Sayıştay 8. Dairesi 46611 Kararı - Özel Bütçe İhale Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Diğer Özel Bütçeli İdareler

• Yılı: 2017

• Daire: 8

• Dosya No: 46611

• Tutanak No: 48535

• Tutanak Tarihi: 02.12.2020

• Konu: İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Yeni birim fiyat oluşturulurken; yapımına karar verilen yeni malzeme bedeline ihale tenzilatı uygulanmayıp, yapımından vazgeçilen malzeme bedeline (vazgeçilen diğer unsurları ile birlikte) ihale tenzilatı uygulanması:

4. 233 sayılı İlamın 10. maddesiyle; … İş Ortaklığının yükleniminde bulunan … TL sözleşme bedelli “…” İşinde; yeni birim fiyatlar tespit edilirken, birim fiyata dahil olan unsurlar ile yapımından vazgeçilen unsurların (boru ve diğer) tutarlarına ihale tenzilatı uygulanması (daha açık ifadeyle; işin devamı sırasında ihtiyaç duyulan yeni birim fiyatlarla imalat tutarları hesaplanırken yapılmasından vazgeçilen imalat kalemleri ile yapımına karar verilen imalat kalemleri birim fiyatlarının herhangi bir ihale tenzilatına tabi tutulmaması gerekirken; yeni birim fiyat içinde yer alan 6 atülük borular için bir tenzilat oranı uygulanmadığı halde yapılmasından vazgeçilen unsurların birim fiyatlarının itibari ihale tenzilatına tabi tutulması ve tenzilatlı tutarların yeni birim fiyatlardan düşülmesi) suretiyle yeni birim fiyatların hatalı hesaplandığı gerekçesiyle … TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir.

Yukarıda adı geçen sorumlu (…) (aynı ilam maddesi ile ilgili olarak temyiz talebinde bulunan sorumluların kendi gündem sırasında görüşülen dosyalarındaki temyiz dilekçelerinde de tamamen aynı olmak üzere) [ayrıca 46493 sayılı dosya üzerinden fer’i müdahale isteminde bulunan işin yüklenicisi (ahiz) … adına Fer’i Müdahil Vekili sıfatıyla (duruşmalı olarak) temyiz talep eden Av. …’ın temyiz dilekçesinde de tamamen aynı olmak üzere], temyiz dilekçesinde özetle; verilen tazmin yönündeki Sayıştay 8. Daire Kararının, açıkça; işin sözleşmesine, mevzuata, hukuka ve hakkaniyete, Sayıştay Kanununun 55 inci maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi çerçevesinde kanuna aykırı olduğundan temyizen kaldırılması gerektiğini, temyiz gerekçelerinin aşağıda arz edildiğini;

1. İlamda gösterilen tazmin gerekçeleri teklif birim fiyatlı işlerin temel kural, karakter ve kabulleri gözetilmeden, anahtar teslimi götürü bedel işler için geçerli kurallar ve emsal içtihatlar dikkate alınarak hukuka aykırı şekilde oluşturulmuş olup bu yönüyle hükmün hukuki dayanaktan yoksun olduğunu, taraflarca imzalanan sözleşmenin; “Sözleşmenin türü ve bedeli” başlıklı 6. maddesinde;

“6.1. Bu Sözleşme, birim fiyat sözleşme olup, ihale dokümanında yer alan kesin projeye/projelere ve bunlara ilişkin mahal listeleri ile birim fiyat tariflerine dayalı olarak, İdarece hazırlanmış birim fiyat teklif cetvelinde ver alan her bir is kaleminin miktarı ile bu is kalemleri için yüklenici tarafından teklif edilen birim fiyatların çarpımı sonucu bulunan tutarların toplamı olan … TL (…) bedel üzerinden akdedilmiştir.

6. 2. Yapılan işlerin bedellerinin ödenmesinde, birim fiyat teklif cetvelinde yüklenicinin teklif ettiği ve sözleşme bedelinin tespitinde kullanılan birim fiyatlar ile varsa sonradan tespit edilen yeni birim fiyatlar esas alınır. ”

Denilmekte olduğunu, esas itibariyle birim fiyatlı sözleşmelerin bu özelliğinin yasadan doğmakta, 4735 sayılı Kanunun konuyu düzenleyen ‘'Sözleşme türleri” başlıklı 6 ncı maddesinde;

“Kamu İhale Kanununa göre yapılan ihaleler sonucunda;

a) Yapım işlerinde; uygulama projeleri ve bunlara ilişkin mahal listelerine dayalı olarak, işin tamamı için isteklinin teklif ettiği toplam bedel üzerinden anahtar teslimi götürü bedel sözleşme,

...

c) Yapım işlerinde; ön veya kesin projelere ve bunlara ilişkin mahal listeleri ile birim fiyat tariflerine, ... dayalı olarak; idarece hazırlanmış cetvelde yer alan her bir is kaleminin miktarı ile bu is kalemleri için istekli tarafından teklif edilen birim fiyatların çarpımı sonucu bulunan toplam bedel üzerinden birim fiyat sözleşme,

...

Düzenlenir.”

Hükmünün yer aldığını, bütün bu hükümler çerçevesinde birim fiyatlı işlerde yüklenicinin gerçekleştirdiği işlerin karşılığının, teklif ettiği birim fiyatlar üzerinden belirlenmekte ve ödenmekte, birim fiyat teklif cetvelinde bulunmayan bir iş kalemi ihtiyacının gündeme geldiği durumlarda, bu iş kalemi için yeni birim fiyat oluşturulmakta olduğunu, anahtar teslimi götürü bedel işlerde ise proje değişikliği sonucu bir kısım imalatların yapımına karar verildiği, bir kısmının ise yapımından vazgeçildiği durumlarda mevzuat zorunlu kılmamakla beraber hem artan imalat hem de yapımından vazgeçilen imalatlar için usulde paralellik ilkesi de gözetilerek Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin (YİGŞ) 22 nci maddesine uygun şekilde yeni birim fiyat oluşturulabilmekte olduğunu, birim fiyatlı işlerde, imalatın cinsi ve metrajı birim fiyatla çarpılmak suretiyle hakediş hazırlanmakta ve ödeme yapılmakta olduğunu, yapımından vazgeçilen imalat kaleminin herhangi bir hesaba tabi tutulmasına gerek bulunmadığını, çünkü vazgeçilen imalat kaleminin; zaten hakedişe girmeyeceğini dolayısıyla hesaplanmasına da ihtiyaç duyulmayacağını, öte yandan vazgeçilen imalatın yerine konan yeni imalatların Yapım İşleri Genel Şartnamesi 21 inci maddesi gereğince iş artışına konu olacaksa eksilen miktar olarak hesaplanacağını, birim fiyatlı işlerde anahtar teslim götürü bedel işlerinden farklı olarak yapımından vazgeçilen imalatlar için yeni birim fiyat hazırlanmasına gerek olmadan yapımına karar verilen yeni imalat kalemleri için ise YİGŞ 22 nci maddesine göre müstakil bir yeni birim fiyat oluşturulması zorunluluğu bulunduğunu, bir başka ifadeyle birim fiyatlı işlerde, yapımından vazgeçilen imalatlarla, yapımına karar verilen imalatların yeni birim fiyatlarının usulde paralellik ilkesine göre oluşturulması şeklinde bir olgudan hukuken ve teknik olarak bahsedilemeyeceğini, zira bu yönde ne bir mevzuat hükmü, ne bir Yargıtay kararı, ne de bir Yüksek Fen Kurulu kararı bulunmadığını, İlamda bu açık ve kesin noktanın gözden kaçtığını, mevcut işin, birim fiyatlı olmasına rağmen anahtar teslimi götürü bedel işler için geçerli olabilecek gerekçeler ve yine anahtar teslimi götürü bedel işler için verilen Sayıştay Temyiz Kurulu ve Yüksek Fen Kurulu kararları emsal gösterilerek tazmin hükmüne dayanak alınmak suretiyle hataya düşüldüğünü, nitekim İlamda temel tazmin gerekçesinin;

“Öte yandan, gerek 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu ile ikincil mevzuatta gerek Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 22 nci maddesinde, yapımından vazgeçilen imalatların birim fiyatlarının nasıl belirleneceğine yönelik bir hüküm bulunmamakla birlikte, konu hakkında Yüksek Fen Kurulunun vermiş olduğu 09.01.2014 tarihli ve 2014/04 numaralı Kararda özetle; YİGŞ 'nin 22 nci maddesine göre yeni birim fiyatların tespiti sırasında, sözleşmeden gelen ve yüklenicinin kabulünü içeren durumlar hariç, sözleşme bedeli ve yaklaşık maliyetten hareketle bulunacak bir oranda fiyatların tenzilata tabi tutulmasının 4734 ve 4735 sayılı Kanunlar ile ikincil mevzuat hükümlerine uygun düşmediği ve yapımından vazgeçilmesi nedeniyle sözleşme bedelinden tutarı düşülecek işlere ait birim fiyatların, YİGŞ’nin 22 nci maddesinin kıyasen uygulanması suretiyle bu maddede belirtilen usul ve esaslara göre tespit edilmesi gerektiği belirtilmiş olup, Sayıştay Temyiz Kurulunun müstakar hale selmiş kararları da bu yöndedir. ...

