayılı Örgütlenme ve Toplu Görüşme Hakkı Sözleşmesi tarafından düzenlendiğini; 1949 yılında kabul edilen ve uluslararası çalışma koşullarına ilişkin en temel hukuki belgelerden biri olan bu belgenin Türkiye tarafından 1952 yılında imzalandığını, Devlet memurlarının da 98 sayılı Sözleşme ‘de öngörülen güvencelerden diğer çalışanların yararlandığı şekliyle yararlanmaları gerektiğini ve sonuç olarak maaş konusunun da içinde bulunduğu çatışma koşullarına ilişkin olarak toplu görüşme yapma hakkına sahip olmaları gerektiğini ifade ettiğini,

Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 2. maddesinde Türkiye Cumhuriyeti’nin toplumun huzuru, milli dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, laik ve sosyal bir hukuk devleti olduğu, 10. maddesinde herkesin dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşit olduğu; hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamayacağı, Devlet organları ve idare makamlarının bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorunda oldukları; 11. maddesinde Anayasa hükümlerinin yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve diğer kuruluş ve kişileri bağlayan temel hukuk kuralları oldukları; 49. maddesinde çalışmanın herkesin hakkı ve ödevi olduğu, devletin çalışanların hayat seviyesini yükseltmek, çalışma hayatını geliştirmek için çalışanları ve işsizleri korumak, çalışmayı desteklemek, işsizliği önlemeye elverişli ekonomik bir ortam yaratmak ve çalışma barışını sağlamak için gerekli tedbirleri alacağı; 55. maddesinde ücretin emeğin karşılığı olduğu, devletin çalışanların yaptıkları işe uygun adaletli bir ücret elde etmeleri ve diğer sosyal yardımlardan yararlanmaları için gerekli tedbirleri alacağı; 65. maddesinde devletin sosyal ve ekonomik alanlarda Anayasa ile belirlenen görevlerini, bu görevlerin amaçlarına uygun öncelikleri gözeterek malî kaynaklarının yeterliliği ölçüsünde yerine getireceği; 128. maddesinde devletin, kamu İktisadî teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği aslî ve sürekli görevlerin, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görüleceği; memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işlerinin kanunla düzenleneceği; ancak, malî ve sosyal haklara ilişkin toplu sözleşme hükümlerinin saklı olduğunun hükme bağlandığını,

657 sayılı Kanunun "Kişisel sorumluluk ve zarar" başlığını taşıyan 12. maddesinde Devlet memurlarının görevlerini dikkat ve itina ile yerine getirmek ve kendilerine teslim edilen Devlet malını korumak ve her an hizmete hazır halde bulundurmak İçin gerekli tedbirleri almak zorunda oldukları; Devlet memurunun kasıt, kusur, ihmal veya tedbirsizliği sonucu idare zarara uğratılmışsa, bu zararın ilgili memur tarafından rayiç bedeli üzerinden ödenmesinin esas olduğu, zararların ödettirilmesinde bu konudaki genel hükümlerin uygulanacağı, ancak fiilin meydana geldiği tarihte en alt derecenin birinci kademesinde bulunan memurun brüt aylığının yarısını geçmeyen zararların kabul etmesi halinde disiplin amiri veya yetkili disiplin kurulu kararına göre ilgili memurca ödeneceğinin düzenlenmiş olduğunu,

6085 sayılı Kanunun 5. maddesinde Sayıştay'ın Kamu idarelerinin mali faaliyet, karar ve işlemlerini hesap verme sorumluluğu çerçevesinde denetler ve sonuçları hakkında Türkiye Büyük Millet Meclisine doğru, yeterli, zamanlı bilgi ve raporlar sunmak, genel yönetim kapsamındaki kamu İdarelerinin; gelir, gider ve mallarına ilişkin hesap ve işlemlerinin kanunlara ve diğer hukuki düzenlemelere uygun olup olmadığını denetlemek, sorumluların hesap ve işlemlerinden kamu zararına yol açan hususları kesin hükme bağlamak, genel uygunluk bildirimini Türkiye Büyük Millet Meclisine sunmak ve kanunlarla verilen inceleme, denetleme ve hükme bağlama işlerini yapmakla görevli olduğu; "Sayıştay'ın yetkileri" başlığını taşıyan 6. maddesinde Sayıştay'ın bu Kanunla veya diğer kanunlarla yüklendiği görevlerin yerine getirilmesi sırasında kamu idareleri ve görevlileriyle doğrudan yazışmaya, gerekli gördüğü belge, defter ve kayıtları göndereceği mensupları aracılığıyla görmeye, mallar hariç dilediği yere getirtmeye, sözlü bilgi almak üzere her derece ve sınıftan ilgili memurları çağırmaya, kamu idarelerinden temsilci istemeye yetkili olduğu; denetimine giren işlemlerle ilgili her türlü bilgi ve belgeyi, kamu idareleri ile bankalar dahil diğer gerçek ve tüzel kişilerden isteyebileceği, denetimine giren kamu idarelerinin işlemleriyle ilgili kayıtları, eşya ve malları, işleri, faaliyetleri ve hizmetleri görevlendireceği mensupları veya bilirkişiler tarafından yerinde ve işlem ve olayın her safhasında incelemeye yetkili olduğu, kamu idarelerinin hesap, işlem ve faaliyetleri ile mallarını, hesap veya faaliyet dönemine bağlı olmaksızın yılı içinde veya yıllar itibariyle denetleyebileceği gibi sektör, program, proje ve konu bazında da denetleyebileceği, denetimler sırasında gerekli görülmesi halinde, Sayıştay dışından uzman görevlendirilebileceği; "Sorumlular ve sorumluluk halleri" başlığını taşıyan 7. maddesinde bu Kanunun sorumlular ve sorumluluk halleri uygulamasında 5018 sayılı Kanun ve Sayıştay denetimi ile ilgili diğer kanunlarda belirtilen sorumlular ve sorumluluk hallerinin esas alınacağı, kamu zararına sebep olunan durumların bu zararın tazminine ilişkin hükme bağlama işlemi ile sonuçlandırılacağı, sorumluların mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri ile illiyet bağı kurularak oluşturulan ilamda yer alan kamu zararından tek başlarına veya birlikte tazmin ile yükümlü olduklarının düzenlendiğini,

