Üst Kurul Maaş Ödemelerinde Kamu Zararı Tazmin Kararı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

Kamu İdaresi: Düzenleyici ve Denetleyici Kurumlar
Yılı: 2016
Daire: 8
Dosya No: 46620
Tutanak No: 50621
Tutanak Tarihi: 22.12.2021
Konu: Personel Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Konu: üst kurul maaş ödemesi

183 sayılı İlamın 1. Maddesi ile, ... Kurulu üyeliğine 15.01.2012 tarihinden sonra kurum içinden atananların mali ve sosyal hak ödemelerinde 6704 sayılı Kanunun 30’uncu maddesi ile değiştirilen 375 Sayılı KHK’nın Ek 11/1 (b) bendi hükmü yerine, yine 666 sayılı KHK ile 375 sayılı KHK’ya eklenen Geçici 10’uncu madde hükmünün uygulanması nedeniyle ... TL’ye tazmin hükmü verilmiştir.

Kurumu adına ... (... Başkanı) ile ahizler ... (Kurul Üyesi) ile ... (Kurul Üyesi) aynı mahiyetteki temyiz dilekçelerinde özetle;

2017 yılı hesabına ilişkin sorguya istinaden düzenlenen 2016 yılı ve 2017 yılı hesabı ile ilgili yargılamaya esas rapora istinaden yapılan yargılama sonucunda, 2016 yılına ilişkin Sayıştay 8. Dairesinin iş bu temyiz talebine konu ilamın düzenlendiğini, 2017 yılı hesabına ilişkin düzenlenen sorgu kağıdına istinaden 2016 yılı hesabına ilişkin hüküm tesis edilmesinin yerinde olmadığını,

Kurumun 2017 yılı hesabına ilişkin 26/06/2018 tarihli sorgu kağıdında; 15/01/2012 tarihinde yürürlüğe giren 666 sayılı KHK sonrasında atanan Kurul Üyelerinin Kurum içi ve dışı atamada ücret ve mali sosyal haklara ilişkin farklı hükümlerin uygulanması sonucunda fazla maaş ödenmesi suretiyle kamu zararına sebebiyet verildiğinden bahisle; tablosuna yer verilen ödeme evrakları ve eki belgelerin incelenmesi neticesinde, kamu zararına sebebiyet verdiği iddia edilen işlemlerin 13.04.2016 tarihli ve 1567 sayılı belge ile başladığı ve 2016 yılına ait 9, 2017 yılına ait ise 18 adet belgeye konu işlemin kamu zararı oluşturduğu iddia edilmekte ise de, 2016 yılına ilişkin işlemlerin sorgu konusu edilmesinin 6085 sayılı Sayıştay Kanununa (6085 sayılı Kanun) açıkça aykırılık teşkil ettiğini, şöyle ki,

İş bu yargılamanın dayanağını teşkil eden sorgu kağıdının Kuruma intikal ettirildiği Sayıştay Başkanlığının 27.06.2018 tarihli ve 2017/4202/4/562 sayılı yazısında “Muhasebe biriminizin 2017 yılı hesabına ilişkin 26/06/2018 tarihli sorgu kağıdından bir takım ekte gönderilmektedir,” şeklinde belirtilmek suretiyle, yapılan hesap denetiminin 2017 yılına ilişkin olduğu ifade edilmekte iken; sorguya ilişkin usuli aykırılık itirazlarına istinaden, 2017 yılı sorgusuna ilişkin yargılama yapılmasına rağmen hem 2016 yılına istinaden ilam düzenlenmesi, hem de 2017 yılına ilişkin ayrı ayrı ilam düzenlenmesinin hukuka aykırılık teşkil ettiğini,

Bilindiği üzere, 6085 sayılı Kanun’un “Sayıştay’ın yetkileri” başlıklı 6’ncı maddesinin (4) numaralı fıkrası; “Sayıştay, kamu idarelerinin hesap, işlem ve faaliyetleri ile mallarını, hesap veya faaliyet dönemine bağlı olmaksızın yılı içinde veya yıllar itibariyle denetleyebileceği gibi sektör, program, proje ve konu bazında da denetleyebilir. ” hükmünü amir olup, Sayıştay’ca gerçekleştirilen denetimin işlem ve faaliyetin gerçekleştirildiği “yıl içerisinde” veyahut yıl bazlı olarak “yıllar itibariyle” gerçekleştirilebileceğinin hüküm altına alındığını,

Bu kapsamda, Kurumun Sayıştay denetimlerinin yıl bazlı olarak yapıldığı ve gerçekleştirilen işlem ve faaliyetlerin bir bütünlük içerisinde değerlendirildiği, sorgu çıkarılan hususlarda taraflarınca mevzuata uygun olarak savunmaların gerçekleştirildiğini,

Bu çerçevede; 2016 yılına ait Sayıştay Denetimi, Sayıştay Başkanlığı Denetim Grubu- …’in Kuruma muhatap 07.09.2017 tarihli ve 23087739-130.1.4-175095 sayılı yazısı ekinde iletilen “...Kurumu 2016 Yılı Sayıştay Denetim Raporu ” ile sonuçlandırılmış olup, mezkur yazı bir diğer eki ile de ‘‘2017 yılı Denetiminde İzlemeye Alınan Bulgular” ile “1:Veritabanı hizmet alanlarının, haklar hesabında izlenmeden doğrudan giderleştirilmesi” ile “2: Gider taahhütleri ve gider taahhütleri karşılığı hesaplarının kullanılmaması" konularının takip eden denetimlerde izleneceğinin ifade edildiğini,

Bununla birlikte, 2016 yılı Sayıştay Denetim Raporu’nun “4, DENETİMİN DAYANAĞI, AMACI, YÖNTEMİ VE KAPSAMI” başlıklı bölümünde;

“Denetimler, kamu idaresinin hesap ve işlemlerinin kanunlara ve diğer hukuki düzenlemelere uygunluğunu tespit etmek ve mali rapor ve tablolarının kamu idaresinin tüm faaliyet ve işlemlerinin sonucunu doğru ve güvenilir olarak yansıttığına ilişkin makul güvence elde etmek ve mali yönetim ve iç kontrol sistemlerini değerlendirmek amacıyla yürütülmüştür.

Denetimin kapsamını, kamu idaresinin mali rapor ve tabloları ile gelir, gider ve mallarına ilişkin tüm faaliyet, karar ve işlemleri ve bunlara ilişkin kayıt, defter, bilgi, belge ve verileri (elektronik olanlar dahil) ile mali yönetim ve iç kontrol sistemleri oluşturmaktadır.

Bu hususlarla ilgili denetim sonucunda denetim görüşü oluşturmak üzere yeterli ve uygun denetim kanıtı elde edilmiştir. ” değerlendirmelerine yer verilmiş, “5. DENETİM GÖRÜŞÜ” başlıklı bölümünde;

...Kurumu’nun 2016 yılına ilişkin yukarıda ve belirtilen ve ekte yer alan mali rapor ve tablolarının tüm önemli yönleriyle doğru ve güvenilir bilgi içerdiği kanaatine varılmıştır.” değerlendirmesine yer verildiğini ve herhangi bir denetim kaleminin sorgu konusu yapılmadığını,

Dolayısıyla, 2016 yılına ilişkin gerçekleştirilen denetim sonucunda, Kurumca gerçekleştirilen işlemlerin hukuka uygunluğunun açıkça ortaya konulduğunu, bu nedenle, iş bu durumun varlığına rağmen, yapılan denetim sürecinin kapsamı değerlendirildiğinde 2016 yılına ait işlemlerin de 2017 yılı denetimine konu edildiği anlaşılmakta olup, 2016 yılına ilişkin denetimin Sayıştay Başkanlığınca 2017 yılında gerçekleştirildiği ve söz konusu işlemlerin kamu zararı oluşturduğuna dair bir tespitin 2016 yılına yönelik Raporda yer almadığı dikkate alındığında, mezkur kısmın yargılama dışı bırakılması gerekirken işbu temyiz talebine konu ilam ile 2017 yılına yönelik Denetim Raporunda yer verilen 2016 yılına ait işlemlere ilişkin tazmin hükmü verilmesinin hukuka aykırı olduğu,

Bu noktada ayrıca belirtmek gerekir ki; iş bu temyiz talebine konu ilamda, söz konusu itiraza ilişkin olarak “...Sorumlular ayrıca, ...Kurumu 2016 Yılı Sayıştay Denetim Raporunda, “...Kurumu’nun 2016 yılına ilişkin yukarıda ve belirtilen ve ekte yer alan mali rapor ve tablolarının tüm önemli yönleriyle doğru ve güvenilir bilgi içerdiği kanaatine varılmıştır." değerlendirmesine yer verildiğini ve herhangi bir denetim kaleminin sorgu konusu yapılmadığını, dolayısıyla, 2016 yılına ilişkin gerçekleştirilen denetim sonucunda, Kurumca gerçekleştirilen işlemlerin hukuka uygunluğunun açıkça ortaya konulduğunu, bu nedenle, söz konusu işlemlerin kamu zararı oluşturduğuna dair bir tespitin yapılamayacağını ifade etmişler ise de, söz konusu denetim görüşünde ortaya konulan Kurumun gerçekleştirdiği mali işlemlerin mali tablolara doğru yansıtıldığı anlamını içermekte olup bu işlemlerin aynı zamanda bir kamu zararına yol açmadığı ve yasal düzenlemelere de uygun olduğu anlamını taşımamaktadır. Zira kamu zararı tespiti, 6085 sayılı Kanunun 48 vd. maddelerinde düzenlendiği şekliyle Denetçiler tarafından düzenlenen Yargılamaya Esas Raporlar üzerinden Sayıştay Dairelerince yapılmaktadır." denilmek suretiyle, itirazlarına açıklama getirildiğini, söz konusu değerlendirmenin de hukuken yerinde olmadığını,

Zira, 6085 sayılı Kanunun “Sayıştay denetimi” başlıklı 36’ncı maddesi;

(1) Sayıştay denetimi, düzenlilik denetimi ve performans denetimini kapsar,

(2) Düzenlilik denetimi;

a) Kamu idarelerinin gelir, gider ve malları ile bunlara ilişkin hesap ve işlemlerinin kanunlara ve diğer hukuki düzenlemelere uygun olup olmadığının tespiti.

b) Kamu idarelerinin mali rapor ve tablolarının, bunlara dayanak oluşturan ve ihtiyaç duyulan her türlü belgelerin değerlendirilerek, bunların güvenilirliği ve doğruluğu hakkında görüş bildirilmesi,

c) Mali yönetim ve iç kontrol sistemlerinin değerlendirilmesi, suretiyle gerçekleştirilir. ” hükmünü,

“Dış denetim genel değerlendirme raporu” başlıklı 38 inci maddesinin birinci fıkrası;

“(1) Kamu idarelerinin düzenlilik ve performans denetimleri sonucunda denetim grup başkanlıklarınca düzenlenen denetim raporları, idareler itibariyle birleştirilir ve bir örneği Sayıştay Başkanlığınca ilgili kamu idaresine gönderilir. Denetim raporları, kamu idaresinin üst yöneticisi tarafından, raporun alındığı tarihten itibaren otuz gün içinde cevaplandırılır. Bu cevaplar da dikkate alınarak yeniden düzenlenen denetim raporları Sayıştay dairelerinin görüşleri alınmak üzere raporun ilgili olduğu yılın bitimini takip eden mayıs ayı sonuna kadar Sayıştay Başkanlığına sunulur. Bu raporlara kamu idarelerinin cevapları da eklenir. Daireler, raporlar hakkındaki görüşlerini temmuz ayının onbeşine kadar Sayıştay Başkanlığına sunar. Daireler denetim raporları hakkında görüş oluştururken, söz konusu raporların bu Kanunda öngörülen amaç, çerçeve ve sınırlar içinde olup olmadığı yönünden inceleme yapar ve bu hususlara uygunluk taşımayan raporların düzeltilmesine ilişkin görüşünü Sayıştay Başkanlığına sunar. ” hükmünü,

“Yargılamaya esas rapor” başlıklı 48 inci maddesinin birinci fıkrası ise, “(1) Genel yönetim kapsamındaki kamu idarelerinin hesap ve işlemlerinin denetimi sırasında denetçiler tarafından kamu zararına yol açan bir husus tespit edildiğinde sorumluların savunmaları alınarak mali yılsonu itibariyle yargılamaya esas rapor düzenlenir. Ancak bu Kanunun 6ncı maddesinin dördüncü fıkrasında belirtilen hususlara ilişkin düzenlenen yargılamaya esas raporlar için mali yılsonu beklenmez. Yargılamaya esas raporun düzenlenmesinde, tebliğ tarihinden itibaren otuz gün içinde cevap vermeyen sorumluların savunmaları dikkate alınmaz. ” hükmüne amir olduğunu,

Dolayısıyla mezkur mevzuat hükümleri ve yukarıda yer verilen ayrıntılı açıklamalar doğrultusunda “...Kurumu 2016 Yılı Sayıştay Denetim Raporu” ile, 2016 yılı Denetiminin hukuka uygunluğu tespit edilmiş iken bu hususun göz ardı edilerek, 2016 yılında hukuka aykırı görülmeyen ödemelere 2017 yılı Raporunda yer verilmesi, yine aynı Raporda bu ödemeler hakkında tespit ve değerlendirmelerde bulunulması suretiyle sorguya konu edilmesi ve neticeten iş bu temyiz talebine konu hükmün tesis edilmesi denetim ilkeleri ile bağdaşmamakta ve açık bir şekilde hukuka aykırılık teşkil etmekte olup, temyiz talebi doğrultusunda iş bu ilamın bozulmasına ve kamu zararı hükmünün ortadan kaldırılmasına karar verilmesi gerektiğini,

2- 703 SAYILI KHK’DA YAPILAN DİĞER DEĞİŞİKLİKLER NEDENİYLE, KURUL ÜYELERİNE ÖDENEN ÜCRETLER BAKIMINDAN KAMU ZARARI ÇIKARILMASININ MÜMKÜN OLMADIĞINI,

Bilindiği üzere, Kurumun 15/01/2012 tarihinden sonra ilk defa veya yeniden atanan kurul başkanı, kurul üyesi ve başkan yardımcısı ile murakıp ve uzman unvanlı meslek personeli ile diğer personeli; mali haklar ile sosyal hak ve yardımlar kapsamında yapılması öngörülen ödemeler bakımından 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’ye (375 sayılı KHK) tabi olarak görev yaptığını,

Zira, anılan KHK’nın Ek 11 inci maddesi;

"Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonra;

b) (Değişik: 14/4/2016-6704/30 md.) 5018 sayılı Kanuna ekli (III) sayılı Cetvelde sayılan düzenleyici ve denetleyici kurumlar ile Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonunun kadro ve pozisyonlarına 15/1/2012 tarihinden sonra ilk defa veya yeniden atanan kurul başkanı, kurul üyesi ve başkan yardımcısı ile murakıp ve uzman unvanlı meslek personeline, ilgili mevzuatı uyarınca ödenen her türlü maaş, aylık, ücret, ek ücret, prim, zam, tazminat, ikramiye, fazla çalışma ücreti, kâr payı ve her ne ad altında olursa olsun yapılan diğer ödemeler ile sosyal hak ve yardımlar kapsamında yapılan bütün ayni ve nakdî ödemelerin bir aylık toplam net tutarı; kurul başkanı için bakanlık müsteşarı, kurul üyesi için bakanlık müsteşar yardımcısı, başkan yardımcısı için bakanlık genel müdürü, murakıp ve uzman unvanlı meslek personeli için Başbakanlık uzmanlarına mevzuatında kadrosuna bağlı olarak mali haklar ile sosyal hak ve yardımlar kapsamında yapılması öngörülen ödemelerin bir aylık toplam net tutarını geçemez ve bunlar, emeklilik hakları bakımından da emsali olarak belirlenen personel ile denk kabul edilir.”

hükmünü amir olup, 15.01.2012 tarihinden sonra Kurumda göreve başlayan Kurul başkanı, Kurul üyesi, başkan yardımcısı, murakıp ve uzman unvanlı meslek personeline ödenecek ücretler açısından emsal alınacak devlet memurlarının sırasıyla; bakanlık müsteşarı, bakanlık müsteşar yardımcısı, bakanlık genel müdürü ve Başbakanlık uzmanları olduğunun hüküm altına alındığını,

Ancak, 703 sayılı Anayasada Yapılan Değişikliklere Uyum Sağlanması Amacıyla Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname (703 sayılı KHK) ile, Başbakanlık ile birlikte birçok bakanlık ile kamu kurum ve kuruluşun kapatıldığını, teşkilat kanunlarının isimlerinin değiştirildiğini, ancak 1 Nolu Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi ile sistemin yeniden düzenlendiğini, Cumhurbaşkanlığı Teşkilatı Hakkında 1 Nolu Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi adı verilen bu kararname ile, Cumhurbaşkanlığı Teşkilatının oluşturulduğunu, kapatılan Cumhurbaşkanlığı Genel Sekreterliğinin yerine İdari İşler Başkanlığının kurulduğunu, 2017 Anayasa değişikliği ile ihdas edilen Cumhurbaşkanı Yardımcılarının görev ve yetkilerinin belirlendiğini, 16 Bakanlığın teşkilat yapısı ile görev ve yetkilerinin yeniden düzenlendiğini,

Bu bakımdan, Kurul başkanı, Kurul üyesi, başkan yardımcısı, murakıp ve uzman unvanlı meslek personeline ödenecek ücretlerin tavan miktarının tespiti için bakanlık müsteşarı, bakanlık müsteşar yardımcısı, bakanlık genel müdürü ve Başbakanlık uzmanları kadrolarının 703 sayılı KHK sonrasında hukuken geçerli ve mevcut olup olmadığının ortaya konulması gerektiğini,

Bu çerçevede, 703 sayılı KHK’nın 179 uncu maddesi ile 375 sayılı KHK’ya eklenen Geçici 32 nci maddesinde;

“ Bakanlık ve bağlı kuruluşlardaki müsteşar, müsteşar yardımcısı ve merkez valisi kadroları iptal edilmiştir. İptal edilen bu kadrolar kurumların kadro cetvellerinin ilgili bölümlerinden çıkarılmıştır.

Müsteşar, müsteşar yardımcısı ve merkez valisi ile kadroları kaldırılan diğer üst kademe kamu yöneticilerinin mevcut kadroları, Cumhurbaşkanlığı Kararnamesiyle yeni düzenleme yapılıncaya kadar şahıslarına bağlı olarak saklı tutulur.” denilmek suretiyle Bakanlık ve bağlı kuruluşlardaki müsteşar, müsteşar yardımcısı kadrolarının iptal edilerek kadro cetvellerinin ilgili bölümlerinden çıkarıldığı hüküm altına alınmış olup, müsteşarlık teşkilatlarının ortadan kaldırıldığını,

Dolayısıyla mezkur hüküm uyarınca, 703 sayılı KHK'nın 179 uncu maddesi ile 375 sayılı KHK’ya eklenen Geçici 32 nci madde ile “müsteşar yardımcısı" kadrosunun iptal edilerek kadro cetvelinin ilgili bölümünden çıkarıldığı dikkate alındığında, 15.01.2012 tarihinden sonra Kurumda “Kurul Üyesi” olarak göreve başlayanlara ödenecek ücretin tavan hesabında 375 sayılı KHK’nın Ek 11 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi uyarınca belirlenen ödemeler tavanının artık uygulama alanı bulamayacağının açık olduğunu,

Nitekim, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun (657 sayılı Kanun) 33 üncü maddesi ile kanun koyucu, her kurumda çalıştırılacak personelin tamamı için görev yerlerinin belirtilerek kadro tespiti zorunluluğunu getirdiğini, kadrosuz memur çalıştırılamayacağını kurala bağladığını,

Konuya ilişkin Danıştay 11. Dairesinin E: 2004/3562, K: 2006/4996 sayılı kararı ile;

"...Personel hukukunda kadro, kamu hizmeti yapan kurumların örgütünü, kamu personelinin örgüt içindeki görevlerini, yetki ve sorumluluklarını ve özlük haklarını gösteren ve düzenleyen bir kavramdır. Memur güvenliğinin önemli bir unsuru olan kadro kavramı kişilerden ayrılmakla birlikte, doğrudan hizmetlere bağlanmıştır. Böylece her kurumda yürütülen hizmetlerin ve hizmetleri gören personelin özlük hakları atandıkları kadrolarla belirlenmiştir..." denilerek, memurların kadrolarının öneminin ortaya konulduğunu, bu itibarla, mevcut bulunmayan kadrolara emsal atfetmek suretiyle, ödemeler tavanının belirlenmesinin mümkün olmadığını,

Bununla birlikte, T.C. Danıştay İçtihadı Birleştirme Genel Kurulu’nun 7.12.2007 tarihli ve E. 2005/2, K. 2007/1 sayılı kararında; “Kadro ve bunun karşılığı ödenen parayı ifade eden aylığın ve bunun bir parçasını oluşturan ek göstergenin, başka bir anlatımla memurun parasal haklarını düzenleyen kuralların, yorum yoluyla kapsamlarının genişletilmesi veya boşluklarının doldurulması mümkün değildir. ” denilerek, memurun parasal haklarını düzenleyen kuralların, yorum yoluyla kapsamlarının genişletilmesinin veya boşluklarının doldurulmasının mümkün olamayacağına hükmedildiğini,

Görüleceği üzere, gerek ilgili mevzuat gerekse de Yüksek Mahkeme kararları dikkate alındığında; personele mali haklar ile sosyal hak ve yardımlar kapsamında yapılması öngörülen ödemelerin kanuni düzenlemeler çerçevesinde gerçekleştirilmesi hususunda bir tereddüt bulunmadığını,

Diğer taraftan, 5411 sayılı Bankacılık Kanunu’nun (5411 sayılı Kanun) "Ücretler, mali ve diğer sosyal haklar " başlıklı 102 nci maddesinin birinci fıkrası; 02.07.2018 tarihli ve 703 sayılı KHK'nın 166 ncı maddesiyle, bu fıkrada yer alan “Başbakanlık Müsteşarı” ibaresi “en yüksek Devlet memuru” ve "Başbakanlık Müsteşarına” ibaresi “En yüksek Devlet memuruna” şeklinde değiştirildiğinden Kanunun anılan maddesinin birinci fıkrası; "Kurul Başkanına en yüksek Devlet memuru için belirlenen her türlü ödemeler dâhil malî ve sosyal haklar tutarında aylık ücret ödenir. En yüksek Devlet memuruna ödenenlerden, vergi ve diğer yasal kesintilere tâbi olmayanlar bu Kanuna göre de vergi ve diğer kesintilere tâbi olmaz. Kurul üyelerine ise Kurul Başkanına yapılan ödemelerin yüzde doksanbeşi oranında aynı usûl ve esaslara göre ödeme yapılır. ” şeklinde değiştirildiğini,

Bu noktada ifade etmek gerekir ki, 375 sayılı KHK ile emsali devlet memuru “bakanlık müsteşarı'’ olarak tespit edilen Kurul Başkanına ödenecek ücretlerin tavanı, 703 sayılı KHK’nın 166 inci maddesi ile 5411 sayılı Kanunun 102 nci maddesinin birinci fıkrasında yapılan değişiklik neticesinde "en yüksek devlet memuru” olarak yeniden tespit edildiğini,

Bu bağlamda, kadrosu iptal edilerek kadro cetvelinden çıkarılan “Bakanlık müsteşarı ve yardımcısı” nın hukuken geçerli bir kadrosu bulunmadığından bu kadroya bağlı olarak ödenen, “her türlü maaş, aylık, ücret, ek ücret, prim, zam, tazminat, ikramiye, fazla çalışma ücreti, kâr payı ve her ne ad altında olursa olsun yapılan diğer ödemeler ile sosyal hak ve yardımları” tespit etme olanağı ve imkanı bulunmadığından, 15.01.2012 tarihinden sonra göreve başlayan Başkan ve Kurul üyelerine ödenecek ücretin tavan hesabında da, 703 sayılı KHK ile değiştirilen 5411 sayılı Kanunun 102 nci maddesinin birinci fıkrasında öngörülen tavan hesabının dikkate alınması gerektiğini,

Bu nedenle, halihazırda mevcut bulunmayan bir emsal kadro üzerinden kamu zararı tespiti yapılması mümkün bulunmamakta olup, yukarıda yer alan açıklamalar çerçevesinde ilamda kamu zararına konu edilen ödemeler yoluyla kamu zararına yol açıldığı sonucuna ulaşılmasının mümkün olmadığını,

3- DÜZENLEYİCİ VE DENETLEYİCİ KURUMLAR BAKIMINDAN 6085 SAYILI KANUN VE 5018 SAYILI KAMU MALİ YÖNETİMİ VE KONTROL KANUNU ANLAMINDA “KAMU ZARARI” TESPİTİ VE DEĞERLENDİRMESİ YAPILMASININ MÜMKÜN OLMADIĞINI,

İş bu temyiz talebine konu ilamda, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun (5018 sayılı Kanun) 2 nci maddesi hükmünün, 6085 sayılı Kanunun 5 ve 48 inci madde hükümlerinin uygulanmasına engel teşkil etmediği, 6085 sayılı Kanunun 82 nci maddesinin buna cevaz verdiği, ayrıca 6085 sayılı Kanunun 5018 sayılı Kanundan sonra yürürlüğe girdiği, söz konusu Kanun ile denetimle birlikte yargı alanının genişletildiği, denetleyici ve düzenleyici kurumların bu yargı alanına tabi kılındığı ifade edilerek, usul yönünden yapılan itirazların reddine karar verilmiş ise de, söz konusu karar hem 5018 sayılı Kanun hem de 6085 sayılı Kanun hükümleri incelendiğinde yerinde olmadığını, zira,

Bilindiği üzere, 5411 sayılı Kanunun "Kuruluş ve bağımsızlık" başlıklı 82 nci maddesinin üçüncü fıkrası;

"Kurum, bu kanunda ve 5018 sayılı Kamu Malı Yönetimi ve Kontrol Kanununda belirtilen usûl ve esaslar çerçevesinde kendisine tahsis edilen malî kaynaklarını görev ve yetkilerinin gerektirdiği ölçüde, kendi bütçesinde belirlenen usûl ve esaslar dahilinde serbestçe kullanır."

hükmünü; "Kurumun bütçesi, hesap ve harcamaların denetimi” başlıklı 101 inci maddesinin birinci fıkrası;

“Kurumun gelirlerinin, giderlerini karşılaması esastır. Kurum bütçesi 5018 sayılı Kamu Malî Yönetimi ve Kontrol Kanunu hükümlerinde belirlenen usûl ve esaslara göre hazırlanır ve kabul edilir."

hükmünü; dördüncü fıkrası ise;

"(Değişik: 24/5/2007-5667/6 md.) Kurumun iç denetimi Kurulca belirlenecek usûl ve esaslar çerçevesinde gerçekleştirilir. Kurumun dış denetimi hakkında 5018 sayılı Kamu Malî Yönetimi ve Kontrol Kanunu hükümleri uygulanır." hükmünü amirdir.

Diğer taraftan, 6085 sayılı Kanunun “Sayıştay’ın görevleri” başlıklı 5 inci maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) ve (b) bendi;

a) Kamu idarelerinin mali faaliyet, karar ve işlemlerini hesap verme sorumluluğu çerçevesinde denetler ve sonuçları hakkında Türkiye Büyük Millet Meclisine doğru, yeterli, zamanlı bilgi ve raporlar sunar.

b) Genel yönetim kapsamındaki kamu idarelerinin; gelir, gider ve mallarına ilişkin hesap ve işlemlerinin kanunlara ve diğer hukuki düzenlemelere uygun olup olmadığını denetler, sorumluların hesap ve işlemlerinden kamu zararına yol açan hususları kesin hükme bağlar. ” hükmünün yer aldığını, söz konusu maddenin gerekçesinde ise;

“Anayasa ile Sayıştay’a iki temel görev verilmiştir. Bu görevlerden biri Türkiye Büyük Millet Meclisi adına denetim yapmak, diğeri ise sorumluların yasal düzenlemelere uygun olmayan ve kamu zararına yol açan hesap ve işlemlerini kesin hükme bağlamaktır.