... dolayısıyla yapılmasından vazgeçilen kalemler ile yapımına karar verilen yeni imalat kalemlerin birim fiyatı hesaplanırken farklı işlem uygulamak suretiyle anılan Yüksek Fen Kurulu kararıyla belirlenen usule riayet edilmediği anlaşılmıştır.”

Şeklinde açıklandığını, yapımından vazgeçilen imalatlar ile yapımına karar verilen imalatların yeni birim fiyatlarının aynı usul çerçevesinde belirlenmesi gerektiği şeklindeki bu gerekçe ve emsal gösterilen Sayıştay ve Yüksek Fen Kurulu kararlarının tamamının anahtar teslimi götürü bedel işler için belirlenmiş olup birim fiyatlı işlerle hiçbir ilgisinin bulunmadığını, nitekim İlama dayanak gösterilen Yüksek Fen Kurulunun 2014/04 numaralı Kararında; “İl Özel İdaresi tarafından ihale edilerek, anahtar teslimi götürü bedel sözleşmeye bağlanan, “... …” İşi ile ilgili görüş istemidir.”, “Bahis konusu işte, yapımından vazgeçilmesi nedeniyle sözleşme bedelinden tutarları düşülecek işlere ait birim fiyatların, YİGŞ’nin 22 nci maddesinin kıyasen uygulanmak suretiyle bu maddede belirtilen usul ve esaslara göre tespit edilmesi ve bu şekilde bulunacak fiyatlardan hareketle, yapımından vazgeçilen işlerin tutarının tespit edilmesi gerekmektedir.” ve “Bütün bu hususlar birlikte dikkate alındığında; YİGŞ’nin 22 nci maddesine göre yeni birim fiyatların tespiti sırasında, sözleşmeden gelen ve yüklenicinin kabulünü içeren durumlar hariç, sözleşme bedeli ve yaklaşık maliyetten hareketle bulunacak bir oranda fiyatların tenzilata tabi tutulmasının 4734 ve 4735 sayılı kanunlar ile ikincil mevzuatlarına uygun düşmemektedir. ’’ şeklinde tespit ve değerlendirmeler yapıldığını, aynı şekilde çok sayıda Sayıştay Temyiz Kurulu kararında da anahtar teslimi götürü bedel işlerde, yapımından vazgeçilen imalatlara ilişkin yeni birim fiyatların, yapımına karar verilen yeni imalatlarda olduğu gibi YİGŞ 22 nci maddesi hükmüne göre oluşturulması gerektiğinin ifade edildiğini, İlamda, Denetçi Görüşü başlığı altında atıf yapılan 44076 tutanak sayılı Sayıştay Temyiz Kurulu Kararının da anahtar teslimi götürü bedel işlerde yapımından vazgeçilen imalatların yeni birim fiyatlarının yapımına yönelik özel bir durumu tartıştığını, bu tartışmanın mezkûr konu ile ilgisinin bulunmadığını, yargılamaya konu olayda birim fiyatlı işte tazmin kararına konu uygulamanın, paçal olarak sözleşmede yer alan bir iş kalemi içerisindeki imalat ağırlıklarının bilinmemesi sebebiyle metrajları ve niteliği değişen imalatların karşılığının salt İdarenin yararına sonuç verdiği değerlendirilerek yapılan yeni birim fiyat hazırlama modeli olduğunu, bu modelde yüklenicinin teklif birim fiyatından hareketle fark analiz şeklinde sözleşme şartları bozulmadan (yine paçal olacak şekilde) bir yöntemin tercih ve takdir edildiğini, dolayısıyla İlamda tazmine dayanak gösterilen; yapımına karar verilen imalatlar ile yapımından vazgeçilen imalatların yeni birim fiyatlarının usulde paralellik ilkesine göre belirlenmesi, bu fiyatlara itibari ihale indiriminin uygulanmaması şeklindeki gerekçeler ve yer verilen emsal kararların somut olaya tatbiki mümkün bulunmamakla birlikte İdare lehine, yüklenici aleyhine sonuç doğuracak şekilde yüklenicinin de rızası ile usulde paralellik ilkesinin yargılamaya konu işlemde uygulandığını, şöyle ki, kamu kurumlarının birim fiyatlarının bulunduğu aşağıdaki imalat kalemlerinde;

• Kazının miktarındaki metraj artışının resmi fiyat üzerinden indirim uygulanarak eklendiğini, (+)

• Eski şartname değerlerine göre dolgu miktarının resmi fiyat üzerinden indirim uygulanarak minha edildiğini, (-)

• Yeni dolgu miktarının resmi fiyat üzerinden indirim uygulanarak eklendiğini, (+)

• Kazı, dolgu, boru nakliyeleri metraj artışının resmi fiyat üzerinden indirim uygulanarak eklendiğini, (+)

• Eski şartnamesine göre borunun bedelinin resmi fiyat üzerinden indirim uygulanarak minha edildiğini, (-)

Tüm bu imalat kalemlerinde eksilen ile artan imalat kalemlerinin tamamında indirim (aynı katsayı ve indirim oranı) uygulanmak suretiyle usulde paralellik ilkesine uygun davranıldığını, ancak, yargılamaya konu işin sözleşmesinin 14.2.2.4/f maddesinde; “Sözleşmede birim fiyatı bulunmayan ve Yapım İşleri Genel Şartnamesine göre sözleşme yılı fiyatı tespit edilemeyen iş kalemi için yeni birim fiyat yapılması halinde bu fiyat, uygulama ayı rayiçleri ve şartlarına göre tespit edilir. Belirlenen bu yeni birim fiyat uygulama ayı fiyat farkı katsayısına (Pn) bölünerek iş kaleminin sözleşme yılı birim fiyatı tespit edilir ve fiyat farkı hesabı esas alınarak yapılır.” denildiğini, sözleşmenin bu hükmü dikkate alınarak piyasa teklifinden gelen borunun, diğerlerinden farklı işleme tabi tutulduğunu ve tenzilat uygulanamadığını, kaldı ki, bu tür yeni imalat kalemlerinin birim fiyat tespitinde başta YİGŞ 22 nci maddesi olmak üzere herhangi bir mevzuatta tenzilat uygulanması gerektiğine dair hüküm bulunmadığını, bu hususun istikrar kazandığını, içtihatlarda da bu yönde karar altına alındığını, anılan sözleşme hükmü, mevzuat ve içtihatlar dikkate alındığında, piyasadan teklif alınan boruların fiyatı tespit edilirken tenzilat uygulanamayacağının aşikar olduğunu, bu nedenle iş kapsamına yeni eklenen unsurlarda (borularda) yeni şartnamesine göre piyasadan teklif alınan bedele tenzilat uygulanmaksızın yüklenici karı da ilave edilerek eklendiğini (+) ve yeni fiyat belirlendiğini,

2. Yapılan yeni birim fiyatların kamu zararı doğurmak bir yana, İdare lehine sonuç verecek şekilde oluşturulmuş olup yeni birim fiyat yapım sürecinde yüklenicinin aksi yöndeki talepleri kabul edilmeyerek bu noktada bir mutabakat temin edildiğini, somut olayda, sözleşme eki birim fiyat teklif cetvelinde yer alan;

3. KON-BH-Ol 1/CTP 3600 mm Anma çapında 4 Atm Basınç Dayanımlı SN5000 N/m2 CTP Boruların ve Özel Parçalarının Temini ve Döşenmesi

4. KON-BH-010/CTP 3000 mm Anma çapında 4 Atm Basınç Dayanımlı SN5000 N/m2 CTP Boruların ve Özel Parçalarının Temini ve Döşenmesi

