Sayıştay 8. Dairesi 46616 Kararı - Belediyeler ve Bağlı İdareler Personel Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Belediyeler ve Bağlı İdareler

• Yılı: 2018

• Daire: 8

• Dosya No: 46616

• Tutanak No: 48504

• Tutanak Tarihi: 18.11.2020

• Konu: Personel Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

6 sayılı ilamın 2’nci maddesi ile; Belediye meclisi üyeleri arasından belediye başkan yardımcısı olarak görevlendirilen ... ve ...’a sosyal denge tazminatı ödenmesi sonucu oluşan ... TL kamu zararının sorumlulardan tazminine hükmedilmiştir.

Temyiz Dilekçesi

Harcama yetkilisi olarak sorumluluğuna hükmedilen ... adına ... tarafından sunulan aynı mahiyetteki temyiz dilekçesinde özetle;

Sosyal denge sözleşmesi ile amacının, sosyal denge tazminatının ödeneceği kişileri belirlemek olmadığı, aksine, 375 sayılı Kanunun ek 15. maddesinde belirtilen kamu görevlilerine ödenecek sosyal denge tazminatının sadece miktarının belirlenmesi olduğu,

4688 sayılı Kanunu ile 375 sayılı KHK kapsamında olduğu, 375 sayılı KHK'nın ek 15. Maddesi ile 4688 sayılı Kanunun 32. Maddesinde yer verilen “belediyeler ve bağlı kuruluşları ile il özel idarelerinin kadro ve pozisyonlarında istihdam edilen kamu görevlisi" ifadesinin yer almakta olduğu, bu düzenleme ile seçilmiş veya atanmış ayrımına gidilmediği, dolayısıyla meclis üyesi kökenli belediye başkan yardımcılarının diğer belediye başkan yardımcıları gibi aynı görevleri yerine getirip aynı sorumluluklar altına girdikleri dikkate alındığında, sırf seçimle gelmiş olmaları nedeniyle “kamu görevlisi" sayılmayacaklarının kabul edilmesinin hukuka aykırı olduğu,

Bu nedenle, temyize konu ilamın gerekçesinde belirtilenin aksine, 01.01.2018-31.12.2019 tarihleri arasında uygulanan sözleşmesinin çalışan tanımında devlet memurlarına atıf yapılması veya sözleşmeden yararlanma koşulları arasında devlet memuru ifadesinin yer alması yahut iyileştirme zammının sadece memurlara uygulanacağının düzenlenmesiyle sosyal denge tazminatının kimlere ödeneceği arasında herhangi bir hukuki bağlantı bulunmadığı ifade edilmektedir.

Serbest toplu pazarlık hakkı ile toplu sözleşme hakkının kamu ve özel kesimde tüm çalışanlara tanındığı, bu hakların kamu görevlileri için de geçerli olduğu Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin içtihadıyla yıllardır ortaya konmakta ve bu hakların AİHS'nin II. maddesinde yer alan örgütlenme özgürlüğünün kapsamında bulunduğu ifade edilmekte olduğu, bu nedenlerle sözleşmeden kaynaklanan bir ödemenin, hukuka aykırı olduğunun ve kamu zararı oluşturduğunun kabulü, hem Anayasamızın 53. maddesine hem de Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 11. maddesine ve bu maddeye dayalı olarak oluşturulan AİHM içtihadına aykırı olduğu belirtilmektedir.

Son olarak Belediye Başkan Yardımcılarının işveren vekili olması sebebiyle çalışan olarak toplu iş sözleşmesinden yararlanamayacakları şeklindeki değerlendirmenin belediye başkanına bağımlı çalıştıkları açık olan belediye başkan yardımcıları bir taraftan işveren vekili iken, diğer taraftan da belediye çalışanı niteliği taşıması sebebiyle kendilerine yapılan ödemenin hukuka uygun olduğu belirtilmekle birlikte, diğer başkan yardımcıların söz konusu ödemeden istifade etmesi yanında aynı sorumluluk ve yükümlülük altında bulunan meclis üyesi kökenli başkan yardımcılarının bu haktan istifade edemeyeceğini ileri sürmek Anayasal seviyede korunan eşitlik ilkesine aykırılık teşkil edeceği iddia edilmekte ve tüm bu sebeplerle ilgili ilam hükmünün kaldırılması talep edilmektedir.

Başsavcılık Mütalaası

Dilekçi tarafından sunulan temyiz dilekçesine istinaden verilen Başsavcılık Mütalaasında aynen;

“375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Ek 15 inci maddesinde "Belediyeler ve bağlı kuruluşları ile il özel idarelerinin kadro ve pozisyonlarında istihdam edilen kamu görevlilerine sosyal denge tazminatı ödenebilir" hükmü yer almakta olup, bu hükme göre belediye çalışanlarına sosyal denge tazminatı ödenmesinin iki şartı bulunmaktadır. Bunlardan biri belediyenin kadro veya pozisyonunda istihdam edilme, diğeri ise kamu görevlisi olma şartıdır.

Anayasa, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu ve 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanunun konuya dair hükümleri dikkate alındığında, Belediye Meclisi Üyesi kökenli belediye başkan yardımcıları kamu görevlisi olma şartını taşımakla birlikte, anılan kişilerin belediyenin kadro veya pozisyonunda bulunmamaları nedeniyle sosyal denge tazminatından yararlanmaları mümkün değildir.