5018 sayılı Kanun, hesap ve işlemlerin kesin hükme bağlanmasını, "genel yönetim kapsamındaki kamu idarelerinin gelir, gider ve mal hesaplan ile bu hesaplarla ilgili işlemlerinin yasal düzenlemelere uygun olup olmadığına karar verilmesidir” şeklinde tanımlandığını, bu tanımdan da anlaşılacağı üzere Sayıştay yasal düzenlemelere uygun olmayan ve kamu zararına yol açan hesap ve işlemler hakkında kesin hükümler ihdas edecektir. ”ifadelerine yer verildiğini,

6085 sayılı Kanunun 5 inci maddesi ve madde gerekçesi birlikte değerlendirildiğinde, Kanun koyucu, Sayıştay’ın denetime konu olan işlemi kesin hükme bağlayabilmesi için bu işlemin yasal düzenlemelere uygun olmamasının tespitini yeterli görmediğini, bu aykırılığın aynı zamanda kamu zararına yol açan bir işlem niteliğinde olmasını da şart koştuğunu, bir başka anlatımla, Sayıştay’ın genel yönetim kapsamındaki kamu idarelerinin gelir, gider ve mallarına ilişkin hesap ve işlemlerinin kanunlara ve diğer hukuki düzenlemelere uygun olup olmadığını denetlemesini takiben kesin hükme bağlayabileceği işlemlerin aynı anda iki temel niteliğe sahip olması gerektiğinin anlaşıldığını,

İşlemin yasal düzenlemelere uygun olmaması,
İşlemin kamu zararına yol açan hesap ve işlemlerden olması

6085 sayılı Kanunun “Tanımlar” başlıklı 2 nci maddesinin (11 numaralı fıkrasının (k) bendinde ise kamu zararı, 5018 sayılı Kanunda belirtilen kamu zararı seklinde tanımlandığını, bu bağlamda Sayıştay Kanunu çerçevesinde bir idarenin işlemlerinin hesap yargılamasına konu edilerek kesin hükme bağlanabilmesi için gereken “kamu zararının tespitinde kullanılabilecek yegâne ölçütün 5018 sayılı Kanunun “Kamu zararı” başlıklı 71 inci maddesi olduğunu, anılan maddede kamu zararının tanımlandığını ve kamu zararının belirlenmesinde esas alınacak unsurlara da yer verildiğini,

Ancak, 5018 sayılı Kanunun “Kapsam” başlıklı 2 nci maddesinin son fıkrası;

“Düzenleyici ve denetleyici kurumlar, bu Kanunun sadece 3, 7, 8, 12, 15, 17, 18, 19, 25, "42", 43, "44", 47, 48, 49, 50, 51, 52, 53, 54, 68 ve 76, "78" nci maddelerine tâbidir.” Hükmünün yer aldığını,

Anılan Kanunun düzenleyici ve denetleyici Kurumların tabi tutulduğu “Dış denetim” başlıklı 68 inci maddesi ise Sayıştay’a genel yönetim kapsamındaki kamu idarelerinin hesap verme sorumluluğu çerçevesinde, yönetimin malî faaliyet, karar ve işlemlerinin; kanunlara, kurumsal amaç, hedef ve planlara uygunluk yönünden inceleme ve sonuçlarını Türkiye Büyük Millet Meclisine raporlama görev ve yetkisi verildiğini, denetimler sonucunda; Sayıştay, denetim raporları ve bunlara verilen cevapları dikkate alarak düzenleyeceği dış denetim genel değerlendirme raporunu Türkiye Büyük Millet Meclisine sunacağını,

Buna karşın 5018 sayılı Kanunun 2 nci maddesinin lafzından da açıkça anlaşılacağı üzere düzenleyici ve denetleyici Kurumların, ilgili 5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesine tâbi kılınmadığını, bahse konu 2 nci maddenin gerekçesinde kanun koyucunun bu yöndeki iradesinin nedeninin;

“...malî özerkliklerinin korunması amacıyla düzenleyici ve denetleyici kurumların Kanunun sadece belirli maddelerine tâbi olmaları hükme bağlanmıştır.” şeklinde açıklandığını, buna göre, düzenleyici ve denetleyici kurumlar, Kanunda sayılan sınırlı sayıdaki maddeye tâbi tutulduğunu ve malî özerkliklerini zedeleyecek herhangi bir hükme yer verilmediğini, bu bağlamda, düzenleyici ve denetleyici kurumlarla ilgili olarak Sayıştay tarafından yapılacak denetimler sonucunda Sayıştay'ın 6085 sayılı Kanunun 5 inci maddesinin (1) numaralı fıkrasının (b) bendi bağlamında kamu zararına yol açıldığı şeklinde bir nitelemede bulunabilmesi, dolayısıyla hesap yargılaması yapabilmesinin hukuken mümkün olmadığını, zira, Sayıştay denetimine konu edilen işlemlerin hesap yargılamasına konu edilebilmesi için söz konusu işlemde öncelikle kamu zararına yol açan bir hususun tespit edilmesi gerektiğini, fakat, Sayıştay tarafından kamu zararına yol açan bir hususun tespit edilmesinde kullanılabilecek yegâne ölçüt durumundaki 5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesinin düzenleyici ve denetleyici kurumlara uygulanamayacağından bu tespitin yapılamayacağını,

Nitekim, 19.06.2006 tarihli ve 26324 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan “Kamu Zararlarının Tahsiline İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik”in “Kapsam” başlıklı 2 nci maddesinde de Yönetmeliğin, düzenleyici ve denetleyici kurumlar hariç olmak üzere, genel yönetim kapsamındaki kamu idarelerinde tespit edilen kamu zararlarından doğan alacakları kapsadığı, “Dayanak” başlıklı 3 üncü maddesinde de, Yönetmeliğin, 5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesine dayanılarak hazırlandığının ifade edildiğini, Sayıştay’ın görüşü alınarak hazırlanan işbu Yönetmeliğin söz konusu maddeleri, düzenleyici ve denetleyici kurumların 5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesi kapsamında olmaması nedeniyle, Sayıştay’ın düzenleyici ve denetleyici kurumlar bakımından kamu zararına yol açan hususları kesin hükme bağlayamayacağı ve bu nedenle kamu zararının tahsiline ilişkin usul ve esasların bu kurumlara uygulanamayacağı gerçeğinden hareketle kaleme alındığını,

Öte yandan, 6085 sayılı Kanunun “Tanımlar” başlıklı 2 nci maddesinin (f) bendinde, yargılamaya esas rapor Sayıştay dairelerince yapılacak yargılamaya esas olmak üzere, denetçiler tarafından genel yönetim kapsamındaki kamu idarelerinin hesap ve işlemlerinin denetimi sırasında tespit edilen kamu zararına ilişkin düzenlenen rapor seklinde tanımlandığını, benzer şekilde 6085 sayılı Kanunun “Yargılamaya Esas Rapor” başlıklı 48 inci maddesinin birinci fıkrasında “Genel yönetim kapsamındaki kamu idarelerinin hesap ve işlemlerinin denetimi sırasında denetçiler tarafından kamu zararına yol açan bir husus tespit edildiğinde sorumluların savunmaları alınarak yargılamaya esas rapor düzenlenir. ” denildiğini, buna göre, hazırlanan raporun yargılamaya esas rapor niteliğine sahip olabilmesi için 5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesinde tanımlanan kamu zararının tespit edilmesi ve düzenlenen raporun bu hususu içermesi gerektiğini, buna karşın yukarıda da yer verildiği üzere, 5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesi düzenleyici ve denetleyici Kurumlara uygulanamadığından bu Kurumlar hakkında düzenlenen raporlarda “kamu zararına yol açıldığı” tespitinde bulunulabilmesi, bu raporların yargılamaya esas rapor niteliği taşıması ve dolayısıyla kesin hükme konu edilebilmesi bu yönden de hukuken mümkün olmadığını,

Neticeten, 6085 sayılı Kanunun 5 inci maddesinin (1) numaralı fıkrasının (b) bendinde “...kamu zararına yol açan hususları kesin hükme bağlar.” ibaresinde, 2 nci maddesinin (f) bendindeki “Yargılamaya esas rapor” tanımında ve “Yargılamaya esas rapor” başlıklı 48 inci maddesinin birinci fıkrasında geçen “kamu zararı” aynı Kanunun 2 nci maddesinin (k) bendi uyarınca ancak ve ancak 5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesine dayanılarak tespit edilebileceğini, buna karşın, 5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesi, anılan Kanunun 2 inci maddesinin amir hükmü gereği düzenleyici ve denetleyici kurumlara uygulanamayacağından, Kurumun hesap ve işlemlerinin “kamu zararı”nın varlığı gerekçesiyle sorguya konu edilmesi, hakkında yargılamaya esas rapor düzenlenmesi ve kesin hükme bağlanmasının mümkün olmadığını,

Bu durumda Kurumun mali faaliyet, karar ve işlemleri ile ilgili olarak gerçekleştirilen denetimler sonucunda yapılan tespitlerin, yargılamaya esas rapora ve hesap yargılamasına konu edilemeyeceği dikkate alınarak, bu nitelikteki raporların 6085 sayılı Kanunun 5 inci maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) bendi uyarınca Türkiye Büyük Millet Meclisine sunulması gerektiğini, bu sonucun Kurumun mali faaliyet, karar ve işlemlerinin dış denetimsiz kaldığı anlamına gelmeyeceğini, zira 5411 sayılı Kanunun “Kurumun Bütçesi, Hesap ve Harcamaların Denetimi” başlıklı 101 inci maddesinin dördüncü fıkrasında belirtildiği üzere Kurumun dış denetimi hakkında 5018 sayılı Kanun hükümlerinin uygulanacağını, 5018 sayılı Kanunun “dış denetim” başlıklı 68 inci maddesinin birinci fıkrasında dış denetimin amacı “ Sayıştay tarafından ... genel yönetim kapsamındaki kamu idarelerinin hesap verme sorumluluğu çerçevesinde, yönetimin malî faaliyet, karar ve işlemlerinin; kanunlara, kurumsal amaç, hedef ve planlara uygunluk yönünden incelenmesi ve sonuçlarının Türkiye Büyük Millet Meclisine raporlanmasıdır. ” şeklinde ifade edildiğini, Türkiye Büyük Millet Meclisi de 6085 sayılı Kanunun 38 inci maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca kamu idaresinin yönetim ve hesap verme sorumluluğunu görüşeceğini, bu itibarla yukarıda ifade edilen gerekçelerle Kurumun mali faaliyet, karar ve işlemleri hakkındaki denetim sonuçlarının yargılamaya esas rapora veya hesap yargılamasına konu edilmek yerine 6085 sayılı Kanunun 5 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi, 5018 sayılı Kanunun 68 inci maddesi ve 5411 sayılı Kanunun 101 inci maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca Türkiye Büyük Millet Meclisine sunulması gerektiğini,

Sonuç olarak,

-6085 sayılı Kanunun 5018 sayılı Kanundan ayrı şekilde kamu zararı hükmü getirmediği,

-“Kamu zararı” kavramının 6085 sayılı Kanunun “Tanımlar” başlıklı 2 nci maddesinin (1) numaralı fıkrasının (k) bendinde de belirtildiği üzere; “Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununda belirtilen kamu zararı” şeklinde tanımlandığı,

“Kurumunuzun Sayıştay denetiminden istisna ve muafiyete haiz olmadığı dolayısıyla, 6085 sayılı 82 nci maddesinde yer alan “diğer kanunların Sayıştay denetiminden istisna ve muafiyet tanıyan hükümleri ile bu kanun hükümlerine aykırı hükümleri, yürürlükten kaldırılmıştır.” hükmünün Kurum bakımından uygulama alanı bulamayacağı,

-Bilakis düzenleyici ve denetleyici otoritelerin yasa koyucu tarafından Sayıştay denetimine değil, “kamu zararı” kavramı kapsamında olmadığının hüküm altına alındığı dikkate alındığında, ilamda belirtilenin aksine Kurum kamu zararının muhatabı olamayacağından, bu yöndeki hükmün bozulması ile kamu zararının ortadan kaldırılmasına karar verilmesi gerektiğini,

ESASA İLİŞKİN TEMYİZ NEDENLERİ

KURUL ÜYELERİNE ÖDENEN ÜCRETLERDE 375 SAYILI KHK’NIN EK 11 İNCİ MADDESİ BİRİNCİ FIKRASININ (B) BENDİ İLE GETİRİLEN SINIRLAMANIN AŞILDIĞI GEREKÇESİYLE VERİLEN TAZMİN HÜKMÜNE İLİŞKİN OLARAK

1- İLAMDA KAMU ZARARINA KONU EDİLEN KURUL ÜYELERİNE ÖDENEN ÜCRETLERDE HUKUKA AYKIRILIĞIN SÖZ KONUSU OLMADIĞI,

Yukarıda 5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesinin düzenleyici ve denetleyici kurumlara uygulanamaması nedeniyle bu kurumlar bakımından kamu zararının varlığı yönünde bir tespit ve değerlendirme yapılmasının mümkün olmadığının ifade edildiği, bu husustaki açıklamaları muhafaza etmekle beraber, ödemelerde kamu zararının 5018 sayılı Kanunda tanımlanan temel unsurlarından olan “mevzuata aykırılık” halinin bulunmadığına ilişkin açıklamaların da aşağıda sunulduğunu,

i) 15.01.2012 tarihi itibariyle Kurumda bir kadro veya pozisyon ile ilişkili bulunan personelin daha sonra Kurul başkanı veya üyesi olarak atanması halinde mali ve sosyal haklarının 375 sayılı KHK Ek md. 11/1 ( b) bendine göre değil, anılan KHK’nın Geçici md. 10 hükmüne göre belirlenmesi gerektiğine ilişkin açıklamalar

İş bu temyiz talebine konu ilamda; 375 sayılı KHK’nın EK 11/b maddesi ile yapılan düzenlemenin söz konusu ücret sınırlamasını, personelin 15.01.2012 tarihi itibari ile Kurumla o pozisyon ilişkisi kurup kurmamaya göre bir ayrım yapmadan, bu tarih itibariyle madde metninde yer alan görevlere atanan bütün kişiler için getirilmiş olduğu, Kurum kadro ve pozisyonları arasında yer alan Kurul Başkanı, Kurul Üyesi, Başkan Yardımcısı, Murakıp ve Uzman kadro ve pozisyonlarına ilk defa veya yeniden atanan herkesi kapsama aldığı, “Kurumun kadro ve pozisyonlarına ilk defa atanan” ibaresinin metnin devam eden kısmı ile birlikte değerlendirilmesi gerektiği, aksi durumun söz konusu yasal düzenleme ile amaçlanan ücret rejiminin hayata geçirilmesini engellediği gibi, eşit işe eşit ücret ilkesine de aykırılık oluşturacağı, yasada geçen sözcüklerin bu kavramların birbirinden ayırmada belirleyici sayılmayacağı, sağlıklı, güvenilir bir kavram ayıklamasının ancak yasanın izlediği amaca ve kuralın işlevine inilerek gerçekleştirilebileceği, bu sınırlamanın sadece 15.01.2012 tarihinden önce Kurumla kadro ve pozisyon ilişkisi kurmuş olanlara uygulanamayacağının kabul edilmesi halinde, Kurumda 15.01.2012 tarihinden önce 657 sayılı Kanuna tabi olarak (5411 sayılı Kanun md.92/2) çalışan bir personelin, daha sonra ilgili yasal usuller dahilinde murakıplık kadrosuna atanması durumunda kendisine 375 sayılı KHK md. 11/b sınırlamasına bakılmaksızın murakıp ücreti ödenmesinin gerekeceği, bu uygulamanın yasa koyucunun söz konusu düzenleme ile ortaya koymak istediği iradesi ile ilgisinin bulunmadığı ifade edilmiş ise de, mevzuat hükümlerinin uygulanmasından ibaret olan Kurum uygulamasının hukuka aykırı olmayacağını,

İş bu temyiz talebine konu ilamda “...Kurumun kadro ve pozisyonlarına ilk defa atanan ibaresini metnin devam eden kısmı ile birlikte değerlendirmek gerekir. ” değerlendirmesine yer verilmesine karşın 375 sayılı KHK’nın Ek md. 11/1 (b) hükmündeki “düzenleyici ve denetleyici kurumların kadro ve pozisyonlarına...” şeklindeki ibarenin göz ardı edildiğini, söz konusu maddenin uygulanabilmesi için “düzenleyici ve denetleyici kurumların kadro ve pozisyonlarına ilk defa veya yeniden atanan kurul başkanı, kurul üyesi ...” söz konusu olması gerektiğini, halihazırda mevcut Kurum personeli olan ve Kurumla kadro ve pozisyon ilişkisi kurulmuş olan kimselere 375 sayılı KHK’nın Ek md. 11/1 (b)’nin uygulanmasının mümkün olmadığını, şöyle ki,

6704 sayılı Kanunun 30 uncu maddesi ile 375 sayılı KHK’nın Ek 11 inci maddesinde yer alan;

“Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonra;

…b) 5018 sayılı Kanuna ekli (III) sayılı Cetvelde sayılan düzenleyici ve denetleyici kurumlar ile Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonunun kadro ve pozisyonlarına ilk defa veya yeniden atanan kurul başkanı, kurul üyesi ve başkan yardımcısı ile murakıp ve uzman unvanlı meslek personeline, ilgili mevzuatı uyarınca ödenen her türlü maaş, aylık, ücret, ek ücret, prim, zam, tazminat, ikramiye, fazla çalışma ücreti, kâr payı ve her ne ad altında olursa olsun yapılan diğer ödemeler ile sosyal hak ve yardımlar kapsamında yapılan bütün ayni ve nakdi ödemelerin bir aylık toplam net tutarı; kurul başkanı için bakanlık müsteşarı, kurul üyesi için bakanlık müsteşar yardımcısı, başkan yardımcısı için bakanlık genel müdürü, murakıp ve uzman unvanlı meslek personeli için Başbakanlık uzmanlarına mevzuatında kadrosuna bağlı olarak mali haklar ile sosyal hak ve yardımlar kapsamında yapılması öngörülen ödemelerin bir aylık toplam net tutarını geçemez ve bunlar, emeklilik hakları bakımından da emsali olarak belirlenen personel ile denk kabul edilir... ” şeklindeki hükmün kanunlaştırıldığını,

Diğer taraftan, 375 sayılı KHK'nın Geçici 10 uncu maddesinde;

“Bu Kanun Hükmünde Kararnamenin;

a) Ek 11 inci maddesi kapsamında yer alan kurumların kadro veya pozisyonlarındaki mevcut personelin mali ve sosyal haklarına,

... ilişkin bu maddenin yayımı tarihinde mevcut karar, onay veya diğer mevzuatı uyarınca yapılmış bulunan belirlemelerde (sözleşme ücreti artışları hariç) herhangi bir değişiklik yapılamaz ve yeni bir unsur eklenemez. ” hükmüne yer verildiğini,

666 sayılı KHK’nın 8 inci maddesinde ise yukarıda yer verilen Ek md. 11’in 15.01.2012 tarihinde, Geçici md. 10’un da yayımı tarihi olan 02.11.2011 tarihinde yürürlüğe gireceğinin belirtildiğini,

Bununla birlikte, Anayasa Mahkemesinin 25.03.2016 tarihli ve 29664 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 16.03.2016 tarihli ve E:2016/15, K:2016/14 sayılı Kararı ile; A-"kurul üyesi" ibarelerinin Anayasa'ya aykırı olduklarına ve İPTALLERİNE...” karar verilmiş olup, 26.04.2016 tarihli ve 29695 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6704 sayılı Kanunun 30 uncu maddesi ile 375 sayılı KHK Ek 11/1-(b) bendinin yeniden kanunlaştırıldığını,

Öncelikle belirtmek gerekir ki, 375 sayılı KHK’nın Ek md.11/1(b) hükmü kapsamına kimlerin dahil olduğunu sınırlı sayma (numerus clausus) yoluyla belirlendiğini, buna göre hükmün kapsamına “düzenleyici ve denetleyici kurumların kadro ve pozisyonlarına ilk defa veya yeniden atanan kurul başkanı, kurul üyesi ve başkan yardımcısı ile murakıp ve uzman unvanlı meslek personeli”nin girdiğini,

Buna göre, bir kişinin kapsama girebilmesi için ‘‘ilk defa veya yeniden atanan kurul başkanı, kurul üyesi ...” olması değil, “düzenleyici ve denetleyici kurumların kadro ve pozisyonlarına ilk defa veya yeniden atanan kurul başkanı, kurul üyesi ...” olması gerektiğini,

Kanun koyucu abesle iştigal etmeyeceğine göre 375 sayılı KHK’nın sistematiği açısından;

“düzenleyici ve denetleyici kurumların kadro ve pozisyonlarına” ibaresinin
“ilk defa veya yeniden atanan” ibaresinin

gereksiz yere kullanılmamış olduğunu,

Gerçekten de 375 sayılı KHK ile bunda değişiklik yapan 666 sayılı KHK’da kamu görevlilerinin mali ve sosyal haklarına ilişkin hükümlerde Ek-11/1 maddesi hariç ilgili kurumların “kadro ve pozisyonlarına ilk defa veya yeniden atanan” ibaresinin yer almadığını, 375 sayılı KHK'da değişiklik yapan 666 sayılı KHK'nın muhtelif maddelerinde mali ve sosyal haklara ilişkin belirlemeler yapılırken

“...almakta olan personele”
“... öngörülen kadrolara atanmış olanlara”
"... olarak görev yapan; ... sınıfı kadrolarında bulunanlar ile sözleşmeli ...

personele...

"... kadrolarında yer alanlardan aylıklarını 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa göre almakta olanlara ...”

gibi ifadelerin kullanıldığını,

Ancak KHK koyucu düzenleyici ve denetleyici kurumlar ile ilgili Ek md. 11/1(b) hükmünde yeni ücret rejimine kimlerin tabi olacağını belirlerken “Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonra ... düzenleyici ve denetleyici kurumların kadro ve pozisyonlarına ilk defa veya yeniden atanan kurul başkanı, kurul üyesi...’’ dediğine göre, metindeki “düzenleyici ve denetleyici kurumların kadro ve pozisyonlarına ilk defa veya yeniden atanan” ibaresinin bilinçli bir tercih olduğunu ve hukuken bir anlam ve önem taşıdığını,

Nitekim Ek md. 11/1 (b)’nin metnine dikkatle bakılacak olursa; metnin aşağıdakiler gibi olmadığının büyük önem taşıdığını, buna göre KHK koyucu hükmün yürürlüğe girdiği tarihten sonra,

düzenleyici ve denetleyici kurumların kadro ve pozisyonlarına atanan kurul başkanı, kurul üyesi ve başkan yardımcısı ile murakıp ve uzman unvanlı meslek personeline….

düzenleyici ve denetleyici kurumlara atanan kurul başkanı, kurul üyesi ve başkan yardımcısı ile murakıp ve uzman unvanlı meslek personeline,....

düzenleyici ve denetleyici kurumlarda kurul başkanı, kurul üyesi ve başkan yardımcısı ile murakıp ve uzman unvanlı meslek personeli kadro ve pozisyonlarına ilk defa veya yeniden atananlar...,

demediğini, 375 sayılı KHK Ek md. 11/1(b) hükmünde yukarıda verilen ve her biri hukuken farklı anlamlara gelen ibarelere yer verilmek yerine “Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonra ... düzenleyici ve denetleyici kurumların kadro ve pozisyonlarına ilk defa veya yeniden atanan kurul başkanı, kurul üyesi...” denildiğini, şu halde 375 sayılı KHK Ek md. 11 /1 (b) hükmünü madde metnindeki “düzenleyici ve denetleyici kurumların kadro ve pozisyonlarına ilk defa veya yeniden atanan ” ibaresini yok sayarak “Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihinden sonra ... atanan kurul başkanı, kurul üyesi... ” vb. şekillerde değerlendirmenin hukuken mümkün olmadığını, bir hukuk kuralının, lafzında yer alan ve hukuken başka sonuçlar doğuran bir ifade yok sayılarak okunamayacağını, yorumlanamayacağını ve uygulanamayacağını, bir metnin böyle okunmasının hiçbir yorum metodolojisinde kabul edilemeyeceğini,

Bu nedenle 375 sayılı KHK Ek md. 11/1 (b) hükmünün öngördüğü yeni ücret rejiminin kapsamına kimlerin girdiği belirlenirken, söz konusu hükmün lafzında yer alan “düzenleyici ve denetleyici kurumların kadro ve pozisyonlarına ilk defa veya yeniden atanan ” ibaresinin dikkate alınması ve hükmün buna göre uygulanmasının zorunlu olduğunu,

Buna göre Ek md. 11/1 (b) hükmünün kapsamına aşağıdaki üç şartı da kümülatif olarak taşıyan personelin gireceğini,

a) Ek md. 11/1(b) hükmünün yürürlüğe girdiği tarihten sonra yapılan bir atama olması

Bu bakımdan söz konusu hükmün yürürlüğe girdiği 15.01.2012 tarihi, kapsama dahil olmak açısından “yeterli ve tek bir kıstas” olmadığını, eğer KHK koyucunun iradesi bu tarihten sonra atanan personeli yeni ücret rejimine tabi kılmak olsaydı, kanun yapma tekniği bakımından “ilk defa veya yeniden atanan" ibarelerine yer vermeyeceğini, hükmün lafzını “Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonra ... atanan kurul başkanı, kurul üyesi....”, “Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonra Kurul başkanlığı, kurul üyeliği...murakıp... kadro ve pozisyonlarına atananlara” veya “Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonra Kurul başkanlığı, kurul üyeliği,….murakıp...kadro ve pozisyonlarına ilk defa veya yeniden atananlara...” şeklinde düzenleyebilir ve böylece belirli bir tarihten sonra madde metnindeki pozisyonlara atanan personeli kapsama dahil ettiğini açıkça hükme bağlayacağını, oysa KHK koyucu düzenleyici ve denetleyici kurumlara 15.01.2012 tarihinden sonra atananları değil, bu tarihten sonra, “düzenleyici ve denetleyici kurumların kadro ve pozisyonlarına ilk defa veya yeniden atanan” kişileri kapsama dahil ettiğini,

b) İlgili, Kurul başkanı, Kurul üyesi, başkan yardımcısı, murakıp, uzman unvanlı meslek personeli olarak atanmış olması

c) İlgili “düzenleyici ve denetleyici kurumların kadro ve pozisyonlarına ilk defa veya yeniden atanıyor” olması

Bu noktada belirtmek gerekir ki KHK koyucu “ilk defa veya yeniden atanan” ibaresini Kurul başkanlığına veya üyeliğine atanmanın ilk kez olmasını veya yeniden olmasını nitelemek için kullanmadığını, madde metnindeki “düzenleyici ve denetleyici kurumların kadro ve pozisyonlarına ilk defa veya yeniden atanan ” ibaresinin metindeki “ilk defa veya yeniden” ifadesi, “düzenleyici ve denetleyici kurumların kadro veya pozisyonlarına atamanın” ilk defa veya yeniden olmasını gerektirdiğini,

Şu halde Ek md. 11/1 (b)’nin lafzı karşısında, bir kişinin “kurul başkanı, kurul üyesi, başkan yardımcısı, murakıp veya uzman unvanlı meslek personeli” olarak atanması, onun madde kapsamına girmesi için yeterli olmadığını, zira madde hükmüne göre; “kurul başkanı, kurul üyesi, başkan yardımcısı, murakıp veya uzman unvanlı meslek personeli” olarak atanan ilgili, aynı zamanda düzenleyici ve denetleyici kurumların kadro ve pozisyonlarına ilk defa veya yeniden atanan” bir kişi olma şartını sağlaması gerektiğini, dolayısıyla, ilgili şahıs örneğin Kurul başkanı veya Kurul üyesi olarak atandığında, 15.01.2012 tarihi itibariyle zaten o düzenleyici ve denetleyici kurumun kadro ve pozisyonlarından birisiyle ilişkili ise, bu kişinin “düzenleyici ve denetleyici kurumların kadro ve pozisyonlarına ilk defa veya yeniden atanan” biri olduğundan bahsedilemeyeceğini, bu nedenle de, bu durumdaki bir ilgilinin Ek md. 11/1(b)’nin kapsamına girmeyeceğini, buna karşın, örneğin dışarıdan kurul başkanı, kurul üyesi veya başkan yardımcısı olarak atanan bir kişi, 15.01.2012 tarihi itibariyle “düzenleyici ve denetleyici kurumların kadro ve pozisyonları" ile ilişkili olmadığından, bu kurumların kadro ve pozisyonlarına “ilk defa ” atanan birisi olduğu için. Ek md. 11/1(b)’nin kapsamına gireceğini,

Esasen 375 sayılı KHK Ek md. 11 1/(b)’nin yine aynı KHK’nın Geçici md. 10 (a) hükmü ile birlikte değerlendirilmesi de "... kadro veya pozisyonlarına ilk defa veya yeniden atanan” ibaresinin, o düzenleyici ve denetleyici kurumda “mevcut” olmamayı ifade ettiğini açıkça ortaya koyduğunu, zira 375 sayılı KHK Geçici md. 10 (a) hükmü “Ek 11 inci maddesi kapsamında yer alan kurumların kadro ve pozisyonlarındaki mevcut personelin .... mali ve sosyal haklarına ilişkin bu maddenin yayımı tarihinde mevcut karar, onay veya diğer mevzuatı uyarınca yapılmış bulunan belirlemelerde herhangi bir değişiklik yapılamaz ve yeni bir unsur eklenemez demek suretiyle Ek md. 11/1 (b) ile getirilen ücret rejiminin kimlere uygulanmayacağını ortaya koyduğunu, buna göre Geçici md. 10 (a) hükmünün yürürlüğe girdiği 02.11.2011 tarihi itibariyle düzenleyici ve denetleyici kurumlarda mevcut personelin mali ve sosyal hakların bu tarihteki ücret rejimine göre belirleneceğini, şu halde anılan tarih itibariyle düzenleyici ve denetleyici kurumlarda “mevcut” olan personel eski ücret rejimine tabi olduğuna göre, Ek md. 11/1 (b) uyarınca yeni ücret rejimine tabi olacakların her şeyden önce Geçici md. 10 ile getirilen kazanılmış hak korumasının kapsamına girmeyen, yani kurumlarında “mevcut” olmayan personel olması gerektiğini,

Diğer bir deyişle Ek md. 11/1 (b) ile Geçici md. 10 (a) birlikte değerlendirildiğinde, Ek md. 11/1 (b) kapsamına girmek için gerekli olan “ilk defa veya yeniden atanma”nın atama tarihi itibariyle o düzenleyici ve denetleyici kurumda mevcut olmamayı ifade ettiğinin kendiliğinden ortaya çıktığını,