5. KON-BH-003/HDPE 140 mm Anma çapında 6 Atm Basınç Dayanımlı PE100 Boruların ve Özel Parçalarının Temini ve Döşenmesi

6. KON-BH-005/HDPE 180 mm Anma çapında 6 Atm Basınç Dayanımlı PEl00 Boruların ve Özel Parçalarının Temini ve Döşenmesi

7. KON-BH-007/HDPE 225 mm Anma çapında 6 Atm Basınç Dayanımlı PE100 Boruların ve Özel Parçalarının Temini ve Döşenmesi

8. KON-BH-008/HDPE 250 mm Anma çapında 6 Atm Basınç Dayanımlı PE100 Boruların ve Özel Parçalarının Temini ve Döşenmesi

9. KON-BH-009/HDPE 280 mm Anma çapında 6 Atm Basınç Dayanımlı PE100 Boruların ve Özel Parçalarının Temini ve Döşenmesi

10. KON-BH-010/HDPE 315 mm Anma çapında 6 Atm Basınç Dayanımlı PE 100 Boruların ve Özel Parçalarının Temini ve Döşenmesi

11. KON-BH-Ol 1/HDPE 355 mm Anma çapında 6 Atm Basınç Dayanımlı PEl00 Boruların ve Özel Parçalarının Temini ve Döşenmesi

12. KON-BH-012/HDPE 400 mm Anma çapında 6 Atm Basınç Dayanımlı PE100 Boruların ve Özel Parçalarının Temini ve Döşenmesi

13. KON-BH-Ol 3/HDPE 450 mm Anma çapında 6 Atm Basınç Dayanımlı PE100 Boruların ve Özel Parçalarının Temini ve Döşenmesi

İş kalemlerinin yapımından vazgeçildiğini, yerine

1. KON-BH-Ol 1/CTP/Y 3600 mm Anma çapında 6 Atm Basınç Dayanımlı SN5000 N/m2 CTP Boruların ve Özel Parçalarının Temini ve Döşenmesi

2. KON-BH-010/CTP/Y 3000 mm Anma çapında 6 Atm Basınç Dayanımlı SN5000 N/m2 CTP Boruların ve Özel Parçalarının Temini ve Döşenmesi

3. KON-BH-003/HDPE / Y 140 mm Anma çapında 8 Atm Basınç Dayanımlı PE100 Boruların ve Özel Parçalarının Temini ve Döşenmesi

4. KON-BH-005/HDPE / Y 180 mm Anma çapında 8 Atm Basınç Dayanımlı PEIOO Boruların ve Özel Parçalarının Temini ve Döşenmesi

5. KON-BH-007/HDPE / Y 225 mm Anma çapında 8 Atm Basınç Dayanımlı PEIOO Boruların ve Özel Parçalarının Temini ve Döşenmesi

6. KON-BH-008/HDPE / Y 250 mm Anma çapında 6 Atm Basınç Dayanımlı PEIOO Boruların ve Özel Parçalarının Temini ve Döşenmesi

7. KON-BH-009/HDPE / Y 280 mm Anma çapında 6 Atm Basınç Dayanımlı PEIOO Boruların ve Özel Parçalarının Temini ve Döşenmesi

8. KON-BH-010/HDPE / Y 315 mm Anma çapında 6 Atm Basınç Dayanımlı PEIOO Boruların ve Özel Parçalarının Temini ve Döşenmesi

9. KON-BH-011/HDPE / Y 355 mm Anma çapında 6 Atm Basınç Dayanımlı PEIOO Boruların ve Özel Parçalarının Temini ve Döşenmesi

10. KON-BH-O12/HDPE / Y 400 mm Anma çapında 6 Atm Basınç Dayanımlı PEIOO Boruların ve Özel Parçalarının Temini ve Döşenmesi

11. KON-BH-013/HDPE / Y 450 mm Anma çapında 6 Atm Basınç Dayanımlı PEIOO Boruların ve Özel Parçalarının Temini ve Döşenmesi

İmalatlarının yapımına karar verildiğini, Sayıştay 8. Daire İlamına yansıyan savunmalarında da geniş biçimde açıklandığı üzere; … Genel Müdürlüğünün Genel Teknik Şartnamelerde yaptığı değişikliğin zaruri sonucu olarak CTP ve PE100 (HDPE) borularda değişiklikler ortaya çıktığını, bu süreçte Genel Müdürlükçe merkez ve taşra birimlerine Genel Teknik Şartname değişikliğine uyum sağlamak üzere yürüyen işler bakımından yeni birim fiyat yapılması gereği duyurulduğunu, her bir idari birimin farklı şekilde yeni birim fiyat yapmalarının önüne geçmek ve olası boru üreticilerinin fiyatları yönlendirmelerinin önlenmesi için Merkezde boru piyasa fiyat araştırması yapıldığını ve standart birim fiyat analizi oluşturulduğunu, tazmin kararına da konu edilen yeni birim fiyat analizleri (Dilekçe Eki-1, 2) incelendiğinde görüleceği üzere, yapımından vazgeçilen boru imalatları ile yapımına karar verilen boru imalatları açısından sadece kullanılan boru tiplerinde bir değişiklik olmadığını, iki imalat iş kalemi arasında, kullanılan diğer malzeme ve yapım tekniği bakımından da önemli farklılıklar meydana geldiğini, söz konusu analizlerde (-) ve (+) olarak gösterilen pozların tamamının yeni boru tipinin gereği olarak ortaya çıktığını, farklı girdi türlerini ve ameliyeleri gösterdiğini, değişen teknik şartnameye göre;

CTP Boruda;

• “4 atm Basınç Dayanımlı” boru yerine “6 atm Basınç Dayanımlı” boru kullanıldığını,

• “SN2500 N/m2” boru yerine “SN5000 N/m2” boru kullanıldığını,

• "Kum-çakıl" dolgu yerine ‘‘Kırmataş Dolgu” kullanıldığını,

• Bazı çap ve boru tiplerinde kesitler değiştiği için kazı miktarlarının değiştiğini,

PE100 Boruda;

• 250 mm’den küçük çaplarda 8 atm’den ve 250 mm’den büyük çaplarda da 6 atm’den düşük dayanımlı boruların kullanımdan kaldırıldığını

• Boru hammadde karışımının değiştirildiğini,

• ‘‘Kum-çakıl” dolgu yerine “Kırmataş Dolgu” kullanıldığını,

• Bazı çap ve boru tiplerinde kesitler değiştiği için kazı miktarlarının değiştiğini,

Bu teknik işleyiş ve gereklilik karşısında, yapımına karar verilen yeni imalat kalemleri ile daha nitelikli boruların daha nitelikli imalat ve yapım tekniklerinin tercih edildiğini, bu durumda iş kalemleri için bunların yapımında gerekli tüm girdileri kapsayan tenzilat uygulanmaksızın müstakil yeni birim fiyatlar oluşturulması gerekirken İdarenin yararı gözetilerek yüklenicinin yapımından vazgeçilen benzer boru iş kalemlerine verdiği teklife kıyasen fark analiz şeklinde bir fiyat oluşturulmasının takdir ve tercih edildiğini, esasen somut olayda yapımına karar verilen boru imalatları için bütün girdileri eksiksiz şekilde barındıran özel ve müstakil bir analiz ve bu analize dayalı yeni birim fiyat yapılması gerektiğinde kuşku bulunmadığını, bu zorunluluğun sözleşmenin yukarıda zikredilen 14.2.2.4/f hükmü ile YİGŞ ‘‘Sözleşmede bulunmayan işlerin fiyatının tespiti” başlıklı 22 nci maddesinin birinci fıkrasında yer alan; “... proje değişikliği şartlarının gerçekleştiği hallerde, işin yürütülmesi aşamasında idarenin gerekli görerek yapılmasını istediği ve ihale dokümanında ve/veya teklif kapsamında fiyatı verilmemiş yeni iş kalemlerinin ve/veya iş gruplarının bedelleri ile 21 inci maddeye göre sözleşme kapsamında yaptırılacak ilave işlerin bedelleri, ikinci fıkrada belirtilen usuller çerçevesinde yüklenici ile birlikte tespit edilen yeni birim fiyatlar üzerinden yükleniciye ödenir.” hükmünün de bir gereği olduğunu, nitekim, yeni birim fiyatın yapım yöntem ve esaslarını belirleyen YİGŞ 22 nci maddesi hükmü incelendiğinde, yeni birim fiyatlara uygulanacak analizlerin öncelik sırası da gösterilerek sayıldığının, keza uygulanacak rayiçlerin de listelendiğinin görüleceğini, mevcut ihalede isteklilerden analiz istenilmemiş olup öncelik yönüyle ilk sırada yer alan teklif analizin bulunmadığını, keza teklif analizin bulunmaması nedeniyle isteklinin her bir girdi için gösterdiği teklif rayiçlerin de bilinmediğini, bu veriler karşısında, bu iş kalemlerini tam olarak temsil eden ve gerekli bütün girdileri barındıran, öncelik sıralaması bakımından ikinci sırada bulunan kamu analizlerinden başlayarak özel ve müstakil analizler yapılması, bu analizlere kaynakların verimli kullanılması ilkesi gözetilerek uygun rayiçlerin tatbik edilmesi suretiyle, yükleniciyle birlikte yeni birim fiyatlar oluşturulmasının hem esas hem de usul yönüyle en doğru uygulama olarak kabul edileceğini, bu açık gerçeğe rağmen, yeni birim fiyatın oluşturulması sürecinde YİGŞ 22 nci maddesi hükümleri yorumlanarak İdarenin lehine olacak şekilde yüklenicinin, yapımından vazgeçilen benzer boru iş kalemlerine verdiği teklife kıyasen fark analiz seklinde bir fiyat oluşturulmasının takdir ve tercih edildiğini, yüklenicilerle bu noktada bir mutabakat sağlanmasına gayret gösterildiğini, İdarece böyle yapılmasaydı İdarenin elinde konuya ilişkin başka hangi alternatifler olabileceğine göz atılacak olursa;