Şöyle ki, Personel mevzuatına göre kamu görevlileri açısından; kadro memurlar, pozisyon ise sözleşmeli personel için kullanılan kavramlardır. Bir kişinin kadro ve pozisyon ile irtibatlandırılması, başka bir deyişle özlük haklarından yararlanabilmesi bu kadro veya pozisyonlara atanmasına bağlı bulunmaktadır.

5393 sayılı Belediye Kanununun 49 uncu maddesinin yedinci fıkrasında "Norm kadrosunda belediye başkan yardımcısı bulunan belediyelerde norm kadro sayısına bağlı kalınmaksızın; belediye başkanı, zorunlu gördüğü takdirde, nüfusu 50.000'e kadar olan belediyelerde bir, nüfusu 50.001-200.000 arasında olan belediyelerde iki, nüfusu 200.001-500.000 arasında olan belediyelerde üç, nüfusu 500.000 ve fazla olan belediyelerde dört belediye meclis üyesini belediye başkan yardımcısı olarak görevlendirebilir. Bu şekilde görevlendirilen meclis üyelerine belediye başkanına verilen ödeneğin 2/3'ünü aşmamak üzere belediye meclisi tarafından belirlenecek aylık ödenek verilir ve taleplerine göre bir sosyal güvenlik kurumu ile ilişkilendirilir…" hükmüne yer verilmiştir. Burada dikkat çekici en önemli nokta başkan yardımcısı kadrosuna atama değil, başkan yardımcısı olarak görevlendirmedir. Zaten başkan yardımcısı olarak görevlendirilen belediye meclis üyesi, başkan yardımcısı kadrosuna ilişkin özlük haklarından değil, belediye başkanına verilen ödeneğin 2/3'ünü aşmamak üzere belediye meclisi tarafından belirlenen aylık ödenekten yararlanmaktadır.

Bu nedenle; ... Belediyesinde Belediye Başkan Yardımcısı kadrosuna atanmayıp, 5393 sayılı Kanunun 49 uncu maddesi uyarınca Belediye Başkan Yardımcısı olarak görevlendirilen meclis üyelerine sosyal denge tazminatının ödenmesi mevzuata aykırılık teşkil ettiğinden, talebin reddedilerek İlam hükmünün tasdikine karar verilmesinin uygun olacağı değerlendirilmektedir.”

Denilmektedir.

Duruşmaya katılan Belediye idaresinin Üst Yönetici sıfatı ile sorumluluğa iştiraki bulunan Belediye Başkanı ... adına Av. ...’ün katılımı ile yapılan duruşmada ise, temyiz dilekçesinde belirtilen hususlara taraflarınca tekrar dikkat çekilmiş,

Duruşmaya katılan Sayıştay Savcısı önceki mütalaalarında belirtiği hususları belirterek daire kararının onanması yönünde görüş belirtmiştir.

Duruşma talebinde bulunan Belediye Başkanı ... adına Av. ... ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

6 sayılı İlamın 2. maddesi ile ... ... Belediyesince Belediye meclisi üyeleri arasından belediye başkan yardımcısı olarak görevlendirilen kişilere, kişilerin belediyenin kadro ve pozisyonlarında istihdam edilmemeleri nedeniyle, sosyal denge tazminatı ödenemeyeceğine rağmen sosyal denge tazminatı ödenmesi sonucu oluşan kamu zararının sorumlulardan tazminine hükmedilmektedir.

Dilekçilerce ilam hükmünün esasına ilişkin itiraz, ilam hükmünün esası olan “kamu görevlisi” vasfının tanımlanması ve bu tanımlanma doğrultusunda aynı görev, yetki ve sorumluluğa sahip olduğu iddia edilen atanmış ve seçilmiş belediye başkan yardımcıları arasında farklı hukuki neticeye varmanın eşitlik ilkesine aykırılığı esası üzerine kurgulanmaktadır.

Esas Yönünden İnceleme;

Başkan yardımcısı olarak görevlendirilen ilgili Belediye Meclis Üyelerine sosyal denge tazminatı ödenmesi sonucu kamu zararına sebebiyet verilmesi ile ilgili olarak; hukuki uyuşmazlık konusu hususa ilişkin hukuki düzenlemeler şu şekildedir;

375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Ek 15’inci maddesinde;

“Belediyeler ve bağlı kuruluşları ile il özel idarelerinin kadro ve pozisyonlarında istihdam edilen kamu görevlilerine sosyal denge tazminatı ödenebilir. Sosyal denge tazminatının ödenebilecek aylık tutarı, 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanununa göre yapılan toplu sözleşmede belirlenen tavan tutarı geçmemek üzere ilgili belediye ve il özel idaresi ile ilgili belediye ve il özel idaresinde en çok üyeye sahip kamu görevlileri sendikası arasında anılan Kanunda öngörülen hükümler çerçevesinde yapılabilecek sözleşmeyle belirlenir.” denilmektedir.

4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanununun; “Kapsam” başlıklı 2’nci maddesinde;

“Bu Kanun, Devletin veya diğer kamu tüzel kişilerinin yürütmekle görevli oldukları kamu hizmetlerinin görüldüğü genel, katma ve özel bütçeli idareler, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı kuruluşlarda kamu iktisadî teşebbüslerinde, özel kanunlarla veya Cumhurbaşkanlığı kararnameleriyle ya da bunların verdiği yetkiye dayanarak kurulan banka ve teşekküller ile bunlara bağlı kuruluşlarda ve diğer kamu kurum veya kuruluşlarında işçi statüsü dışında çalışan kamu görevlileri hakkında uygulanır.” hükmüne yer verilmiş olup,

Aynı Kanunun “Tanımlar” başlıklı 3’üncü maddesinin (a) bendinde ise; “Kamu Görevlisi” teriminin;

“Bu Kanun kapsamında yer alan kurum ve kuruluşların kadro veya pozisyonlarında istihdam edilenlerden işçi statüsü dışında çalışan kamu görevlilerini” ifade ettiği belirtilmiştir.