Kanunun 53. maddesinde Sayıştay ilamlarının kesinleştikten sonra doksan gün içerisinde yerine getirileceği; ilam hükümlerinin yerine getirilmesinden, İlamların gönderildiği kamu idarelerinin üst yöneticilerinin sorumlu oldukları, ilamlarda gösterilen tazmin miktarının hüküm tarihinden itibaren kanuni faize tabi tutularak 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu hükümlerine göre tahsil olunacağının düzenlendiğini,

5018 sayılı Kanunun 71. maddesinde kamu zararı; mevzuata aykırı karar, işlem, eylem veya ihmal sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması olarak tanımlanmış ve kamu zararının belirlenmesinde iş, mal veya hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması, mal alınmadan, iş veya hizmet yaptırılmadan ödeme yapılması, transfer niteliğindeki giderlerde, fazla veya yersiz ödemede bulunulması, iş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alınması veya yaptırılması, idare gelirlerinin tarh, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması ve mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılmasının esas alınacağı düzenlenmiş; kontrol, denetim, inceleme, kesin hükme bağlama veya yargılama sonucunda tespit edilen kamu zararının zararın oluştuğu tarihten itibaren ilgili mevzuatına göre hesaplanacak faiziyle birlikte İlgililerden tahsil edileceği öngörülmüş; maddenin son fıkrasında da kamu zararının, bu zarara neden olan kamu görevlisinden veya diğer gerçek ve tüze! kişilerden tahsiline ilişkin usûl ve esasların Maliye Bakanlığının teklifi üzerine Bakanlar Kurulu tarafından çıkarılacak yönetmelikle düzenleneceğinin düzenlendiğini,