İdarece o aşamada, fark analiz şeklinde değil de iş kalemlerinin tüm girdilerini barındıran müstakil analizlere dayalı biçimde oluşturulması mümkün ve hatta gerekli olan alternatifli yeni birim fiyat analizleri ve bu analizlere göre belirlenen yeni birim fiyatların mukayese tablosu ile dilekçe ekinde gösterildiğini,

• Dilekçe Eki-3 Yeni boru fiyatı analizleri mukayesesi

• Dilekçe Eki-4 Tüm girdilerini barındıran müstakil analizler (KARSIZ)

• Dilekçe Eki-5 Boru bedeli proforma faturadan alındı ve % 25 kar eklendi, diğer girdiler kamu birim fiyatlarından (% 25 karlı) alındı (1. Seçenek)

• Dilekçe Eki-6 Karsız analize % 12,5 kar eklendi, boru bedeli proforma faturadan alındı ve % 12,5 kar eklendi, diğer girdiler kamu birim fiyatlarından (% 12,5 karlı) alındı (2. Seçenek)

• Dilekçe Eki-7 Boru bedeli proforma faturadan alındı ve % 25 kar eklendi, diğer girdiler kamu birim fiyatlarından (% 25 karlı) alındı ve kamu birim fiyatlarından alınan girdilere (ihale hedeli/yaklaşık maliyet) oranında itibari indirim uygulandı (3. Seçenek)

Bu verilere göre mukayese yapıldığında;

İş Kalemi No YÜKLENİCİ

TALEBİ

FİYAT FİYAT SEÇENEKLERİ

KARSIZ

FİYAT

(EK-4) 1. SEÇENEK (% 25 KARLI)

(EK-5) 2. SEÇENEK

(% 12,50 KARLI) (EK-6) 3. SEÇENEK (EK-7)