Bu noktada ayrıca belirtmek gerekir ki, aşağıda daha detaylı olarak değinilecek olan Seri No: 161 sayılı Devlet Memurları Genel Tebliğinin (Tebliğ) “E” bölümünün 1-a paragrafı, Ek md. 11/1(b)’nin kapsamı ile uyum sağlamak için düzenleyici ve denetleyici kurumlarda istihdam edilen (dolayısıyla bu kurumlarla zaten kadro ve pozisyon ilişkisi bulunan) personelden, kurumlarında kadro veya pozisyon unvanları değişenlerin mali ve sosyal haklarını Ek md. 11/1 (b)’ye göre değil, 01.11.2012 tarihindeki mevzuata göre almasını öngördüğünü, eğer sadece ilgilinin Ek md. 11/1 (b)'de sayılan kadro ve pozisyonlardan birine ilk defa atanması onu Ek md. 11/1(b)’nin kapsamına sokmak için yeterli olsaydı, kuşkusuz ki anılan Tebliğ bu kişileri Ek md. 11/1 (b) kapsamında değerlendirir ve bu kişilerin mali ve sosyal haklarını korumayacağını, demek ki, kurumda görev yapan bir kişinin Ek md. 11/1 (b)’nin kapsamına girmesi bakımından temel kriter ilgilinin maddede sayılan kadro veya pozisyon unvanıyla ilk kez atanıyor olmasının olmadığını, ilgilinin 15.01.2012 tarihi itibariyle “düzenleyici ve denetleyici kurumların kadro ve pozisyonları" ile zaten ilişkili olması, onun mali ve sosyal hakları bakımından Ek md. 11/1 (b) kapsamına girmesine engel olmadığını, zira bu tarih itibariyle düzenleyici ve denetleyici kurumun kadro ve pozisyonlarından biriyle zaten ilişkili ise bu atama ilgili bakımından “düzenleyici ve denetleyici kurumların kadro ve pozisyonlarına ilk defa atanma” olmayacağını ve ilgilisinin Ek md. 11/1 (b)’nin kapsamına girmeyeceğini

Bu çerçevede, aralarında Kurumun da dahil olduğu düzenleyici ve denetleyici kurumlarda Ek md. 11/1(b)’nin öngördüğü yeni ücret rejiminin uygulanmasında da “ilk defa veya yeniden atama” 15.01.2012 tarihi itibariyle ilgilinin kurumunda herhangi bir kadro veya pozisyon ile ilişkisinin bulunup bulunmadığının değerlendirildiğini, Kurumda Ek md. 11/1 (b)'nin yürürlüğe girdiği tarih itibariyle uzman yardımcısı veya murakıp yardımcısı kadrosuyla ilişkin olan personelin uzman veya murakıp kadrosuna atanması, meslek personelinin daire başkanı veya başkan yardımcısı olarak atanması hallerinde bu kişilerin atamaları zaten 15.01.2012 tarihinde Kurumda mevcut olmaları nedeniyle Ek md. 11/1(b)’de bahsedilen “düzenleyici ve denetleyici kurumların kadro ve pozisyonlarına ilk defa atanma” kapsamında değerlendirilmediğini ve bu kişilerin mali ve sosyal haklarının Geçici md. 10 uyarınca atandıkları kadro veya pozisyon için 02.11.2011 tarihinde mevcut olan belirlemelere göre ödendiğini, bu doğrultuda “ilk defa veya yeniden atama”nın 15.01.2012 tarihi itibariyle Kurumda mevcut olmamayı ifade ettiğini gözeterek tesis ettiği uygulama Kurul başkan ve üyeleri dışındaki personele yapılan ödemeler bakımından sorguya da konu edilmediğini, bu hususun da “ilk defa veya yeniden atama” ibaresinin yukarıda ifade edildiği şekilde anlaşılması gerektiğini doğrulamakta olup, “ilk defa veya yeniden atama”nın Kurul başkan veya üyeliğine yapılan atamalar bakımından farklı değerlendirilmesinin mümkün olamayacağını,

Son olarak, Tebliğin E bölümünün 3-a paragrafı “yeniden atama” ya ilişkin kullandığı ifadelerle, Ek md. 11/1(b)’nin getirdiği ücret rejiminin kapsamına dahil olmak bakımından ilgilinin kurumundan ayrılmış olmasına değinerek, kapsama girmesi için ilgilinin kurumuyla kadro veya pozisyon ilişkisinin mevcut olmaması gerekliliğini dolaylı yoldan da olsa doğruladığını, gerçekten de Ek md. 11/1 (b)’nin yürürlüğe girdiği tarihte Kurumda başkan yardımcısı olarak görev yapan bir personelin, bu tarihten sonra Kıdemli Bankalar Yeminli Başmurakıbı kadrosuna döndüğü ve bunu takiben örneğin 1 sene sonra tekrar başkan yardımcısı olarak atanması halinde, söz konusu personel Kurumdan ayrılmamış olduğu için bu atama Ek md. 11/1 (b) ve Tebliğ kapsamında “yeniden atama” olarak kabul edilmediğini,

Netice itibariyle, Ek md. 11/1(b)’nin kapsamına girmek için ilk kez Kurul üyesi olarak atanmak yeterli olmayıp, bu atamanın aynı zamanda “düzenleyici ve denetleyici kurumların kadro ve pozisyonlarına ilk defa veya yeniden atama" olması gerektiği, bu nedenle, Kurul Üyesi olarak atanan bir kişi, 15.01.2012 tarihi itibariyle düzenleyici ve denetleyici kurumun kadro ve pozisyonlarından biriyle zaten ilişkili ise, bu atama “düzenleyici ve denetleyici kurumların kadro ve pozisyonlarına ilk defa atanma" olmadığı ve bu durumda ilgili Ek md. 11/1 (b)’nin kapsamına girmeyeceği, somut olayda da sorguya konu edilen ödemelerin yapıldığı Kurul Üyeleri, Ek md. 11/1 (b)’nin yürürlüğe girdiği 15.01.2012 tarihi itibariyle Kurumda bir kadro veya pozisyon ile ilişkili olduklarından, söz konusu personel “düzenleyici ve denetleyici kumruların kadro veya pozisyonlarına ilk defa atanan ...” kişiler olarak değerlendirilmediğini ve bu doğrultuda mali ve sosyal hak ödemelerinin de hukuka uygun şekilde gerçekleştirildiğini,

Bir diğer ifadeyle, Geçici 10 uncu madde ile 15.01.2012 tarihi ve öncesinde düzenleyici ve denetleyici kurumların kadro ve pozisyonlarında mevcut olanların mali ve sosyal hakları korunmakta olup, bu personelin kurumlarında görev yapmalarına devam etmeleri halinde bu haklarının korunmaya devam edeceğini, 15.01.2012 tarihi sonrasında göreve başlayarak Kurum ile ilişkili hale gelen bir Murakıbın, Uzmanın, Daire Başkanının, Başkan Yardımcısının, Kurul Üyeliğine atanması durumundaysa ilgilinin mali ve sosyal haklarının 375 sayılı KHK’nın Ek: 11/1-b bendi hükmüne tabi olarak belirleneceğini, bu nedenle ister Kurul üyeliği olsun, ister Başkan Yardımcılığı, Daire Başkanlığı veya murakıplık ve uzmanlığa atamalarda Kurum içi-Kurum dışı atamadan ziyade 15.01.2012 öncesi Kurumla ilişkili personelden mevcut durumu korunan ve 15.01.2012 sonrası Kurum ile ilişkili hâle gelen personel ayrımı ve mali ve sosyal haklardaki farklılığını KHK’nın bizzat düzenlediğini, buna göre, 375 sayılı KHK hükümlerinin uygulanması esasen sorguya konu Kurum uygulaması sonucunu doğurmuş olup, bu doğrultuda mevzuat hükümlerinin uygulanmasından ibaret olan Kurum uygulamasının hukuka aykırı olmayacağını,

Diğer taraftan, mevcut ayrımın 15.01.2012 tarihi öncesinde Kurumda çalışmakta olan veya 15.01.2012 tarihinden sonra Kurumda ilk defa görev alanlar şeklinde yapılması gerektiğini, geçici 10. Madde ile 375 sayılı KHK’ya bir istisna getirildiğini, dolayısıyla mevcut maaş farkı Kurum içi veya Kurum dışı atama seklindeki bir ayrımdan değil atanan üyelerin 375 sayılı KHK ile belirlenen tarihten önce mi sonra mı Kurumda göreve başladığına göre belirlendiğini,

Nitekim, bu konuya ilişkin verilen İdari yargı kararlarının da yukarıda yer verilen açıklamaları teyit eder nitelikte olduğunu,

03.12.2008 tarihinden 23.07.2012 tarihine kadar Enerji Piyasası Düzenleme Kurumunda (EPDK) uzmanı olarak çalışmakta iken, 23.07.2012 tarihinde Kamu Düzeni ve Güvenliği Müsteşarlığına naklen atanan ve daha sonra 05.12.2014 tarihinde EPDK’ya geri dönen bir personel tarafından 2012 yılından önce EPDK’da çalışıyor olması nedeniyle 375 sayılı KHK’ya tabi olmaması gerektiğine ilişkin olarak yapılan başvuru EPDK tarafından reddedilmiş; bunun üzerine Ankara 17.İdare Mahkemesinin E:2015/378 sayılı dosyası nezdinde söz konusu işlemin iptali talebiyle açılan davada anılan Mahkemenin, 25.05.2016 tarih ve K:2016/1236 sayılı kararıyla;

" ...yukarıda anılan 375 sayılı Kamın Hükmünde Kararname ile 15.01.2012 tarihinden sonra ilk defa veya yeniden atanan personelin mali haklarının düzenlendiği, DAVACININ İSE KURUMA İLK DEFA ATAMA VEYA İSTİFA EDEREK AYRILDIKTAN SONRA YENİDEN ATAMA KAPSAMINDA OLMADIĞI, bu itibarla emsali kurum personeli gibi 15.01.2012 tarihinden önceki düzenlemelerde yer alan mali haklardan yararlanması gerektiği anlaşıldığından dava konusu işlemde hukuka uyarlık görülmemiştir... ” ifadelerine yer vererek, söz konusu işlemi iptal ettiğini, Ankara 17.İdare Mahkemesi’nin söz konusu kararına karşı Danıştay 11 .Dairesi nezdinde temyiz yoluna başvurulmuş ise de Danıştay 11.Dairesi 12.12.2017 tarih ve E:2017/1703, K:2017/6426 sayılı kararıyla Ankara 17.İdare Mahkemesinin kararını onadığını, söz konusu karar yukarıda yer verildiği üzere ilk defa ve yeniden atama kavramlarından neyin anlaşılması gerektiğini açıkça ortaya koyduğunu,

17/07/2006 yılında Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu'nda uzman yardımcısı olarak göreve başlayıp 13/08/2015 tarihinde iletişim uzmanı görevinden ayrılarak TBMM Bilgi İşlem Başkanı kadrosuna naklen atanan ve daha sonra 08/04/2016 tarihinde tekrar Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu’na atanması işleminin ilk defa veya yeniden atama olarak değerlendirilmesinin hukuka aykırı olduğu gerekçesiyle açılan davada Ankara 9.İdare Mahkemesi 29/09/2017 tarih ve E:2016/2911. K:2017/2784 sayılı kararında:

“ ...davacının 17/07/2006 tarihinden itibaren uzman yardımcısı olarak görev yapması, 13/08/2015 tarihinde bu görevden ayrılarak TBMM Bilgi İşlem Başkanı olması akabinde 08/04/2016 tarihinde tekrar iletişim uzmanı olarak atanmasının kanunun kastettiği anlamda bir “ilk defa veya yeniden atama” olmadığı, “yeniden atamadan söz edilebilmesi için memuriyetin kesintiye uğrayarak tekrar memuriyete atanmanın anlaşılması gerektiği, dolayısıyla davacının durumunun 375 sayılı KHK’nın ek 11. Maddesinin 1.fıkrasının (b) bendindeki düzenlemeye girmediği anlaşıldığından, dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır…”

ifadelerine yer vermek suretiyle davanın kabulüne karar verdiğini ve söz konusu kararın kesinleştiğini,

ii-) Yapılan işlemler Seri No: 161 sayılı Devlet Memurları Kanunu Genel Tebliğine uygunluk arz ettiğini,

Yukarıda değinilen Tebliğ ikili bir ayrım yaparak, 15.01.2012 tarihi itibariyle düzenleyici ve denetleyici kurumlarda görev yapanlar ile bu tarihten sonra düzenleyici ve denetleyici kurumlara ilk defa veya yeniden atananların durumunu ayrı ayrı ele aldığını, bu husustaki açıklamaların bu ayrıma göre sunulacağını,

a) 15.01.2012 tarihi itibariyle düzenleyici ve denetleyici kurumlarda görev yapan personelin durumu

161 sayılı Tebliğin E bölümünün 1-a paragrafında,

“1- 15.01.2012 tarihi itibarıyla;

a) Düzenleyici ve denetleyici kurumlar ile ...Kurumuna ait kadro veya pozisyonlarda;

İstihdam edilen personelin (aylıksız izinde bulunanlar dahil),
İstihdam edilen personelden bu tarihten sonra herhangi bir nedenle kurumlarında (kurul başkan ve üyeliklerinden kurumu kadrolarına dönenler dahil) kadro veya pozisyon unvanları değişenlerin,

b) Düzenleyici ve denetleyici kurullarda kurul başkanı veya kurul üyesi olarak görev yapmakta olanların,

mali ve sosyal hakları hakkında kurumlarında görev yaptıkları sürece 02.11.2011 tarihinde yürürlükte bulunan mevzuat hükümlerinin aynı usul ve esaslar çerçevesinde uygulanmasına devam olunacaktır..." denildiğini,

Dolayısıyla, söz konusu kurumların kadro veya pozisyonlarında istihdam edilen mevcut personel ile bu personelden bu tarihten sonra herhangi bir nedenle kadro veya pozisyon unvanı değişenlerin kurumlarında görev yaptıkları sürece mali ve sosyal hakları açısından anılan KHK öncesi dönemdeki uygulamaya aynen devam edileceğinin belirtildiğini, Tebliğin bu hükmünde personelin hiyerarşik yükselmesinden veya terfiinden değil, herhangi bir nedenle kadro veya pozisyon unvanlarının değişiminden bahsedildiğini, bu itibarla söz konusu değişimin hangi yönde olacağından bahsedilmemekte olup, bu değişimin yönünün iki taraflı da olabileceğini, nitekim parantez içi hükümle de bunun teyit edildiğini, kurul başkan ve üyeliklerinden kurumun kadrolarına dönüşünün de bu kapsama dahil edildiğini,

Bu hususla ilgili olarak değinilmesi gereken diğer bir noktanın da, Geçici md. 10 ve Tebliğin E-1 bölümündeki korumanın kapsamına girebilmek için atanılan kadro veya pozisyonun söz konusu kurumda görevde yükselme yolu ile gelinebilecek görevler arasında sayılıp sayılmadığına da bakılmasının mümkün olmadığını, zira böylesi bir yaklaşımın öncelikli olarak KHK ve Tebliğ hükümlerine aykırı olacağını, çünkü KHK’da da Tebliğ’de de herhangi bir şekilde mali ve sosyal hakların korunması için ilgilinin görevde yükselme yoluyla bir göreve gelmiş olması gibi bir şarttan bahsedilmediğini, yukarıda değinildiği üzere Tebliğin “herhangi bir nedenle kadro veya pozisyon unvanı değişiminden'’ bahsetmediğini, kapsamın görevde yükselme ile sınırlandırılmadığını,

Eğer 375 sayılı KHK Ek md. 11/1 (b) ve Geçici md. 10 uygulamasında görevde yükselme ile gelinebilecek görevler dikkate alınacak olursa, bu yaklaşımın kendi içerisinde de çelişkili sonuçlara yol açacağını, çünkü Kurumda Ek md. 11/1 (b)'de sayılan başkan yardımcılığı da murakıplık da uzmanlık da görevde yükselme ile gelinebilecek görevler olmadığını, ancak Kurumda örneğin murakıp olarak görev yapan bir personelin başkan yardımcısı olarak atanması halinde Geçici md. 10 hükümlerine tabi olacağından bir kuşku bulunmadığını, benzer şekilde uzman yardımcısı iken uzmanlığa, murakıp yardımcısı iken murakıplığa atanan personel açısından da aynı durum söz konusu olduğunu, bu da göstermektedir ki Geçici md. 10 eski belirlemelere göre ortaya çıkan mali ve sosyal hakları korurken, atanılan görevin, görevde yükselme ile gelinebilecek bir görev olması yaklaşımını reddettiğini, bu anlamda Kurumda başkan yardımcılığına, daire başkanlığına, murakıplığa, uzmanlığa atanan personelin mali ve sosyal hakları bu kadro ve pozisyonlar görevde yükselmeye tabi olmadığı halde korunurken, aynı durumdaki personelin Kurul başkan ve üyesi olarak atanması durumunda Kurul başkan ve üyeliğinin görevde yükselmeye tabi görevlerden olmadığı düşüncesine dayanılmasının hukuken kabul edilebilir bir yaklaşım olmadığını,

Bu itibarla, Kurul başkan ve üyeliğine yapılan atamalarla ilgili olarak 375 sayılı KHK Ek md. 11/1(b), Geçici md. 10’da yer almayan, KHK koyucunun dikkate almadığı ve Tebliğ bükümlerinde de yer verilmemiş olan görevde yükselmeye tabi olma gibi bir kritere başvurulmasının mümkün olmadığını,

Üstelik Tebliğ, 15.01.2012 tarihi itibariyle düzenleyici ve denetleyici kurumlarda istihdam edilen personelin durumunu koruma altına alırken, “kurumlarında görev yaptıkları sürece” demek suretiyle, personelin değişen kadro veya pozisyon unvanını muhafaza etmesi değil (örneğin, murakıp iken başkan yardımcısı olan personelin başkan yardımcısı kadrosuyla ilişkili kalmaya devam etmesini değil), kadro veya pozisyon unvanı değişen personelin kurumunda görev yapmaya devam etmesi şartıyla mali ve sosyal haklarını 02.11.2011 tarihindeki belirlemelere göre almasını öngördüğünü,

Yine 15.01.2012 tarihi itibariyle düzenleyici ve denetleyici kurumlarda Kurul başkanı veya Kurul üyesi olarak görev yapmakta olanların mali ve sosyal haklarının da “kurumlarında görev yaptıkları sürece” 02.11.2011 tarihindeki belirlemelere tabi olarak ödeneceğini,

Tebliğin “E” bölümünün l-a paragrafının çok açık şekilde 666 sayılı KHK açısından Kurul başkan ve üyelikleri ile Kurumdaki diğer kadro veya pozisyonlar arasındaki geçişlerin bir “ilk defa veya yeniden atama” olmadığını, bunun sadece “kadro veya pozisyon unvanı değişikliği” olduğunu, anılan düzenlemede, bu hususta tereddüde mahal vermemek için “(kurul başkan ve üyeliklerinden kurumu kadrolarına dönenler dahil)” açıklamasına ver verildiğini, bu durumda, Kurumdaki herhangi bir kadro veya pozisyon ile zaten ilişkili bulunan personelin Kurul üyesi olarak atanmasının da “düzenleyici ve denetleyici kurumların kadro veya pozisyonlarına ilk defa veya yeniden atama” olmadığı, sadece kadro veya pozisyon unvanı değişikliği olduğunu, bu nedenle bu durumdaki bir ilgilinin mali ve sosyal haklarının da, 375 sayılı KHK’nın Ek md. 11/1 (b) hükmüne değil, Geçici md. 10 hükmüne tabi olduğunu,

Ayrıca Ek md. 11/1 (b) hükmü, KHK uygulaması açısından “kurul başkanı, kurul üyesi, başkan yardımcısı ile murakıp ve uzman unvanlı meslek personeli”nin, düzenleyici ve denetleyici kurumlardaki “kadro ve pozisyonlar” olduğunu ortaya koyduğunu, anılan maddede kadro ve pozisyonlar sayılırken, kurul üyeliğinin de bu kapsamda yer aldığını,, dolayısıyla söz konusu KHK’da kurul üyeliği “kadro veya pozisyon” olarak değerlendirildiğini, bu anlamda, kurul üyeliği Ek md. 11/1 (b) açısından düzenleyici ve denetleyici kurumlardaki “kadro ve pozisyon ” olması itibariyle başkan yardımcılığından, murakıplıktan veya meslek personelinden farklı bir durumda olmadığını, madde metninde “kurul başkanı, kurul üyesi, başkan yardımcısı ile murakıp ve uzman unvanlı meslek personeli” bir arada sayılmış olduğu halde, herhangi bir şekilde “kurul başkanı” ile “kurul üyesini”, metinde sayılan “başkan yardımcısı ile murakıp ve uzman unvanlı meslek personeli"nden ayırmaya yol açacak bir yorumun söz konusu hükme açıkça aykırı olacağını,

Diğer taraftan, 666 sayılı KHK’nın yürürlüğe girdiği tarihte tüm düzenleyici ve denetleyici kurumlardaki Kurul başkanı ve üyesi olanların mali ve sosyal hakları Geçici md. 10’a göre dondurulduğunu, bunun dayanağının ise Geçici md. 10’un (a) bendindeki “Ek 11 inci maddesi kapsamında yer alan kurumların kadro veya pozisyonlarındaki mevcut personelin ” ibaresi olduğunu, 666 sayılı KHK’nın yürürlük tarihinde mevcut Kurul başkan ve üyelerinin mali haklarını 02.11.2011 tarihindeki belirlemelere göre almaları ve bu belirlemelerde herhangi bir değişiklik yapılamaması, tamamen Kurul başkan ve üyelerinin 'Ek II inci maddesi kapsamında yer alan kurumların kadro veya pozisyonlarındaki mevcut personel” olarak değerlendirildiğini gösterdiğini, bu durumda, Kurul başkan ve üyeliklerini Ek md. 11/1(b)’nin uygulanmasında hükümde sayılan başkan yardımcıları, murakıp veya meslek personelinden ayrı değerlendirecek bir görüşün, mevcut Kurul başkan ve üyelerinin mali ve sosyal haklarının nasıl olup da Geçici md. 10 kapsamında korunabildiğini izah etmesi gerekeceğini, Geçici md. 10’a göre Kurul başkan ve üyeliklerinin, başkan yardımcılığı, murakıplık veya meslek personelinden ayrılmaksızın, düzenleyici ve denetleyici kurumlardaki kadro veya pozisyonlar olarak değerlendirilerek 01.11.2011 tarihi itibariyle korunması, tamamen Kurul başkan ve üyeliklerinin Ek md. 11/1 (b) açısından da kadro veya pozisyon olduğunu ve başkan yardımcılığı, murakıplık veya meslek personelinden ayrılamayacağını ortaya koyduğunu, kaldı ki 666 sayılı KHK'nın yukarıda değinilen gerekçesinin Geçici md. 10’a ilişkin kısmı da herhangi bir ayrım yapmaksızın “... bazı kamu personelinin mali ve sosyal haklarına ilişkin belirlemelerde herhangi bir değişiklik yapılmaması amaçlanmaktadır. ” diyerek Geçici md. 10’ un kapsamına giren herkesin, bu arada Kurul başkan ve üyelerinin de KHK uygulamasında kamu personeli olduğunu gösterdiğini,

Nitekim Tebliğin sadece E-1(b) paragrafı değil aynı zamanda E-l(a) paragrafı da Kurul başkan ve üyelerinin, 375 sayılı KHK uygulanırken kurumlarında bir kadro veya pozisyon olarak değerlendirilmesi gerektiğini teyit ettiğini, çünkü söz konusu düzenlemede “istihdam edilen personelden bu tarihten sonra herhangi bir nedenle kurumlarında (kurul başkan ve üyeliklerinden kurumu kadrolarına dönenler dahil) kadro veya pozisyon unvanları değişenlerin" denildiğini, anılan düzenlemede Kurul başkan ve üyesinin kurumundaki kadrolarına dönmesi “kadro veya pozisyon unvanı değişikliği” sayıldığına göre, Kurul başkan ve üyeliği 375 sayılı KHK uygulaması ve Tebliğ açısından evleviyetle bir kadro veya pozisyon olduğunu, zira kadro veya pozisyon değişikliği, evvelce ilişkili bulunulan kadro veya pozisyondan başka bir kadro veya pozisyona geçişi ifade ettiğini, dolayısıyla eğer Kurul başkan ve üyeliği bir kadro veya pozisyon değilse, kurumlarındaki kadrolarına dönenlerin de kadro veya pozisyonlarının değiştiği kabul edilmeyeceğini, bu itibarla, söz konusu düzenleme herhangi bir şekilde, Kurul başkan ve üyeliğinin bir kadro veya pozisyon olmadığı, sadece belirli bir süre ile yapılan bir görevlendirme olduğu düşüncesinin dayanaksız olduğunu,

Ayrıca belirtmek gerekir ki Kurul başkan ve üyelerinin durumu değerlendirilirken herhangi bir şekilde düzenleyici ve denetleyici kurumlanın genel istihdam şekillerinden hareketle bir değerlendirme yapmanın metodolojik olarak hatalı olacağını, zira yukarıda da ifade edildiği üzere 375 sayılı KHK Ek md. 11/1 (b) yeni ücret rejimine tabi olma ve Geçici md. 10 eski ücret rejiminin devamı açısından Kurul başkan ve üyeleri ile başkan yardımcıları, murakıplar ve uzman unvanlı meslek personeli arasında herhangi bir ayrım yapılmadığını, dolayısıyla Kurul başkan ve üyelerinin genel istihdam şekillerine tabi olup olmadığının dikkate alınması KHK’nın Kurul başkan ve üyeleri ile maddede sayılan diğer personel arasında yapmaktan kaçındığı bir ayrımı yapay bir şekilde Ek md. 11/1 (b) uygulamasına dahil etmek anlamına geleceğini, kuşkusuz KHK koyucu düzenleyici ve denetleyici kurumlarda Kurul başkan ve üyelerinin genel istihdam şekillerine tabi olup olmadığını bilecek durumda olduğunu ve buna rağmen mali ve sosyal hak rejimini düzenlerken bu ayrımı dikkate almadığını, KHK koyucunun bilinçli bir şekilde reddettiği bir ayrımı o hukuk kuralını somut olaya uygulamakla görevli ve yetkili olan hakimin kararına esas almasının hukuken izah edilemeyeceğini,

Tebliğ, Kurul başkan ve üyelerini genel istihdam şekillerine tabi olup olmadıklarına bakmaksızın 375 sayılı KHK Geçici md. 10 kapsamında mali ve sosyal hakları korunacak “kadro veya pozisyonlarda mevcut personel” olarak dikkate aldığını,

Nitekim Doç. Dr. M. Ayhan TEKİNSOY ve Prof. Dr. Metin GÜNDAY tarafından ayrı ayrı hazırlanan hukuki görüşlerde de belirtildiği üzere, 375 sayılı KHK Ek md. 11/1(b)’de ve Geçici md. 10’da sadece “kadro” değil, “pozisyon” da sayıldığını, “Kadro”, kanunla idarelere tahsis edilen en dar anlamda kamu görevlisi sayılan memurların sayı ve niteliklerini gösterirken, “pozisyon” günümüzde “geniş anlamda kamu görevlilerini” ifade eden bir kavram olduğunu, dolayısıyla 375 sayılı KHK “kadro ve pozisyon” demek suretiyle getirdiği düzenlemelerin uygulanmasında (yani yeni ücret rejimine tabi olma veya eski ücret rejiminin devamı) geniş anlamda kamu görevlisini esas aldığını, bu anlamda Kurul başkan ve üyelerinin de geniş anlamda kamu görevlisi olduğuna herhangi bir kuşku bulunmadığını,

Öte yandan atanma şartlarının farklılığı ve belli süre ile göreve getirilmelerinden dolayı, Kurum kadrosundayken üye atanması durumunu kurum personelinin kadro değiştirmesi olarak değil de belli bir süre ile göreve atanma olarak değerlendiren yaklaşımın da hukuken kabul edilebilir olmadığını, zira, öncelikli olarak 375 sayılı KHK’nın Ek md. 11/1(b) açık şekilde “ düzenleyici ve denetleyici kurumlanın kadro veya pozisyonlarına ilk defa veya yeniden atanan kurul başkanı, kurul üyesi ...” dendiğini, eğer Bakanlar Kurulu kararı ile Kurul başkan ve üyesi olmak, 375 sayılı KHK uygulamasında bir “atama” değilse, neden KHK koyucu Kurul başkan ve üyelerini de kapsayacak şekilde “atanan” dediğini, esasen Kurul başkan ve üyelerinin, düzenleyici ve denetleyici kurumlardaki personelin atama ile ilgili hükümlerine tabi olmadığını ileri süren görüşün bu soruya tatmin edici bir cevap vermekten uzak olduğunu, hatta böylesi bir değerlendirmenin Kurum personeli iken Kurul üyesi olarak atananların 375 sayılı KHK kapsamına girmediğinin teyidi anlamına da geleceğini, zira, 375 sayılı KHK'nın kurumların kadro ve pozisyonlarına ilk defa atananları kapsama dahil etmekte olduğunun açık olduğunu, Tebliğde ise istihdam edilen personelin ve bu personelden herhangi bir nedenle kurumlarında kadro veya pozisyon unvanı değişenlerin eski usul ve esaslara göre maaş alacağının belirtildiğini, dolayısıyla bu bakımdan Kurul başkan ve üyesi olarak atanmakla gerçekleşen 375 sayılı KHK anlamında bir kadro veya pozisyona “atanma” değilse evvelemirde bu kişilerin Ek md. 11/1 (b)’nin kapsamına girmediği, Tebliğ anlamında da kadro ve pozisyon unvanları değişmediği için 02.11.2011 tarihindeki belirlemelere tabi olmaya devam edecekleri gibi bir sonuca ulaşılacağını,