657 sayılı Devlet Memurları Kanununun, “İstihdam Şekilleri” başlıklı 4’üncü maddesinde, kamu hizmetlerinin memur, sözleşmeli personel, geçici personel (20/11/2017 tarih ve 696 sayılı KHK’nın 17 maddesi ile mülga edilmiştir.) ve işçiler eliyle gördürüleceği ve anılan Kanunun 5’inci maddesinde ise; bu Kanuna tabi kurumların, dördüncü maddede yazılı dört istihdam şekli dışında personel çalıştıramayacakları vurgulanmıştır.

5393 sayılı Belediye Kanununun “Norm Kadro ve personel istihdamı” başlıklı 49’uncu maddesinin 7’nci fıkrasında;

“Norm kadrosunda belediye başkan yardımcısı bulunan belediyelerde norm kadro sayısına bağlı kalınmaksızın; belediye başkanı, zorunlu gördüğü takdirde, nüfusu 50.000'e kadar olan belediyelerde bir, nüfusu 50.001-200.000 arasında olan belediyelerde iki, nüfusu 200.001-500.000 arasında olan belediyelerde üç, nüfusu 500.000 ve fazla olan belediyelerde dört belediye meclis üyesini belediye başkan yardımcısı olarak görevlendirebilir. Bu şekilde görevlendirilen meclis üyelerine belediye başkanına verilen ödeneğin 2/3'ünü aşmamak üzere belediye meclisi tarafından belirlenecek aylık ödenek verilir ve taleplerine göre bir sosyal güvenlik kurumu ile ilişkilendirilir. Bu şekilde görevlendirme, memuriyete geçiş, sözleşmeli veya işçi statüsünde çalışma dâhil ilgililer açısından herhangi bir hak teşkil etmez ve belediye meclisinin görev süresini aşamaz. Sosyal güvenlik prim ve benzeri giderlerden kurum karşılıkları belediye bütçesinden karşılanır.” denilmektedir.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinden, sosyal denge tazminatı ödenmesine kaynak teşkil eden gerek 375 sayılı KHK gerekse de 4688 sayılı Kanunda bahsi geçen “belediyeler ve bağlı kuruluşları ile il özel idarelerinin kadro ve pozisyonlarında istihdam edilen kamu görevlisi” ifadesi ile 657 sayılı Devlet Memurları Kanununda öngörülen 4 istihdam şekli içerisinden memur ve sözleşmeli personelin kastedildiği açıktır. Buna göre, başkan yardımcısı olarak görevlendirilen meclis üyelerinin 4688 sayılı Kanunda bahsedilen “kamu görevlisi” kapsamında değerlendirilerek kendilerine sosyal denge tazminatı ödenmesi mümkün değildir. Ayrıca, meclis üyeleri arasından görevlendirilen başkan yardımcılarına görevlerinin başlarında bulundukları sürece 5393 sayılı Belediye Kanununun 49’uncu maddesi hükmü uyarınca verilen ödenek, aylık olarak değerlendirilemeyeceğinden bu kişilere 657 sayılı Kanun hükümlerinin kıyas yapılmak suretiyle uygulanması ve bu suretle de sosyal denge tazminatı ödenmesi imkânı bulunmamaktadır.

... Belediyesi ile ... Sendikası (...) arasında 26.12.2017 tarihinde imzalanan ve 01.01.2018-31.12.2019 tarihleri arasında geçerli olan sözleşmenin “Tanımlar” başlıklı 3’üncü maddesinin (f) bendinde; “çalışan” kavramı; ... Belediyesi’nde 657 sayılı Kanuna tabi çalışan ... üyesi devlet memurları olarak tanımlanmış olup, anılan Sözleşmenin “Sözleşmenin Kapsamı ve Yararlanma Koşulları” başlıklı 5’inci maddesinde; bu sözleşmenin 657 sayılı Kanuna tabi çalışan ... üyesi devlet memurlarını kapsadığı ve sözleşme hükümlerinden bu kişilerin yararlanacağı belirtilmiştir.

Anılan Sözleşmenin “Mali Haklar” başlıklı 6’ncı Bölümünün “İyileştirme Zammı” alt başlıklı 27’nci maddesinde de; 657 sayılı Kanuna tabi ... üyesi devlet memurlarına halen almakta oldukları aylıklarına ilaveten her ay net ... TL iyileştirme zammı ödeneceği belirtilmek suretiyle, işbu Sözleşme kapsamında yapılan ödemelerin 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tabi ... üyesi devlet memurlarını kapsadığı vurgulanmıştır.

Ancak söz konusu sözleşmenin ‘İyileştirme Zammı’ başlıklı 27’nci madde hükmünde;

“657 sayılı Kanuna tabi ... üyesi Devlet Memuru çalışanların halen almakta oldukları aylıklarına ilaveten her ay net ... TL ödenir.

...

b)Belediyemizde, atanmış ve seçilmiş başkan yardımcıları... iyileştirme zammından ayrıca, net ... TL daha sorumluluk ücreti ödenir.” hükmü yer almaktadır.