KON-BH-

011/CTP/Y … … … … …

KON-BH-

010/CTP/Y … … … … …

KON-BH- 003/HDPE / Y … … … … …

KON-BH- 005/HDPE / Y … … … … …

KON-BH- 007/HDPE / Y … … … … …

KON-BH- 008/HDPE / Y … … … … …

KON-BH- 009/HDPE / Y … … … … …

KON-BH- 010/HDPE/Y … … … … …

KON-BH- 011/HDPE/ Y … … … … …

KON-BH- 012/HDPE/Y … … … … …

KON-BH- 013/HDPE/Y … … … … …

şeklinde olduğunu ve 2. seçeneğin en düşük fiyatı verdiğini, ancak bu seçeneğin dahi İdare uygulamasından daha yüksek fiyat verdiğini ve mevcut fiyata kıyasla İdare aleyhine sonuç doğurmakta olduğunu, söz konusu fiyat analizlerinde 3. seçenekte İdarece istikrarlı şekilde yapılagelen bir uygulama olarak, kamu birim fiyat ve rayiçlerinden oluşan girdilere yüklenici genel tenzilatı olan % 16,72 oranında bir indirim de tatbik edildiğini ki, Daire İlamında hatalı bir uygulama olduğu belirtilen ihale indirimi yapılmayacak olsa yukarıdaki fiyatların daha yüksek mertebelerde oluşacağının da aşikar olduğunu, imalat miktarları 2. seçenekteki fiyatlarla çarpıldığında, Dilekçe Eki-3’te verilen mukayese hesabında da anlaşılacağı üzere, onaylı fiyata göre sözleşme yılı fiyatları ile … TL (güncellenmiş fiyatlar ve KDV ile birlikte … TL) kamu yararı sağlandığını, YİGŞ 22 nci madde hükümlerine tartışmasız şekilde uygun olan 2. seçeneğin kamu menfaati için tercih edilmediğini, İdarenin lehine sonuç verdiği için tercih ve takdir edilen fark analiz yöntemine göre belirlenen yeni fiyatlar üzerinde taraflar mutabık kalınarak bu fiyatların uygulandığını, Dilekçe Eki-3’te verilen mukayese tablosunda İdare yararına sonuç ortaya çıktığının görüleceğini, İdarece yapılan uygulamanın kamu zararına sebebiyet vermediğinin açık kanıtı olan bu hususun, yargılama aşamasında savunma gerekçesi olarak dile getirilmesine rağmen, Sayıştay Dairesince dikkate alınmadığını, haklı savunmalarının karşılanması bağlamında, bu hususa ilişkin olarak Daire İlamında; “Gönderilen savunmalarda, yeni boru fiyatının fark analiz yapma şeklinde oluşturulmayıp, Y.İ.G.Ş.’nin 22 ’nci maddesine uygun olarak birim fiyat analizi kapsamında yer alan tüm alt iş kalemlerini içerecek şekilde baştan ve tamamen yeni bir analiz şeklinde yapılmış olması halinde İdarenin aleyhine bir durum oluşacağı iddia edilmişse de, uygulamada vazgeçilen tüm imalat kalemleri için İdarece böyle bir analiz yapılmadığından, savunmanın bu yönüyle kabul edilmesi mümkün değildir.” şeklinde bir açıklama yapıldığını, oysa kamu zararı meydana getirilmediğini aksine kamu faydası olduğunu anlatmak üzere hazırlanan analiz çalışmasının gerçekte olmadığı düşüncesiyle çalışmayı yok saymanın gerekçesinin anlaşılamadığını, sorgu aşamasındaki savunmasında; mevzuatına uygun olmakla birlikte yeni fiyat yapım yöntemlerinin tam işletilmesi halinde kamu zararı oluşacağını, gerçekte yapılan işlem ile bu zarar oranında kamu faydası sağlandığını matematik olarak ortaya koymasına rağmen böyle bir analiz olmadığından hareketle kamu zararına hükmedildiğini, zaten bu olayda kamu zararı olmadığının yapılan işin sadece matematik faydası ile anlatılabileceği, bunun ötesinde gerçek belge aramanın işin doğası ile çelişeceği kanaatinde olduğunu, metinde geçen; “uygulamada vazgeçilen tüm imalat kalemleri için İdarece böyle bir analiz yapılmadığından, savunmanın bu yönüyle kabul edilmesi mümkün değildir.” ifadesinin, yukarıda geniş biçimde açıklandığı üzere, Dairenin, teklif birim fiyatlı mevcut işte anahtar teslimi götürü bedel işler için geçerli kural ve içtihatları esas alma şeklindeki hatalı yaklaşımından kaynaklandığının anlaşılmakta olduğunu, burada sorguda ifade ettiği “vazgeçilen iş kalemi” kavramını yeniden açıklama gerekliliğinin doğduğunu, birim fiyatlı işlerde sözleşmelerin iş kalemlerinden oluştuğunu, ilam konusu iş kapsamında 41 farklı boru iş kalemi (12 tanesi İlama konu edilmiş) (TL/m), 129 farklı küçük sanat yapısı yapılması iş kalemi (TL/adet), 4 farklı betonarme tespit kitlesi iş kalemi (TL/adet), 3 farklı tahliye kanalı iş kalemi (TL/m), 3 farklı geçiş yapısı iş kalemi (TL/adet), 3 farklı yatay sondaj iş kalemi (TL/m), 1 servis yolu iş kalemi (TL/m), 1 devreye alma (TL/adet) olmak üzere toplam 185 farklı iş kalemi bulunduğunu, bu iş kalemlerinin bazı durumlarda tarifleri yedi sayfaya kadar ulaşan imalatları kapsayacak şekilde tanımlandığını, bir iş kaleminin pek çok imalat grubunu içerecek şekilde oluşturulması durumunun uygulamada paçal iş kalemi oluşturmak olarak tanımlandığını, sözleşmedeki iş kalemlerinin ödeme ve ölçü yöntemleri birbirinden farklı olmakla birlikte tamamının paçal olduğunu, diğer bir ifade ile bir iş kaleminin, ölçü birimindeki işin tamamlanması için gerekli tüm imalat gruplarını içerdiğini, şartname değişikliği sonrasında bir metre boru döşenmesine ilişkin herhangi bir iş kaleminin paçal tarifi içerisinde yer alan bazı imalatların çıkarılması (eski nitelikte boru, eski nitelikteki dolgu malzemesi, eski borunun ve dolgu malzemesinin nakli), bazı imalatların eklenmesi (yeni nitelikteki boru, yeni nitelikteki dolgu malzemesi ve bunların nakli) ve bazı imalatların değiştirilmesi (kazı boyutlarının artması ile kazı metrajı ve kazı nakliyesi farkı) sonucu yeni bir paçal iş kalemi oluşturulduğunu, eski iş kaleminin devamı niteliğinde olduğundan eski iş kalemi numarasının sonuna “Y” harfi eklenerek yeniden numaralandırıldığını, hakediş ödemelerinde ise tüm bileşenleriyle bir metre boru döşenmesi karşılığında; eski şartnameye göre yapılan işlere eski paçal iş kaleminden yapılan ödeme değiştirilmeden, yeni şartnameye göre yapılanlara yeni paçal iş kalemi üzerinden ödeme yapıldığını, teklif birim fiyatlı mevcut işte yapımından vazgeçilen (sözleşmede mevcut) iş kalemleri için zaten yüklenicinin kendi teklif ettiği birim fiyatlar üzerinden iş azalışına gidilmiş olduğundan bunlar için ayrıca yeni birim fiyat hazırlanmasına ihtiyaç bulunmadığını, somut olayda tartışma konusunu, yapımından vazgeçilen değil; yapımına karar verilen imalatlara ait yeni birim fiyatların oluşturmakta olduğunu, öte yandan İlamda geçen “... İdarece böyle bir analiz yapılmadığından, savunmanın bu yönüyle kabul edilmesi mümkün değildir.” şeklindeki ifadenin, yapımına karar verilen yeni boru tiplerine ait iş kalemlerini amaçladığı ihtimali kabul edildiğinde de, bu değerlendirmenin esası aramak yerine şekli üstün tutan bir sonucu ortaya koyacağının aşikar olduğunu, zira, yukarıda rakamsal karşılaştırması yapıldığı üzere, YİGŞ 22 nci maddesi hükümlerine usulen ve esasen uyan daha yüksek maliyetli yeni birim fiyatlar verine, İdarenin lehine yükleniciyle mutabık kalınarak belirlenen daha düşük tutarlı yeni birim fiyatların şeklen denetlenerek kamu zararı tespit edilmesinin 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 71 inci maddesinde tanımlanan kamu zararı ölçütlerine uymadığı gibi, tazmin hükmü verilen bu tutarların yükleniciden tahsili durumunda da İdarenin sebepsiz zenginleşmiş olacağının izahtan vareste olduğunu, nitekim YİGŞ 22 nci madde hükümlerine göre oluşturulması hukuken mümkün ve kabul görecek olan yeni birim fiyattan daha düşük tutarlı bir yeni birim fiyat üzerinde mutabık kalınması ve bu tutar üzerinden ödeme yapılmasının 5018 sayılı Kanun'un “Kamu zararı” başlıklı 71 inci maddesi kapsamında kamu kaynağında bir eksilmeye neden olmayacağının da açık olduğunu, dolayısıyla YİGŞ 22 nci madde hüküm ve sonuçları bir bütün olarak dikkate alınmadan, İdarenin hukuka ve hakkaniyete uygun bir yorumla, yükleniciyle de mutabık kalarak yaptığı uygulamanın münferit kısımlarının şeklen değerlendirilerek kamu zararı sonucuna varılmasının, ilgili hukuki düzenlemelerin amacına uygun düşmediğini, şöyle ki; Dilekçe Eki-5’te verilen “KON-BH-010/CTP/Y 3000 mm Anma çapında 6 Atm Basınç Dayanımlı SN5000 N/m2 CTP Boruların ve Özel Parçalarının Temini ve Döşenmesi” analizini altına “YÜKLENİCİ İLE ANLAŞILAN FİYAT ... … TL” yazılmış olsaydı herhangi bir sorun olmayacağını, bu fiyatın da mevcut onaylanmış ve uygulanmış olan fiyat olduğunu (Dilekçe Eki-8’de görüldüğü gibi), kaldı ki YİGŞ 22 nci madde hükümleri ve bu hükümlerin taraflara verdiği hak ve yetkiler bir bütün olarak değerlendirilmeden, salt üzerinde mutabık kalınan fiyatla sınırlı bir inceleme yapılması ve sonucunda yeni birim fiyatın yapısının yüklenici aleyhine bozulmasının YİGŞ 22 nci madde hükümlerinin amacına ters düştüğü gibi, 4735 sayılı Kanunun “İlkeler” başlıklı 4 üncü maddesinde ver alan tarafların eşitliği ilkesini de zedelediğini, zira tazmin kararından sonra tarafların farklı bir noktada yeni bir fiyat mutabakatı sağlamaları mümkün olmadığından bu dengenin yargılama aşamasında gözetilmesinin gereklilik arz ettiğini, bu nedenledir ki çok sayıda Sayıştay Temyiz Kurulu ve Yüksek Fen Kurulu kararına yansıdığı şekilde, her bir yeni fiyatın ayrı bir sözleşme olarak kabul edildiğini ve mevzuatın emredici hükümlerine açık aykırılık hali dışında tarafların mutabık kaldığı yeni birim fiyatlara müdahale edilmediğini, nitekim Sayıştay Temyiz Kurulunun 20/3/2019 tarihli ve 45887 tutanak sayılı Kararında; “Tüm bu açıklamalar çerçevesinde, her yeni fiyat yeni bir sözleşme hükmü olduğundan ve dolayısıyla, her yeni imalatın kendi uygulama şartlarında doğru yöntemlerle analiz edilmesi gerektiğinden; taraflarca anlaşmaya varılarak oluşturulan, İdaresince tasdik edilerek uygulamaya konulan ve ödemeleri de buna göre gerçekleştirilen bahse konu yeni birim fiyatı yapılan iş kaleminin analizinde yer alan değerlerin; analizin düzenlenmesi safhasında ve gerçekleştirilen imalatın özelliğine göre yüklenici ile anlaşmaya varılarak tespit edilmiş olduğu; bu şekilde yeni birim fiyat tespiti yapıldığı ve bunun aksi yönünde yapılacak bir belirlemenin idarenin takdir hakkını kısıtlamış olacağı anlaşıldığından, yapılan uygulama ve ödemede mevzuata aykırılık bulunmamaktadır.” şeklinde bir sonuca varıldığının görülmekte olduğunu, bu prensibin, Yüksek Fen Kurulu kararlarında da kabul görmekte olup 6/9/2006 tarihli ve 2006/57 sayılı Kararda; “Her yeni fiyatın yeni bir sözleşme hükmünde olduğu ve dolayısıyla, her yeni imalatın kendi uygulama şartlarında doğru yöntemlerle analiz edilmesi gerektiğinden, taraflarca anlaşmaya varılarak oluşturulan, idaresince tasdik edilerek uygulamaya konulan ve ödemeleri de buna göre gerçekleştirilen bahse konu imalatın analizinde yer alan değerler; analizin düzenlenmesi safhasında ve gerçekleştirilen imalatın özelliğine göre taraflarca anlaşmaya varılarak tespit edilmiş olduğundan yeni fiyat yapılmasına gerek duyulmadığına, karar verilmiştir.’’ şeklinde bir değerlendirme yapıldığını, öte yandan, çok sayıda Sayıştay Daire ve Temyiz Kurulu kararına yansıdığı üzere, Sayıştay yargısının, önüne gelen uygulamayı bir bütün olarak ve tüm sonuçlarıyla birlikte değerlendirdikten sonra, işin esasına bakmak ve gerekli karşılaştırmaları yapmak suretiyle; uygulama sonuçlarından kamu zararı doğmamışsa sorumluların beraatine, kısmen bir zarar doğmuşsa düzelterek tazmin hükmü tesis edilmesine karar vererek, şeklin incelenmesini değil, gerçeğin bulunmasını temin etmekte olduğunu, örneğin, Sayıştay Temyiz Kurulunun 11/1/2017 tarihli ve 42593 tutanak sayılı Kararında; "… İdare ile yüklenici firmanın anlaştığı pomza birim fiyat analizinde kullanılan pomza rayicinin (... TL/ton), Maden İşleri Genel Müdürlüğü tarafından belirlenen ocak başı pomza fiyatı esas alınarak hesaplanan rayiçten (... TL/ton) daha düşük olduğu, dolayısıyla bir kamu zararının olmadığı görülmektedir. Bu nedenle 86 sayılı ilamın 3(A) maddesi ile ... TL.ye ilişkin olarak verilen tazmin hükmünün KALDIRILMASINA, oy birliği ile karar verilmiştir.” denilerek YİGŞ 22 nci madde hükümlerine aykırı şekilde Ticaret ve/veya Sanayi Odasınca onaylı olmayan bir rayice dayanarak fiyat yapılmışsa da, üzerinde anlaşılan bu fiyat MTA tarafından belirlenen ocak başı fiyatlarının altında kaldığından kamu zararı oluşmadığı sonucuna varılarak tazmin hükmünün oy birliğiyle kaldırıldığını, sonuç itibariyle, İdarece gerçekleştirilen uygulamanın, aşağıda ayrıca açıklandığı üzere, bizatihi mevzuata aykırılık teşkil etmediği gibi, YİGŞ 22 nci madde hükümleri bir bütün olarak değerlendirildiğinde de, kamu zararı değil; İdare yararı şeklinde bir sonuç ortaya çıkarmasına rağmen, bu hususun Daire İlamında dikkate alınmadığını,