Buna ek olarak aynı yaklaşım Ek md. 11/1(b)’nin uygulamasında Kurul başkan ve üyelerini “ bir kadro veya pozisyona atanan” olarak kabul ederken, hangi gerekçe ile Geçici md. 10’un uygulanmasında zaten mevcut olan bir personelin Kurul başkan ve üyesi olmasını “atama” olarak değerlendirmediğinin de izah edilebilecek bir nokta olmadığını, bir diğer deyişle yeni ücret rejiminin kapsamına girip girmediği değerlendirilirken "... kurumların kadro veya pozisyonlarına ilk defa veya yeniden ... atanan” kabul edilen Kurul üyesinin, eski ücret rejiminin kapsamında olup olmadığı değerlendirilirken Kurumu içerisinde bir başka kadro veya pozisyona “atanan” olarak kabul edilmemesinin çelişkili olduğunu,

Bu noktada; sorgu tarihi itibariyle mer'i mevzuat dikkate alındığında: Kurul başkan ve üyelerinin Bakanlar Kurulu kararı ile atanıyor olması da, hukuken gerçekleşen şeyin bir kadro veya pozisyon unvanı değişikliği olduğu gerçeğini ortadan kaldırmayacağını, zira, atama usulünün maaş rejimiyle hiçbir alakasının olmadığını, esasen Ek md. 11/1(b) hükmünün sadece “atama”dan bahsettiğini, bu anlamda atamanın şekli ile ilgili olarak hükmün metni herhangi bir sınırlama içermediğini, dolayısıyla, Kurul üyelerinin Bakanlar Kurulu kararı ile atanıyor olması, Kurul başkan ve üyelerinin durumunda herhangi bir değişiklik yaratmadığını, hatta, anılan düzenleme bir KHK hükmü olup, bu KHK’yı çıkaran Bakanlar Kurulu, Kurul başkan ve üyelerinin Bakanlar Kurulu Kararı ile atandığını bildiği halde söz konusu düzenlemeyi “ atama” nın şekli ile ilgili olarak herhangi bir ayrımda bulunmaksızın yaptığını, bu itibarla Kurul üyelerinin Bakanlar Kurulu tarafından atanıyor olmasından hareketle Ek md. 11/1(b)’nin uygulanması konusunda Kurul Üyelerini, maddede sayılan başkan yardımcıları, murakıplar veya meslek personelinden ayırmanın da mümkün olmadığını, nitekim, 5411 sayılı Kanunun 84 üncü maddesi başlığı “Üyelerinin atanması" olup, md. 84/2 “atanır” ve “atama kararı” ibarelerine yer verdiğini, dolayısıyla, nasıl ki meslek personeli başkan yardımcısı olarak atandığında Kurumdaki bir kadro veya pozisyonla zaten ilişkili olduğundan “düzenleyici ve denetleyici kurumların kadrolarına ilk defa atanan” olmuyor ve hukuken ortaya çıkan durum yalnızca kadro veya pozisyon unvanı değişikliği olduğu için mali ve sosyal hakları Geçici md. 10 ve Tebliğin “E” bölümünün 1-a paragrafı uyarınca korunuyor ise, bir meslek personeli Kurul üyesi olarak atandığında da, aynı sonuçlar doğacak olup, atamanın Bakanlar Kurulu Kararı ile yapılmasının bu durumu etkilemeyeceğini,

Kaldı ki, 375 sayılı KHK'nın sistematiği açısından kamu görevlilerinin atama usulüne herhangi bir değer atfedilmediğini, nitekim Kurumda da murakıp yardımcıları ile bankacılık uzman yardımcılarının murakıplık veya bankacılık uzmanlığına, meslek personelinin daire başkanlığı veya başkan yardımcılığı pozisyonlarına atanmasında da farklı atama usullerinin söz konusu olduğunu, atamanın hangi usulde yapıldığı 375 sayılı KHK uygulamasında önemli olmadığı için, ilgililerin tabi olacakları ücret rejiminde atama usulüne değil söz konusu personelin 15.01.2012 tarihinde Kurumda mevcut bir personel olup olmadığına bakıldığını,

Özetle, kamu görevlilerinin mali ve sosyal haklarına ilişkin yeni bir rejim getiren 375 sayılı KHK’da ve buna ilişkin Tebliğde atama usulü, personel rejimi, istihdam şekilleri gibi hususlara ilişkin herhangi bir atıf olmadığı gibi herhangi bir sonuca da bağlanmadığını, 375 sayılı KHK’da Kurul başkanı, Kurul üyesi, başkan yardımcısı, murakıp ve uzman arasında herhangi bir ayrım yapılmamış olup, bu sayılanlar 15.01.2012 tarihinden sonra düzenleyici ve denetleyici kurumların kadro veya pozisyonlarına atanmış olmaları halinde kapsama dahil edildiğini, buna istisna getiren Geçici Md. 10’da ise mevcut personelin eski usule tabi olduğunun açıkça hükme bağlandığını, bu durumda, bir düzenleyici ve denetleyici kurumun kadro veya pozisyonlarında yer alan yani KHK’nin diliyle "mevcut" olan birinin 15.01.2012 tarihinden sonra maddede sayılan görevlere atanması durumunda, bu kurumla kadro veya pozisyon ilişkisi ilk kez veya yeniden kurulmuş olmadığından ilk defa veya yeniden atanan bir Kurul Üyesi, Başkan Yardımcısı, Murakıp ve Uzman niteliğinde olmayacağını, dolayısıyla da bu madde kapsamına girmeyeceğini, 375 sayılı KHK kapsamına girme açısından Ek md. 11/1(b)’de istihdam şekillerine, atama usul ve esaslarına veya personel rejimine bağlanan hiçbir hukuki sonuç ya da atıf olmadığını, madde kapsamına kimlerin girdiği ve kimlerin de girmediği bu kadar açıkken, konunun istihdam şekilleri, atama usulü, görevde yükselme gibi unsurlar üzerinden değerlendirmeye alınmasının hiçbir hukukiliğinin bulunmadığını,

Yine Tebliğde de istihdam şekillerine, atama usul ve esaslarına veya personel rejimine mali ve sosyal haklar açısından bağlanan hiçbir hukuki sonuç ya da atıf bulunmadığını, Tebliğ’nin evvel emirde kronolojik bir ayrıma gittiğini;

15.01.2012 tarihi itibariyle mevcut olanlar;
15.01.2012 tarihinden sonra düzenleyici ve denetleyici kurumlara ilk defa veya yeniden atananlar.

Tebliğin E paragrafının ilk bölümünde ister personel isterse kurul başkan veya üyesi olarak görev yapıyor olsun, 15.01.2012 tarihi itibariyle mevcut olanlar Kurumlarında görev yaptıkları sürece (kurul başkan ve üyelerinin de kurumda görev yaptıklarını teyit etmiş oluyor Tebliğ) eski usul ve esaslara göre mali ve sosyal haklarını almaya devam edeceklerini, görüldüğü üzere Tebliğ; istihdam şekilleri, atama usulleri veya personel rejimi açısından herhangi bir vurguya gitmediği gibi, bunlar arasında mükteseplerin korunması açısından da bir farklılık yaratmamış olup tek bir kritere sonuç bağladığını, Kurumlarında görev yapmaya devam etmeleri, bu yönüyle 15.01.2012 tarihi itibariyle Kurumda meslek personeli iken Kurul başkan ve üyeliğine atananların Tebliğin E-1(a) bölümünde değinildiği şekliyle “kurumlarında görev yaptıkları sürece” koşulunu sağladığının da açık olduğunu,

Zira, 5411 sayılı Kanunun md. 82/1 “Kurum, ...Kurulu ile Başkanlıktan oluşur.” Denildiğini, nitekim, Teşkilat Yönetmeliği md. 4/2 de “Kurum, Başkan ve üyelerden müteşekkil Kurul ile Başkana bağlı olarak faaliyetlerini yürüten Başkanlıktan oluşur.” hükmünü içerdiğini, bu hükümler de Kurulun, Kurumun dışında bir organ olmadığını gösterdiğini, Kurulu Kurumdan ayrı, Kurumun dışında bağımsız bir varlık gibi kabul etmenin hukuken ve fiilen mümkün olmadığını, nitekim 5411 sayılı Kanunun md. 83/1 “...Kurulu Kurumun karar organıdır.” demekle, Kurulun Kurumdan ayrı bir varlığının bulunmadığı ve hepsinden önemlisi Kurumun bir organı olduğunu ortaya koyduğunu, hal böyle iken Tebliğin E-1(a) paragrafında geçen “kurumlarında görev yaptıkları sürece” ifadesini, Kurumun sadece “başkanlık” teşkilatında görev yaptıkları sürece şeklinde anlamak ve Kurumun bir parçasını oluşturan, Kurum tüzel kişiliği adına karar alan ve Kurumun karar organı olan Kurulda görev yapmaları halinde Tebliğdeki bu şartı sağlamadıkları gibi bir sonuca ulaşmanın hukuken mümkün olmadığını,

Kurum ve Kurulu birbirinden ayrı iki varlık veya tüzel kişi olarak düşünülmesinin hukuken son derece büyük bir yanlışa işaret ettiğini, 5411 sayılı Kanun ile Kurumun Teşkilat Yönetmeliğinde tanımların mutlak ölçüde açık ve kesin olduğunu, Kurumun, Kurul ile Başkanlık Teşkilatı'ndan oluştuğunu, Kurumun, yalnızca Başkanlık teşkilatı olarak ele alınmasının hatalı bir yaklaşım olacağını, 375 sayılı KHK’nın ya da Tebliğin sadece Başkanlık Teşkilatı kapsamındaki atamaları koruduğunu iddia etmenin, KHK koyucunun söylemediğini söyletmekten ibaret bir yorum olacağını, örneğin bir murakıbın daire başkanı olarak atanmasının Başkanlık teşkilatı içindeki bir kadro veya pozisyon değişimi olup, Kurum içi bir atama olduğunu, bir murakıbın Kurul üyesi olarak atanması ise Başkanlık teşkilatı içinde yer alan birinin Karar organına atanması olup, Kurum içindeki bir kadro veya pozisyon değişimi olduğunu, Kurumun bir parçası olan Kurul'a atanmasının kurum dışı bir görevlendirme niteliğinde olmadığını,

Nitekim Kurumda bir kadro veya pozisyon ile ilişkili bulunan personelin Kurul üyeliğine atanma ile Kurum dışına çıkmadıkları, Kurumda görev yapmaya devam ettikleri hususu Kurul Eski Üyesi Haluk TÖZÜM ile Kurul Üyeleri ...ve İrfan ÇEVİK’in ekte sunulmuş bulunan hizmet belgelerinden de anlaşılabileceğini, zira söz konusu hizmet belgelerinde her üç üye bakımından da Kurul üyeliğine atanma işlemi ile ilgili olarak “Bakanlar Kurulu Kararıyla Atanma (Kamu İdaresi İçi)” açıklamasına yer verildiğini, sorguya konu ödemelerin yapıldığı Kurul üyelerinin atama işleminin "‘Kamu İdaresi İçi” bir atama olduğu, atama işlemi ile söz konusu üyelerin Kurum dışında bir göreve atanmasının söz konusu olmadığı hususunun açıkça ifade edildiğini,

Buna ek olarak herhangi bir şekilde Kurul başkan ve üyelerinin düzenleyici ve denetleyici kurumların kuruluş kanunlarındaki kadro cetvellerinde yer alıp almadıkları dikkate alınarak yapılacak bir değerlendirmenin de hukuken sakat olacağını, zira öncelikli olarak, 375 sayılı KHK’nın sadece kadrodan değil, “pozisyon”dan da bahsettiğini, kadro dar anlamda kamu görevlilerini ifade ederken, “pozisyon” geniş anlamda kamu görevlilerine işaret ettiğini, bu nedenle kurumların kuruluş kanunlarındaki kadro cetvellerini esas almak, her şeyden evvel 375 sayılı KHK Ek md. 11/1(b) ve Geçici md. 10’daki “pozisyon” ibaresini yok saydığı için hatalı olacağını, ikinci olarak ise Kurum açısından 5411 sayılı Kanuna ekli (1) nolu cetvel sadece “Başkanlık” teşkilatını içerdiğini, Kurumun, aynı Kanunun 82 nci maddesinin 1 inci fıkrası uyarınca sadece “Başkanlık”tan değil, aynı zamanda “Kurul”dan da oluştuğunu, Kurulu da içine alacak şekilde ayrı bir kadro cetveli düzenlenmesinin ise zaten hukuken beklenebilir bir şey olmadığını, çünkü Kurul üyelerinin sayısının 5411 sayılı Kanunun 83 üncü maddesinde gösterildiğini, amacı idarelerde görev alabilecek dar anlamda kamu görevlilerinin sayısını belirlemek olan bir kadro cetvelinde Kanun koyucunun sayısını zaten belirlemiş olduğu Kurul üyeliklerine yer verilmemesi, Kurul üyeliğinin Kurumda herhangi bir “pozisyon” olmadığı anlamına gelmeyeceğini,

Kurul üyelerinin tamamının 15.01.2012 tarihinden önce Kurumun kadro ve pozisyonlarında görevli olmaları nedeniyle sorgu konusu ödemelerin gerçekleştirildiği dikkate alındığında, kazanılmış hakkı korunanın kadro ve pozisyon unvanı değişen personel olduğunu, zira Tebliğde dikkat edileceği üzere, istihdam edilen personel ve bu personelden herhangi bir nedenle kadro veya pozisyon unvanı değişenler denilmek suretiyle 15.01.2012 tarihi itibariyle mevcut personelin KHK ile getirilen yeni ücret rejiminin kapsamı dışında tutulduğunu, böylece Tebliğde kamu görevi icra edilmesi sürecinde herhangi bir şekilde meydana gelebilecek hallere atfen bir açıklamaya yer verildiğini; istihdam edilen personelden bu tarihten sonra herhangi bir nedenle kurumlarında kadro veya pozisyon unvanı değişenlerin de kurumlarında görev yaptıkları sürece mükteseplerinin korunduğunu, kurumlarında görev yapmaya devam ettikleri sürece personelin mali ve sosyal hakları hakkında 02.11.2011 tarihindeki mevzuat hükümlerinin aynı usul ve esaslar çerçevesinde uygulanmasına devam edileceğini, Kurum; Kurul ve Başkanlıktan oluştuğundan ve Kurumun karar organı da Kurul olduğundan Kurulda üye olarak görev yapmanın ...Kurumunun karar organında görev yapmak olduğunu, nitekim bu hususun Tebliğ’in E-l(b) paragrafında “düzenleyici ve denetleyici kurumlarda kurul başkanı veya kurul üyesi olarak görev yapmakta olanların mali ve sosyal hakları hakkında, kurumlarında görev yaptıkları sürece ...” denilmek suretiyle açıkça ifade edildiğini, görüleceği üzere Tebliğde 15.01.2012 tarihi itibariyle Kurul başkanı ve üyesi olanların bu görevlerine devam etmelerini “kurumlarında görev yapma” olarak değerlendirildiğini,

Burada dikkat edileceği üzere herhangi bir kadro veya pozisyona atamadan bahsedilmediğini, herhangi bir nedenle kadro veya pozisyon unvanı değişenlerin kurumlarında görev yaptıkları sürece mükteseplerinin korunduğunu, korunanın yine kişi olduğunu, statü olmadığını, başka bir ifadeyle, mevcut bir personelin herhangi bir nedenle kadro veya pozisyon unvanı değişiyorsa bu kişi, kurumunda görev yaptığı sürece 375 sayılı sayılı KHK öncesi mevzuat çerçevesinde mali ve sosyal haklardan yararlanacağını, bunun aksini ileri sürmenin, Tebliğ'in E/l maddesinde yer alan istihdam edilen personelden bu tarihten sonra herhangi bir nedenle kadro veya pozisyon unvan değişenlerin korunacağına ilişkin hükme açıkça aykırı olacağını, zira, burada müktesebi korunmakta olanın; statü, kadro veya pozisyon değil, herhangi bir nedenle kadro veya pozisyon unvanı değişen personel olduğunu,

Kaldı ki 15.01.2012 tarihi itibariyle Kurumdaki bir kadro veya pozisyon ile ilişkili bulunan personelin başkan yardımcılığı görevine kadar atamalarda mali ve sosyal haklarının korunacağı, ancak aynı durumdaki personelin başkan yardımcılığından sonraki aşamalardaki bir kadro veya pozisyona, yani Kurul başkanlığı veya üyeliğine atandığı tarihte mali ve sosyal haklarının korunmayacağı düşüncesi 375 sayılı KHK ile Tebliğin lafzına, ruhuna ve sistematiğine de aykırı olduğunu, kurum personelinin mali ve sosyal haklarını “Başkanlık” teşkilatı içerisinde koruyan yaklaşımın, bu personeli Kurumun en üst düzey karar organında görev almaya başlaması halinde korumamasının anlaşılabilir olmadığını,

Diğer taraftan, temyiz talebine konu ilamın devamında uyuşmazlık konusu edilen ödeme rejiminde aynı hukuksal durum içerisinde bulunan kişilere farklı yasal düzenlemeler uygulandığı, yasa önünde eşitsizlik durumunu ortaya konmasına sebebin yasal düzenleme değil, bu yasal düzenlemenin uygulamasının yasanın öngörmediği şekilde gerçekleştirilmesi olduğu, bu sebeple ilgili yasal düzenlemenin Anayasaya aykırılık teşkil ettiği gerekçesine itibar edilmediği, netice itibariyle, 375 sayılı KHK’nın Ek 11/1 (b) ve Geçici 10 uncu maddelerinde yer alan düzenlemeler ile kanun önünde eşitlik, kazanılmış hakların korunması ve eşit işe eşit ücret uygulaması ilkeleri doğrultusunda uygulamanın nasıl olması gerektiğine ilişkin verilen örnekteki ifadelerin Kanun koyucunun Ek 11/(b) ile 375 sayılı KHK’nın Geçici 10 uncu maddelerini birlikte getirme amacını aşan, kanuni dayanaktan yoksun ve son derece geniş bir şekilde yorumlanması anlamına geldiğini, bu nedenle, Sayıştay tarafından yer verilen örnek ile eşit işe eşit ücret ilkesi doğrultusunda uygulamanın nasıl olması gerektiğine ilişkin ifadelerin herhangi bir hukuki dayanağı da bulunmadığından söz konusu yaklaşımın kabulünün mümkün olmadığını,

İlamda kazanılmış hakkın doğmadığının gerekçesi olarak; hakkın kazanılmış hak olması için ferdileşmesi gerektiği ve hakkın hukuka uygun olması gerektiği, haklı beklentinin olması için hukuki olması gerektiği, ancak düzenleyici işlemlerle kazanılmış hak olamayacağı ifade edilmiş ise de söz konusu değerlendirmelerin yerinde olmadığını,

Bilindiği üzere; hukukun temel ilkeleri arasında yer alan kazanılmış hak, ortaya çıkması anında hukuka uygun olarak tamamlanmış, böylece kişiye özgü, lehte sonuçlar doğurmuş, sonradan hukuk kurallarındaki değişiklik veya işlemin geri alınması gibi nedenlere rağmen, hukuk düzeni tarafından korunma altında kalan hak anlamına geldiğini,

Anayasa Mahkemesi’nin 27.02.2001 tarihli, E: 1999/43, K:2001/46 ve 03.04.2001 tarihli, E: 1999/50, K:2001/67 sayılı kararları ile Anayasa Mahkemesi “kazanılmış hakkı, kişinin bulunduğu statüden ortaya çıkan, tahakkuk etmiş, kesinleşmiş ve kişisel alacak niteliğine dönüşmüş hak” olarak tanımladığını, dolayısıyla, ilama konu ödemelerin yapılmasında hiçbir hukuka aykırılık bulunmadığından, söz konusu hakkın kişinin bulunduğu statüden ortaya çıkan, tahakkuk etmiş, kesinleşmiş ve kişisel alacak niteliğine dönüşmüş bir hak olduğu dikkate alındığında kazanılmış hak teşkil ettiğinin açık olduğunu, şöyle ki;

İş bu ilama konu olayda Kurul üyeleri için, 375 sayılı KHK’nın Geçici 10 uncu maddesine göre yapılan ödemeler ile ilgili olarak, 2012 yılından 2018 yılı Ağustos ayına kadar anılan maddeye göre ödeme yapıldığı için söz konusu hakkın ferdileştiğini, özlük haklarının ferdileşmesi için bir aylık ödemenin dahi yeterli olduğunu, bu nedenle işbu ilama konu olan her bir üye için bu hakkın ferdileştiğini, kaldı ki; Kurul üyelerine 375 sayılı KHK’nın Geçici 10 uncu maddesine göre 2012 yılında ve 2013 yılında ödemelerin yapıldığını ve Sayıştay tarafından tazmin raporu dahi yazılmadığını, 2014 yılında tazmin raporu yazıldığını, Anayasa Mahkemesinin iptal kararı gereği hesap ve işlemlerin yasal düzenlemelere uygunluğuna, oybirliğiyle karar verildiğini,

Diğer taraftan, bilindiği üzere Anayasa Mahkemesinin 25.03.2016 tarihli ve 29664 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 16.03.2016 tarihli ve E:2016/15, K:2016/14 sayılı Kararı ile 375 sayılı KHK’ya 11.10.2011 tarihli ve 666 sayılı KHK’nın 1 inci maddesiyle eklenen Ek 11/1 -(b)’de yer alan; A-"kurul üyesi." ibarelerinin Anayasa'ya aykırı olduklarına ve İPTALLERİNE...” karar verilmiş olup, 26.04.2016 tarihli ve 29695 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6704 sayılı Kanunun 30 uncu maddesi ile 375 sayılı KHK Ek 11/1-(b) bendi ile yeniden kanunlaştırıldığını, anılan Kanunun 31 inci maddesinde yer alan “Bu Kanun yayımı tarihinde yürürlüğe girer.” hükmü ile yürürlük tarihi 26.06.2016 tarihi olarak belirlenmiş olup, buna göre ilam konusu olayda uygulanan 6704 sayılı Kanunun Ek 11 inci maddesi tarihsel olarak ilama konu olaydaki Kurul üyelerine uygulanamayacağını, zira, ilama konu edilen söz konusu üyelerden dördünün de bu Kanunun yürürlük tarihinden önce atandığını,

Öte yandan bilindiği üzere; en temel ilkelerden olan “hukuk güvenliği” ve “adalet” ilkeleri, esas itibariyle kanunların yürürlükte oldukları dönemde uygulanmalarını öngördüğünü ve bu ilkeye de “kanunların geriye yürümezliği ilkesi” denildiğini, buna göre Kanunların, yürürlüğe girdikleri andan itibaren derhal veya kanunda öngörülen ileri bir tarihte uygulanıp geriye yürümediğini ve önceki kanun döneminde elde edilmiş haklara müdahale edilmediğini,

Sübjektif hak, yürürlükte olan hukuk kurallarına uygun şekilde elde edilmiş ve elde edilirken, örneğin idare hukuku alanında idareye karşı herhangi bir hile ve idari makamı esaslı hataya düşürücü bir fiil yapılmamışsa, o hakkın ne şekilde olursa olsun korunması gerektiğini, özellikle, zaman ve elde etme bakımından kazanılmış hakların tümü ile korunması gerektiğini,

Zira, 03.07.1989 tarihli, 1988/5 E., 1989/3 K. sayılı Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulu kararına göre de bu ilke, “Kanunların geriye yürümezliği ilkesi, bir hukuki eylem ya da davranışın, bir hukuki ilişkinin vuku bulduğu ya da meydana geldiği dönemdeki kanunun hükümlerine tabi kalmaya devam edeceğini ifade eder. Sonradan çıkan kanun, kural olarak yürürlüğünden önceki olaylara ve ilişkilere uygulanmaz” şeklinde tanımlandığını,

Diğer taraftan, Anayasa Mahkemesinin T.17/6/2015 tarihli ve E:2014/194, K:2015/55 sayılı Kararında da “...Anayasa'nın 2. maddesinde hukuk devleti ilkesi düzenlenmiştir. Hukuk devletinin korumakla yükümlü olduğu evrensel ilkelerden biri hukuk güvenliği ilkesidir. Hukuk güvenliği ilkesi, hukuk normlarının öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde Devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılan ortak değerdir. Kural olarak hukuk güvenliği kanunların geriye yürütülmemesini zorunlu kılar. Daha önce tesis edilmiş bulunan işlemlerin doğurduğu hukuki sonuçları ortadan kaldıracak şekilde yasama tasarrufunda bulunulması, hukuk güvenliği ilkesine aykırılık oluşturur. "Kanunların geriye yürümezliği ilkesi" uyarınca kanunlar, kamu yararı ve kamu düzeninin gerektirmesi, kazanılmış hakların korunması, mali hakların iyileştirilmesi gibi ayrıksı durumlar dışında ilke olarak yürürlük tarihlerinden sonraki olay, işlem ve eylemlere uygulanmak üzere çıkarılır. Yürürlüğe giren kanunların geçmişe ve kesin nitelik kazanmış hukuksal durumlara etkili olmaması, hukukun genel ilkelerindendir. ” ifadelerine yer verilmek suretiyle kesinlik kazanmış hukuksal durumlara halel getirilemeyeceğinin ortaya konulduğunu ve kararda daha önce tesis edilmiş bulunan işlemlerin doğurduğu hukukî sonuçları ortadan kaldıracak şekilde yasama tasarrufunda bulunulmasının hukuk güvenliği ilkesine aykırılık oluşturacağı ile hukuk devletinin gereği olan hukuk güvenliğini sağlama yükümlülüğünün kural olarak yasaların geriye yürütülmemesini gerekli kıldığının ifade edildiğini,

Nitekim, Danıştay 11. Dairesinin 29.05.2018 tarihli ve E:2018/617, K:2018/2663 sayılı Kararı ile; “Anayasa'nın 153. maddesinde yer alan, Anayasa Mahkemesince verilen iptal kararlarının geriye yürümeyeceği kuralı, iptal edilen hükümlere göre kazanılmış olan, doğumu anında hukuka uygun olarak tamamlanmış ve böylece kişiye özgü, lehe sonuçlar doğurmuş, daha sonra mevzuat değişikliği veya işlemin geri alınması gibi nedenlere rağmen, hukuk düzenince korunması gereken haklara yönelik olup, Anayasa'ya aykırı bulunarak iptal edilmiş bir düzenlemeyle ilgili uyuşmazlıkların, Anayasaya aykırılığı saptanmış hükümler dikkate alınarak çözümlenmeleri Anayasa’nın üstünlüğü ve hukuk devleti ilkesine aykırılık teşkil edecektir....” gerekçesiyle ilk derece mahkemesi kararının bozulmasına karar verildiğini,

Yine Danıştay 11. Dairesinin 4.4.2006 tarihli ve E:2005/2927, K:2006/1625 sayılı kararında da; “...Yasaların geriye yürüme yasağı ilkesi de kazanılmış hak kuralını öne çıkaran bir ilkedir. Bir hukuk kuralının yürürlüğü sırasında bu kurala uygun biçimde tüm sonuçları ile birlikte kesin olarak edinilmiş hakların hukuken korunması gerekir. Yasa koyucunun kazanılmış haklara el atması değiştirip geri alması düşünülemez...” denilmek suretiyle kazanılmış hakların öneminin bir kez daha vurgulandığını,

Dolayısıyla, birbirinden farklı zamanlarda yürürlükte bulunan düzenlemelerin, kendi yürürlük süreleri dışındaki durumlara “olumsuz yönde sirayeti” hukuk güvenliği ilkesi ile de bağdaşmadığını, aksi takdirde, daha önceki işlemlere, daha sonraki yasal düzenlemelerin uygulanabileceği düşüncesi ile hukuk düzeni içerisinde temel hak ve özgürlüklerin korunamayacağını,

Diğer bir ifadeyle, 375 sayılı KHK’nın Geçici 10 uncu maddesi hiç iptal edilmemiş olup, 2012 yılından bugüne kadar geçerli olduğunu, buna karşın, 666 sayılı KHK ile eklenen Ek 11 inci maddenin Anayasa Mahkemesince iptal edildiğini, dolayısıyla, 6704 sayılı Kanunun yürürlük tarihinden önce atanan üyeler için uygulanan 375 sayılı KHK’nın Geçici 10 uncu maddesinin hiç iptal edilmediği, anılan maddenin hali hazırda yürürlükte olduğu, ilama konu Kurul üyelerinin anılan madde kapsamına girdiği dikkate alındığında, ilama konu edilen ödemelerin hukuka uygun olarak gerçekleştirildiğini,

Dolayısıyla, yukarıda yer verilen tüm bu gerekçelerle dava konusu olayda kazanılmış hakkın hem ferdileştiği hem de hukuka uygun olduğunu,

İlamda mevcut Kurum uygulamasının eşitliğe aykırılık oluşturduğu ifade edilmekte ise de, söz konusu gerekçenin yerinde olmadığını, zira, mezkur Anayasa Mahkemesi kararından da görüleceği üzere, Anayasa Mahkemesince aynı işi yapan aynı durumdaki kişilerin eşit olması gerekmekte ise de ayrı hukuksal durumda olanların farklı ücret almasının eşitliğe aykırı olmadığının zikredildiğini,