Memur statüsünde olmayan, meclis üyeleri arasından seçilen belediye başkanlarına sosyal denge ödemesi çerçevesinde yapılan ödemeler hukuki işlemi konu ve amaç bakımından hukuka aykırı hale getirmektedir.

Dilekçilerce dilekçelerinde yer verilen atanmış belediye başkan yardımcılarına sosyal denge ödemesi yapılabilecekken meclis üyelerinden seçilen belediye başkan yardımcılarına bu ödemenin yapılamayacağına hükmedilmesinin Anayasada belirtilen eşitlik ilkesine aykırı olduğu iddiasına ilişkin olarak;

Anayasa’nın 10’uncu maddesinde öngörülen eşitlik ilkesi, hukuksal durumları aynı olanlar için söz konusu olup bu ilke ile eylemsel değil hukuksal eşitlik öngörülmektedir. Eşitlik ilkesinin amacı, aynı durumda bulunan kişilerin yasalarca aynı işleme bağlı tutulmalarını sağlamak ve kişilere yasa karşısında ayrım yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını önlemek olduğundan, durum ve konumlarındaki özellikler, kimi kişiler ya da topluluklar için değişik kuralları gerekli kılabilecektir. Dolayısıyla, 375 sayılı KHK gerekse de 4688 sayılı Kanunda bahsi geçen “belediyeler ve bağlı kuruluşları ile il özel idarelerinin kadro ve pozisyonlarında istihdam edilen kamu görevlisi” ifadesi mucibince sosyal denge tazminatı ödenmesinde, belediye başkan yardımcıların arasında, belediyenin kadro ve pozisyonunda istihdam edilip edilmemesine göre ayrım yapılmak suretiyle sosyal denge ödemesinde farklılığa gidilmesi yasal olarak ayrı şart ve koşulda bulunan kişilere farklı muamele öngörülebileceğinden, Anayasa’nın öngördüğü eşitlik ilkesi ihlâli söz konusu değildir.

Sorumluluk Yönünden İnceleme;

5018 sayılı Kanunun “Bakanların ve Üst Yöneticilerin Hesap Verme Sorumluluğu” başlıklı dördüncü bölümün 11. maddesinde;

“Bakanlıklarda müsteşar, diğer kamu idarelerinde en üst yönetici, il özel idarelerinde vali ve belediyelerde belediye başkanı üst yöneticidir. (Mülga ikinci cümle: 3/10/2016-KHK-676/69 md.)

Üst yöneticiler, idarelerinin stratejik planlarının ve bütçelerinin kalkınma planına, yıllık programlara, kurumun stratejik plan ve performans hedefleri ile hizmet gereklerine uygun olarak hazırlanması ve uygulanmasından, sorumlulukları altındaki kaynakların etkili, ekonomik ve verimli şekilde elde edilmesi ve kullanımını sağlamaktan, kayıp ve kötüye kullanımının önlenmesinden, malî yönetim ve kontrol sisteminin işleyişinin gözetilmesi, izlenmesi ve bu Kanunda belirtilen görev ve sorumlulukların yerine getirilmesinden Bakana; mahallî idarelerde ise meclislerine karşı sorumludurlar.

Üst yöneticiler, bu sorumluluğun gereklerini harcama yetkilileri, malî hizmetler birimi ve iç denetçiler aracılığıyla yerine getirirler”

5393 sayılı Belediye Kanunun “Belediye Başkanı” başlıklı 37’nci maddesinde belediye başkanının belediye idaresinin başı ve belediye tüzel kişiliğinin temsilcisi olduğu,

38’inci maddesinde, belediyenin hak ve menfaatlerini korumanın belediye başkanının görev ve yetkisinde olduğu,

61’inci maddesinde, Belediye başkanı ve harcama yetkisi verilen diğer görevlilerin, bütçe ödeneklerinin verimli, tutumlu ve yerinde harcanmasından sorumlu olduğu belirtilmiştir.

Bu hükümlerden hareketle Belediye Başkanının imzaladığı sosyal denge tazminatı ödenmesine ilişkin sözleşme, temsilcisi olduğu idare için bağlayıcılık taşımakta olduğundan, mevzuata aykırı hükümler içeren protokolleri imzalayan Üst Yönetici Belediye Başkanının oluşan kamu zararından dolayı sorumluluğu bulunmaktadır.

Harcama yetkililerinin ve gerçekleştirme görevlilerinin harcama sürecindeki görev ve sorumlulukları 5018 sayılı Kanunu’nun 32 ve 33’üncü maddelerinde düzenlenmiştir. 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunun “Harcama Talimatı ve Sorumluluk” başlıklı 32 nci maddesinde;

“Bütçelerden harcama yapılabilmesi, harcama yetkilisinin harcama talimatı vermesiyle mümkündür. Harcama talimatlarında hizmet gerekçesi, yapılacak işin konusu ve tutarı, süresi, kullanılabilir ödeneği, gerçekleştirme usulü ile gerçekleştirmeyle görevli olanlara ilişkin bilgiler yer alır. Harcama yetkilileri, harcama talimatlarının bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata uygun olmasından, Ödeneklerin etkili, ekonomik ve verimli kullanılmasından ve bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken diğer işlemlerden sorumludur.”,

“Giderlerin Gerçekleştirilmesi” başlıklı 33 ncü maddesinde;

“Bütçelerden bir giderin yapılabilmesi için iş, mal veya hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alındığının veya gerçekleştirildiğinin, görevlendirilmiş kişi veya komisyonlarca onaylanması ve gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmiş olması gerekir. Giderlerin gerçekleştirilmesi; harcama yetkililerince belirlenen görevli tarafından düzenlenen ödeme emri belgesinin harcama yetkilisince imzalanması ve tutarın hak sahibine ödenmesiyle tamamlanır. Gerçekleştirme görevlileri, harcama talimatı üzerine; işin yaptırılması, mal veya hizmetin alınması, teslim almaya ilişkin işlemlerin yapılması, belgelendirilmesi ve ödeme için gerekli belgelerin hazırlanması görevlerini yürütürler.” hükümlerine yer verilmiştir.