3. Yukarıdaki tüm açıklamalar saklı kalmak kaydıyla, esasen İdarece yapılan uygulama kendi içerisinde son derece tutarlı olduğu gibi, mevzuatın ve sözleşme kurallarının engellemediği bir yönteme dayanması, kamu zararına sebebiyet vermemesi ve tarafların mutabakatı ile belirlenmiş olması gerçeği karşısında, oluşturulan yeni birim fiyatların hukuka ve hakkaniyete uygunluğu yönüyle bir tereddüdün de bulunmadığını, yukarıda geniş biçimde açıklandığı üzere, değiştirilen iş kalemleri için, bunların yapımında gerekli tüm girdileri kapsayan müstakil yeni birim fiyatlar oluşturulması gerekirken İdare yararı gözetilerek yüklenicinin, iş kalemi içerisindeki yapımından vazgeçilen/değiştirilen imalatlar için benzer boru iş kalemlerine verdiği teklife kıyasen fark analiz şeklinde bir fiyat oluşturulmasının takdir ve tercih edildiğini, Daire İlamında bu yöntemin uygulanmasının hukuka aykırı bulunmadığını, ancak fark analize (+) ve (-) olarak giren unsurların yüklenici genel tenzilatı olan % 16,72 oranında indirime tabi tutulmasının mevzuata ve emsal içtihatlara aykırı bulunarak kamu zararı tespiti yapıldığını, yukarıda gerekli açıklama ve karşılaştırmalar yapıldığı üzere, isteklinin teklif birim fiyatından hareketle fark analiz şeklinde birim fiyat belirlenmesi ve bu fiyat belirlenirken kamu birim fiyatlarına ait analiz girdilerine yüklenici genel indiriminin uygulanması şeklindeki işlemin, müstakil bir analiz yapma yöntemine göre İdare yararına sonuç verdiği açık olduğundan, işin esası yönüyle kamu zararı doğurmayan uygulama karşısında tazmin kararı verilmesinin hukuka aykırılığı hususu saklı kalmak kaydıyla, bizatihi yapılan uygulamanın da hukuka ve hakkaniyete aykırı bir yönünün bulunmadığının değerlendirilmekte olduğunu, şöyle ki;

a) İdare ve yüklenicinin mutabık kalmaları kaydıyla, yüklenicinin teklif birim fiyatını kıyas alan bir yöntemle yeni birim fiyat yapılması mümkün olup bu hususun Daire İlamında da hukuka aykırı bulunmadığını,

b) İdare ve yüklenicinin mutabık kalmaları kaydıyla, kamu birim fiyatları üzerinden analize giren unsurlara yüklenici genel tenzilatı uygulanmasının hukuka aykırı bir yönü bulunmadığı gibi, yüklenicinin teklif birim fiyatını kıyas alan (analiz girdilerinin teklif fiyata (+) ve (-) olarak tesir ettiği) mevcut yöntemde, bütün girdilerin yüklenicinin teklif şartlarına göre değerinin bulunmasının ve bunu temin için de % 25 kâr ve genel gider dahil unsurlara genel ihale tenzilatı uygulanmasının tercihten öte zorunluluk arz ettiğini, Daire İlamında somut olayın özellikleri ihmal edilerek anahtar teslimi götürü bedel işlerde geçerli olan, yapımına karar verilen/yapımından vazgeçilen imalatların yeni birim fiyatlarının oluşturulması uygulamaları için verilmiş kararlar da emsal gösterilmek suretiyle kategorik olarak yüklenicinin genel ihale tenzilatının uygulanamayacağı sonucuna varıldığını, halbuki yüklenicinin rızasının olması halinde yeni birim fiyatlara ihale indirimi uygulanmasını engelleyen açık bir kural bulunmadığını, bu hususun tarafların mutabakatına bırakıldığını, nitekim, Yüksek Fen Kurulunun 25/12/2014 tarihli ve 2014/74 sayılı, 28/08/2014 tarihli ve 2014/52 sayılı Kararlarında; “Bilindiği üzere, 4734 ve 4735 sayılı kanunlar ve ikincil mevzuatları hükümlerinde; yeni birim fiyatların tespitinde, sözleşme bedelinin, yaklaşık maliyete oranından hareketle bulunacak bir oranda fiyatların tenzilata tabi tutulacağına dair bir hüküm bulunmadığı gibi, idarelerde mevcut birim fiyatların aynen alınacağı hususunda da bir hüküm yer almamaktadır. Bu nedenle, sözleşmesi ve eklerinde bu doğrultuda bir uygulama yapılacağına ilişkin hüküm bulunmayan işlerde, yeni birim fiyatların yüklenici ile mutabakat sağlanmadan tenzilat uygulaması yapılarak tespit edilmesi uygun olmamaktadır.”, 09/04/2010 tarihli ve 2010/28 sayılı Kararında; “Yapım İşleri Genel Şartnamesi (Y.l.G.Ş.)’nin 23. maddesine göre yeni fiyatların tespitinin ne zaman yapılacağı ve fiyat tespitinde hangi yöntem, analiz ve rayiçlerin kullanılacağı belirlenmiş olup, tarafların yüklenici kârı ve genel giderler dahil işin yapılabilirlik şartlarını da dikkate aldıkları en ekonomik fiyatları birlikte oluşturmaları ve bunun üzerinde anlaşma sağlamaları esas olmaktadır. Yüklenici açısından 4734 ve 4735 sayılı kanunlar ve ikincil mevzuatları anahtar teslimi götürü bedel ve birim fiyat tip sözleşmeleri hükümlerinde; sözleşmede yer almayan ve sonradan yapılmasına gerek duyulan yeni iş kalemlerine ait birim fiyatların tespitinde, yaklaşık maliyet ve sözleşme bedeli arasındaki farktan hareketle bulunacak bir oranda fiyatların tenzilata tabi tutulacağına dair bir husus yer almadığından, sözleşmesi ve eklerinde, bu doğrultuda uygulama yapılacağına ilişkin hüküm bulunmayan işlerde yüklenici ile mutabakat sağlanmadan, yukarıda belirtilen şekilde tenzilat uygulaması yapılması uygun olmamaktadır.” şeklinde sonuca varıldığının görüleceğini, eğer yüklenici ile mutabakat sağlanmasa idi anlaşmazlık tutanağı tutularak Yüksek Fen Kurulu'na gidilecek ve daha yüksek bir fiyat tespit edilmiş olacağını, yeni birim fiyat yapımında usulünce ve tarafların mutabakatıyla ihale indirimi uygulaması yapılmasının Sayıştay Temyiz Kurulu tarafından da hukuka aykırı bulunmadığını, nitekim 7/11/2018 tarihli ve 45311 tutanak sayılı Temyiz Kurulu Kararında;

“İş artış onayı ve eki belgelerin incelemesi neticesinde; iş artışının tutarı hesap edilirken, artan ve eksilen imalat tutarının her ikisinin de Çevre ve Şehircilik Bakanlığı 2012 yılı birim fiyatları esas alınarak belirlendiği, iş artış kalemleri için belirlenen bu tutarlar üzerinden yüzde 18 tenzilat yapıldığı, ancak eksilen imalat tutarının, sözleşme bedelinin yaklaşık maliyete oranlanması ile bulunan oranın, eksilen imalat tutarıyla çarpılması suretiyle hesap edildiği, dolayısıyla iş eksiliş tutarının Çevre ve Şehircilik Bakanlığı 2012 Yılı birim fiyatları üzerinden yüzde 32,6 tenzilatla hesaplandığı anlaşılmıştır.

Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 22. maddesinde ise iş artışı dolayısıyla ortaya çıkan iş kalemlerinin fiyatlarının yeni birim fiyat yapılması sistemi içerisinde tespit edilmesi gerektiği hüküm altına alınmıştır.

İş artışı gerekli olduğunda, artışa isabet eden iş kalemlerinin miktar ve birim fiyatlarının hesaplanması, aynı şekilde mezkûr 22. madde uyarınca hesaplama paralelliği sağlanması açısından eksilen iş kalemlerinin de miktar ve birim fiyatlarının belirlenmesi gerekmektedir.