Maliye Bakanlığının 03.02.2006 tarih ve 1419 sayılı yazısı üzerine, 5018 sayılı Kanunun 71. maddesi uyarınca "Kamu Zararlarının Tahsiline İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik ”in yürürlüğe konulması Bakanlar Kurulu'nca 27/9/2006 tarihinde kararlaştırılmış olup; anılan yönetmelik 19.10.2006 tarih ve 26324 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girdiğini, Yönetmeliğin 5. maddesinde kontrol, denetim, inceleme, kesin hükme bağlama veya yargılama sonucunda tespit edilen kamu zararının geri ödenmesi sürecine, kamu görevlileri ile birlikte ilgililerin de dahil edileceği, 6. maddesinde Kamu zararının belirlenmesinde yapılan iş, alınan mal veya hizmet karşılığı olarak ilgili mevzuatında belirtilen ya da mevzuatında öngörülen karar, onay, sözleşme ve benzeri belgelerde belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması, ilgili mevzuatında öngörülen haller dışında, İş yaptırılmadan, mal veya hizmet alınmadan önce ödeme yapılması, transfer niteliğindeki giderlerde, fazla veya yersiz ödemede bulunulması, ilgili mevzuatı gereğince görevlendirilen komisyon veya kişilerce rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla iş yaptırılması, mal veya hizmet alınması, kamu idarelerine ait malların kiraya verilmesi, tahsisi, yönetimi, kullanımı ve elden çıkarılması işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması, görevlilere teslim edilen taşınırların zarara uğraması, idare gelirlerinin tarh, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması, kamu idaresinin yükümlülüklerinin mevzuatına uygun bir şekilde yerine getirilmemesi nedeniyle kamu idaresine faiz, tazminat, gecikme zammı, para cezası gibi ek malî külfet getirilmesi ve mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılmasının esas alınacağı; 7. maddesinde kamu zararlarının 6. maddede belirtilen hususlar göz önünde bulundurulmak suretiyle kontrol, denetim veya inceleme, Sayıştay’ca kesin hükme bağlama ya da adlî, İdarî veya askerî yargılama sonucunda tespit edileceği; 10. maddesinde kamu zararından doğan alacakların merkezde strateji geliştirme birimlerince, taşrada ise takibe yetkili birimlerce sorumluların ve ilgililerin bilinen adreslerine İmzaları alınmak suretiyle veya 11/2/1959 tarihli ve 7201 sayılı Tebligat Kanunu hükümlerine göre tebliğ edileceği, kontrol, denetim veya inceleme sonucunda tespit edilen kamu zararı alacaklarının sorumlulara ve ilgililere tebliğ işlemlerine, 7. madde gereğince yapılacak değerlendirme işlemlerinin tamamlandığı tarihten itibaren beş iş günü içerisinde başlanacağı; tebliğde borcun miktarı, sebebi, doğuş tarihi, faiz başlangıç tarihi, ödeme yeri, yedi günlük itiraz süresi, itiraz mercii belirtilerek, söz konusu tutarın tebliğ tarihinden itibaren bir ay içerisinde ödenmesinin isteneceği; itirazın merkezde strateji geliştirme birimince, taşrada ise takibe yetkili birimin en üst yöneticisince on iş günü içerisinde sonuçlandırılacağı, itiraz ve itirazı değerlendirme süresinin bir aylık ödeme süresini etkilemeyeceği; Sayıştay denetimi sonucunda düzenlenen sorgular ihbar kabul edilerek yapılan değerlendirme sonucuna göre tahsil edilmesi gerektiği bildirilen kamu zararı alacaklarının sorumlulara ve ilgililere tebliğinde de aynı şekilde işlem yapılacağı; kesinleşen Sayıştay ilâmlarının tebliğinde 21/2/1967 tarihli ve 832 sayılı Sayıştay Kanunu hükümlerinin uygulanacağı; adlî, idari ve askerî mahkemelerce hükme bağlanan ve taraflara tebliğ edilen kamu zararından doğan atacaklara ilişkin kararın kesinleşmesi beklenmeksizin, takip işlemlerine başlanacağı, yargılama sonucunda verilen tazmine ilişkin kararlardan kamu idaresini temsile yetkili hukuk birimince takip edilmeyenlerin takip edilmek üzere temsile yetkili hukuk birimlerine intikal ettirileceği, kamu zararı alacaklarının yapılan tebligata rağmen sorumlular ve/veya ilgililerce süresinde rızaen ödenmemesi halinde ilgili alacak takip dosyasının sürenin bitiminden itibaren beş iş günü içerisinde, alacağın hükmen tahsili için, strateji geliştirme birimi veya taşradaki ilgili takip birimince kamu idaresini temsile yetkili hukuk birimine gönderileceği, kamu zararına neden olan mevzuata aykırı karar, işlem, eylem veya ihmalin yapıldığı malî yıla ilişkin hesap ve işlemlerin Sayıştay tarafından onanmış olmasının tespit edilen kamu zararından doğan alacağın takip ve tahsiline engel teşkil etmeyeceğinin düzenlendiğini,

Kamu emekçilerinin sendikal haklarının Anayasa ile güvence altına alınmış olduğunu, bu hakların bütün evrensel insan hakları ve özgürlükleri ile ilgili belgelerde de düzenlendiğini, temel insan hakları içerisinde yer alan sendikal hakların; örgütlenme özgürlüğünü, toplu sözleşme yapma hakkını ve grev hakkını kapsadığını, bu haklar içerisinde kamu çalışanları da dahil olmak üzere bütün çalışanların toplu sözleşme yapma hakkının, Uluslararası Çalışma Örgütünün (ILO) 8 temel sözleşme arasında saydığı 98 sayılı Sözleşmesinde yer aldığını, Teşkilatlanma ve Kolektif Müzakere Hakkı Prensiplerinin Uygulanmasına Müteallik 98 no'lu ILO Sözleşmesinin 08.08.1951 günlü 5834 sayılı yasayla onaylanmasının uygun bulunduğunu ve 14.08.1951 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girdiğini, 98 sayılı Sözleşmenin 4’üncü maddesinin toplu pazarlık hakkını düzenlediğini, bu sözleşme uyarınca tüm çalışanların toplu sözleşme hakkının mevcut olduğunu, Uluslararası Çalışma Örgütü (ILO) Sözleşmesi gibi anlaşma ve sözleşmelerle kamu personelinin mali haklarının iyileştirilmesinin öngörüldüğünü, bu uluslararası sözleşmelerin, Anayasanın 90’ıncı maddesine göre kanunlara nazaran öncelikli olarak uygulanması gerektiğini, Danıştayın yerleşik içtihatlarının da aynı yönde olduğunu,

Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın “Toplu iş sözleşmesi hakkı” başlıklı 53’üncü maddesinde de; İşçi ve işverenlerin karşılıklı olarak ekonomik ve sosyal durumlarını ve çalışma şartlarını düzenlemek amacıyla toplu iş sözleşmesi yapma hakkına sahip oldukları, toplu iş sözleşmesinin nasıl yapılacağının kanunla düzenleneceğinin öngörüldüğünü, Avrupa Yerel Yönetimler Özerklik Şartı'nın 6’ncı maddesinde ise; "Yerel Yönetimlerde görevlilerin çalışma koşulları, liyakat ve yeteneğe göre yüksek nitelikli eleman istihdamına imkan verecek nitelikte olmalıdır. Bu amaçla eğitim olanakları ile ücret ve mesleki ilerleme olanakları sağlanmalıdır." düzenlemesine yer verildiğini, Belediyelere, personeline yüksek nitelikli eleman istihdamına imkan verecek ücret olanakları sağlamanın bir görev olarak verildiğini,

Anayasa'nın 90’ıncı maddesinin son fıkrasında; "Usulüne göre yürürlüğe konulmuş Milletlerarası antlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası anlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası anlaşma hükümleri esas alınır." hükmüne yer verildiğini,

25.06.2001 tarihli ve 24460 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanunu’nun "Amaç" başlıklı 1’inci maddesinde;

“Bu Kanunun amacı, kamu görevlilerinin ortak ekonomik, sosyal ve meslekî hak ve menfaatlerinin korunması ve geliştirilmesi için oluşturdukları sendika ve konfederasyonların kuruluşu, organları, yetkileri ve faaliyetleri ile sendika ve konfederasyonlarda görev alacak kamu görevlilerinin hak ve sorumluluklarını belirlemek ve toplu sözleşme yapılmasına ilişkin usul ve esasları düzenlemektir.” denildiğini,

“Mahalli idarelerde sözleşme imzalanması" başlıklı 32’nci maddesinde;

“27/6/1989 tarihli ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 15 inci maddesi hükümleri çerçevesinde sosyal denge tazminatının ödenmesine belediyelerde belediye başkanının teklifi üzerine belediye meclisince, il özel idaresinde valinin teklifi üzerine il genel meclisince karar verilmesi halinde, sözleşme döneminde verilecek sosyal denge tazminatı tutarını belirlemek üzere ilgili mahalli idarede en çok üyeye sahip sendikanın genel başkanı veya sendika yönetim kurulu tarafından yetkilendirilecek bir temsilcisi ile belediyelerde belediye başkanı, il özel idaresinde vali arasında toplu sözleşme sürecinin tamamlanmasını izleyen üç ay içerisinde sözleşme yapılabilir. Bu sözleşme bu Kanunun uygulanması bakımından toplu sözleşme sayılmaz ve bu kapsamda Kamu Görevlileri Hakem Kuruluna başvurulamaz.

Yapılacak sözleşme, toplu sözleşme dönemi ile sınırlı olarak uygulanır ve sözleşme süresi hiçbir şekilde izleyen mahalli idareler genel seçimi tarihini geçemez. Mahalli idareler genel seçim tarihini izleyen üç ay içerisinde de toplu sözleşme dönemiyle sınırlı olmak üzere sözleşme yapılabilir. Bu sözleşmeye dayanılarak yapılan ödemeler kazanılmış hak sayılmaz.

İlgili mahalli idarenin; vadesi geçmiş vergi, sosyal güvenlik primi ile Hazine Müsteşarlığına olan borç toplamının gerçekleşen en son yıl bütçe gelirlerinin yüzde onunu aşması, ödeme süresi geçtiği halde ödenmemiş aylık ve ücret borcu bulunması veya gerçekleşen en son yıla ilişkin toplam personel giderinin, gerçekleşen en son yıl bütçe gelirlerinin belediyelerde yüzde otuzunu, il özel idaresinde yüzde yirmibeşini aşması hallerinde bu madde kapsamında sözleşme yapılamaz. Sözleşmenin yapılmasından sonra bu koşulların oluşması durumunda mevcut sözleşme kendiliğinden hükümsüz kalır.” hükmüne yer verildiğini,

Anılan Kanuna 04.04.2012 tarihli ve 6289 sayılı Kanunun 30’uncu maddesi ile eklenen Geçici 14’üncü maddesinde ise;