Yine, aynı Kanunun 55 ve devamı maddelerinde kamu idarelerinin iç kontrol sistemlerini oluşturmaları öngörülmüş ve bu çerçevede harcama birimlerinin yapılan mali işlemler üzerinde gerçekleştirecekleri kontroller açıklanmış olup, harcama birimlerinin asgari yapmaları gereken kontroller, malî hizmetler birimi tarafından ön malî kontrole tâbi tutulacak malî karar ve işlemlerin usûl ve esasları ile ön malî kontrole ilişkin standart ve yöntemler Maliye Bakanlığınca belirleneceği hükme bağlanmıştır.

Maliye Bakanlığı tarafından hazırlanan İç Kontrol ve Ön Mali Kontrole İlişkin Usul ve Esaslar'ın 10 uncu maddesinde, ön mali kontrol işleminin harcama birimleri tarafından da yerine getirileceği belirtilerek gelir, gider, varlık ve yükümlülüklere ilişkin mali karar ve işlemlerin harcama birimi tarafından mali mevzuat hükümlerine uygunluk yönüyle kontrol edileceği,

Usul ve Esasların 12’nci maddesinde de, süreç kontrolünün nasıl yapılacağı belirtilerek, mali işlemlerin yürütülmesinde görev alanların yapacakları işlemden önceki işleri de kontrol edecekleri, ödeme emrini düzenlemekle görevlendirilen gerçekleştirme görevlilerinin de ödeme emri belgesi ve eki belgeler üzerinde ön mali kontrol işlemini yapacakları belirtilmektedir.

Yukarıda açıklanan mevzuat hükümlerinden, her bir harcamanın harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisi tarafından süreç kontrolü çerçevesinde yapılan işlemlerin ilgili mevzuat hükümlerine uygun olup olmadıkları ön mali kontrole tabi tutularak kontrol edilmesi gerektiği anlaşılmaktadır.

Sayıştay Genel Kurulunun 14.06.2007/5189-1 sayılı Kararının “sorumlular” başlıklı 3 üncü bölümünde, harcama yetkililerinin ve gerçekleştirme görevlilerinin sorumlulukları açıklanmış olup; ödeme emri belgesini düzenlemekle görevlendirilmiş gerçekleştirme görevlilerinin düzenlediği belge ile birlikte harcama sürecindeki diğer belgelerin doğruluğundan ve mevzuata uygunluğundan harcama yetkilisi ile birlikte sorumlu tutulması gerektiği belirtilmiştir.

5018 sayılı Kanun ve yukarıda belirtilen Sayıştay Genel Kurul Kararı uyarınca, harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlileri, giderin gerçekleştirilmesi ve harcamanın yapılması süreçlerinde, mevzuata uygunluk açısından kontrolleri sağlamakla yükümlüdürler. Yapılacak harcama, nitelik itibariyle hukuka aykırı nitelik taşıyorsa, söz konusu işlemleri yapmaktan kaçınmak durumundadırlar. Dolayısıyla, Belediye ile Sendika arasında imzalanan ve hukuka aykırı nitelik taşıyan sözleşme hükümlerini yerine getiren harcamalar ile ilgili harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlilerinin sorumluluğu bulunmaktadır.

Bu itibarla, Sayıştay 8. Dairesince 6 sayılı ilamın 2. Maddesi ile verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE ( ...’un ilam hükmünün kaldırılması gerekir şeklindeki ve ...’in ilam hükmünün esastan tasdik sorumluluktan bozulması gerekli şeklindeki azınlık görüşüne karşı)

Oy çokluğuyla,

6085 sayılı Kanunun 57 nci maddesi gereği bu Kararın yazılı bildirim tarihinden itibaren onbeş gün içerisinde Sayıştay’da karar düzeltilmesi yolu açık olmak üzere,

Karar verildiği 18.11.2020 tarih ve 48504 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

Karşı Oy Gerekçeleri;

...’un karşı oy gerekçesi;

6 sayılı İlamın 2. maddesi ile ... ... Belediyesince Belediye meclisi üyeleri arasından belediye başkan yardımcısı olarak görevlendirilen kişilere, kişilerin belediyenin kadro ve pozisyonlarında istihdam edilmemeleri nedeniyle, sosyal denge tazminatı ödenemeyeceğine rağmen sosyal denge tazminatı ödenmesi sonucu oluşan kamu zararının sorumlulardan tazminine hükmedilmektedir.

Dilekçilerce ilam hükmünün esasına ilişkin itiraz, ilam hükmünün esası olan “kamu görevlisi” vasfının tanımlanması ve bu tanımlanma doğrultusunda aynı görev, yetki ve sorumluluğa sahip olduğu iddia edilen atanmış ve seçilmiş belediye başkan yardımcıları arasında farklı hukuki neticeye varmanın eşitlik ilkesine aykırılığı esası üzerine kurgulanmaktadır.