Nitekim Yüksek Fen Kurulunun, anahtar teslimi götürü bedel yapım işlerinde ortaya çıkan fiyat anlaşmazlığına ilişkin olarak, 23/03/2011 tarihli ve 2011/5 sayılı ve 08/08/2011 tarihli ve 2011/8 sayılı Kararlarında; yapımından vazgeçilen iş kalemlerine ait birim fiyatların, sözleşme eki YİGŞ'nin 22. maddesinin kıyasen uygulanması suretiyle, bu maddede öngörülen usul ve esaslar doğrultusunda tespit edilmesine karar verilmiştir.

Yukarıda ver verilen mevzuat ve açıklamalar değerlendirildiğinde, anahtar teslimi götürü bedel işlerde bir is artısı yayılmasına lüzum görüldüğünde, artan ve eksilen imalatların Yapım İsleri Genel Şartnamesinin 22. maddesi hükmü çerçevesinde aynı yöntemle hesaplanması gerektiği anlaşılmaktadır. Bu nedenle artan ve eksilen imalat kalemlerinin her ikisinin de aynı birim fiyat yöntemiyle hesaplanması, dolayısıyla artan ve eksilen imalatların her ikisine de aynı tenzilatın uygulanması gerekmektedir...”

Denildiğini, söz konusu Sayıştay Temyiz Kurulu Kararının, iş artışına lüzum duyulan anahtar teslimi götürü bedel işlerde yapımına karar verilen ve yapımından vazgeçilen imalatlarda aynı oranda ihale indirimi yapılması gerektiği şeklinde bir sonuca vardığını, mevcut işin birim fiyatlı olduğu, iş artışıyla bir ilgisinin bulunmadığı, yapımından vazgeçilen imalatlar için yeni birim fiyata ihtiyaç bulunmadığı, dolayısıyla bu nitelikli kararların somut olaya emsal teşkil etmeyeceği hususları yukarıda geniş biçimde açıklanmış olmakla birlikte, bu Karara işaret edilmesinin nedeninin, Sayıştay içtihatları bakımından da ihale indiriminin kategorik olarak hukuka aykırı görülmediği hususunu ortaya koymak olduğunu, öte yandan, eldeki teklif birim fiyata kıyasen, bu fiyata (+) ve (-) yönde tesir eden analiz girdileri kullanılarak yeni birim fiyat yapılan somut uygulamada, % 25 kâr ve genel gider dahil kamu birim fiyatları üzerinden analize giren unsurların teklif birim fiyat şartlarına dönüştürülmesinin YİGŞ 22 nci madde hükümlerinin ve işin gereği olup genel ihale indiriminin bu sonucu sağlamak için yapıldığını, keza, bu yapılırken hem analize eklenen hem de analizden çıkartılan tüm unsurlar için aynı oranda (% 16,72 indirim uygulandığını, nihayet bu unsurlar yüklenicinin teklif fiyatına entegre edildiğinden, teklif fiyatla aynı şart ve baza getirilmelerinin işin doğası gereği olduğunu,

c) Piyasa fiyatlarını yansıtan fatura değeri üzerinden analize giren “boru zati bedeli” için ihale indirimi uygulanmamasının son derece doğal olduğunu, zira boru tipinin değişmesini, güncel fiyatlar üzerinden piyasa şartlarına göre boru temin edilmesini talep edenin İdare olduğunu, bu boruların, piyasa fiyatları üzerinden temin edileceğini ve imalata dönüştürüleceğini, hal böyle olunca yükleniciye borunun alınış (fatura) bedelinden daha düşük bir ödemede bulunmanın, ekonomik gerçeklerle bağdaşmadığı gibi, yeni birim fiyatın mutabakatla belirlenmesini de imkânsız hale getireceğini, bu nedenle de, ihale indiriminin sadece, % 25 kâr ve genel gider dahil kamu birim fiyatları üzerinden (+) ve (-) yönde analize giren unsurlara uygulandığını, faturalı fiyat üzerinden analize dahil edilen boru bedeline indirim uygulanmadığını, sonuç itibariyle yapılan yeni birim fiyat hukuka, hakkaniyete ve tarafların mutabakatına uygun şekilde oluşturulmuş olup herhangi bir kamu zararına da sebebiyet verilmediğini

İfade ederek yukarıda arz edilen sebepler ve re’sen tespit edilecek ve değerlendirilecek diğer hukuki gerekçelerle, hukuka aykırı şekilde verilen tazmin hükmünün kaldırılması hususunu Kurulumuzun bilgisine arz etmiştir.

Yukarıda adı geçen fer’i müdahil vekili (Av. …), gönderdiği ek dilekçede farklı olarak özetle;

• …’nin 22.05.2015 tarihli Boru/Ekipman Arızalarının Değerlendirmesi Teknik Komisyon Raporu esas alınarak CTP ve HDPE borulara ilişkin teknik şartnamenin değiştirildiğini, o güne kadar kullanılan CTP ve HDPE borular şartnameden çıkarıldığınu, yeni tür CTP ve HDPE boruların yeni şartnameye dahil edildiğini,

• … Genel Müdürlüğü Proje ve İnşaat Dairesinin 02.08.2016 tarihli yazısı ile şartname değişikliğinin o tarihte devam etmekte olan işlerde de uygulanmasına karar verildiğini,

• Şartname değişikliğinin devam eden işlerde de uygulanması kararı neticesinde Ülkede uygulama birliğinin sağlanması amacıyla yeni birim fiyat analizinin ne şekilde yapılacağına dair 06.10.2016 ve 09.11.2016 tarihli yazılar yazıldığını,

• Şartname değişikliğinin devam etmekte olan yaklaşık 103 projede uygulandığını, halen de uygulamaya devam edilmekte olduğunu,

• Şartname değişikliğine, değişikliğin devam eden projelere de uygulanmasına ve yeni birim fiyat analizinin ne şekilde yapılacağına dair idari kararlar ve yazıların tüm ülkede benzer tüm iş ve durumlarda uygulanması gereken genel ve soyut norm niteliğinde metinler olduğu için genelge ve yönerge gibi idare hukukundaki “düzenleyici işlemler’’den olduğunu, düzenleyici işlemlerden de zimmet söz konusu çıkarılamayacağını,

-Bilindiği üzere yeni birim fiyat tespitinin, 4735 sayılı kanunun 4 üncü maddesindeki “Bu Kanun kapsamında yapılan kamu sözleşmelerinin tarafları, sözleşme hükümlerinin uygulanmasında eşit hak ve yükümlülüklere sahiptir. İhale dokümanı ve sözleşme hükümlerinde bu prensibe aykırı maddelere yer verilemez. Kanunun yorum ve uygulanmasında bu prensip göz önünde bulundurulur.’’ emredici hükmü ile YİGŞ 22 nci maddesi gereğince ancak yüklenicinin rızası ile (uyuşmazlık halinde Yüksek Fen Kurulu tarafından) yapılabilen özel hukuk sözleşmesi olduğunu,

• Bir an için, yapımından vazgeçilen ve yaklaşık 20 ayrı imalat kalemi ve pozdan oluşan imalat kalemlerinin paçal edilerek “boruların ve parçalarının temini ve döşenmesi’’ paçal analiz şeklindeki pozun içinde sadece borunun değiştiği, diğer tüm imalat kalemlerinin tümünün aynı kaldığı, dolayısı ile değişen boru dışında, paçal analiz içinde yer alan diğer imalat kalemlerinin yeni boru tipinde de uygulanacağı, bu nedenle de değişen boru dışında, paçal analiz içinde yer alan diğer imalat kalemlerinin yeniden yeni birim fiyatlarının tespitine gerek olmadığı düşünülse de bu düşüncenin tamamen yanlış olduğunu, zira 20 ayrı imalat kalemi ve pozdan oluşan imalat kalemleri paçal edilerek, “boruların ve parçalarının temini ve döşenmesi’’ şeklinde tek bir poz yapımından vazgeçilip sözleşme kapsamından çıkarıldığı için bir bütün halinde artık öyle bir poz kalmadığını, sözleşme kapsamından çıkarıldığı için artık olmayan paçal bir pozun parçalanarak bazı imalat kalemlerinin eski sözleşmedeki fiyatlarının uygulanmasının mümkün olmadığını,