“15/3/2012 tarihinden önce 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 15’inci maddesi kapsamındaki idareler ile ilgili sendikalar arasında toplu iş sözleşmesi, toplu sözleşme, sosyal denge sözleşmesi ve benzeri adlar altında imzalanan sözleşmelerin uygulanmasına, söz konusu sözleşmelerde öngörülen sürelerin sonuna kadar devam edilebilir. Anılan sözleşmelerin uygulanmasına devam edildiği dönem için 32 nci madde hükümleri çerçevesinde ayrıca sözleşme yapılamaz. Söz konusu sözleşmeleri 31/12/2015 tarihinden önce sona eren veya mevcut sözleşmeleri bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonra karşılıklı olarak feshedilen kapsama dahil idareler, sözleşmelerinin sona eriş veya fesih tarihini izleyen bir ay içinde sözleşmelerin sona erdiği veya feshedildiği tarih ile bu Kanunda öngörülen toplu sözleşme dönemi sonuna kadarki dönemle sınırlı olmak üzere üçüncü fıkra hükümleri dikkate alınmaksızın 32’nci madde hükümleri çerçevesinde sözleşme yapabilir.…….” denildiğini,

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri karşısında Anayasa’nın 90’ıncı maddesi gereğince iç hukuk mevzuatının uluslararası sözleşme ve antlaşmalarla farklı hükümler içermesi halinde, Avrupa Yerel Yönetimler Özerklik Şartı ile 87 nolu ILO Sözleşmesi hükümlerinin esas alınması gerektiğini, bu durumda Türkiye’nin taraf olduğu uluslararası sözleşmeler, bu sözleşmelere paralel iç hukukta yapılan düzenlemeler, yerleşik yargı kararları ve Avrupa Konseyi İnsan Hakları Avrupa Mahkemesinin 21.11.2006 tarihli kararı çerçevesinde hareket edilmesi gerektiğini,

Ayrıca 4688 sayılı Kanunun Geçici 4’üncü maddesinde, konusu suç teşkil etmemek ve kesinleşmiş bir yargı kararına müstenit olmamak üzere, bu Kanunun yayımı tarihine kadar memur temsilcileri ile toplu iş sözleşmesi akdetmeleri nedeniyle kamu görevlileri haklarında idari, mali veya adli takibat yapılamayacağı ve başlatılan idari, mali veya adli takibatın işlemden kaldırılacağının öngörüldüğünü, söz konusu madde hükmüne göre toplu iş sözleşmesi nedeniyle kamu görevlileri hakkında idari, adli veya mali takibat yapılamayacağını ve başlatılan takibatın işlemden kaldırılacağını;

Anılan Kanunun 32’nci maddesi uyarınca vadesi geçmiş vergi, sosyal güvenlik primi ile Hazine Müsteşarlığına olan borç toplamının gerçekleşen en son yıl bütçe gelirlerinin yüzde onunu aşması, ödeme süresi geçtiği halde ödenmemiş aylık ve ücret borcu bulunması veya gerçekleşen en son yıla ilişkin toplam personel giderinin, gerçekleşen en son yıl bütçe gelirlerinin yüzde otuzunu aşması hallerinin söz konusu olmadığını, dolayısıyla bu madde kapsamında sözleşme yapılamayacağından söz edilemeyeceğini, toplu iş sözleşmesinin yapılmasından sonra da bu şartların meydana gelmediğini, bu nedenle mevcut sözleşmenin kendiliğinden hükümsüz kalmasından da söz edilemeyeceğini,

Kanunun "Toplu sözleşmenin kapsamı" başlığını taşıyan 28’inci maddesinde, toplu sözleşmenin, kamu görevlilerinin mali ve sosyal haklarını düzenleyen mevcut mevzuat hükümleri dikkate alınarak kamu görevlilerine uygulanacak katsayı ve göstergeler, aylık ve ücretler, her türlü zam ve tazminatlar, ek ödeme, toplu sözleşme ikramiyesi, fazla çalışma ücreti, harcırah, ikramiye, doğum, ölüm ve aile yardımı ödenekleri. cenaze giderleri, yiyecek ve giyecek yardımları ve diğer mali ve sosyal hakları kapsadığı: toplu sözleşme ikramiyesi hariç olmak üzere toplu sözleşme hükümlerinin uygulanmasında sendika üyesi olan ve sendika üyesi olmayan kamu görevlileri arasında ayrım yapılamayacağının düzenlendiğini,

Anılan maddede sayılan ve ödemelerle ilgili olarak belirtilen "mevcut mevzuat hükümlerinin dikkate alınması" hususunun bu konuları düzenleyen mevzuata aynen uyulması anlamına gelmediğini, Kanunda belirtilen üst sınırın üzerinde, sözleşmeyle daha yukarıda bir tavan tutarın belirlenmesinde bir engel bulunmadığını, bu bağlamda Belediye ile Sendika arasında imzalanan Toplu İş Sözleşmesinde “İyileştirme Zammı”na ilişkin düzenlenen husus 4688 sayılı Kanun’un 28’inci maddesinde düzenlenen ödemeler kapsamında bir düzenleme olduğundan, bu durumun adı geçen Kanuna aykırılık teşkil etmediğini ve bu çerçevede yapılan ödemelerin kamu zararı oluşturmadığının Sayıştay 5. Dairesinin 02.02.2016 tarihli ve 148 sayılı kararı ile de hüküm altına alındığını,

Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 55’inci maddesinde, ücretin emeğin karşılığı olduğu, Devletin çalışanların yaptıkları işe uygun adaletli bir ücret elde etmeleri ve diğer sosyal yardımlardan yararlanmaları için gerekli tedbirleri alacağı hususlarının düzenlendiğini, bu doğrultuda çalışanların adil bir ücret alabilmesi için gerektiğinde sosyal yardımlarla bu dengenin sağlanması görevinin bizatihi Devletin sorumluluğunda olduğunu, emeğin karşılığı olan ücrette adaletin sağlanmasının sosyal yardımlarla desteklenmesinin de Anayasanın doğal ve kaçınılmaz sonucu olduğunu ve bu görevin idarelere verildiğini,

4688 sayılı Kanunun 32’nci maddesinin toplu sözleşme dönemi içerisinde yapılacak sözleşmelerle ilgili herhangi bir tavan getirmediğini, Geçici 14'üncü madde ile de 15.03.2012 tarihinden önce yapılan sözleşmelere 31.12.2015 (31.12.2019) tarihine kadar yine 32’nci madde çerçevesinde sözleşme yapabilme-yenileyebilme olanağının sağlandığını,

Sorguya konu yapılan Toplu Sözleşmede öngörülen ve kamu görevlilerine uygulanacak "(...) katsayı ve göstergeler, aylık ve ücretler, her türlü zam ve tazminatlar, ek ödeme, toplu sözleşme ikramiyesi, fazla çalışma ücreti, harcırah, ikramiye, doğum, ölüm ve aile yardımı ödenekleri, cenaze giderleri, yiyecek ve giyecek yardımları ve diğer mali ve sosyal haklar (...)" ile ilgili olarak, Kanunda belirtilen üst sınırın üzerinde bir tavan tutarın belirlenmiş olmasına da hukuki bir engel bulunmadığını,

Aynı şekilde; 4688 sayılı Kanunun 32’nci maddesine istinaden Belediye Başkanının teklifi ve Belediye Meclisi Kararı sonrasında imzalanan sözleşmeye istinaden Belediye bütçesine konan ödeneğin ilgili kişilere ödenmesinin 5018 sayılı Kanun kapsamında kamu zararı olarak nitelendirilmesinin de hukuken mümkün olmadığını, tam aksine, sözleşmede belirlenen tutarın bütçede karşılığı bulunduğu sürece zamanında ödenmemesinin kamu zararına sebebiyet vereceğini, Gider Bütçesi üst başlığı altında sosyal ödemeler kalemi içinde yerini bulan sosyal denge ödemesi hakkında ödeme sisteminde miktarı belirlenmiş bir ödeneğin ilgililere ödenmesinde "kamu zararı" oluştuğundan söz edilmesinin bu doğrultuda mümkün olmadığını,

Mevzuata dayalı hatalı maaş ve benzeri ödemelerde, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 71. maddesine dayanılarak hazırlanan Kamu Zararlarının Tahsiline İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik hükümlerinin uygulanmasına hukuken imkân bulunmadığını,

Yönetmeliğin dayanağı olan 5018 sayılı Kanunun 71. Maddesinde;

"Madde 71 - Kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.

Kamu zararının belirlenmesinde;

a) İş, mal veya hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması,

b) Mal alınmadan, iş veya hizmet yaptırılmadan ödeme yapılması,

c) Transfer niteliğindeki giderlerde, fazla veya yersiz ödemede bulunulması,

d) İş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alınması veya yaptırılması,

e) İdare gelirlerinin tarh, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması,

f) (Mülga bend: 22.12.2005 - 5436 S.K/Madde 10)

g) Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması, esas alınır.

Kontrol, denetim, inceleme, kesin hükme bağlama veya yargılama sonucunda tespit edilen kamu zararı, zararın oluştuğu tarihten itibaren ilgili mevzuatına göre hesaplanacak faiziyle birlikte ilgililerden tahsil edilir.

Alınmamış para, mal ve değerlen alınmış; sağlanmamış hizmetleri sağlanmış; yapılmamış inşaat, onarım ve üretimi yapılmış veya bitmiş gibi gösteren gerçek dışı belge düzenlemek suretiyle kamu kaynağında bir artışa engel veya bir eksilmeye neden olanlar ile bu gibi kanıtlayıcı belgeleri bilerek düzenlemiş, imzalamış veya onaylamış bulunanlar hakkında Türk Ceza Kanunu veya diğer kanunların bu fiillere ilişkin hükümleri uygulanır. Ayrıca, bu fiilleri işleyenlere her türlü aylık, ödenek, zam, tazminat dahil yapılan bir aylık net ödemelerin iki katı tutarına kadar para cezası verilir.