Yani, 2012 tarihinden sonra Kurul üyesi olanların değerlendirilmesi noktasında, 15.01.2012 öncesi Kurumda çalışan mevcut personel olup olmadığı yönünden değerlendirilmesinin de, kanun koyucunun amacına uygun olduğunu, bu nedenle, Kurumda çalışmakta olan personelin Kurul üyesi olarak atanması halinde 375 sayılı KHK’nın Geçici 10 uncu maddesinin uygulandığını, 6704 sayılı Kanunun yürürlük tarihinden sonra atanan diğer üyeler bakımından ise 375 sayılı KHK’nın Ek 11 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinin uygulandığını, zira hem 375 sayılı KHK hükümleri hem de 161 sayılı Tebliğin E bölümünün 1-a paragrafındaki, “1- 15.01,2012 tarihi itibarıyla; a) Düzenleyici ve denetleyici kurumlar ile ...Kurumuna ait kadro veya pozisyonlarda...-İstihdam edilen personelden bu tarihten sonra herhangi bir nedenle kurumlarında (kurul başkan ve üyeliklerinden kurumu kadrolarına dönenler dahil) kadro veya pozisyon unvanları değişenlerin, mali ve sosyal haklan hakkında kurumlarında görev yaptıkları sürece 02.11.2011 tarihinde yürürlükte bulunan mevzuat hükümlerinin aynı usul ve esaslar çerçevesinde uygulanmasına devam olunacaktır. ” hükmü çerçevesinde ödemelerin gerçekleştirildiğini, ancak ilamın çoğunluk görüşünü oluşturan üyelerin bu hususu göz ardı etmesinin hatalı olduğunu,

b) 15.01.2012 tarihinden sonra düzenleyici ve denetleyici kurumların kadro veya pozisyonlarına ilk kez atananların durumu

Tebliğin E-3 paragrafında;

“15.01.2012 tarihinden sonra;

a) Söz konusu kurumlara ait kadro veya pozisyonlara ilk defa atanan personel ile bu kurumların kadro veya pozisyonlarında bulunup, ayrılanlardan bu kurumların kadro veya pozisyonlarına yeniden atanacak personelin,

b) Düzenleyici ve denetleyici kuramlara kurul başkanı veya kurul üyesi olarak ilk defa veya yeniden atananların,

mali ve sosyal hakları, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 11 inci maddesi ve bu madde uyarınca yürürlüğe konulacak Bakanlar Kurulu kararında yer alacak hükümlere ve belirlemelere göre tespit edilecektir.” Denildiğini,

Tebliğin bu düzenlemesinin 15.01.2012 tarihi itibariyle düzenleyici ve denetleyici kurumların kadro veya pozisyonları ile hiçbir ilişkisi bulunmayan ya da daha önce böyle bir ilişkisi bulunup da ayrılmış olanların bu tarihten sonra düzenleyici ve denetleyici kuruma atanmalarını ele aldığını, nitekim Tebliğ’in E-1 bölümü 15.01.2012 tarihi itibariyle düzenleyici ve denetleyici kurumların kadro veya pozisyonları ile ilişkili bulunanları ele aldığına göre, E-3 bölümünün yine aynı tarih itibariyle düzenleyici ve denetleyici kurumlarla herhangi bir kadro ilişkisi bulunmayanları konu edinmesinin sistematik tutarlılığın da bir gereği olduğunu,

Söz konusu düzenleme incelendiğinde;

-personel olarak veya Kurul başkanı ve Kurul üyesi olarak

-düzenleyici ve denetleyici kurumlara ilk defa veya yeniden atananların

yeni ücret rejimine tabi tutulduğunun görüldüğünü, buna göre 15.01.2012 tarihinden sonra, daha önce düzenleyici ve denetleyici kurum ile hiçbir kadro veya pozisyon ilişkisi bulunmayan ya da daha önce bulunup da ayrılmış olan biri bu tarihten sonra personel olarak ya da Kurul başkanı veya üyesi olarak atandığında yeni ücret rejimine tabi olacağını,

Nitekim Tebliğin E-3(a) paragrafı yeniden atamayı “bu kurumların kadro veya pozisyonlarında bulunup, ayrılanlardan bu kurumların kadro veya pozisyonlarına yeniden atanacak personel” şeklinde ele alarak esas olanın o kurumla 15.01.2012 tarihi itibariyle bir kadro veya pozisyon ilişkisinin bulunmaması olduğunu doğruladığını, buna göre daha önce Kurum kadro veya pozisyonlarında bulunup daha sonra ayrılmış ve 15.01.2012 tarihi itibariyle Kurum ile arasında böyle bir ilişki bulunmayan kişinin, söz konusu tarihten sonra Kurum kadro veya pozisyonlarına atandığında yeni ücret rejiminin uygulanacağını,

Tebliğin E-3(b) bölümündeki “b) Düzenleyici ve denetleyici kurumlara kurul başkanı veya kurul üyesi olarak ilk defa veya yeniden atananların, ” ibaresi de esasen 15.01.2012 tarihi itibariyle düzenleyici ve denetleyici kurumlarda mevcut olmayan birinin ilk defa veya yeniden Kurul başkanı veya üyesi olarak atanmasını ele aldığını, şüphesiz aksi bir amaç güdülseydi, “15.01.2012 tarihinden sonra düzenleyici ve denetleyici kurumlara Kurul başkanı veya Kurul üyesi olarak atananlar” denileceğini ve böylece bu tarihten sonra atanan Kurul başkan ve üyeleri, kurumları ile ilk defa veya yeniden bir ilişki kurulup kurulmadığına bakılmaksızın yeni rejime tabi tutulacağını,

375 sayılı KHK Ek md. 11/1(b)’nin yürürlüğe girdiği 15.01.2012 tarihinde Kurumda Bankalar Yeminli Başmurakıbı olarak görev yapmakta olan bir personelin, bu hükmün yürürlüğe girdiği tarihten sonra başkan yardımcılığı kadrosuna atandığında söz konusu kişi başkan yardımcılığına ilk defa atanan biri olsa da Kurumun kadro veya pozisyonlarına ilk defa atanan biri olmadığı için 375 sayılı KHK Ek md. 11/1 (b) ve Tebliğin E-3 bölümü kapsamına girmeyeceğini,

375 sayılı KHK Ek md. 11/1 (b) hükmü yeni ücret rejimine tabi olmak bakımından Kurul başkanı veya üyesi olarak atanmakla ilgilinin Kurumdaki bir kadro veya pozisyon ile ilk kez ilişkilendiriliyor olup olmadığını esas alırken, Tebliğ’in E-3(b) paragrafı ile bu ücret rejiminin kapsamına girmek için ilgilinin Kurul başkanlığı veya üyeliğine ilk defa atanmasının yeterli olduğunu söylemenin hukuken mümkün olmadığını, nitekim Ek md. 11/1 (b)’de ücret rejimine tabi olma kriterleri bakımından madde metninde sayılan Kurul başkan ve üyeleri ile başkan yardımcıları, murakıplar ve uzman unvanlı meslek personeli arasında bir ayrım yapılmadığını, bu anlamda Tebliğin E-3 bölümü, başkan yardımcısı, murakıp, uzman olarak yapılan atamada, bu ilgilinin Kurumla daha önce kadro veya pozisyon ilişkisi olup olmadığına bakılacağı, ancak Kurul başkan veya üyeliğine atamada, ataması yapılan kişinin Kurumla evvelce bir kadro veya pozisyon ilişkisi olmasının dikkate alınmayacağı şeklinde de değerlendirilemeyeceğini,

iii- “Kamu Zararı” kavramı kusur esasına dayalı olup, somut olayda kamu görevlilerinin kusurunun bulunmadığını,

İlamda, Kurul başkan ve üyelerine ücretlerinin fazla ödenmesinde sorumluların kusurunun varlığının kabul edilmesi gerektiği değerlendirilmesine yer verilmiş ise de; söz konusu değerlendirmenin kabulünün hukuken mümkün olmadığını, zira 5018 sayılı Kanun, mali sorumluluk açısından kusursuz sorumluluğu reddederek kamu zararının varlığı için kasıt, kusur veya ihmalin varlığını şart koştuğunu, kasıt, kusur veya ihmalin olmaması hallerinde kamu zararı oluşmayacağından, kamu zararı kavramına bağlanan hukuki sonuçların da kamu görevlilerine uygulanmayacağını, inceleme konusu olayda ise sorumlulara atfedilebilecek kusur bulunmadığından kusuru kaldıracak nedenlerin varlığının aranmasının da hukuken mümkün olmadığını, yukarıda 6085 sayılı Kanunun 2 nci maddesinin (k) bendinde kamu zararının 5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesine atıfla tanımlandığı, ancak 5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesinin düzenleyici ve denetleyici kurumlara uygulanamayacak maddeler arasında olduğunun ifade edildiğini, bu sebeple söz konusu ödemelerin mevzuata aykırı olmadığına ilişkin açıklamaları muhafaza etmekle beraber somut olayda 5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesi anlamında kusur yokluğu nedeniyle de “kamu zararı’ndan bahsedilemeyeceğini,

Zira 5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesinin birinci fıkrasında Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun (5628 sayılı Kanun) 4 üncü maddesi ile değişiklik yapılarak kamu zararı “kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması” olarak tanımlandığını, görüleceği üzere sadece karar, işlem veya eylemin mevzuata aykırı olmasının kamu zararı tanımlaması için yeterli olmadığını, aynı zamanda kamu kaynağındaki artışa engel veya eksilmeye neden olunması kamu görevlisinin “kasıt, kusur veya ihmalin”den kaynaklanması gerektiğini, nitekim 5628 sayılı Kanunun 4 üncü maddesi ile yapılan değişikliğin gerekçesinde “5018 sayılı Kanunun ilgili maddesinde, kamu zararının oluşmasında kasıt ve kusura ilişkin açık bir hükmün bulunmaması nedeniyle genel hükümlere paralel olarak kusur esaslı bir sorumluluk tanımının getirilmesi” amacına yer verildiğini,

Böylece 5018 sayılı Kanun, mali sorumluluk açısından kusursuz sorumluluğu reddederek kamu zararının varlığı için kasıt, kusur veya ihmalin varlığını şart koştuğunu, kasıt, kusur veya ihmalin olmaması hallerinde kamu zararı oluşmayacağından, kamu zararı kavramına bağlanan hukuki sonuçların da kamu görevlilerine uygulanmayacağını,

5018 sayılı Kanunun 71 mci maddesinin lafzı ve bu maddede yapılan değişikliğin gerekçesi, salt karar, işlem veya eylemin mevzuata aykırılığının “kusur’’un varlığı anlamına gelmediğini gösterdiğini, zira her mevzuata aykırılık “kusur”a yol açsaydı, madde metninde ayrıca “kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan ...” denilmeyeceğini, bu açıdan 5018 sayılı Kanun ile getirilen kusur sorumluluğunun bir gereği olarak, kişinin mali sorumluluğuna gidilebilmesi için mevzuata aykırılık hiçbir zaman için yeter şart olmayıp, mutlak surette ilgili kamu görevlilerinin kusuru bulunduğunun tespit edilmesi gerektiğini,

5018 sayılı Kanundaki kusurun mali bir sorumluluğa yönelik olması dolayısıyla, ceza hukukundan ziyade 6098 sayılı Borçlar Hukukundaki kusur anlamında olduğunu, bu yönüyle 5018 sayılı Kanundaki anlamıyla da kusurun hukuka aykırı bir fiil işleyen kamu görevlisinin zihin ve ruh dünyasına ait bir kavram olduğunun görüleceğini,

Dolayısıyla sadece mevzuata aykırılığın kamu zararı tanımlaması için yetmediği de dikkate alındığında özellikle bir mevzuat hükmünün yanlış yorumlanması halinin kusurun varlığı açısından özel olarak tartışılması gereken bir yönünün olduğunu, zira kamu görevlisi bir mevzuat hükmünü yanlış yorumladığında ve uygulamayı buna göre yaptığında ortaya çıkan yalnızca kamu zararının mevzuata aykırılık unsuru olduğunu, dolayısıyla kamu zararındaki kusur unsurunun varlığını ortaya koyabilmek bakımından kamu görevlisinin mevzuatı yanlış yorumlamakta bir kastının, bir kusurunun veya ihmalinin bulunması gerektiğini, ilgili kamu görevlisinin mevzuatın yorumlanması için gerekli olan bütün bilgi ve belgeleri temin ederek, gerektiğinde ilgili birimlerin de görüşünü dikkate alarak, aynı hususta geçmiş uygulamayı ve Sayıştay tarafından yapılanlar dahil denetim sonuçlarını da gözeterek bir sonuca ulaşmış ise, üstelik bu değerlendirmeyi yaptığı an itibariyle bu sonucun hatalı olduğunu ortaya koyan bir mahkeme kararı vb. belge de söz konusu değilse, herhangi bir kusur unsurundan bahsedilmesi mümkün olmadığını, aksi bir düşünce mevzuata aykırılığı kamu zararının oluşması bakımından yeterli kabul eder ki, böylesi bir yaklaşımın 5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesinin, metindeki açık vurgu hilafına, kusursuz bir sorumluluk içerdiği anlamına geleceğinden kabul edilebilir olmayacağını,

Somut olay bu çerçevede değerlendirildiğinde, dosyaya sunulan hukuki mütalaalarda ve Kurumun Hukuk İşleri Daire Başkanlığının konuya ilişkin görüşünde, 15.01.2012 tarihi itibariyle Kurumdaki bir kadro veya pozisyon ile ilişkisi bulunan personelin daha sonra Kurul Üyesi olarak atanması halinde mali ve sosyal haklarının 375 sayılı KHK'nın Geçici 10. maddesi çerçevesinde ödenmesi gerektiği yönünde kanaat bildirildiğini,

Bu açıklamalar ışığında sorguya konu edilen ödemelerle ilgili olarak, mevzuata aykırılık sonucuna ulaşılsa dahi bu mevzuata aykırılığın bir hukuk kuralının yanlış yorumlanmasından ibaret olduğu ve kamu görevlilerinin bu yorumunun, kamu kaynağında azalmaya yol açmaya dönük bir isteğinden ya da ilgili kamu görevlilerinin gerekli özeni göstermemeleri veya herhangi bir savsaklamasından kaynaklanmadığını, bu nedenle herhangi bir kusurun varlığından bahsedilmesi mümkün olmadığından, 5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesi çerçevesinde bir kamu zararının bulunduğundan da bahsedilemeyeceğini,

iv- Danıştay’ın 5018 sayılı Kanundaki kamu zararına ilişkin yaklaşımı dikkate alındığında kamu zararının varlığı sonucuna ulaşılmasının mümkün olmadığını,

Danıştay İkinci Dairesi, kanun yararına temyiz istemi üzerine 27.10.2010 tarihinde verdiği E:2010/6876, K: 2010/5111 sayılı Kararı ile kamu zararı sayılan halleri belirlemek için 5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesinin ikinci fıkrasına bakılacağını belirttikten sonra konuya ilişkin aşağıdaki değerlendirmede bulunduğunu,

“ İkinci fıkrada yer alan bentler birlikte değerlendirildiğinde ise 5018 sayılı Kanunun kamu zararının kapsamının; kamu kaynakları kullanılarak piyasadan mal ve hizmet satın alınması sırasında fazla ödeme yapılması, idarenin gelirlerinin tahsili sırasında mevzuata aykırı davranılması ve mevzuatta öngörülmeyen bir ödeme yapılması suretiyle yol açılan zararla sınırlı olduğu anlaşılmaktadır. Nitekim ikinci fıkra ile belirlenen kapsam içinde, kamu malına zarar verilmesi, kamu görevlilerinin hukuka aykırı eylemleri nedeniyle kişilere verdikleri zararın kamu tarafından ödenmek zorunda kalınması ya da mevzuatta ödenmesi öngörülmekle birlikte mevzuatın yorumunda hataya düşülmek veya ihmal ve kasıt yoluyla fazla ödeme yapılması halleri sayılmamıştır. İkinci fıkra bir bütün olarak değerlendirildiğinde “g” bendinde yer alan “mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması ” kuralının kapsamının yine mal ve hizmet alınılan nedeniyle yapılan ödemeler sonucu oluşan kamu zararı şeklinde anlaşılması gerekmektedir. Kaldı ki, bakılan uyuşmazlık mevzuatta öngörülmeyen bir ödeme yapılması nedeniyle oluşan kamu zararı olmayıp, mevzuatın öngördüğü bir ödemenin yapılması sırasında hataya düşülmesine ilişkin olduğundan uyuşmazlığın anılan Kanun kapsamında değerlendirilmesi mümkün değildir. ” Danıştay 2. Dairesinin yukarıda değinilen kararı somut uyuşmazlık bakımından iki hususu bir arada ortaya koyduğunu,

Bunlardan ilki esasen sorguya konu edilen ve Kurul üyelerine yapılan ödemelerin 5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesinde tanımlanan kamu zararı hallerinden birine vücut vermediği, zira kararda da belirtildiği üzere “mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması” şeklinde kamu zararı hali, mal ve hizmet alımları nedeniyle yapılan ödemelerle oluşan kamu zararı olup, kamu görevlilerine idare içerisinde yerine getirdikleri görevler nedeniyle yapılan ödemelerin 5018 sayılı Kanun anlamında kamu zararı olarak kabul edilmesinin mümkün olmadığını,

Yukarıda değinilen karardan çıkan diğer bir sonuç ise, kamu görevlisine mevzuatında yer alan bir ödemenin yapılması sırasında hataya düşülmesinin 5018 sayılı Kanun kapsamına girmediği, Kurul üyelerine ister 375 sayılı KHK Ek md. 11/1(b) uyarınca isterse de Geçici md. 10 kapsamında bir ödeme yapılması gerektiği, bu anlamda Kurul üyelerine ödeme yapılması mevzuatta öngörülen bir husus olduğu, somut olaydaki problem sorguda iddia edildiği üzere bu ödemenin yapılmasında hataya düşülmesi suretiyle fazla ödeme yapılması olsa dahi, idarenin bu tür bir hataya düşerek yaptığı ödemelerin 5018 sayılı Kanunun kapsamına dahi girmediğini, bu nedenlerle de söz konusu ödemeler yoluyla kamu zararına yol açıldığı sonucuna ulaşılmasının mümkün olmadığını,

v- Danıştay İçtihadı Birleştirme Kurulunun 14.06.1974 tarihli ve 14915 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan, 22.12.1973 tarihli ve E: 1968/8, K: 1973/14 sayılı Kararı çerçevesinde; kamu zararının varlığı halinde dahi, sorguya konu edilebilecek ödemelerin geri alınabilme süresinin, hukuka aykırılığı tespit edilen ödemenin yapıldığı tarihten itibaren idari dava açma süresi kadar olduğunu,

Öncelikle ifade etmek gerekir ki, iş bu temyiz talebimize konu ilamda “...yasal düzenlemelerde öngörülen bir ödemenin düzenlemeye aykırı şekilde gerçekleştiriliyor olmasında, sorumlunun kusurunu kaldıracak kabul edilebilir bir hukuksal durum söz konusu değilse, esas itibarı ile sorumluların kusuru olduğunun kabulü gerekmektedir...” denilmek suretiyle, kusurun değil kusursuzluğun ortaya konulması gerektiği gibi bir yaklaşımın sergilenmesi istenilmekte ise de, kamu zararı gibi bir hükmün tesis edilebilmesi için gerekli olan şartın kusurlu davranışın varlığı olduğunu, dolayısıyla, iş bu davada ortada hukuksal yorum nedeniyle, ödemenin düzenlemeye aykırı olup olmadığı tartışmalı iken, bu yaklaşımın sergilenmesinin hatalı sonuca yol açacağını, zira, iş bu yargılamaya konu ödemeler, hukuka aykırı olarak gerçekleştirilmemiş olduğundan, ilamda belirtilenin aksine kusurun kaldırılması değil, kusurun hiç olmadığını, şayet mevzuatın öngördüğü bir ödemenin yapılması sırasında hataya düşülmüş ise, bunun kamu zararı teşkil etmeyeceğini,

Diğer taraftan, kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanmayan, mevzuatın farklı yorumlanması temeline dayanan hatalı ödemelerin, kamu zararı oluşturmamakla birlikte; yapılan ödemelerin geri alınmasının da süreye tabi olduğunu, zira, bu konuda Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulu’nun 22.12.1973 tarihli ve E; 1968/8, K: 1973/14 sayılı kararı ile;

“…

Yargıtay kararında belirtilen istisnalar ve olayda açık kanunsuzluk hali hariç, kanunsuz işlemlerin geri alınmasının idari dava açma süresi ile sınırlı olacağı şeklinde bir karar verilmesinin isabetine inanıyoruz. Çünkü usul ve yargılama hukukunun ihmali asla kabul edilemeyecek kurallardan biri de tarafların eşit olanaklardan yararlanmasıdır.

Bir idari karar aleyhine idari dava süresi içinde ilgililer dava açmazsa işlem kesinleşir ve ilgili bu kanunsuz işlemin sonuçlarına katlanır ve katlanmak zorundadır. Şu halde idare de dava süresi sonunda kanunsuz olduğu ileri sürülen işlemin sonucuna katlanmalıdır. Kaldı ki idare böyle hallerde gene de imtiyazlı durumdadır...Halbuki idare kendi ihmali, bilgi azlığı sonucu bu kararı aldığına göre dava süresi geçtikten sonra bunun sonuçlarına öncelikle katlanmalıdır.

...Ancak, bunun dışında kalan hatalı ödemeler için memurun iyi niyeti istikrar ve kanuniyet kadar önemli bir kural olduğundan yukarıda yazılı istisnalar dışında kalan hatalı ödemeler 90 gün içinde istirdat edilebilir ve 90 günlük sürenin başlangıcı da hatalı ödemenin ilk yapıldığı tarihtir.

Yukarıda belirtilen istisnalar dışında kalan hatalı ödemelerin istirdadının, hatalı ödemenin ilk yapıldığı tarihten başlamak üzere 90 gün içinde kabil olduğuna ve 90 günlük süre geçtikten sonra istirdat edilemeyeceğine 22/12/1973 günü yapılan müzakerede esasta ve gerekçede oyçokluğuyla karar verildi... ”

denilmek suretiyle, kamu zararı olamayacak olan söz konusu hatalı ödemelerin dahi ancak dava açma süresi içerisinde istenebileceğinin hüküm altına alındığını,

Bu doğrultuda, yukarıda yer verilen açıklamalara halel getirmemek kaydıyla, Kurum personelinin ilgili mevzuata ilişkin yorum farkının söz konusu olabileceği, bu durumda ise Danıştay İçtihadı Birleştirme Kararı çerçevesinde sorgu konusu ödemelerin hatalı olarak gerçekleştirildiğinin kabulünün gerektiği, dolayısıyla da sadece 60 günlük dava açma süresi kapsamında gerçekleşen ödemelerin geri alınabileceği hususları dikkate alındığında, işbu temyiz talebine konu kararda yer alan “...Sayıştay’ın tazmin kararı vermesi, hukuka aykırılığın müeyyidesi mahiyetinde olduğu için...kamu zararına yol açan sorumlular hakkında verilmektedir. Bu nedenle söz konusu tutarın ahize rücu edilerek tahsil edilip edilmemesi sonuca etkili olmamaktadır. Bu bağlamda. Danıştay İçtihadı Birleştirme Kurulunun 22.12.1973 tarih ve e:1968/8, k: 1973/14 sayılı kararının konuyla ilgisi bulunmamaktadır, "şeklindeki değerlendirmenin yerinde olmadığı, dolayısıyla da mezkur işlemler bakımından …-TL kamu zararının ilama konu edilmesinin hukuka aykırı olduğunu,

vi- İşbu sorguya konu ödemelerin kamu zararı olarak nitelendirilmesine yol açan, 6704 sayılı Kanunun 30 uncu maddesi ile değiştirilen ve 27.06.1989 tarihli ve 375 sayılı KHK’nın ek 11-1 (b) bendinin Anayasa’ya aykırı olduğunu,

6704 Sayılı Kanunun 30 uncu maddesi ile;

"27/6/1989 tarihli ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 11 inci maddesinin fıkrasının (b) bendi aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.

’b) 5018 sayılı Kanuna ekli (III) sayılı Cetvelde sayılan düzenleyici ve denetleyici kurumlar ile Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonunun kadro ve pozisyonlarına 15/1/2012 tarihinden sonra ilk defa veya yeniden atanan kurul başkanı, kurul üyesi ve başkan yardımcısı ile murakıp ve uzman unvanlı meslek personeline, ilgili mevzuatı uyarınca ödenen her türlü maaş, aylık, ücret, ek ücret, prim, zam, tazminat, ikramiye, fazla çalışma ücreti, kâr payı ve her ne ad altında olursa olsun yapılan diğer ödemeler ile sosyal hak ve yardımlar kapsamında yapılan bütün ayni ve nakdî ödemelerin bir aylık toplam net tutarı; kurul başkanı için bakanlık müsteşarı, kurul üyesi için bakanlık müsteşar yardımcısı, başkan yardımcısı için bakanlık genel müdürü, murakıp ve uzman unvanlı meslek personeli için Başbakanlık uzmanlarına mevzuatında kadrosuna bağlı olarak mali haklar ile sosyal hak ve yardımlar kapsamında yapılması öngörülen ödemelerin bir aylık toplam net tutarını geçemez ve bunlar, emeklilik hakları bakımından da emsali olarak belirlenen personel ile denk kabul edilir. ” hükmü ile değişiklik yapıldığını; anılan Kanunun 31 inci maddesinde de "Bu Kanun yayımı tarihinde yürürlüğe girer." Denildiğini,

Bilindiği üzere; esas itibariyle “hukuk güvenliği” ve “adalet” ilkelerinin, kanunların yürürlükte oldukları dönemde uygulanmasını öngördüğünü, kanunların yürürlüğe girdikleri andan itibaren derhal veya kanunda öngörülen ileri bir tarihte uygulanıp geriye yürümeyeceğini, önceki kanun döneminde elde edilmiş haklara müdahale etmeyeceğini,

Nitekim, sübjektif hakkın, yürürlükte olan hukuk kurallarına uygun şekilde elde edildiğini ve elde edilirken, örneğin idare hukuku alanında idareye karşı herhangi bir hile ve idari makamı esaslı hataya düşürücü bir fiil yapılmamışsa, o hakkın ne şekilde olursa olsun korunması gerekmekte olup, özellikle, zaman ve elde etme bakımından kazanılmış hakların tümü ile korunması gerektiğini,

Zira, 03.07.1989 tarihli, 1988/5 E., 1989/3 K. sayılı Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulu kararına göre, “Kanunların geriye yürümezliği ilkesi, bir hukuki eylem ya da davranışın, bir hukuki ilişkinin vuku bulduğu ya da meydana geldiği dönemdeki kanunun hükümlerine tabi kalmaya devam edeceğini ifade eder. Sonradan çıkan kanun, kural olarak yürürlüğünden önceki olaylara ve ilişkilere uygulanmaz ” şeklinde tanımlandığını,

2709 sayılı T.C. Anayasasının 10. maddesinin 1. fıkrasında; "Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayrım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir." hükmüne, 5 inci fıkrasında ise; "Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun hareket etmek zorundadırlar." hükmüne yer verildiğini,

Yine Anayasa'nın 49 uncu maddesi; "Çalışma, herkesin hakkı ve ödevidir. Devlet, çalışanların hayat seviyesini yükseltmek, çalışma hayatını geliştirmek için çalışanları ve işsizleri korumak, çalışmayı desteklemek, işsizliği önlemeye elverişli ekonomik bir ortam yaratmak ve çalışma barışını sağlamak için gerekli tedbirleri alır." hükmünü, 55 inci maddesi; "Ücret emeğin karşılığıdır. Devlet, çalışanların yaptıkları işe uygun adaletli bir ücret elde etmeleri ve diğer sosyal yardımlardan yararlanmaları için gerekli tedbirleri alır." hükmünü, 6.4.1949 gün ve 9119 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı uyarınca 27.5.1949 gün ve 7217 sayılı Resmi Gazete'de yayınlanan Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Evrensel Beyannamesinin 23. Maddesi ise; " 1. Herkesin çalışma, işini serbestçe seçme, adaletli ve elverişli koşullarda çalışma ve işsizliğe karşı korunma hakkı vardır. 2. Herkesin, herhangi bir ayrım gözetmeksizin, eşit iş için eşit ücrete hakkı vardır." Hükmünün yer aldığını,

Bu çerçevede, 15/01/2012 tarihinden sonra göreve başlayan üyelerin, bu tarihten önce işe başlayan aynı unvan ve sorumluluklara sahip üyelerden yaklaşık %50 daha az maaş aldığı, bu nedenle ücrette farklılık getiren düzenlemenin Anayasanın 10 uncu ve 55 inci maddelerine, kamu hizmetinin eşit iş yapılarak verilmesine karşın, aynı ücreti alamayan çalışanların motivasyon ve verimliliğini olumsuz etkilemesi nedeniyle de çalışma barışının sağlanmasını öngören Anayasanın 49 uncu maddesine ve ayrıca yukarıda yer verilen İnsan Hakları Evrensel Beyannamesinin 23/2 maddesinde yer alan "eşit işe eşit ücret" ilkesine aykırı olduğunu, ancak bu durumun bizzat KHK'nın Geçici 10 uncu maddesinin uygulamasından kaynaklandığını, nitekim, Geçici 10 uncu madde ile 15.01.2012 tarihi ve öncesinde düzenleyici ve denetleyici kurumların kadro ve pozisyonlarında mevcut olanların mali ve sosyal hakları korunmakta olup, bu personelin Kurumlarında görev yapmalarına devam etmeleri halinde bu haklarının korunmaya devam edeceğini, 15.01.2012 tarihi sonrasında göreve başlayarak Kurum ile ilişkili hale gelen bir Murakıbın, Uzmanın, Daire Başkanının, Başkan Yardımcısının, Kurul Üyeliğine atanması durumundaysa ilgilinin mali ve sosyal hakları 375 sayılı KHK’nın Ek: 11/1 -b bendi hükmüne tabi olarak belirleneceğini, bu nedenle ister Kurul üyeliği olsun, ister Başkan Yardımcılığı, Daire Başkanlığı veya murakıplık ve uzmanlığa atamalarda Kurum içi-Kurum dışı atamadan ziyade 15.01.2012 öncesi Kurumla ilişkili personelden mevcut durumu korunan ve 15.01.2012 sonrası Kurum ile ilişkili hâle gelen personel ayrımı ve mali ve sosyal haklardaki farklılığı KHK’nın bizzat kendisinin düzenlediğini, buna göre, 375 sayılı KHK hükümlerinin uygulanması esasen sorguya konu Kurum uygulaması sonucunu doğurmuş olup, bu doğrultuda mevzuat hükümlerinin uygulanmasından ibaret olan Kurum uygulamasının hukuka aykırı olmayacağını,