Dosya ve eki belgeler üzerinde yapılan inceleme neticesinde;

Norm kadrosunda Belediye Başkan Yardımcısı bulunan belediyelerde 5393 sayılı Kanunun 49/7’nci maddesi düzenlemesi gereğince Belediye Başkanı Belediye Meclisi Üyeleri arasından Belediye Başkan Yardımcısı görevlendirebilmektedir. Söz konusu görevlendirme ile görevlendirilen Belediye Meclisi Üyesi Belediyede, Belediye Başkan Yardımcısı pozisyonunda istihdam edilmektedir. 4688 sayılı Kanunun 3/a maddesinde yer alan tanım gereğince de bahsi geçen Belediye Başkan yardımcısı kamu görevlisi statüsünü haizdir.

375 sayılı KHK nın Ek 15 inci maddesi ise Sosyal Denge Tazminatı ödenebilecekleri, Belediyeler ve bağlı kuruluşları ile il özel idarelerinin kadro ve pozisyonlarında istihdam edilen kamu görevlileri olarak belirlemiş, bunlara söz konusu tazminatın ödenmesi halinde ise ödenecek tutarın, 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanununa göre yapılan toplu sözleşmede belirlenen tavan tutarı geçmemek üzere, ilgili belediye ve il özel idaresi ile ilgili belediye ve il özel idaresinde en çok üyeye sahip kamu görevlileri sendikası arasında anılan Kanunda öngörülen hükümler çerçevesinde yapılabilecek sözleşmeyle belirleneceği, hüküm altına alınmıştır. Yine 4688 sayılı Kanunun 2 nci maddesinde bu Kanunun madde metninde sayılan Kurum ve Kuruluşlarda işçi statüsü dışında çalışan kamu görevlileri hakkında uygulanacağı ifade edilmiştir.

Şu halde Belediyelerin kadro ve pozisyonlarında istihdam edilen kamu görevlilerine ödenecek Sosyal Denge Tazminatının yasal dayanağını Sosyal Denge Sözleşmeleri değil 375 sayılı KHK nın Ek 15 inci maddesi oluşturmaktadır. Bahsi geçen Ek 15 inci maddede yer alan atıf ise ödenecek tazminatın tutarını tespite yöneliktir. Zira bahsi geçen Ek 15 inci maddede Belediyeler ve bağlı kuruluşları ile il özel idarelerinin kadro ve pozisyonlarında istihdam edilen kamu görevlilerine sosyal denge tazminatı ödenebilmesi, sosyal denge sözleşmelerinde bu yönde bir hükmün bulunması şartına bağlanmamıştır. Bir başka anlatımla, Belediyelerde kamu görevlisi statüsünde çalışanlara sosyal denge tazminatı 375 sayılı KHK nın Ek 15 inci maddesi gereğince ödenecek, ancak bu ödemenin tutarı yukarıda bahsedilen limiti aşmamak üzere ilgili sözleşmeleri ile belirlenecektir.

Bununla birlikte yasa hükümleri yorumlanırken ve uygulanırken anayasal eşitlik ilkesi göz ardı edilmemelidir. Anayasa hukuku semantiğinde (anlambiliminde) eşitlik, aksini haklı kılan akla uygun (makul) özel nedenler bulunmadıkça, eşit kişiye ve olguya eşit, eşit olmayan kişiye ve olguya ise bu eşitsizliğe uyacak şekilde eşit olmayan işlemin yapılması anlamına gelir. Dolayısıyla, Belediye Meclis Üyeleri arasından görevlendirilen Belediye Başkan Yardımcısı ile diğerleri arasında, kendilerine yasalarca verilen görevleri yerine getirmesi sırasında bir farklılık bulunmamaktadır.

Dolayısıyla bahsi geçen tazminat ödemesi yapılmasında diğer Başkan Yardımcıları ile aynı yetki ve sorumlulukları paylaşan Belediye Meclis Üyesi Başkan Yardımcıları arasında bir farklılık oluşturmanın makul bir sebebi de bulunmamaktadır. Bu sebeplerle ilam hükmünün kaldırılmasına karar verilmesi gerekmektedir.

...’in karşı oy gerekçesi;

Temyize konu ilam hükmünün esasına ilişkin olarak karar iştirak edilmekle birlikte sorumluluk yönünden yapılan inceleme neticesinde;

İlgili ilam hükmü ile yürürlükteki sosyal denge sözleşmesi hükümleri gereği ... Belediyesi bütçesinden Belediye Meclisi üyeleri arasından Belediye Başkan Yardımcısı olarak görevlendirilen kişilere Sosyal Denge Sözleşmesinin ilgili hükmü gereğince sosyal denge tazminatı ödemesi yapılması suretiyle sebep olunan kamu zararının sorumlulardan tazminine hükmedildiği,

Bu hükümde sorumluluk tesisi, ilgili sözleşmeyi işveren tarafı olarak imzalayan Belediye Başkanı ile ilişikli ödeme emri belgelerinde imzası bulunan harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlileri nezdinde kurulduğu anlaşılmaktadır.