Kamu zararının, bu zarara neden olan kamu görevlisinden veya diğer gerçek ve tüzel kişilerden tahsiline ilişkin usul ve esaslar, Cumhurbaşkanı tarafından çıkarılan yönetmelikle düzenlenir."

Anlaşılacağı üzere; Yönetmeliğin dayanağı olan Kanunun 71. Maddesi sadece mal ve hizmet alımlarına ilişkin olup; mevzuata dayalı maaş vb. ödemeleri kapsamadığını, buna göre, ihmal ve kasıt yoluyla personele fazla ödeme yapılması hallerinin kamu zararı olarak sayılmasına hukuken imkan bulunmadığını,

5018 sayılı Kanunun kamu zararı kapsamının; kamu kaynakları kullanılarak piyasadan mal ve hizmet satın alınması sırasında fazla ödeme yapılması, idarenin gelirlerinin tahsili sırasında mevzuata aykırı davranılması ve mevzuatta öngörülmeyen bir ödeme yapılması suretiyle yol açılan zararla sınırlı olduğunun anlaşıldığını, nitekim ikinci fıkra ile belirlenen kapsam içinde, kamu malına zarar verilmesi, kamu görevlilerinin hukuka aykırı eylemleri nedeniyle kişilere verdikleri zararın kamu tarafından ödenmek zorunda kalınması ya da mevzuatta ödenmesi öngörülmekle birlikte mevzuatın yorumunda hataya düşülmek veya ihmal ve kasıt yoluyla fazla ödeme yapılması hallerinin sayılmadığını, ikinci fıkra bir bütün olarak değerlendirildiğinde "g" bendinde yer alan "mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması" kuralının kapsamının, yine mal ve hizmet alımları nedeniyle yapılan ödemeler sonucu oluşan kamu zararı şeklinde anlaşılması gerektiğini,

Kaldı ki, uyuşmazlığın mevzuatta öngörülmeyen bir ödeme yapılması nedeniyle oluşan kamu zararı olmadığını, ancak mevzuatın öngördüğü bir ödemenin yapılması sırasında hataya düşülmesine ilişkin olabileceğinden, uyuşmazlığın 5018 sayılı Kanun kapsamında değerlendirilmesinin mümkün olmadığını,

Bu durumda; 71. maddenin birinci fıkrasındaki, "... mevzuata aykırı karar, işlem, eylem veya ihmal..." ibaresini, ikinci fıkra ile belirlenen kapsam dahilinde gerçekleştirilen karar, işlem, eylem veya ihmal olarak anlamak gerektiğini,

Kamu görevlilerine daha önce sehven kanuna aykırı olarak yapılmış fazla ödemelerin geri alınmasında da 5018 sayılı Kanunun uygulanmasının mümkün olmadığı sonucuna ulaşıldığında, bu tür uyuşmazlıkların çözümünde; dolayısı ile kamu görevlilerine sehven yapılan fazla ödemelerin geri alımında tıpkı 5018 sayılı Kanun öncesinde olduğu gibi Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 22.12.1973 günlü, E:1968/8, K:1973/14 sayılı kararının uygulanması gerektiğinde duraksama bulunmadığını

Öte yandan; uyuşmazlığa 5018 sayılı Kanunun uygulanacağı yolundaki bir yaklaşımın; sonucu tümüyle idari nitelikli olan ve idari yargı usul ve esaslarına göre çözümlenmesi gereken bir uyuşmazlığın, adli yargı yerinde çözümleneceğinin kabulü anlamına geleceğini, bu yöndeki bir yorumun Anayasanın 155. maddesi ile kurulan "idari rejim" sistemi ile bağdaşmayacağını,

Dolayısıyla sorgu konusuna ilişkin olarak yer verilen ve yürürlükte bulunan mevzuat hükümleri ile yine değinilen Danıştay, Yargıtay ve Sayıştay kararları çerçevesinde iddia olunan kamu zararının hukuksal dayanaktan yoksun olduğunu, Sayıştay 5. Dairesinin 02.02.2016 tarihli ve 148 sayılı kararı çerçevesinde, belediye ile sendika arasında imzalanan Toplu İs Sözleşmesinde “İyileştirme Zammı”na ilişkin düzenlenen hususun 4688 sayılı Kanunun 28’inci maddesinde düzenlenen ödemeler kapsamında bir düzenleme olduğunu, bu durumun adı gecen Kanuna aykırılık teşkil etmediğini ve bu çerçevede yapılan ödemelerde kamu zararı oluşmadığını; yine Sayıştay Genel Kurulunun 5189/1 sayılı ve 14.06.2007 tarihli kararında da vurgulandığı üzere, mevzuata aykırı karar. işlem ve eylemle zarar arasında illiyet bağı olması gerekirken söz konusu illiyet bağının da mevcudiyetinden söz edilemeyeceğini; belediye ile yetkili sendika arasında imzalanan sosyal denge sözleşmesinin Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 90’ıncı maddesi ile Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararları çerçevesinde imzalandığını ve bu cihetle Anayasanın ve İHAS'nin güvencesinde akdedilmiş olduğunu, iç hukuk normlarından üstünlüğü Anayasamızca kabul edilen uluslararası sözleşme ve antlaşmalara istinaden yapıldığını, bu nedenle kamu zararının mevcudiyetinden söz edilemeyeceğini,