Ayrıca uygulama bakımından, 375 sayılı KHK’nın Ek 11-1 (b) bendi 2017 Sayıştay sorgusunda ileri sürülen şekilde yorumlandığı takdirde, Kurumda Başkan Yardımcısı kadrosunda görevli iken hiyerarşik bakımdan daha üst pozisyondaki Kurul üyeliğine atanan meslek personelinin Başkan Yardımcılığı kadrosunda aldığı maaşa göre daha da az bir maaş almasına sebep olacak olup, bu sonucun “hiyerarşi” kurumunun gereklerine aykırı olduğunu

Diğer taraftan, 6704 sayılı Kanun, 26/4/2016 tarihinde Resmi Gazete’de yayımlanmış ve yürürlüğe girmiş olmasına rağmen anılan Kanunun 30 uncu maddesi ile 375 sayılı KHK’nın ek 11 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendine “...15/1/2012 tarihinden sonra...” şeklinde bir ibare eklenmek suretiyle geçmişe etkili bir yasa oluşturulduğunu, zira, sorgu konusu edilen ödemelerin muhatabı Kurul üyelerinin bir kısmının 2012, 2013, 2015 yıllarında atandığı, atandıkları dönemde 6704 sayılı yasanın mevcut olmadığı ve 6704 sayılı Kanunun 31 inci maddesinin “Bu Kanun yayımı tarihinde yürürlüğe girer. ” hükmünün mevcudiyeti dikkate alındığında, 6704 sayılı Kanun ile değişik 375 sayılı KHK’nın ek 11 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinin ancak 26.04.2016 tarihinden sonra göreve başlayanlar için uygulanabileceğini,

Kaldı ki, mezkur maddeye eklenen “...15/1/2012 tarihinden sonra...” şeklinde bir ibare eklenmek suretiyle geçmişe etkili bir yasa oluşturulmuş olup, hukuk devletinin vazgeçilmez unsurlarından olan hukuki güvenilirlik ve kanunların geriye yürümezliği ilkelerine açıkça aykırılık teşkil ettiğinden 6704 sayılı Kanunun anılan hükmünde geçen söz konusu ibarenin iptali edilmesi gerektiğini,

Nitekim, Anayasa Mahkemesinin 1 Temmuz 2008 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan 7/2/2008 tarihli ve E.2005/128, K.2008/54 sayılı Kararında, kamu yararı ve kamu düzeninin gerektirdiği özel durumlar dışında kanunların ilke olarak yürürlük tarihinden sonraki olay, eylem ve işlemlere uygulanmak üzere çıkarıldığı ve daha önceki olay, işlem ve eylemlerin kanunların etki alanı dışında kaldığı, sonradan yürürlüğe giren kanunların daha önceki ve kesinleşmiş hukuksal durumlara etkili olmamasının hukukun genel ilkelerinden olduğunu,

Bu nedenlerle, 6704 sayılı Kanunun bahse konu hükmü, kazanılmış haklara saygı, hukuki güvenilirlik, hukuki istikrar ve kanunların geriye yürümezliği ilkeleri gibi hukukun temel ilkelerine açıkça aykırılık teşkil ettiğinden söz konusu hükmün iptali gerekmekte olup, bu açıdan söz konusu hükmün Anayasaya aykırılığından bahisle iptali için Anayasa Mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi ve bunun bekletici mesele yapılması gerektiğini,

Yargılamaya konu, Kurumun 2017 yılı sorgusunda belirtilen maaş ödeme uygulamasındaki farklılığın Kurumun mevzuatı yanlış uygulanmasından değil, 375 sayılı KHK’nın EK-11/b maddesi ile Geçici 10 ncu maddesinin düzenlemesinden kaynaklandığını, bu nedenle, mezkur EK-11/b maddesinin bu yönlerden de Anayasa’ya aykırılık iddiasıyla Anayasa Mahkemesine gönderilmesi gerektiğini, mezkur hükme dayanılarak yapılan ödemelere dair tazmin hükmünün kaldırılması gerektiğini,

İlamda yer verilen “Azınlık Görüşü”nde de; “ 05.01.2012 tarihi itibariyle ...Kurumu kadro veya pozisyonlarında istihdam edilen personelin Kurul üyesi olarak atanması durumunda, mali ve sosyal hak ödemelerinin 375 sayılı KHK'nın Geçici 10'uncu maddesi ile Seri No: 161 sayılı Devlet Memurları Kanunu Genel Tebliğinin E-l(a) paragrafı kapsamında değerlendirilmesi gerektiği, bu nedenle yapılan savunmaların yeterli görülerek, mevzuatına uygun olduğu anlaşılan ...TL ile ilgili olarak ilişilecek husus bulunmadığına hükmedilmesi gerekir ..." değerlendirmesine yer verilmek suretiyle Kurum uygulamasının mevzuata uygun olduğu hususunun ifade edildiğini,

Sonuç olarak, yukarıda yer alan açıklamalar çerçevesinde ilamda kamu zararı olarak değerlendirilen ödemeler yoluyla kamu zararına yol açıldığı sonucuna ulaşılmasının mümkün olmadığını belirtilerek verilen tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmişlerdir.

İlave olarak … dilekçesinde; Kurumda 2004 yılında Avukat kadrosunda çalışmakta iken, 2013 yılında önce Hukuk İşleri Daire Başkanlığına atandığını ve Geçici 10. Maddeye göre ödeme yapıldığını ve hiç sorun yaşanmadığını, Kurul Üyeliğine atandığı Kasım 2013’ten, Üyeliğin sona erdiği 09.07.2018 tarihine kadar, Üye iken Geçici 10. Maddeye göre ödeme yapıldığını, Üyelik bitince Kurumda Başkanlık Müşaviri olarak atanınca yine Geçici 10. Maddesine göre ödeme yapıldığını, 6704 sayılı Kanun ile 375 sayılı KHK'ya eklenen Ek 11/1-b nin yürürlük tarihinin 26.04.2016 olduğunu, Üye olarak Kasım 2013 tarihli atanma tarihinden sonra yürürlüğe giren 6704 sayılı Kanunla eklenen Ek 11/1-b maddesinin yürürlük tarihi itibariyle kendisine uygulanamayacağını, bu durumun ilamda değerlendirilmediğini, ayrıca Maliye Bakanlığının düzenlediği, 161 sayılı Devlet Memurları Kanunu Genel Tebliğinin, İlamda yer almamasının eksiklik olduğunu ifade etmiştir.

İlave olarak ... dilekçesinde; Ek 11. Madde’nin 26.04.2016 tarihinde 6704 sayılı Kanunla yürürlüğe girdiği için bu tarihten sonrası için uygulanabileceğini, 6704 sayılı Kanunun yürürlük tarihinden önce kendisinin 15 Mayıs 2015 tarihinde kurul üyeliğine atandığını, bu nedenle atanma tarihinden sonra yürürlüğe giren 6704 sayılı Kanunla eklenen Ek 11/1-b maddesinin yürürlük tarihi itibariyle kendisine uygulanamayacağını, bu durumun ilamda değerlendirilmediğini ifade etmiştir.

Gerçekleştirme görevlisi olarak sorumlu tutulan … temyiz dilekçesinde özetle;

30.12.2013 tarihinde ... Uzman Yardımcısı olarak göreve başladığını ve 06.01.2017 tarih ve 679 sayılı KHK ile Kamu görevinden ihraç edildiğini, göreve başlayıp temel eğitim dönemi geçtikten sonra Destek Hizmetleri Daire Başkanlığına bağlı Mali İşler Müdürlüğü altında Muhasebe biriminde ve Maaş biriminde görev yaptığını, gerek muhasebe, gerek maaş biriminde çalıştığı dönemde Uzman Yardımcısı olduğu için yaptığı tüm işlemlerin yöneticilerinin izni ve görevlendirmesi dahilinde gerçekleştiğini,

Maaş biriminde çalıştığı süre boyunca yaptığı tüm maaş ödemelerinin, Kurul Kararları ve Kanunlar çerçevesinde yapıldığını, Yöneticilerinin talimatı ve bilgisi dahilinde Uzman (…) ile hazırladığı ödeme emirleri ve muhasebe kayıtlarının Uzman Yardımcısı olduğu için ilk düzenleyen kısmında kendisinin imzasının, Uzman kısmında …’ in imzası, Muhasebe Yetkili kısmına …’ın (Mali İşler Müdürü) imzası ve Harcama Yetkilisi kısmında da Daire Başkanı (… ve …) imzalarının yer aldığını, Kurul Kararı gereği belirli bir miktar ödemenin üstünü aşan tutardaki maaş ödemelerinin ise bu ilama konu dönemde son imza kısmının Başkan Yardımcısı (…) tarafından imzalandığını, ihraç olması sebebiyle Kurul Kararlarına ulaşamadığından ilgili Kurul Kararlarının sayısını belirtemediğini,

2016 yılında yapılan Sayıştay Denetim raporunda, Kurum’un 2016 yılına ilişkin mali rapor ve tablolarının tüm önemli yönleriyle doğru ve güvenilir bilgi içerdiği kanaatine varıldığını, sorgu konusu yapılmadığını, dolayısıyla 2016 yılına ilişkin gerçekleştirilen denetim sonucunda, Kurumca gerçekleştirilen işlemlerin hukuka uygunluğunun açıkça ortaya konulduğunu,

Bu nedenle 2016 yılı Sayıştay Denetiminin hukuka uygunlukla sonuçlanmasına rağmen 2017 yılı Sayıştay denetiminde bunun göz ardı edilerek 2016 yılına ilişkin işlemlerin sorgu konusu edilmesinin Sayıştay Kanununa aykırı olduğunu, 2016 yılında hukuka aykırı görülmeyen iş bu ödemelerin, 2017 yılı raporunda yer verilmesi ve aynı raporda bu ödemeler hakkında tespit ve değerlendirmelerde bulunulmasının da hukuka aykırı olduğunu,

Yasal düzenlemeye göre kamu zararının “kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması” şeklinde tanımlandığını,

Karar, işlem veya eylemin mevzuata aykırı olmasının kamu zararı tanımlanması için yeterli olmadığını, aynı zamanda kamu görevlisinin “kasıt, kusur veya ihmalinden” kaynaklanması gerektiğini, somut olayda belirtildiği şekilde mevzuat hükmünün yanlış yorumlanmasının ilgili madde hükmünü ihlal etmeyeceğini,

Kaldı ki, mevzuatın yorumlanması ve buna göre uygulama talimatı verilmesinin, harcama yetkililerinin görev ve sorumlulukları arasında yer aldığını, gerçekleştirme görevlisi olarak mevzuatı yorumlama ve buna göre işlem yapma yetkisi ve görevinin olmadığını,

Diğer yandan Kurumun Hukuk İşleri Daire Başkanlığının konuya ilişkin görüşünde;

15.01.2012 tarihi itibariyle Kurumdaki bir kadro veya pozisyon ile ilişkisi bulunan personelin daha sonra Kurul Üyesi olarak atanması halinde mali ve sosyal haklarının 375 sayılı KHK’nın Geçici 10. Maddesi çerçevesinde ödenmesi gerektiği yönünde kanaat bildirildiğini,

Ayrıca Sayıştay ... Daire Üyelerinin karşı oy gerekçesinde; 15.01.2012 tarihi itibariyle ...Kurumu kadro veya pozisyonlarında istihdam edilen personelin Kurul üyesi olarak atanması durumunda, mali ve sosyal hak ödemelerinin 375 sayılı KHK’nın Geçici 10. Maddesi ile Seri No: 161 sayılı Devlet Memurları Kanunu Genel Tebliğinin E-l(a) paragrafı kapsamında değerlendirilmesi gerektiği, bu nedenle yapılan savunmaların yeterli görülerek, mevzuatına uygun olduğu anlaşılan ...TL ile ilgili olarak ilişilecek husus bulunmadığına hükmedilmesi gerektiği şeklinde görüş bildirildiğini,

Yukarıda izah edildiği üzere Hukuk İşleri Daire Başkanlığı ve Sayıştay 8. Daire Üyelerinin de mevzuatı harcama yetkilileri ile aynı yönde yorumladıklarını, gerçekleştirme görevlisi olarak mevzuatı yorumlama ve buna göre işlem yapma yetkisi ve görevi bulunmadığından hakkında verilen kararın hukuka aykırı olduğunu belirterek verilen tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmiştir.

Başsavcılık mütalaasında;

“Dilekçede hem usule hem de konunun esasına ilişkin itirazlar yer almaktadır.

Usule ilişkin olarak özetle;

Kurumun 2017 yılı hesabına ilişkin olarak düzenlenen sorgu kâğıdına istinaden, 2016 yılı hesabına ilişkin hüküm tesis edilmesinin yerinde olmadığı,
Düzenleyici ve Denetleyici Kurumlar bakımından 6085 sayılı Kanun ve 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu anlamında "Kamu Zararı'' tespiti ve değerlendirilmesi yapılmasının mümkün olamayacağı,

Esasa ilişkin olarak da;

Temyiz dilekçesinde yer alan açıklamalar doğrultusunda Kurul üyelerine ödenen ücretlerde, hukuka aykırılığın söz konusu olmadığı ve 703 sayılı KHK'da yapılan değişiklikler nedeniyle, Kurul üyelerine ödenen ücretler bakımından kamu zararı çıkarılmasının mümkün olamayacağı ileri sürülmekte ve temyize konu ilam hükmünün ortadan kaldırılması; hükmün ortadan kaldırılması talebi kabul edilmediği takdirde ise ilamın temyiz eden lehine bozulması talep edilmektedir.

Usule ilişkin olarak ileri sürülen hususlar ilamda karşılanmış olduğundan, bu itirazların reddine,

Konunun esasına ilişkin olarak ise, Yargı Raporuna verdiğimiz görüşte de belirtildiği üzere; 15.01.2012 tarihi itibariyle ...Kurumu kadro veya pozisyonlarında istihdam edilen personelin Kurul üyesi olarak atanması durumunda, mali ve sosyal hak ödemelerinin 375 sayılı KHK nın Geçici md.10 ve Seri No:161 sayılı Devlet Memurları Kanunu Genel Tebliğinin E-1(a) paragrafı kapsamında değerlendirilmesinin mevzuata uygun olduğu ve yapılan ödemelerde herhangi bir kamu zararı oluşmadığı değerlendirildiğinden, tazmin hükmünün sorumlular üzerinden kaldırılmasına,

Karar verilmesinin uygun olacağı mütalaa olunmaktadır. Arz ederim.” Denilmiştir.

Kurumu adına ... ek temyiz dilekçesinde özetle;

Sayıştay Başkanlığı tarafından, 15.01.2012 tarihinde yürürlüğe giren 666 sayılı Kanun Hükmünde Kararname sonrasında atanan ...Kurulu Üyelerinin (Kurul Üyeleri) Kurum içi ve dışı atamada ücret ve mali sosyal haklara ilişkin farklı hükümlerin uygulanması sonucunda fazla maaş ödenmesi suretiyle kamu zararına sebebiyet verildiğinden bahisle, 15.01.2012 tarihli ve 666 sayılı KHK Ek md. 11/1 (b)'nin yürürlüğe girdiği tarihten sonra Kurum içi veya dışı ayrımı yapılmaksızın 666 sayılı KHK ile sonrasında aynı hükümleri içeren 6704 sayılı “65 Yaşını Doldurmuş Muhtaç, Güçsüz ve Kimsesiz Türk Vatandaşlarına Aylık Bağlanması Hakkında Kanun İle Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun”a (6704 sayılı Kanun) göre tüm Kurul Üyelerine aynı maaşın ödenmemesi sebebiyle ortaya çıkan kamu zararı yönünden 2016 yılı ve 2017 yılı hesabı ile ilgili yargılamaya esas rapora konu Kurum uygulamasının, 2018 Temmuz ayında son bulduğunu, halihazırda Kurul Üyeleri arasında maaş farkı bulunmadığını,

Bununla birlikte, 2017 yılı hesabına ilişkin Sayıştay 8. Dairesinin İlam Tarihi:16.09.2019, İlam No: 220, Karar Tarihi: 11.07.2019, Karar No: 160 sayılı İlamı ile, Kurul Üyeliğine 15.01.2012 tarihinden sonra Kurum içinden atananların mali, sosyal hak ve ödemelerinde oluşan …-TL tutarındaki kamu zararının işleyecek yasal faizi ile ödettirilmesine kararına karşı Kurumca temyiz talebinde bulunulduğunu,

Bu kapsamda, söz konusu temyiz talebine istinaden, ortaya çıkan yeni hukuki gelişmelerin Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde nazara alınmasını teminen ek beyanda bulunulması zarureti hasıl olmuş olup, Kurumca yapılan temyiz başvurusuna ilaveten, iş bu ek beyanda arz ve izah edilecek nedenlerle, mezkur tazmin kararının temyizen bozulması ile ortadan kaldırılması gerektiğini,

Sayıştay 8. Dairesinin söz konusu ilamında ve Kurumun 2016 ve 2017 yılı hesabı ile ilgili yargılamaya esas raporunda uyuşmazlık konusu edilen ödeme rejiminin her ne kadar eşitlik ilkesine aykırı olduğu belirtilmiş ise de; eşitlik ilkesine aykırı bir durum olmadığına ilişkin emsal Anayasa Mahkemesi kararı hakkında;

Öncelikle; 15.01.2012 sonrası Kurumda çalışmaya başlayan ... personeli tarafından “... aynı kurumda aynı unvanla görev yapan personele ödenecek ücret bakımından 15.01.2012 tarihinden önce atananlar ile bu tarihten sonra atananlar arasında ayrım yapılmasının eşitlik ilkesine aykırı olduğu... ” iddiasıyla yapılan bir başvuruya ilişkin olarak tesis edilen Anayasa Mahkemesinin 15.11.2017 tarihli ve E.2016/133, K:2017/155 sayılı kararında (Ek:1);

“... lll. Düzenleyici ve denetleyici kurumlar ile TMSF'nin kadro ve pozisyonlarına 15.01.2012 tarihinden sonra ilk defa veya yeniden atanan kurul başkanı, kurul üyesi, başkan yardımcısı, murakıp ve uzman unvanlı meslek personeli ile 15.01.2012 tarihinden önce bu kadro ve pozisyonlara atananlar aynı hukukî konumda değillerdir. Kanun koyucu tarafından konuya ilişkin düzenlemelerden önce göreve başlayanların ileriye dönük haklı beklentilerinin korunması amacıyla 15.01.2012 tarihinin esas alındığı anlaşılmaktadır. Anılan kurumlarda 15.01.2012 tarihinden önce göreve başlayanlar ile bu tarihten sonra göreve başlayanlar aynı hukukî konumda bulunmadıklarından farklı kurallara tabi tutulmalarında eşitlik ilkesine aykırılık bulunmamaktadır...”

değerlendirmelerine yer verildiğini,

Anayasa Mahkemesi söz konusu kararında ...’da aynı kurumda aynı unvanla görev yapan personele ödenecek ücret bakımından 15.01.2012 tarihinin esas alınması gerektiğine vurgu yaparak, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname kapsamına giren kurumlarda 15.01.2012 tarihinden önce göreve başlayanlar ile bu tarihten sonra göreve başlayanların aynı hukukî konumda bulunmadıklarını, dolayısıyla da farklı kurallara tabi tutulmalarında eşitlik ilkesine aykırılık bulunmadığı sonucuna ulaştığını, bir diğer ifadeyle, Anayasa Mahkemesinin anılan kararının esasen özlük ve mali haklara ilişkin ödeme rejimindeki farklılıkların yasal düzenlemeden kaynakladığını açıkça gösterdiğini,

Sonuç olarak,

375 sayılı KHK Ek md. 11/1(b)’nin kapsamına, düzenleyici ve denetleyici kurumlara 15.01.2012 tarihinden sonra atananların değil, bu tarihten sonra, “düzenleyici ve denetleyici kurumların kadro ve pozisyonlarına ilk defa veya yeniden atanan” kişilerin dahil olduğu, bir diğer ifadeyle, 15.01.2012 tarihinin, kapsama dahil olmak açısından “yeterli ve tek bir kıstas” olmadığı, örneğin ilgili şahıs Kurul başkanı veya Kural üyesi olarak atandığında, 15.01.2012 tarihi itibariyle zaten o düzenleyici ve denetleyici kurumun kadro ve pozisyonlarından birisiyle ilişkili ise, Ek md. 11/1(b)’nin kapsamına girmeyeceğini,

375 sayılı KHK'nın Geçici 10 uncu maddesinde yer alan düzenleme ile de, anılan düzenlemenin yürürlüğe girdiği tarih olan 02.11.2011 tarihi itibariyle düzenleyici ve denetleyici kurumlardaki mevcut personelin mali ve sosyal haklarının bu tarihteki ücret rejimine göre belirleneceğinin hükme bağlandığı, dolayısıyla, Geçici 10 uncu madde ile 375 sayılı KHK’ya bir istisna getirildiği, Kurul üyeleri arasındaki mevcut maaş farkının Kurum içi veya Kurum dışı atama şeklindeki bir ayrımdan değil, atanan üyelerin 375 sayılı KHK’nın yürürlük tarihinden önce Kurum ile ilişkili olup olmadığına göre belirlendiğini,

Maliye Bakanlığı tarafından düzenlenen ve 01.01.2012 tarihli ve 28160 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Seri No: 161 sayılı Devlet Memurları Genel Tebliğinin (Tebliğ) E bölümünün 1-a paragrafında yer alan düzenleme ile de; söz konusu kurumların kadro veya pozisyonlarında istihdam edilen mevcut personel ile bu personelden bu tarihten sonra herhangi bir nedenle kadro veya pozisyon unvanı değişenlerin kurumlarında görev yaptıkları sürece mali ve sosyal hakları açısından 375 sayılı KHK öncesi dönemdeki uygulamaya aynen devam edileceğinin belirtildiğini,

Anayasa Mahkemesinin anılan kararında da aynı kurumda aynı unvanla görev yapan personele ödenecek ücret bakımından 15.01.2012 tarihinin esas alınması gerektiğine vurgu yapılarak, 375 sayılı KHK kapsamına giren kurumlarda 15.01.2012 tarihinden önce göreve başlayanlar ile bu tarihten sonra göreve başlayanların aynı hukukî konumda bulunmadıklarını, dolayısıyla da farklı kurallara tabi tutulmalarında eşitlik ilkesine aykırılık bulunmadığı sonucuna ulaşıldığı dikkate alındığında, Sayıştay 8. Dairesi ilamında yer alan uyuşmazlık konusu edilen ödeme rejiminin yasal düzenlemeden kaynaklandığı açık olup, anılan ilamda yer alan uyuşmazlık konusu edilen ödeme rejiminin “yasal düzenlemeden değil, yasal düzenlemenin uygulamasının yasanın öngörmediği şekilde gerçekleştirilmesinden kaynakladığı ”na ilişkin değerlendirmesinin yerinde olmadığını,

Bu noktada son olarak şu hususu da vurgulamakta yarar olduğunu; söz konusu ödeme rejiminin, yani 15.01.2012 öncesi mevcut Kurum personeline 375 sayılı KHK'nın Geçici 10 uncu maddesi, bu tarihten sonra Kurum kadro ve pozisyonları ile ilişiği kurulan personele ise 375 sayılı KHK’nın Ek md. 11/1 (b)’nin uygulamasının 375 sayılı KHK kapsamına giren tüm kamu kurumlarında aynı şekilde olduğunu, bir diğer ifadeyle, yargılama konusunu oluşturan ödemelerde Kurul Üyelerine özgü bir uygulama bulunmadığını, nitekim, söz konusu uygulama nedeniyle personel arasında oluşan maaş farkının eşitlik ilkesine aykırı olduğundan bahisle Kurum personeli tarafından açılan davada konu ilk derece Mahkemesince, Anayasa Mahkemesine taşınmış olup, söz konusu başvuruya ilişkin ekte sunulan emsal Anayasa Mahkemesi kararında düzenleyici ve denetleyici kurumlar ile Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonunda 375 saydı KHK’nın Ek md. 11/1(b)’de sayılan kadrolara ilişkin olarak 15.01.2012 tarihinden önce göreve başlayanlar ile bu tarihten sonra göreve başlayanlar aynı hukukî konumda bulunmadıklarından farklı kurallara tabi tutulmalarında eşitlik ilkesine aykırılık olmadığı hususunun açık bir şekilde ifade edildiğini,

Sayıştay ... Dairesinin söz konusu ilamında yer alan 375 sayılı KHK Ek md. 11/1 (b)’ye ilişkin değerlendirme hakkında;

İşbu ek beyana konu Sayıştay 8. Dairesi ilamında; “...375 sayılı KHK’nın Ek 11/b maddesi ile yapılan düzenleme, söz konusu ücret sınırlaması personelin 15.01.2012 tarihi itibarıyla Kurumla kadro ve pozisyon ilişkisi kurup kurmamaya göre bir ayrım yapmadan bu tarih itibarıyla madde metninde yer alan görevlere atanan bütün kişiler için getirmektedir... Diğer bir ifadeyle, anılan tarihten sonra bahsi geçen kadro ve pozisyonlara yapılacak bütün atamalarda atanan kişinin ücreti 375 sayılı KHK’nın Ek 11 inci maddesinin (b) bendindeki sınırlamaya tabi olacaktır...” gerekçesine yer verilmek suretiyle 15.01.2012 tarihi itibariyle Kurumda bir kadro veya pozisyon ile ilişkili bulunan personelin bu tarihten sonra Kurul Başkanı veya Üyesi olarak atanması halinde mali ve sosyal haklarının 375 sayılı KHK Ek md. 11/1(b) kapsamında belirleneceği ifade edilerek, Kurul Üyeliğine 15.01.2012 tarihinden sonra Kurum içinden atananların mali ve sosyal hak ve ödemelerinde oluşan 374.409,16-TL tutarındaki kamu zararının işleyecek yasal faizi ile ödettirilmesine karar verildiğini,

Ancak temyiz talebinde ayrıntılı olarak yer alan açıklamalar ile 375 sayılı KHK Ek md. 11/1(b)’nin yorumlanmasına ilişkin aşağıda yer verilen yargı kararlarının, 375 sayılı KHK’nın Ek md. 11/1(b)’de yer alan “ilk defa atama ve yeniden atama” kavramlarından ne anlaşılması gerektiği hususunu açıkça ortaya koyduğunu, söz konusu kararlarda yer alan değerlendirmelerin de işbu ek beyana konu, Sayıştay 8. Dairesinin ilamında yer alan bu değerlendirmenin hukuki dayanaktan yoksun olduğunu açıkça ortaya koyduğunu,

Nitekim, 375 sayılı KHK ile 15.01.2012 tarihinden sonra ilk defa veya yeniden atanan personelin mali haklarının düzenlendiği, söz konusu tarih öncesinde kamu kurumlarına ataması yapılan personelin mali ve sosyal haklarının 15.01.2012 tarihinden önceki düzenlemeler çerçevesinde değerlendirilmesi gerektiğine ilişkin olarak:

2004 yılından itibaren ...Kurumunda avukat olarak görev yapan ve 2016 yılında davalı Rekabet Kurumuna atanan, mali hakları 375 sayılı KHK Ek md. 11/1 (b) çerçevesinde düzenlenen davacı tarafından, mali haklarının davalı idare bünyesinde 2012 yılından önce göreve başlamış hukuk müşavirlerinin mali haklarına eşitlenmesi ve anılan mevzuat değişikliğinden önce yürürlükte bulunan mevzuat hükümlerinin uygulanması istemiyle yapılan başvurunun reddine yönelik işlemin iptali ile yoksun kalınan ücret, mali, sosyal hak ve yardımların kanuni faiziyle ödenmesi talebiyle Ankara 5. İdare Mahkemesinin E:2019/364 sayılı dosyası üzerinden açılan davada, anılan Mahkemenin 12.06.2019 tarihli ve E:2019/364, K:2019/1203 sayılı “...davanın reddi...” kararına karşı yapılan istinaf başvurusu neticesinde Ankara Bölge İdare Mahkemesi 7. İdari Dava Dairesinin 10.01.2020 tarihli ve E:2019/1230, K:2020/17 sayılı kararı (Ek:2) ile, “...Dava konusu uyuşmazlığın çözüme kavuşturulması bakımından "ilk defa atanma" kavramının ne anlama geldiğinin irdelenmesi gerektiğini, ....Davalı idare tarafından her ne kadar düzenleyici ve denetleyici kurumların her birinin kendi ayrı kadroları bulunduğundan Ek 11. maddenin uygulanması açısından her bir kurumun ayrı ayrı düşünülmesi ve düzenleyici ve denetleyici kurumların tek bir yapı olarak ele alınmaması gerektiği ileri sürülmekte ise de; 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile, 15/01/2012 tarihinden sonra 5018 sayılı Kanuna ekli (III) sayılı Cetvelde sayılan düzenleyici ve denetleyici kurumlar ile Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonunun kadro ve pozisyonlarına ilk defa veya yeniden atanan personelin mali haklarının düzenlendiği, bahse konu kurumların bir bütün olarak ele alındığı ve sayılan bu kurumlara ilk defa veya yeniden atananların mali haklarına yer verildiği, davacının ise davalı idareye ilk defa veya istifa ederek ayrıldıktan sonra yeniden atama kapsamında değil, kurumlar arasındaki muvafakat sonucunda, 657 sayılı Kanunun 74. maddesi kapsamında naklen atandığı dikkate alındığında emsali kurum personeli gibi 15/01/2012 tarihinden önceki düzenlemelerde yer alan mali haklardan yararlanması gerektiği sonucuna varıldığından davanın reddi yönündeki Mahkeme kararında hukuka uyarlık görülmemiştir... ” gerekçelerine yer verilerek... istinaf başvurusunun KABULÜ ile istinaf başvurusuna konu idare mahkemesi kararının KALDIRILMASINA, dava konusu işlemin İPTALİNE... ” kesin olarak karar verildiğini,