Hesap yargısında sorumluluğun yasal çerçevesi şu şekildedir;

5018 sayılı Kamu Mali Yönetim ve Kontrol Kanunu’nun 8’inci madde hükmü ile her türlü kamu kaynağının elde edilmesi ve kullanılmasında görevli ve yetkili olanların, yetkili kılınmış mercilere hesap verme zorunluluğu belirtilmekte,

Hesap yargısı çerçevesinde sorumluluğun belirlenmesinde ise, 6085 sayılı Kanunun ‘Sorumlular ve sorumluluk halleri’ başlıklı 7’nci madde hükmünde, 5018 sayılı Kanun ve Sayıştay denetimi ile ilgili diğer kanunlarda belirtilen sorumlular ve sorumluluk hallerinin esas alınacağı hükme bağlanmaktadır. 5018 sayılı Kanun’da belirli kamu görevlilerine görev ve yetkiler tanımlanmakta ve ilgili görev ve yetkiler belirli sorumluluklarla ilişkilendirilmektedir. Hesap yargısı konusu olan ‘Kamu zararı’ hususu da bu Kanun’un ‘Kamu Zararı’ başlıklı 71’nci maddesinde, sebep olunan kamu zararından sorumluluk, maddi ve manevi unsuruyla beraber, uygun illiyet bağı aranarak tanımlanmaktadır. Bu düzenleme gereği kamu görevlisi ancak fiili söz konusu manevi unsurları ‘kasıt, kusur, ihmal’ taşıyor ve fiili ile netice arasında illiyet bağı kurulabiliyorsa hesap yargısı bağlamında sorumlu tutulabilecektir.

Dolayısıyla, 6085 sayılı Kanun ile sorumluluk halinin belirlenmesi için yönlendirilen 5018 sayılı Kanunda, yetkiden bahsedilirken hemen yanına sorumluluk da iliştirilerek, yetki ve sorumluluk dengesi kurulmaktadır.

Bu esaslar çerçevesinde, temyize konu hukuki uyuşmazlık, sözleşmeye idare tarafı olarak imza atan Belediye Başkanının sorumluluğu yönünden incelendiğinde;

Sosyal Denge Sözleşmesi hükümleri çerçevesinde yapılan ödemede hukuka aykırı bir husus varsa bundan ancak akdedilecek sözleşmenin içeriği hakkında tasarrufta bulunmaya görev ve yetkisi bulunan ve ayrıca taraf olarak imzaya yetkili olan işveren tarafı temsilcisinin sorumluluğuna hükmedilmesi gerektiği açıktır. Şöyle ki;

Yerel yönetimlerde çalışan kamu personeline hangi usul ve esaslara göre ve kimlere sosyal denge tazminatı ödeneceği 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanunu ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ilgili hükümlerinde belirtilmektedir.

Somut olayda, 2018 hesap yılı içinde 26.12.2017 tarihli ve 01.01.2018-31.12.2019 dönemini kapsayan Sosyal Denge Sözleşmesinin 27’ci maddesi,

“657 sayılı Kanuna tabi ... üyesi Devlet Memuru çalışanların halen almakta oldukları aylıklarına ilaveten her ay net ... TL ödenir.

...

b)Belediyemizde, atanmış ve seçilmiş başkan yardımcıları... iyileştirme zammından ayrıca, net ... TL daha sorumluluk ücreti ödenir.”

hükmü gereğince, iyileştirme zammının sadece devlet memurlarına ödeneceği belirtilmekte ise de ‘b’ bendinde yer verilen hüküm gereğince seçilmiş başkan yardımcılarına sorumluluk ücreti de ödeneceği hüküm altına alınmış olup yapılan incelemede meclis üyeleri arasından seçilen başkan yardımcılarına iyileştirme zammı ile birlikte sorumluluk ücreti ödemesi de yapıldığı anlaşılmaktadır.

Taraflarca akdedilen sözleşme metni ise sözleşmeye yasal olarak taraf olabilecek işveren tarafını temsilen Belediye Başkanı ile ilgili sendika yetkililerince belirlenmektedir. Dolayısıyla, hukuki uyuşmazlık konusu olan, Meclis Üyeleri arasından seçilen başkan yardımcılarına sosyal denge ödemesi yapılması bu sözleşmelerin doğrudan sonucudur.

Mamafih, Belediye Başkanınca mevzuata aykırı hükmüler içeren bir sözleşme akdedilme işlemi ile bu sözleşme hükümlerine istinaden yapılan ödeme neticesinde kamu zararına sebebiyet verilmektedir. Söz konusu fiil ve netice arasında 5018 sayılı Kanunun 71’nci madde hükmü ile 6085 sayılı Kanunun 7’nci maddesinin 3’üncü bendinde aranan, kamu zararı neticesinde sorumluluk tesisi için gerekli, uygun illiyet bağı mevcuttur.

Netice itibariyle, ilgili sözleşme hükümlerine istinaden yapılan ödemeler suretiyle sebep olunan kamu zararından Sözleşmeyi işveren tarafı olarak imzalayan Belediye Başkanı’nın sorumlu olacağı açıktır.

Harcama Yetkilisi ve Gerçekleştirme Görevlisi bağlamında sorumluluk incelemesi;

Harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlilerinin yasal sorumluluk ve yükümlülükleri 5018 sayılı Kanunu’nun 32 ve 33’üncü maddelerinde düzenlenmektedir. 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunun “Harcama Talimatı ve Sorumluluk” başlıklı 32’nci maddesinde;

“Bütçelerden harcama yapılabilmesi, harcama yetkilisinin harcama talimatı vermesiyle mümkündür. Harcama talimatlarında hizmet gerekçesi, yapılacak işin konusu ve tutarı, süresi, kullanılabilir ödeneği, gerçekleştirme usulü ile gerçekleştirmeyle görevli olanlara ilişkin bilgiler yer alır. Harcama yetkilileri, harcama talimatlarının bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata uygun olmasından, Ödeneklerin etkili, ekonomik ve verimli kullanılmasından ve bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken diğer işlemlerden sorumludur.”,