Son olarak; 4688 sayılı Kanunun 32 ve Geçici 14’üncü maddeleri ile 375 sayılı KHK'nın Ek 15’inci maddesi çerçevesinde belediye personeline sosyal denge tazminatı ödenebileceğini, belediyede sosyal denge tazminatının tavan tutarının belirlenmesine esas teşkil eden "aylık" kavramının dar anlamda yorumlanmasına hukuken imkan bulunmadığını, toplu sözleşmede ifade edilen aylık kavramının sadece gösterge ve ek gösterge aylıklarının toplamını ifade etmediğini, buna taban aylık ve kıdem aylık tutarlarının da dahil edilmek suretiyle sosyal denge tazminatına esas alınan tavan tutarın tespit edilmesi gerektiğini, açıklanan nedenlerle ortada kamu zararı teşkil eder mahiyette herhangi bir hususun mevcudiyetinden söz edilemeyeceğini,

Başsavcılık mütalaasında;

“Dilekçede özetle;

• 4688 sayılı Kanunun 32 ve Geçici 14 üncü maddeleri ile 375 sayılı KHK' nın Ek 15 inci maddesi çerçevesinde belediye personeline sosyal denge tazminatı ödenebileceğinin açık olduğu ve tazminatın tavan tutarının belirlenmesine esas teşkil eden "aylık" kavramının dar anlamda yorumlanmasına hukuken imkan bulunmadığı, diğer taraftan ... Belediyesinin gerçekleşen son yıl bütçe geliri rakamlarının 32 nci maddenin son fıkrasında yer alan sınırlamalar içerisinde kaldığı,

• 4688 sayılı Kanunun 32 nci maddesine istinaden belediye başkanının teklifi ve belediye meclisi kararı sonrasında imzalanan sözleşmeye istinaden Belediye bütçesine konan ödeneğin ilgili kişilere ödenmesinin 5018 sayılı Kanun kapsamında kamu zararı olarak nitelendirilmesinin hukuken mümkün olamayacağı; tam aksine sözleşmede belirlenen tutarın bütçede karşılığı bulunduğu sürece zamanında ödenmemesinin kamu zararı oluşturacağı,

• Devlet memurlarının görev, yetki ve sorumlulukları ile özlük ve mali haklarının Anayasanın amir hükmü doğrultusunda Kanunla düzenlenmekte olduğu; sosyal denge tazminatının toplu iş sözleşmesi ile sınırlanması veya düzenlenmesinin hukuken mümkün bulunmadığı,

• Mevzuata dayalı hatalı maaş ve benzeri ödemelerde, 5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesine dayanılarak hazırlanan Kamu Zararlarının Tahsiline İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik hükümlerinin uygulanmasının hukuken imkan olmadığı,

İleri sürülmekte ve ortada kamu zararı teşkil eder mahiyette herhangi bir hususun mevcudiyetinden söz edilemeyeceğinden tazmin hükmünün bozulması talep edilmektedir.

Dilekçede ileri sürülen hususlar, sorguya verilen cevaplardan farklılık göstermemekte olup; bu hususlar da Daire ilamında ayrıntılı olarak ele alınıp gerekçeleriyle birlikte karşılanmış olması nedeniyle, sorumlunun talebinin reddedilerek Daire kararının tasdikine karar verilmesinin uygun olacağı mütalaa olunmaktadır.

Arz ederim.” Denilmiştir.

Dosyadaki mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ

Bu dosyanın 1. Maddesinde belirtilen gerekçelerle, 36 sayılı İlamın 2. Maddesiyle verilen tazmin hükmünün, sorumluluk yönünden BOZULARAK, yukarıda yapılan açıklamalar doğrultusunda yeni hüküm tesisi için dosyanın hükmü veren DAİREYE GÖNDERİLMESİNE,( ... Daire Başkanı …, Üyeler … ile …’in farklı gerekçesi ile ... Daire Başkanı …, Üyeler …, … ile …’nin karşı oy gerekçelerine karşı) oyçokluğu ile,

Karar verildiği 27.01.2021 tarih ve 48749 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.