Yine benzer şekilde 2004 yılından itibaren ...Kurumunda avukat olarak görev yapan ve 2017 yılında davalı Rekabet Kurumuna Başkan Danışmanı olarak atanan ve mali hakları 375 sayılı KHK Ek md. 11/1(b) çerçevesinde ödenen davacı tarafından, kendisinin başka bir düzenleyici ve denetleyici bir kurumda çalışıyor olmasından bahisle 375 sayılı KHK öncesi düzenlemeye göre mali ve sosyal haklarının ödenmesi talebinin idare tarafından reddi üzerine Ankara 18. İdare Mahkemesinin E:2019/362 sayılı dosyası üzerinden açılan davada, anılan Mahkemenin 24.10.2019 tarihli ve E:2019/362, K:2019/2050 sayılı kararı (Ek:3) ile; "...375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile 15.01.2012 tarihinden sonra ilk defa ve yeniden atanan personelin mali haklarının düzenlendiği, davacının bir düzenleyici ve denetleyici kurum olan ...Kurumundan bir başka düzenleyici ve denetleyici kurum olan davalı idareye naklen atandığı ve 2012 yılında yapılan mevzuat değişikliği öncesi de kamu görevlisi olarak görev yaptığı açık olup, kuruma ilk defa atama veya istifa ederek ayrıldıktan sonra yeniden atama kapsamında olmadığı, bu itibarla emsali kurum personeli gibi 15.01.2012 tarihinden önceki düzenlemelerde yer alan mali haklardan yararlanması gerektiği anlaşıldığından, dava konusu işlemde hukuka uyarlık görülmemiştir. ” gerekçelerine yer verilmek suretiyle iptal kararı tesis edilerek, davacının yoksun kaldığı mali ve sosyal haklarının faiziyle birlikte davacıya ödenmesine karar verildiğini,

Temyiz dilekçesinde de yer verilen, 03.12.2008 tarihinden 23.07.2012 tarihine kadar Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu’nda (EPDK) uzman olarak çalışmakta iken, 23.07.2012 tarihinde Kamu Düzeni ve Güvenliği Müsteşarlığı’na naklen atanan ve daha sonra 05.12.2014 tarihinde EPDK’ya geri dönen bir personel tarafından Ankara 17. İdare Mahkemesinin E:2015/378 sayılı dosyası üzerinden söz konusu işlemin iptali talebiyle açılan davada anılan Mahkemenin 25.05.2016 tarihli ve E:2015/378, K:2016/1236 sayılı kararında (Ek:4); “ ...yukarıda anılan 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile 15.01.2012 tarihinden sonra ilk defa veya yeniden atanan personelin mali haklarının düzenlendiği, davacının ise kuruma ilk defa atama veya istifa ederek ayrıldıktan sonra yeniden atama kapsamında olmadığı, bu itibarla emsali kurum personeli gibi 15.01.2012 tarihinden önceki düzenlemelerde yer alan mali haklardan yararlanması gerektiği anlaşıldığından dava konusu işlemde hukuka uyarlık görülmemiştir... ” ifadelerine yer verilerek, söz konusu işlemin iptal edildiğini, Ankara 17. İdare Mahkemesinin söz konusu kararına karşı Danıştay 11. Dairesi nezdinde temyiz yoluna başvurulduğunu, Danıştay 11. Dairesinin 12.12.2017 tarihli ve E:2017/1703, K:2017/6426 sayılı kararı (Ek:5) ile de, Ankara 17. İdare Mahkemesinin bahse konu kararının onandığını,

Bu doğrultuda, temyiz dilekçesinde de ayrıntılı açıklandığı üzere, bir düzenleyici ve denetleyici kurumun kadro veya pozisyonlarında yer alan yani 375 sayılı KHK'nın ifadesiyle "mevcut" olan birinin 15.01.2012 tarihinden sonra maddede sayılan görevlere atanması durumunda, bu kurumla kadro veya pozisyon ilişkisi ilk kez veya yeniden kurulmuş olmadığından ilk defa veya yeniden atanan bir Kurul Üyesi, Başkan Yardımcısı, Murakıp ve Uzman niteliğinde olmayacağını, dolayısıyla da Ek md. 11/1 (b) kapsamına girmeyeceğini, 375 sayılı KHK’nın Geçici 10 uncu maddesine tabi olacağını, 375 sayılı KHK kapsamına girme açısından Ek md. 11/1(b)’de istihdam şekillerine, atama usul ve esaslarına veya personel rejimine bağlanan hiçbir hukuki sonuç ya da atıf bulunmadığını, Kurul başkanı da, Kurul üyesi de murakıp da uzman da düzenleyici ve denetleyici kurumun kadro ve pozisyonlarına ilk defa veya yeniden atanmış biri ise Ek md. 11/1(b) kapsamında olduğunu, aksi halde olmadığını, madde kapsamına kimlerin girdiği ve kimlerin de girmediği bu kadar açık iken, konunun istihdam şekilleri, atama usulü, görevde yükselme gibi unsurlar üzerinden değerlendirmeye alınmasının hiçbir hukukiliğinin bulunmadığını,

Yukarıda yer verilen ve ekte sunulan yargı kararlarından da görüleceği üzere sorgu konusu ödemelerin yapıldığı Kurul Üyelerinin, 15.01.2012 tarihi öncesinde Kurum personeli olup, Kurul Üyeliğine atanmalarının 375 sayılı KHK’nın Ek md. 11/1 (b) kapsamında “ilk defa atama” olmadığını, zira, Kurul ile Başkanlık Teşkilatı'ndan oluşan Kurumun, Kurul'u da kapsadığını, hem Başkanlık teşkilatının, hem de Kurulun, Kurum'un alt bileşenlerinden birisi olduğunu, dolayısıyla, Kurumun bir parçası olan Kurul'a atanmasının kurum dışı bir görevlendirme niteliğinde olmadığını, bu nedenle, 15.01.2012 tarihi öncesinde mevcut personelin Kurul Üyesi olarak atanmasında 375 sayılı KHK’nın Geçici 10 uncu maddesinin uygulanması gerektiğini,

Bu bağlamda, işbu beyana konu Sayıştay 8. Dairesi ilamına konu ödemelerin 15.01.2012 tarihi öncesinde Kurumla halihazırda kadro ilişiği bulunan personele ilişkin olduğu ve söz konusu yargı kararında da kamu kurumlarına ilk defa atama yapılan tarih baz alınarak mali ve sosyal hakların tabi olacağı statünün belirlendiği ve kararların bu doğrultuda tesis edildiği dikkate alındığında, işbu ek beyana konu Sayıştay 8. Dairesi ilamında yer alan “…375 sayılı KHK'nın Ek 11/b maddesi ile yapılan düzenleme, söz konusu ücret sınırlaması personelin 15.01.2012 tarihi itibarıyla Kurumla kadro ve pozisyon ilişkisi kurup kurmamaya göre bir ayrım yapmadan bu tarih itibarıyla madde metninde yer alan görevlere atanan bütün kişiler için getirmektedir... ” şeklindeki değerlendirmenin hukuki dayanaktan yoksun bulunduğu ve 375 sayılı KHK’nın Geçici 10 uncu maddesine ve 161 sayılı Tebliğ’in E bölümünün 1-a paragrafında yer alan düzenlemeye aykırı olduğunu,

Sonuç olarak, yukarıda yer alan açıklamalar çerçevesinde ilama konu ödemeler yoluyla kamu zararına yol açıldığı sonucuna ulaşılmasının mümkün olmadığını belirterek verilen tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmiştir.

Başsavcılık mütalaasında;

Ek dilekçede özetle;

Daire ilamında ve Kurumun 2017 yılı hesabı ile ilgili yargılamaya esas raporunda uyuşmazlık konusu edilen ödeme rejiminin her ne kadar eşitlik ilkesine aykırı olduğu belirtilmiş ise de; Anayasa Mahkemesinin 15.11.2017 tarihli ve E.2016/133, K:2017/155 sayılı kararından da anlaşılacağı üzere, eşitlik ilkesine aykırı bir durumun bulunmadığı,
161 Seri Nolu Devlet Memurları Genel Tebliğinin E bölümünün 1-a paragrafında yer alan düzenleme ile 15.01.2012 tarihi itibariyle Düzenleyici ve Denetleyici Kurumların kadro veya pozisyonlarında istihdam edilen mevcut personel ile bu tarihten sonra herhangi bir nedenle kadro veya pozisyon unvanı değişenlerin kurumlarında görev yaptıkları sürece mali ve sosyal hakları açısından 375 sayılı KHK öncesi dönemdeki uygulamaya aynen devam edileceğinin belirtildiği,

Anayasa Mahkemesinin anılan kararında da aynı kurumda aynı unvanla görev yapan personele ödenecek ücret bakımından 15.01.2012 tarihinin esas alınması gerektiğine vurgu yapılarak, 375 sayılı KHK kapsamına giren kurumlarda 15.01.2012 tarihinden önce göreve başlayanlar ile bu tarihten sonra göreve başlayanların ayni hukuki konumda bulunmadıkları, dolayısıyla da farklı kurallara tabi tutulmalarında eşitlik ilkesine aykırılık bulunmadığı sonucuna ulaşıldığı ileri sürülmekte ve gerek temyiz başvurusuna ilişkin ilk dilekçede gerekse ek beyanlarında izah edilen nedenlerle, tazmin hükmünün kaldırılması, bu talebin kabul edilmemesi durumunda ise ilamın temyiz eden lehine bozulması talep edilmektedir.

Gerek yargılamaya esas rapora, gerekse sorumlunun temyiz başvurusuna verdiğimiz görüşte belirtilen gerekçelerle; Kurul Üyeliğine 15.01.2012 tarihinden sonra Kurum içinden atananlara yapılan ödemelerde herhangi bir kamu zararı oluşmadığından, tazmin hükmünün sorumlular üzerinden kaldırılmasına karar verilmesinin uygun olacağı mütalaa olunmaktadır.

Arz ederim.” Denilmiştir.

Kurumu adına temyiz talebinde bulunan ...’in yerine Başkan Yardımcısı …, …, …, …, … ile işbu dosyayla duruşma talebinde bulunan feri müdahiller ...ile ...’ın ve Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ

...Kurulu üyeliğine 15.01.2012 tarihinden sonra kurum içinden atananların mali ve sosyal hak ödemelerinde 6704 sayılı Kanunun 30’uncu maddesi ile değiştirilen 375 Sayılı KHK’nın Ek 11/1 (b) bendi hükmü yerine yine 666 sayılı KHK ile 375 sayılı KHK’ya eklenen Geçici 10’uncu madde hükmünün uygulanması suretiyle ... TL’ye tazmin hükmü verilmiştir.

Usul yönünden inceleme

Temyiz dilekçesinde; “...Kurumu 2016 Yılı Sayıştay Denetim Raporu” ile, “...Kurumu’nun 2016 yılına ilişkin yukarıda ve belirtilen ve ekte yer alan mali rapor ve tablolarının tüm önemli yönleriyle doğru ve güvenilir bilgi içerdiği kanaatine varılmıştır." denildiği, 2016 yılı Denetiminin hukuka uygunluğu tespit edilmiş iken bu hususun göz ardı edilerek, 2016 yılında hukuka aykırı görülmeyen ödemelere 2017 yılı Raporunda yer verilmesi, yine aynı Raporda bu ödemeler hakkında tespit ve değerlendirmelerde bulunulmasının hukuka aykırı olduğu iddia edilmişse de; söz konusu denetim görüşünde ortaya konulan, Kurumun gerçekleştirdiği mali işlemlerin mali tablolara doğru yansıtıldığı anlamını içermekte olup bu işlemlerin aynı zamanda bir kamu zararına yol açmadığı ve yasal düzenlemelere de uygun olduğu anlamını taşımamaktadır. Zira kamu zararı tespiti, 6085 sayılı Kanunun 48 vd. maddelerinde düzenlendiği şekliyle Denetçiler tarafından düzenlenen Yargılamaya Esas Raporlar üzerinden Sayıştay Dairelerince yapılmaktadır.

Diğer taraftan, 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun “Sayıştay’ın yetkileri” başlıklı 6. Maddesinin 4. Bendindeki; ” Sayıştay, kamu idarelerinin hesap, işlem ve faaliyetleri ile mallarını, hesap veya faaliyet dönemine bağlı olmaksızın yılı içinde veya yıllar itibariyle denetleyebileceği gibi sektör, program, proje ve konu bazında da denetleyebilir.” hükmü uyarınca 2017 yılı denetimi esnasında yasal düzenlemelere uygun olmayan bir tespit bulunduğunda, söz konusu tespit 2016 yılında da mevcut ise bu yıla ilişkin olarak da Sayıştayca, yargılama raporu düzenlenebilmektedir.

Bunun yanında, sorumlular düzenleyici ve denetleyici kurumlar bakımından 6085 sayılı Sayıştay Kanunu ve 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu anlamında “kamu zararı” tespiti ve değerlendirmesi yapılmasının mümkün olmadığını şöyle ki; düzenleyici ve denetleyici kurumların 5018 sayılı Kanunun kapsam başlıklı 2. Maddesinin son fıkrasındaki; ” Düzenleyici ve denetleyici kurumlar, bu Kanunun sadece 3, 7, 8, 12, 15, 17, 18, 19, 25, 42, 43, 44, 47, 48, 49, 50, 51, 52, 53, 54, 68 ve 76 78 ncı maddelerine tâbidir.“ hükmü uyarınca kamu zararını düzenleyen mezkur Kanunun 71. maddesine tabi olmadığını iddia etmişlerse de;

5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun “Kapsam” başlıklı 2’nci maddesinde;

“ Bu Kanun, merkezi yönetim kapsamındaki kamu idareleri, sosyal güvenlik kurumları ve mahallî idarelerden oluşan genel yönetim kapsamındaki kamu idarelerinin malî yönetim ve kontrolünü kapsar.

Avrupa Birliği fonları ile yurt içi ve yurt dışından kamu idarelerine sağlanan kaynakların kullanımı ve kontrolü de uluslararası anlaşmaların hükümleri saklı kalmak kaydıyla, bu Kanun hükümlerine tâbidir.

Düzenleyici ve denetleyici kurumlar, bu Kanunun sadece 3, 7, 8, 12, 15, 17, 18, 19, 25, 42, 43, 44, 47, 48, 49, 50, 51, 52, 53, 54, 68 ve 76 78 ncı maddelerine tâbidir.” denilmiştir.

“Kamu zararı”na ilişkin 71’inci maddesi ise;

“(Değişik birinci fıkra: 25/4/2007-5628/4 md.) Kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.

Kamu zararının belirlenmesinde;

a) İş, mal veya hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması,

b) Mal alınmadan, iş veya hizmet yaptırılmadan ödeme yapılması,

c) Transfer niteliğindeki giderlerde, fazla veya yersiz ödemede bulunulması,

d) İş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alınması veya yaptırılması,

e) İdare gelirlerinin tarh, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması,

f) (Mülga:22/12/2005-5436/10 md.)

g) Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması,

(Değişik üçüncü fıkra: 22/12/2005-5436/10 md.) Kontrol, denetim, inceleme, kesin hükme bağlama veya yargılama sonucunda tespit edilen kamu zararı, zararın oluştuğu tarihten itibaren ilgili mevzuatına göre hesaplanacak faiziyle birlikte ilgililerden tahsil edilir.

Alınmamış para, mal ve değerleri alınmış; sağlanmamış hizmetleri sağlanmış; yapılmamış inşaat, onarım ve üretimi yapılmış veya bitmiş gibi gösteren gerçek dışı belge düzenlemek suretiyle kamu kaynağında bir artışa engel veya bir eksilmeye neden olanlar ile bu gibi kanıtlayıcı belgeleri bilerek düzenlemiş, imzalamış veya onaylamış bulunanlar hakkında Türk Ceza Kanunu veya diğer kanunların bu fiillere ilişkin hükümleri uygulanır. Ayrıca, bu fiilleri işleyenlere her türlü aylık, ödenek, zam, tazminat dahil yapılan bir aylık net ödemelerin iki katı tutarına kadar para cezası verilir.

(Değişik son fıkra: 25/4/2007-5628/4 md.) Kamu zararının, bu zarara neden olan kamu görevlisinden veya diğer gerçek ve tüzel kişilerden tahsiline ilişkin usûl ve esaslar, Maliye Bakanlığının teklifi üzerine Bakanlar Kurulu tarafından çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir.” şeklindedir.

19.12.2010 tarih ve 27790 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 5’inci maddesinde;

“ (1) Sayıştay;

c) Genel uygunluk bildirimini Türkiye Büyük Millet Meclisine sunar.

ç) Kanunlarla verilen inceleme, denetleme ve hükme bağlama işlerini yapar.” hükmüne yer verilerek Sayıştay’ın görevleri sayılmıştır.

Aynı Kanunun 48’inci maddesinde de “Yargılamaya esas rapor” düzenlenmiştir. Söz konusu maddede;

“(1) Genel yönetim kapsamındaki kamu idarelerinin hesap ve işlemlerinin denetimi sırasında denetçiler tarafından kamu zararına yol açan bir husus tespit edildiğinde sorumluların savunmaları alınarak mali yılsonu itibariyle yargılamaya esas rapor düzenlenir. Ancak bu Kanunun 6 ncı maddesinin dördüncü fıkrasında belirtilen hususlara ilişkin düzenlenen yargılamaya esas raporlar için mali yıl sonu beklenmez. Yargılamaya esas raporun düzenlenmesinde, tebliğ tarihinden itibaren otuz gün içinde cevap vermeyen sorumluların savunmaları dikkate alınmaz.

(2) Yargılamaya esas raporlar eki belgelerle birlikte Başkanlığa sunulur. Başkanlık bu raporları en geç onbeş gün içinde hesap yargılamasının yapılacağı daireye gönderir.” denilmektedir.

5018 sayılı Kanunun 2’nci maddesindeki; “Düzenleyici ve denetleyici kurumlar, bu Kanunun sadece 3, 7, 8, 12, 15, 17, 18, 19, 25, 42, 43, 44, 47, 48, 49, 50, 51, 52, 53, 54, 68 ve 76 78 ncı maddelerine tâbidir.” hükmü yukarıda yer verilen, 6085 sayılı Kanunun 5 ve 48’inci madde hükümlerinin uygulanmasına engel teşkil etmemektedir. Kaldı ki 6085 sayılı Kanunun “Kaldırılan hükümler” başlıklı 82’nci maddesinde yer alan;

“(1) Bu Kanunun geçici maddelerindeki hükümler saklı kalmak kaydıyla;

a) Geçici 11 inci maddesi hariç, 21/2/1967 tarihli ve 832 sayılı Sayıştay Kanunu ile ek ve değişiklikleri,

b) 24/6/1983 tarihli ve 72 sayılı Başbakanlık Yüksek Denetleme Kurulu Hakkında Kanun Hükmünde Kararname ile ek ve değişiklikleri,

c) Diğer kanunların Sayıştay denetiminden istisna veya muafiyet tanıyan hükümleri ile bu Kanuna aykırı hükümleri,

yürürlükten kaldırılmıştır.” şeklindeki hüküm de buna cevaz vermektedir.

Ayrıca 6085 sayılı Kanun, 5018 sayılı Kanundan sonra yürürlüğe girmiş olup yargılama hükümleri söz konusu Kanun ile yeniden belirlenmiştir. Denetimle birlikte yargı alanı genişletilmiş, denetleyici ve düzenleyici kurumlar bu yargı alanına tabi kılınmıştır. Bu itibarla usul yönünden yapılan itirazın REDDİNE,

Sorumluluk yönünden inceleme

İlamda harcama yetkilileri ile gerçekleştirme görevlileri oluşan kamu zararından ortaklaşa ve zincirleme olarak sorumlu tutulmuşlardır.

Gerçekleştirme görevlisi sıfatıyla sorumlu tutulan …, gerçekleştirme görevlisi olarak mevzuatı yorumlama ve buna göre işlem yapma yetkisi ve görevi bulunmadığını belirterek sorumluluk itirazında bulunmuşsa da;

14.06.2007 tarih ve 5189/1 karar no’lu Sayıştay Genel Kurul Kararının,

“Gerçekleştirme Görevlileri” başlıklı 4’üncü maddesinde aynen;

“5018 sayılı Kanunun 33’üncü maddesi uyarınca bütçeden bir giderin yapılabilmesi için iş, mal veya hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alındığının veya gerçekleştirildiğinin görevlendirilmiş kişi veya komisyonlarca onaylanması ve gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmiş olması gerekmektedir.

a) Ödeme Emri Belgesini Düzenlemekle Görevlendirilen Gerçekleştirme Görevlisinin Sorumluluğu:

5018 sayılı Kanunun 33’üncü maddesinin birinci fıkrası hükmü uyarınca ödeme emri belgesi harcama yetkilisi tarafından belirlenen bir görevli tarafından düzenlenecektir. Ödeme emri belgesi tek başına mali bir işlem sayılmamakla birlikte taahhüt ve tahakkuk aşamalarından sonra ödeme aşamasına geçilmesine esas teşkil etmektedir.

31.12.2005 tarihli ve 26040 sayılı 3. Mükerrer Resmi Gazetede yayımlanan İç Kontrol ve Ön Mali Kontrole İlişkin Usul ve Esasların 12 ve 13’üncü maddelerinde ödeme emri belgesi düzenleme görevi, ön mali kontrol kapsamında ele alınmakta ve “kontrol edilmiş ve uygun görülmüştür.” şerhi çerçevesinde değerlendirilmektedir.

Aynı esaslarda belirtildiği üzere, harcama yetkilileri, yardımcıları veya hiyerarşik olarak kendisine en yakın üst kademe yöneticileri arasında bir veya daha fazla sayıda gerçekleştirme görevlisini ödeme emri belgesi düzenlemekle görevlendirecek, ödeme emri belgesini düzenlemekle görevlendirilen gerçekleştirme görevlileri de, ödeme emri belgesi ve eki belgeler üzerinde ön mali kontrol yapacaklardır. Bu nedenle ödeme emri belgesini düzenleyen gerçekleştirme görevlisinin yaptığı işlemler nedeniyle sorumluluk üstlenmesi tabiidir.

Ayrıca, harcama birimlerinde süreç kontrolü yapılarak her bir işlem daha önceki işlemlerin kontrolünü içerecek şekilde tasarlanıp uygulanacak, mali işlemlerin yürütülmesinde görev alanlar, yapacakları işlemden önceki işlemleri de kontrol edeceklerdir. Bu bağlamda ödeme emri belgesini düzenlemekle görevlendirilen gerçekleştirme görevlileri de ödeme emri belgesi ve eki belgeler üzerinde ön mali kontrol yaparak, ödeme emri belgesi üzerine, “Kontrol edilmiş ve uygun görülmüştür” şerhi düşüp imzalayacaklardır. Bu nedenle ödeme emri belgesini düzenleyen görevli, gerçekleştirme belgelerinin ödeme emri belgesine doğru aktarılması yanında düzenlediği belge ile birlikte harcama sürecindeki diğer belgelerin doğruluğundan ve mevzuata uygunluğundan da sorumludur.

Yapılan bu açıklamalara göre, asli bir gerçekleştirme belgesi olan ödeme emri belgesini düzenleyen sıfatıyla imzalayan gerçekleştirme görevlisinin, düzenlediği belge ile birlikte harcama sürecindeki diğer belgelerin doğruluğundan ve mevzuata uygunluğundan harcama yetkilisi ile birlikte sorumlu tutulması gerekmektedir.” denilmektedir.

5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun 31-32 ve 33’üncü maddeleri ve buna ilişkin olarak ikinci başlık altında yer verilen Usul ve Esaslar ile yargı kararları çerçevesinde; asli bir gerçekleştirme belgesi olan ödeme emri belgesini düzenleyen görevlinin, gerçekleştirme belgelerinin ödeme emri belgesine doğru aktarılması yanında, düzenlediği belge ile birlikte harcama sürecindeki diğer belgelerin doğruluğundan ve mevzuata uygunluğundan da harcama yetkilisi ile birlikte sorumlu olması gerektiğinden kuşku bulunmamaktadır. Bu itibarla, sorumluluk yönünden yapılan itirazın REDDİNE,

Esas yönünden inceleme

375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye 666 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 1 inci maddesi ile eklenen Ek 11 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinin Anayasa mahkemesince iptal edilmesi üzerine, 6704 sayılı Kanun’un 30. Maddesi ile 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Ek 11’inci maddesi aşağıdaki şekilde yeniden düzenlenmiştir.

“Ek Madde 11- (Ek: 11/10/2011-KHK-666/1 md.) Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonra;

375 sayılı KHK’nın Geçici 10’uncu maddesinde ise;

“ (Ek: 11/10/2011-KHK-666/2 md.)Bu Kanun Hükmünde Kararnamenin;

a) Ek 11 inci maddesi kapsamında yer alan kurumların kadro veya pozisyonlarındaki mevcut personelin mali ve sosyal haklarına,

b) Ek 12 nci maddesinde belirtilen hükümler uyarınca yapılan ödemelere,

c) Geçici 16 ncı maddesi kapsamında yer alan personelin mali ve sosyal haklarına, ilişkin bu maddenin yayımı tarihinde mevcut karar, onay veya diğer mevzuatı uyarınca yapılmış bulunan belirlemelerde (sözleşme ücreti artışları hariç) herhangi bir değişiklik yapılamaz ve yeni bir unsur eklenemez.” hükmüne yer verilmektedir.

İlgili madde hükmünde herhangi bir istisnaya yer verilmeksizin ... Kurumunun da yer aldığı 5018 sayılı Kanuna ekli III sayılı cetvelde yer alan bütün düzenleyici ve denetleyici kurumların kadro ve pozisyonlarına 15.01.2012 tarihinden sonra ilk defa veya yeniden atanan kurul başkanı, kurul üyesi ve sayılan diğer unvanlara ait ödemelerin ne şekilde yapılacağı düzenlenmiştir.

666 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile yapılan düzenlemelere ilişkin uygulama birliğinin sağlanması ve oluşabilecek tereddütlerin giderilmesi amacıyla Maliye Bakanlığınca çıkarılan ve 01.01.2012 tarih ve 28160 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 161 seri nolu Devlet Memurları Kanunu Genel Tebliğinin Düzenleyici ve Denetleyici Kurumlara ilişkin hükümlerin düzenlendiği (E) bölümünde;

“1-15.01.2012 tarihi itibarıyla;

a)Düzenleyici ve denetleyici kurumlar ile Türk Akreditasyon Kurumu Genel Sekreterliği, Ulusal Bor Araştırma Enstitüsü Başkanlığı, Küçük ve Orta Ölçekli İşletmeleri Geliştirme ve Destekleme İdaresi Başkanlığı, Türk Standartları Enstitüsü Başkanlığı, kalkınma ajansları ve Mesleki Yeterlilik Kurumuna ait kadro veya pozisyonlarda;

-İstihdam edilen personelin (aylıksız izinde bulunanlar dahil),

-İstihdam edilen personelden bu tarihten sonra herhangi bir nedenle kurumlarında (kurul başkan ve üyeliklerinden kurumu kadrolarına dönenler dahil) kadro veya pozisyon unvanları değişenlerin,

b)Düzenleyici ve denetleyici kurumlarda kurul başkanı veya kurul üyesi olarak görev yapmakta olanların,

mali ve sosyal hakları hakkında, kurumlarında görev yaptıkları sürece 02.11.2011 tarihinde yürürlükte bulunan mevzuat hükümlerinin aynı usul ve esaslar çerçevesinde uygulanmasına devam olunacaktır. Bunlardan 631 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 14 üncü maddesi kapsamında yer alanların mali ve sosyal hakları konusunda anılan madde ve bu madde uyarınca yürürlüğe konulan 8/2/2002 tarihli ve 2002/3729 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı hükümleri de uygulanmaya devam edecektir. Bu kapsamda yer alan personelin mali ve sosyal haklan, yılın belirli dönemlerinde kamu görevlilerinin mali ve sosyal haklarında yapılan artışlar ile 2002/3729 sayılı Kararda yer alan hükümler çerçevesinde mevcut durumda olduğu gibi aynı usul ve esaslar çerçevesinde artırılmaya devam olunacaktır.

2.  2/11/2011 tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan mali ve sosyal haklara ilişkin mevzuatına uygun olarak yürürlüğe konulmuş mevcut karar, onay veya diğer mevzuatı uyarınca yapılmış bulunan belirlemelerde herhangi bir değişiklik yapılmayacak ve yeni bir unsur eklenmeyecektir.




3.  15/1/2012 tarihinden sonra;

b) Düzenleyici ve denetleyici kurumlara kurul başkanı veya kurul üyesi olarak ilk defa veya yeniden atananların, mali ve sosyal hakları, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Ek 11 inci maddesi ve bu madde uyarınca yürürlüğe konulacak Bakanlar Kurulu kararında yer alacak hükümlere ve belirlemelere göre tespit edilecektir." açıklaması getirilmiştir.