“Giderlerin Gerçekleştirilmesi” başlıklı 33’üncü maddesinde;

“Bütçelerden bir giderin yapılabilmesi için iş, mal veya hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alındığının veya gerçekleştirildiğinin, görevlendirilmiş kişi veya komisyonlarca onaylanması ve gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmiş olması gerekir. Giderlerin gerçekleştirilmesi; harcama yetkililerince belirlenen görevli tarafından düzenlenen ödeme emri belgesinin harcama yetkilisince imzalanması ve tutarın hak sahibine ödenmesiyle tamamlanır. Gerçekleştirme görevlileri, harcama talimatı üzerine; işin yaptırılması, mal veya hizmetin alınması, teslim almaya ilişkin işlemlerin yapılması, belgelendirilmesi ve ödeme için gerekli belgelerin hazırlanması görevlerini yürütürler.” hükümlerine yer verilmektedir.

Bu hükümler bağlamında, hükme esas sözleşmenin 27’nci maddesinde iyileştirme zammı olarak belirlenen iyileştirme zammının özellikle 657 sayılı Kanuna tabi çalışan memuralar ödeneceği hükme bağlandığından 657 sayılı Kanun gereği memur statüsünde çalışmayan meclis üyelerinden seçilen Başkan Yardımcılarına ödeme yapılamayacağı açık olup yapılan iyileştirme zammı ödemesinden ilişikli ödeme emrinde imzası bulunan harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlilerinin sorumluluğuna hükmedilebilecektir.

Ancak aynı maddenin ‘b’ bendinde b)Belediyemizde, atanmış ve seçilmiş başkan yardımcıları... iyileştirme zammından ayrıca, net ... TL daha sorumluluk ücreti ödenir.” Hükmü ile sözleşmeyi akdeden taraflarca açıkça seçilmiş başkan yardımcılarına da bu ödeme yapılacağı hüküm altına alınmaktadır.

4688 sayılı Kanun ve 5393 sayılı Kanun’un ilgili hükümleri mucibince akdedilecek sosyal denge sözleşmesinin içeriğinin düzenlenmesine ilişkin kendilerine sorumluluk yüklenebilecek bir yasal yetki ve görevleri bulunmayan Harcama Yetkilileri ve Gerçekleştirme Görevlilerinin; yürüklükteki sözleşme hükümlerine istinaden yapılacak ödemeye sadece ilişkin ödeme emri belgelerinde imzası bulunması hasebiyle sözleşmenin 27/b madde hükmü gereğince yapılan ödeme kısmından ötürü oluşan kamu zararının tazmininden sorumluluğuna gidilemeyecektir.

Netice itibariyle, anılan mevzuat hükümleri ve yapılan açıklamalar doğrultusunda; belediyeler ve bağlı kuruluşlarının kadro ve pozisyonlarında istihdam edilen kamu görevlisinden kastedilen, söz konusu idarelerin kadrolu memurları ve ilgili pozisyonlarda istihdam edilen sözleşmeli personelleridir. Belediye Meclis Üyeleri ve bu üyeler arasından seçilen Belediye Başkan Yardımcıları, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tabi kamu görevlisi statüsünde ve Belediye idaresinin herhangi bir kadro veya pozisyonunda istihdam edilen kamu görevlisi olmadıkları; dolayısıyla 4688 sayılı Kanun kapsamında yer almadıklarından, Kanunun ilgili maddeleri uyarınca, belediyeler ile sendikalar arasında imzalanacak sosyal denge tazminatı ödenmesine ilişkin sözleşmeler ile kendilerine sosyal denge tazminatı ödenmesi mümkün değildir.

Ayrıca hukuki uyuşmazlığa esas sosyal denge sözleşmede sadece 657 sayılı Kanuna tabi memur kadrosu ile sınırlı tutulan iyileştirme zammının, mevzuat ve aynı zamanda sözleşme hükümlerine aykırı olarak, bu kadro ve pozisyonda bulunmayan meclis üyeleri arasından seçilmiş başkan yardımcılarına ödeme yapılmasından ötürü sebep olunan kamu zararının tazmininden sözleşmeye taraf olarak imza eden Belediye başkanı ile birlikte ilişikli ödeme emrinde imzası bulunan Harcama Yetkilileri ile Gerçekleştirme Görevlilerinin müşterek ve müteselsil olarak sorumlu olduğu,

Ancak sözleşmenin 27/b maddesi hükmü gereğince mevzuat hükümlerine aykırı olarak seçilmiş bakan yardımcılarına da sorumluluk ücreti ödenmesi hüküm altına alındığından ve kamu zararına sebep ödemenin doğrudan bu hükümden kaynaklandığından Belediye Başkanının sorumluluğu açık olmakla birlikte, sözleşmenin akdedilme aşamasında herhangi bir yetki ve sorumluluğu bulunmayan harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlilerinin, sadece ilişkili ödeme emri belgeleri üzerinde imzası bulunması hasebiyle sorumluluğuna hükmedilmesi mümkün değildir.

Bu itibarla, Sayıştay 8. Dairesince 6 sayılı ilamın 2. Maddesi ile verilen tazmin hükmünün sorumluluk yönünden bozularak, harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlilerinin sorumluluğunun yukarıda belirtilen esaslar çerçevesinde ayrıştırılarak değerlendirilmesini teminen dosyanın dairesine gönderilmesine hükmedilmesi gerekmektedir.