Tebliğin 1/a maddesinde, 15.01.2012 tarihi itibariyle düzenleyici ve denetleyici kurumlara ait kadro veya pozisyonlarda istihdam edilen personelden (istihdam edilen personelden kurul başkan ve üyeliklerinden kurumu kadrolarına dönenler dahil) bu tarihten sonra herhangi bir nedenle kurumlarında kadro veya pozisyon unvanı değişenlerin mali ve sosyal hakları hakkında, kurumlarında görev yaptıkları sürece 02.11.2011 tarihinde yürürlükte bulunan mevzuat hükümlerinin aynı usul ve esaslar çerçevesinde uygulanmasına devam olunacağı belirtilmiştir.

... Kurumu İnsan Kaynakları Yönetmeliği’nin “İstihdam şekilleri” başlıklı 8. Maddesinde, Kurul Başkan ve Üyelerinin kurum personelini oluşturan istihdam şekilleri içerisinde yer almadığı, atama ile ilgili maddelere tabi olmadığı görülmektedir. Ayrıca, aynı Yönetmelikte kurum personelini atamaya yetkili olanların Başkan yardımcısı ve daire başkanı kadrolarına Başkanın önerisi üzerine Kurul, diğer kadrolara Başkanın yetkili olduğu belirtilmiştir. Kurul Başkan ve Üyelerinin nasıl atanacağı ve görev süreleri ise 5411 sayılı Bankacılık Kanununda aşağıda yer aldığı şekilde düzenlenmiştir.

“ Üyelerin atanması

Madde 84 — Kurul üyelerinin aşağıda belirtilen şartları taşımaları zorunludur:

a) 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 48 inci maddesinin (A) fıkrasının (1), (4), (5), (6) ve (7) numaralı bentlerinde belirtilen şartları taşımak.

b) 8 inci maddenin birinci fıkrasının (a), (b), (c) ve (d) bentlerinde belirtilen şartları taşımak.

c) 26 ncı maddede yer alan çalışması yasaklananlardan olmamak.

d) Hukuk, iktisat, malîye, bankacılık, işletme, kamu yönetimi ve dengi dallarda en az lisans düzeyinde; mühendislik alanında lisans düzeyinde öğrenim görmüş olanlar için belirtilen alanlarda lisansüstü öğrenim görmüş olmak.

Üyeler, yüksek öğrenim sonrası en az on yıl deneyim sahibi veya yukarıda sayılan öğrenim dallarında en az on yıl öğretim üyeliği yapan kişiler arasından Bakanlar Kurulunca atanır. Üyelerden en az birinin hukuk fakültesi mezunu, birinin ise Kurumda başkan yardımcısı, ana hizmet birimi yöneticisi veya meslek personeli olarak çalışmış olması şarttır. Bakanlar Kurulu, üyelerden birini başkan birini de ikinci başkan olarak görevlendirir. Bakanlar Kurulunun atama kararı Resmî Gazete’de yayımlanır.

Kurul Başkan ve üyeleri, görevlerinin devamı süresince görevlerini tam bir dikkat, dürüstlük ve tarafsızlık ile yürüteceklerine, kanun hükümlerine aykırı hareket etmeyeceklerine ve ettirmeyeceklerine dair Yargıtay Birinci Başkanlık Kurulu huzurunda yemin ederler. Yemin için yapılan başvuru Yargıtay tarafından acele işlerden sayılır. Kurul üyeleri, yemin etmedikçe göreve başlayamazlar.

Başkan ve üyelerin görev süreleri

Madde 85 — Kurul Başkan ve üyelerinin görev süresi beş yıldır. Süreleri biten başkan ve üyeler bir defalığına tekrar atanabilirler. Başkanlığın ve üyeliğin herhangi bir sebeple boşalması hâlinde, boşalan yere 84 üncü maddede belirtilen esaslar dahilinde bir ay içinde atama yapılır. (Mülga cümle: 25/4/2012-6300/1 md.) (…) (Ek cümle: 25/4/2012-6300/1 md) Bu şekilde atananlar, yerine atandıklarının süresini tamamlar.(1)

Kurul Başkan ve üyelerinin görev süreleri dolmadan herhangi bir nedenle görevlerine son verilemez. Ancak, ağır hastalık veya engellilik nedeniyle iş göremeyecekleri, atanmaları için gerekli şartları kaybettikleri veya durumlarının 86 ncı maddeye aykırı düştüğü tespit edilen veya görevleri ile ilgili olarak işledikleri suçlardan dolayı haklarında verilen mahkûmiyet kararı kesinleşen Kurul Başkan ve üyeleri süreleri dolmadan Başbakanın onayı ile görevden alınırlar. Bunların yerlerine en geç bir ay içinde atama yapılır. Ayrıca geçici iş göremezlik halinin üç aydan fazla sürmesi hâlinde, bu durumda olan üyelerin üyelikleri düşer ve bunların yerlerine bir ay içinde atama yapılır.

657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 48 inci maddesinin (A) fıkrasının (5) numaralı bendinde öngörülen suçlarla ilgili olarak haklarında ceza davası açılan Kurul Başkan ve üyelerinden görevi başında kalması sakıncalı görülenler, Bakanlar Kurulu tarafından tedbiren görevden uzaklaştırılabilir. Görevden uzaklaştırılan Kurul Başkan ve üyeleri hakkında Devlet Memurları Kanununun ilgili hükümleri uygulanır. Bu şekilde geçici olarak boşalan üyeliklere, 84 üncü maddedeki şartları taşıyanlar arasından, tedbiren görevden uzaklaştırılan üye göreve dönünceye ve her halükârda söz konusu üyenin üyelik süresini geçmemek üzere Bakanlar Kurulunca atama yapılabilir.

Yine aynı Kanunun “Kurum personeli” başlıklı 92. Maddesinde;

“Bu Kanun ile Kuruma verilen görevlerin gerektirdiği sürekli görev ve hizmetler, bankalar yeminli murakıpları ve yardımcıları, bankacılık uzman ve yardımcıları, hukuk uzman ve yardımcıları, bilişim uzman ve yardımcıları ile ...Kurumu uzman ve yardımcılarından oluşan meslek personeli ve idarî personel eliyle yürütülür. (Değişik ikinci cümle: 12/7/2013-6495/73 md.) Kurumun her türlü personelinin bu Kanunun 84 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a), (b) ve (c) bentlerinde yer alan niteliklerin yanı sıra yönetmelikle belirlenen diğer şartları taşımaları mecburidir. (Ek cümleler : 11/10/2011 - KHK - 662/71 md.; Değişik üçüncü ve dördüncü cümle: 12/7/2013-6495/73 md.) Kurumda bankacılık, hukuk, bilişim ve ...Kurumu uzman yardımcılıkları ile bankalar yeminli murakıp yardımcılığına atanacakların, üniversite ve yüksekokulların en az dört yıllık eğitim veren; hukuk, siyasal bilgiler, iktisadi ve idari bilimler, iktisat, işletme fakültelerine bağlı bölümler ile bankacılık, bankacılık ve finans, fizik, matematik, istatistik, istatistik ve bilgisayar, bilgisayar mühendisliği, elektrik mühendisliği, elektronik mühendisliği, elektrik-elektronik mühendisliği, elektronik ve haberleşme mühendisliği, endüstri mühendisliği, matematik mühendisliği bölümlerinden veya bunlara denkliği Yükseköğretim Kurulu tarafından onaylanmış yurt içindeki veya yurt dışındaki fakülte veya yüksekokullardan mezun veya belirtilen alanlarda lisansüstü eğitim yapmış olmaları, yapılacak giriş sınavında başarılı olmaları ve yönetmelikte belirtilen diğer şartları taşımaları gereklidir. Söz konusu fakülte ve bölümleri, kadro unvanları ve/veya uzmanlık alanları itibarıyla ayrı ayrı belirlemeye Kurul yetkilidir. (Ek cümle: 25/4/2012 – 6300/2 md.) Yukarıda unvanları sayılan meslek personeli, son iki yıl içinde fiilen yerinde denetim veya gözetim sürecinde ya da uygulama faaliyetinde bulundukları bir bankada asgari iki yıl geçmeden görev kabul edemez.

Başkan yardımcıları, daire başkanları, müdürler, başkanlık müşavirleri ve meslek personeli kadro karşılığı sözleşmeli statüde istihdam edilir. Kadro karşılığı sözleşmeli çalışan Kurum personeli ücret, malî ve sosyal haklar dışında, diğer personel ise her türlü hak ve yükümlülükleri yönünden 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tâbidir.

(Değişik üçüncü fıkra: 11/10/2011 - KHK - 662/71 md.) Bu Kanunun ekinde yer alan (I) sayılı cetveldeki toplam kadro sayısı geçilmemek ve mevcut kadro unvanları veya 190 sayılı Genel Kadro ve Usulü Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin eki cetvellerde yer alan kadro unvanlarıyla sınırlı olmak kaydıyla, kadro, sınıf, unvan ve derece değişikliklerine ilişkin usûl ve esaslar Kurulca belirlenir.

Kurumun ana hizmet birimlerinde uzmanlık gerektiren işlerde meslek personeli çalıştırılması esastır. (İptal ikinci cümle: Anayasa Mahkemesi’nin 22/3/2007 tarihli ve E.: 2005/139, K.: 2007/33 sayılı Kararı ile.) Kurumda yönetici, müşavir ve meslek personeli unvanlarını haiz olmayan personelin oranı bu Kanunun eki cetvellerde yer alan toplam kadro sayısının yüzde otuzunu geçemez…” denilerek kimlerin kurum personeli olacağı sayılmış ve kuruma verilen sürekli görev ve hizmetlerin maddede yer alan personel eliyle yürütüleceği belirtilmiştir. Kurul üyeleri ise, belirli bir süre ile atanmakta ve görev süreleri bittikten sonra eski görevlerine geri dönmektedirler. Kadro yükseltilmesi yoluyla atanan personelin ise belli bir süre sonra tekrar eski görevine dönme gibi bir durumu yoktur ve bu şekilde ataması yapılan personel asli ve sürekli bir kamu hizmetini yerine getirmek üzere atanmaktadır.

Ayrıca, kurum personelinin kimler olduğunu gösteren Kanuna ekli listede ...Kurulu üyeleri yer almamakta, 161 seri nolu Genel Tebliğin E bölümüne ait 1 ve 3 nolu hükümlerinde de, kurul üyeleri ile kurum personelinin durumu ayrı ayrı düzenlenmektedir.

5411 sayılı Bankacılık Kanununun 102. maddesinde, Kurul Başkan ve Üyeleri ile Kurum personelinin “Ücretler, malî ve diğer sosyal hakları”nın düzenlendiği maddede;

“Kurul Başkanına en yüksek Devlet memuru için belirlenen her türlü ödemeler dâhil malî ve sosyal haklar tutarında aylık ücret ödenir. En yüksek Devlet memuruna ödenenlerden, vergi ve diğer yasal kesintilere tâbi olmayanlar bu Kanuna göre de vergi ve diğer kesintilere tâbi olmaz. Kurul üyelerine ise Kurul Başkanına yapılan ödemelerin yüzde doksanbeşi oranında aynı usûl ve esaslara göre ödeme yapılır.

Kurumun kadro karşılığı sözleşmeli personelinin ücretleri ile diğer malî ve sosyal hakları birinci fıkrada belirlenen ücret tavanını geçmemek üzere Kurul tarafından tespit edilir.

Kurum personeline Kurulca belirlenecek esaslar çerçevesinde fazla mesai ücreti ve performansa dayalı ödül verilebilir. Her halde Kurum personeline yapılacak ödeme tutarı birinci fıkrada belirlenen ücret tavanını geçemez.

Kurul Başkan ve üyeliklerine atananlar ile Kurum personeli hakkında 5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu ile ek ve değişikliklerine ilişkin hükümler uygulanır. Emeklilik ve diğer bakımlardan Kurul Başkanına Cumhurbaşkanlığı Strateji ve Bütçe Başkanı, Kurul üyelerine bakanlık genel müdürü, Kurum başkan yardımcılarına bakanlık genel müdürü, 1 inci dereceli daire başkanlarına bakanlık genel müdür yardımcısı, başkanlık müşavirlerine bakanlık müşaviri, bankalar yeminli murakıp ve yardımcılarına kazanılmış hak aylık dereceleri itibarıyla karşılık gelen bakanlık müfettişi ve yardımcısı, bankacılık, hukuk ve bilişim uzmanlarına kazanılmış hak aylık dereceleri itibarıyla karşılık gelen Adalet uzmanı, bunların yardımcılarına Adalet uzman yardımcıları için tespit edilen ek gösterge ve makam tazminatı uygulanır. Bu görevlerde geçirilen süreler makam ve temsil tazminatı ödenmesini gerektiren görevlerde geçmiş sayılır. Bu hükümler, akademik unvanların kazanılması için gerekli şartlar saklı kalmak üzere üniversite öğretim elemanı kadrolarından gelen Kurul Başkan ve üyeleri ile personel hakkında da uygulanır.

Kurul başkan ve üyeliklerine atananlardan, emekliliğini hak edip talebi sonucu emeklilik işlemi tamamlanan Kurul üyelerinin üyelikleri görev süreleri sonuna kadar devam eder. Atama yapılmadan önce kanunla kurulmuş diğer sosyal güvenlik kurumlarına bağlı olanların, istekleri hâlinde bu kurumlara bağlılıkları devam eder ve bunlar hakkında yukarıdaki hükümler uygulanmaz.

Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı dışındaki sosyal güvenlik kurumlarından emekli olan Kurul üyeleri, Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığına yazı ile başvurdukları tarihi takip eden ayın başından itibaren Sandıkla ilişkilendirilir. Bu üyelerin diğer sosyal güvenlik kurumlarından aldıkları aylıkları kesilir ve ayrılışlarında çeşitli sosyal güvenlik kuruluşlarına prim ödeyerek geçen süreleri birleştirilmek suretiyle kendilerine 24.5.1983 tarihli ve 2829 sayılı Kanunun 8 inci maddesi uyarınca aylık bağlanır. Diğer personelin emeklilik açısından durumu 5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu ile ek ve değişikliklerine ilişkin hükümler dikkate alınmak suretiyle kıyasen belirlenir.

Kurul başkan ve üyelerine, birinci fıkraya göre belirlenen ücretlerinin tutarında, damga vergisi hariç herhangi bir kesintiye tâbi tutulmaksızın, her ay tazminat verilir.” denilmektedir.

375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 6704 sayılı Kanunun 30 uncu maddesi ile değiştirilen Ek 11 inci maddesinin (b) bendine göre; düzenleyici ve denetleyici kurumların kadro ve pozisyonlarına ilk defa veya yeniden atanan Kurul üyelerine yapılacak ödemeler, azami bakanlık müsteşar yardımcısına mevzuatında kadrosuna bağlı olarak mali haklar ile sosyal hak ve yardımlar kapsamında yapılması öngörülen ödemelerin bir aylık toplam net tutarını geçemeyecektir. 161 Seri Nolu Devlet Memurları Kanunu Genel Tebliğinin E bölümü 3 üncü maddesinin b bendinde de; 15/01/2012 tarihinden sonra düzenleyici ve denetleyici kurumlara kurul başkanı veya kurul üyesi olarak ilk defa veya yeniden atananların, mali ve sosyal haklarının, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Ek 11 inci maddesi ve bu madde uyarınca yürürlüğe konulacak Bakanlar Kurulu kararında yer alacak hükümlere ve belirlemelere göre tespit edileceği düzenlenmiştir.

Yapılan incelemede, ilamda adı geçen Kurul üyelerinin, 15.01.2012 tarihinden sonra Kurul üyeliğine atanmalarına rağmen maaş ödemelerinin, 375 Sayılı KHK’nın Ek 11/1 (b) bendi hükmü yerine, 666 sayılı KHK ile 375 sayılı KHK’ya eklenen Geçici 10’uncu maddeye göre yapıldığı görülmüştür.

Dilekçiler, kurul üyeleri için 375 sayılı KHK’nın EK 11. Maddesinin b bendi ile getirilen tavan uygulamasına, 15.01.2012 tarihinde kurumun kadro ve pozisyonları ile herhangi bir bağı kurulmamış olan, diğer bir ifade ile kurumla kadro ve pozisyon bağlantısı 15.01.2012 tarihinden sonra kurulmuş olan personele uygulanması gerektiğini, mezkur maddedeki “düzenleyici ve denetleyici kurumların kadro ve pozisyonlarına...” şeklindeki ibarenin göz ardı edildiğini, söz konusu maddenin uygulanabilmesi için “düzenleyici ve denetleyici kurumların kadro ve pozisyonlarına ilk defa veya yeniden atanan kurul başkanı, kurul üyesi ...” söz konusu olması gerektiğini, halihazırda mevcut Kurum personeli olan ve Kurumla kadro ve pozisyon ilişkisi kurulmuş olan kimselere 375 sayılı KHK’nın Ek md. 11/1 (b)’nin uygulanmasının mümkün olmadığını, Kararnamenin Geçici 10’uncu maddesinin uygulanması gerektiğini, Kurul üyeliğine atanmanın kurum içi pozisyon değişikliği olduğunu iddia etmişlerse de; 375 sayılı KHK’nın Ek 11/1 (b) maddesi ile yapılan düzenleme, söz konusu ücret sınırlamasını, personelin 15.01.2012 tarihi itibarı ile Kurumla kadro ve pozisyon ilişkisi kurup kurmamaya göre bir ayrım yapmadan, bu tarih itibariyle madde metninde yer alan görevlere atanan bütün kişiler için getirmektedir. Şöyle ki madde metninde;

5018 sayılı Kanuna ekli (III) sayılı Cetvelde sayılan düzenleyici ve denetleyici kurumların;

kadro ve pozisyonlarına 15/1/2012 tarihinden sonra ilk defa veya yeniden atanan kurul başkanı,

kadro ve pozisyonlarına 15/1/2012 tarihinden sonra ilk defa veya yeniden atanan kurul üyesi ve başkan yardımcısı,

kadro ve pozisyonlarına 15/1/2012 tarihinden sonra ilk defa veya yeniden atanan murakıp ve uzman unvanlı meslek personeline,

ibarelerine yer verilmek suretiyle Kurumun kadro ve pozisyonları arasında yer alan Kurul Başkanı, Kurul Üyesi, Başkan Yardımcısı, Murakıp ve Uzman kadro ve pozisyonlarına ilk defa veya yeniden atanan herkesi kapsama almaktadır. “Kurumun kadro ve pozisyonlarına ilk defa atanan” ibaresini metnin devam eden kısmı ile birlikte değerlendirmek gerekmektedir. Aksi durum söz konusu yasal düzenleme ile amaçlanan ücret rejiminin hayata geçirilmesini engellediği gibi, eşit işe eşit ücret ilkesine de aykırılık oluşturacaktır. Söz konusu üyeler daha önce kurum kadrolarında bulunmakla birlikte 15.01.2012 tarihinden sonra üyelik kadrolarına yapılan atamaların Kurul üyeliğine ilk defa atama kapsamında değerlendirilmesi gerekmektedir.

Bunun yanında 161 seri nolu Genel Tebliğin E bölümünün 3. Maddesinin a bendinde 15.01.2012 tarihinden sonra; “Söz konusu kurumlara ait kadro veya pozisyonlara ilk defa atanan personel…” denilmesine karşın, b bendinde ise “Düzenleyici ve denetleyici kurumlara kurul başkanı veya kurul üyesi olarak ilk defa veya yeniden atananların, mali ve sosyal hakları, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Ek 11 inci maddesi ve bu madde uyarınca yürürlüğe konulacak Bakanlar Kurulu kararında yer alacak hükümlere ve belirlemelere göre tespit edilecektir." denilmiştir. Madde metninde de açıkça görüldüğü üzere, “Düzenleyici ve denetleyici kurumlara kurul başkanı veya kurul üyesi olarak ilk defa veya yeniden atananların …” ibaresi kullanılmış, “kurumun kadro pozisyonlarına ibaresi” kullanılmamıştır, çünkü daha önce de bahsedildiği üzere kurul başkan ve üyeliği istihdam şekilleri arasında sayılmamıştır.

Bunun yanında, Kurul üyelerinden … Kasım 2013’te, … ise 15 Mayıs 2015 tarihinde kurul üyeliğine atandıklarını, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye 666 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 1 inci maddesi ile eklenen Ek 11 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinin Anayasa mahkemesince iptal edilmesi üzerine, 6704 sayılı Kanun’un 30. Maddesi ile 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Ek 11’inci maddesinin değiştirildiğini ve 6704 sayılı Kanunu’nun yürürlük tarihinin ise 14/4/2016 tarihi olduğunu, atanma tarihleri Kanunun yürürlük tarihinden önce olduğu için 375 sayılı KHK’nın Ek 11 1(b) maddesinin kendilerine uygulanamayacağını iddia etmişlerse de; madde metninde 15.01.2012 tarihinden sonra atanan kurul başkan ve üyeleri denildiği için dilekçilerin iddiasının kabulü mümkün değildir.

Yukarıda belirtilen tüm bu hükümler bir arada değerlendirildiğinde, kurul başkan ve üyelerinin, gerek istihdam şekilleri içerisinde yer almamaları, gerek kurul personeli ile kurul başkan ve üyelerinin atanma şartlarının farklı olması ve belirli bir süre ile göreve getirilmelerinden dolayı, kurum kadrosunda iken üye olarak atanmasının, kurum personelinin kadro değiştirmesi olarak değil, belli bir süre ile göreve atanma olarak değerlendirmek gerekmektedir. Aksi takdirde, Kurul personeli iken 15.01.2012 tarihi itibariyle Kurul Başkan ve üyeliklerine ilk defa veya yeniden atananlar ile dışarıdan Kurul Başkan ve üyeliklerine ilk defa veya yeniden atananlar arasında mali ve sosyal haklar açısından adil olmayan sonuçlar ortaya çıkacak, bu durum ise ‘eşit işe eşit ücret’ ödenmesi amacıyla yapılan yasal düzenlemelerin amacına ters düşecektir.

Sonuç itibariyle, ...Kurulu üyeliğine 15.01.2012 tarihinden sonra kurum içinden atananların mali ve sosyal hak ödemelerinde 6704 sayılı Kanunun 30’uncu maddesi ile değiştirilen 375 Sayılı KHK’nın Ek 11/1 (b) bendi hükmüne göre işlem yapılması gerekirken yerine 666 sayılı KHK ile 375 sayılı KHK’ya eklenen Geçici 10’uncu madde hükmüne göre maaş ödenmesi mevzuata uygun değildir.

Bu itibarla, 183 sayılı İlamın 1. Maddesi ile verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE, (... Daire Başkanı …, ... Daire Başkanı …, Üyeler …, …, …, …, … ile Dr. …’un karşı oy gerekçelerine karşı) 6085 sayılı Kanunun 26. maddesi hükmü gereğince Başkanın bulunduğu tarafın çoğunluğu sağlaması suretiyle,

Karar verildiği 22.12.2021 tarih ve 50620 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

Karşı oy gerekçesi

... Daire Başkanı …, ... Daire Başkanı …, Üyeler …, …, … ile Dr. …’un karşı oy gerekçesi

“Ek Madde 11- (Ek: 11/10/2011-KHK-666/1 md.) Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonra;

375 sayılı KHK’nın Geçici 10’uncu maddesinde ise;

“ (Ek: 11/10/2011-KHK-666/2 md.)Bu Kanun Hükmünde Kararnamenin;

a) Ek 11 inci maddesi kapsamında yer alan kurumların kadro veya pozisyonlarındaki mevcut personelin mali ve sosyal haklarına,

b) Ek 12 nci maddesinde belirtilen hükümler uyarınca yapılan ödemelere,

“1-15.01.2012 tarihi itibarıyla;

-İstihdam edilen personelin (aylıksız izinde bulunanlar dahil),

b)Düzenleyici ve denetleyici kurumlarda kurul başkanı veya kurul üyesi olarak görev yapmakta olanların,

2.  2/11/2011 tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan mali ve sosyal haklara ilişkin mevzuatına uygun olarak yürürlüğe konulmuş mevcut karar, onay veya diğer mevzuatı uyarınca yapılmış bulunan belirlemelerde herhangi bir değişiklik yapılmayacak ve yeni bir unsur eklenmeyecektir.




3.  15/1/2012 tarihinden sonra;

Yapılan incelemede, İlamda adı geçen kişilerin 15.01.2012 tarihinde ... Kurumu’nun kadro ve pozisyonlarında görev yaptıkları, kurum değiştirmeden 15.01.2012 tarihinden sonra Kurul Üyesi olarak atandıkları görülmüştür.

Yukarıda yer alan mevzuat hükümlerine göre; 15.01.2012 tarihi itibariyle ...Kurumu kadro veya pozisyonlarında istihdam edilen personelin Kurul üyesi olarak atanması durumunda, mali ve sosyal hak ödemelerinin 375 sayılı KHK’nın Geçici md.10 ve Seri No:161 sayılı Devlet Memurları Kanunu Genel Tebliğinin E-1(a) paragrafı kapsamında değerlendirilmesi gerekmekte olup, yapılan ödemeler mevzuata uygun olduğundan verilen tazmin hükmünün kaldırılmasına karar verilmesi gerekir.

Üyeler … ile …’in karşı oy gerekçesi

“Ek Madde 11- (Ek: 11/10/2011-KHK-666/1 md.) Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonra;

375 sayılı KHK’nın Geçici 10’uncu maddesinde ise;

“ (Ek: 11/10/2011-KHK-666/2 md.)Bu Kanun Hükmünde Kararnamenin;

a) Ek 11 inci maddesi kapsamında yer alan kurumların kadro veya pozisyonlarındaki mevcut personelin mali ve sosyal haklarına,

b) Ek 12 nci maddesinde belirtilen hükümler uyarınca yapılan ödemelere,

“1-15.01.2012 tarihi itibarıyla;

-İstihdam edilen personelin (aylıksız izinde bulunanlar dahil),

b)Düzenleyici ve denetleyici kurumlarda kurul başkanı veya kurul üyesi olarak görev yapmakta olanların,

2.  2/11/2011 tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan mali ve sosyal haklara ilişkin mevzuatına uygun olarak yürürlüğe konulmuş mevcut karar, onay veya diğer mevzuatı uyarınca yapılmış bulunan belirlemelerde herhangi bir değişiklik yapılmayacak ve yeni bir unsur eklenmeyecektir.




3.  15/1/2012 tarihinden sonra;

Yukarıdaki mevzuat hükümlerinde; herhangi bir istisnaya yer verilmeksizin ...Kurumunun da yer aldığı 5018 sayılı Kanuna ekli III sayılı cetvelde yer alan bütün düzenleyici ve denetleyici kurumların kadro ve pozisyonlarına 15.01.2012 tarihinden sonra ilk defa veya yeniden atanan kurul başkanı, kurul üyesi ve sayılan diğer unvanlara ait ödemelerin ne şekilde yapılacağı düzenlenmiş olup, 15.01.2012 tarihi itibariyle düzenleyici ve denetleyici kurumlara ait kadro veya pozisyonlarda istihdam edilen personelden (istihdam edilen personelden kurul başkan ve üyeliklerinden kurumu kadrolarına dönenler dahil) bu tarihten sonra herhangi bir nedenle kurumlarında kadro veya pozisyon unvanı değişenlerin mali ve sosyal hakları hakkında, kurumlarında görev yaptıkları sürece 02.11.2011 tarihinde yürürlükte bulunan mevzuat hükümlerinin aynı usul ve esaslar çerçevesinde uygulanmasına devam olunacağı belirtilmiştir. Buna göre; 15.01.2012 tarihinden önce ... Kurumu’nda örneğin Murakıp kadrosunda bulunan bir personelin Kurul üyeliğine atanması halinde kendisine 375 sayılı KHK’nin Ek 11/b maddesi gereğince tavanı sınırlandırılan ücret ödenecek ancak bu ücretin kişinin daha önce bulunduğu Murakıplık kadrosunda iken kendisine ödenen ücretten düşük olması halinde ise 375 sayılı KHK’nın Geçici 10 uncu maddesi hükmü gereğince müktesebi olan Murakıplık ücreti ödenmesine devam edilecektir.

Duruşmaya katılan Kurul Üyesi, 15.01.2012 tarihinden sonra Kurum içinden Kurul Üyesi olarak atandığını, ücretinin 375 sayılı KHK’nın Ek 11 inci maddesinin (b) bendindeki hükme göre ödenmesi durumunda, daha önce bulunduğu kadroda ödenen ücretten düşük olacağını, İlamda kamu zararı hesabının 375 sayılı KHK’nın Geçici 10 uncu maddesine göre müktesebi olan ücret yerine, 375 sayılı KHK’nın Ek 11 inci maddesinin (b) bendine göre yapıldığını iddia etmiştir. Ancak yukarıda yer alan mevzuat hükümlerine ve açıklamalara göre, Kurumla kadro ve pozisyon ilişkisi 15.01.2012 tarihinden önce kurulmuş olan kişilerin 375 sayılı KHK’nın Geçici 10 uncu maddesi hükmü gereğince kazanılmış haklarının korunması gerekmektedir. Bu itibarla, söz konusu iddianın araştırılması ve sonucuna göre kamu zararının yeniden hesaplanmasını teminen verilen tazmin hükmünün bozularak dairesine tevdiine karar verilmesi gerekir.

Sayıştay 8. Dairesi 46620 Kararı - Denetleyici Kurumlar Personel Mevzuatı

Hukuk Asistanı ile Kararları Analiz Edin

Karar Bilgileri

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

10 Milyon+ Karar Arasında Arayın

Profesyonel Hukuk AraçlarınaHemen Erişin