• Tüm açıklamalar saklı kalmak kaydıyla, esasen İdarece yapılan uygulamanın kendi içerisinde son derece tutarlı olduğu gibi, mevzuatın ve sözleşme kurallarının engellemediği bir yönteme dayanması, kamu zararına sebebiyet vermemesi ve tarafların mutabakatı ile belirlenmiş olması gerçeği karşısında, oluşturulan yeni birim fiyatların hukuka uygunluğu yönüyle bir tereddüt bulunmadığını, konu bir örnek üzerinden anlatılacak olursa; örneğin, bir sulama inşaatı işinin yaklaşık maliyeti … TL, bu işin sözleşme bedeli … TL olduğu, bu ihaleye esas yaklaşık maliyette, boru döşenmesine ilişkin bir paçal imalatta yer alan ve resmi birim fiyatlardan alınan borunun malzeme bedelinin (A) metresi … TL olduğu, sözleşme imzaladıktan sonra aynı yıl, teknik gerekçelerle bu borunun yerine daha yüksek kalite ve ebatta başka bir borunun (B) döşenme ihtiyacı karşısında onay alınarak yeni birim fiyat yapıldığı ve piyasadan temin edilen bu borunun metresi … TL’den anlaşılarak yeni birim fiyat tutanağına bağlandığı ve paçal imalata dahil edildiği varsayımları altında; üzerinde anlaşılan yeni birim fiyat sözleşme hükmünde olduğundan, yeni birim fiyatı yapılan (B) borusu (sözleşme fiyatı) … TL üzerinden yeni birim fiyat analizine dahil edilmesi, sözleşmede bulunan (A) borusu birim fiyat analizinden yaklaşık maliyette veya resmi fiyatta yer alan … TL üzerinden değil, itibari indirim oranı uygulanarak teklif birim fiyatı(na getirilmiş sözleşme birim fiyatı) … TL (… TL yaklaşık maliyeti iş … TL’ye ihale edildiğinden, % 30 indirim uygulanmış fiyat) üzerinden minha edilmesi gerektiğini, Y.İ.G.Ş. 22 nci maddesi amaç ve ruhuna da uygun olan bu işlemde tam bir paralellik söz konusu olup, (B) borusu anlaşma/sözleşme fiyatıyla hak edişe dahil edilmişken, (A) borusu anlaşma/sözleşme fiyatıyla hak edişten çıkarıldığını, bir başka anlatımla, yüklenicinin (A) borusunu paçal imalat içerisinde resmi birim fiyatı olan … TL’den yapmayı taahhüt etmediğini, kendi hesap ve kabullerine göre daha küçük fiyattan (itibari indirim oranı uygulandığını) yapmayı taahhüt etmediği bedel/itibari indirim oranına tekabül eden bedel karşılığı kadar yükleniciden haksız yere kesinti yapılmış olacağını, sorguda (ve sonrasında İlamda) gözden kaçırılan hususun, yapılmasına karar verilen boru yeni birim fiyatının, yüklenici ile müzakere yapılarak üzerinde anlaşılan fiyat (sözleşme fiyatı) olduğunu, dolayısıyla, analizden çıkarılma işleminde resmi birim fiyat ile sözleşme fiyatının kıyaslanmasının mümkün olmadığını, sorguda (ve sonrasında İlamda) iddia edildiği gibi, (A) borusunun resmi birim fiyatıyla itibari indirim oranı uygulanmadan birim fiyat analizinden çıkarılmasının, Y.İ.G.Ş’nin 22 nci maddesine uygun olmadığı gibi adaletli de olmadığını, zira (A) borusunun resmi birim fiyatının, tarafların üzerinde anlaştığı bir fiyat olmadığını, üzerinde anlaşılan/pazarlık yapılan/mutabakata varılan birim fiyatı nispeten düşürülmüş (B) borusu birim fiyatı yeni birim fiyata dahil edilip yükleniciye ödenecekken; üzerinde anlaşılmayan/pazarlık yapılmayan/mutabaka varılmayan ve sözleşme sürecinin hiçbir aşamasında fiyatı taraflarca müzakere yapılmamış (A) borusunun birim fiyatı nispeten yüksek resmi birim fiyatının birim fiyat analizinden minha edilmesinin, itibari indirim oranına tekabül eden tutar kadar üzerinde anlaşılan ve tutanağa bağlanarak İdare tarafından onaylanan yeni birim fiyatın sonradan, yüklenici aleyhine değiştirilmesinin mümkün olmadığını, (A) borusunun tek başına bir imalat kalemi olmayıp sözleşme birim fiyatı bulunmamasından dolayı, sözleşme birim fiyatı bulunması amacıyla itibarı indirim oranı uygulandığını, böyle bir ihalede, yüklenicinin ihale aşamasında “boru döşenmesi” paçal iş kalemine teklif verirken teklif fiyatına boru temin fiyatını hangi fiyattan dahil ettiği olmadığından, sözleşme birim fiyatının bulunması için, borunun mevcut resmi kurum fiyatı baz alınarak ve bu resmi fiyatlara, ihaledeki itibari indirim oranı uygulanarak bulunan fiyatın analizinden minha edilmesinde bir yanlış bulunmadığını, yukarıda gerekli açıklama ve karşılaştırmalar yapıldığı üzere, isteklinin teklif birim fiyatından hareketle fark analiz şeklinde birim fiyat belirlenmesi ve bu fiyat belirlenirken kamu birim fiyatlarına ait analiz girdilerine yüklenici genel indiriminin uygulanması şeklindeki işlemin, müstakil bir analiz yapma yöntemine göre idare yararına sonuç verdiği açık olduğundan, işin esası yönüyle kamu zararı doğurmayan uygulama karşısında, tazmin kararı verilmesinin hukuka aykırılığı hususu saklı kalmak kaydıyla, bizatihi yapılan uygulamanın da hukuka ve hakkaniyete aykırı bir yönünün bulunmadığının değerlendirildiğini, şöyle ki;

a. İdare ve yüklenicinin mutabık kalmaları kaydıyla, yüklenicinin teklif birim fiyatını kıyas alan bir yöntemle yeni birim fiyat yapılması mümkün olup, bu hususun Daire İlamında da hukuka aykırı bulunmadığını,

b. İdare ve yüklenicinin mutabık kalmaları kaydıyla, kamu birim fiyatları üzerinden analize giren unsurlara yüklenici genel tenzilatı uygulanmasının hukuka aykırı bir yönü bulunmadığı gibi, yüklenicinin teklif birim fiyatını kıyas alan (analiz girdilerinin teklif fiyata (+) ve (-) olarak tesir ettiği) mevcut yöntemde, bütün girdilerin yüklenicinin teklif şartlarına göre değerinin bulunmasının, bunu temin için de % 25 kâr ve genel gider dahil unsurlara genel ihale tenzilatı uygulanmasının tercihten öte zorunluluk arz ettiğini, Daire İlamında somut olayın özellikleri ihmal edilerek, anahtar teslimi götürü bedel işlerde geçerli olan, yapımına karar verilen/yapımından vazgeçilen imalatların yeni birim fiyatlarının oluşturulması uygulamaları için verilmiş kararlar da emsal gösterilmek suretiyle kategorik olarak yüklenicinin genel ihale tenzilatının uygulanamayacağı sonucuna varıldığını, halbuki yüklenicinin rızasının olması halinde yeni birim fiyatlara ihale indirimi uygulanmasını engelleyen açık bir kural bulunmadığını, bu hususun tarafların mutabakatına bırakıldığını, özetlenecek olursa; İdarenin önünde uygulamanın yapıldığı zaman konuya ilişkin iki yol bulunduğunu,

i. Birinci yolun; işlerin birim fiyat esaslı olduğu hususunu dikkate alarak YİGŞ 22 nci maddesine en uygun olacak olan yapımından vazgeçilen imalat kalem ve pozlarını herhangi bir hesaplamaya tabi tutmadan bir bütün haline sözleşmeden çıkarıp, yapımına karar verilen yeni imalat kalemlerinin her biri için (yaklaşık 20 ayrı poz) ayrı ayrı pozlarını da belirleyerek herhangi bir tenzilata tabi tutmadan yeni birim fiyat tespiti yapmak olduğunu, bu yolun tercih edilmesi halinde yukarıda ve eklerde ayrıntılı gösterildiği üzere İdare aleyhine sonuç çıktığını, İdare lehine sonuç doğuran, İdare’nin uyguladığı yolu uygulamanın sorguda (ve sonrasında İlamda) eleştiri konusu yapılıp İlamda tazmin hükmüne gerekçe gösterilen yolun İdarece uygulanarak ciddi miktarda İdare’ye yarar sağlandığını,

• İkinci yolun; sorguda (ve sonrasında İlamda) ifade edildiği gibi yapımından vazgeçilen imalat kalemlerine indirim uygulanırken, yapımına karar verilen yeni imalat kalemlerine de indirim uygulanması veya her ikisine de hiç indirim uygulanmaması şeklinde bir yol olduğunu ki, yukarıda etraflıca izah edildiği üzere mevzuat, sözleşme ve hakkaniyet esasları dikkate alındığında böyle bir yol bulunmadığını

Dile getirmiştir.

Aynı ilam maddesi ile ilgili olarak 46493 sayılı dosyası kendi gündem sırasında görüşülen sorumlu …, temyiz dilekçesinde yukarıda da değinildiği üzere; genel anlamda sadece sorumluluk yönünden itirazlarda bulunmuş ve İlamın 1. maddesine ilişkin itirazlarını bu madde için de tekrar etmiştir.

Gerek yukarıda adı geçen sorumlunun (…’un) gerekse de aynı ilam maddesi ile ilgili olarak 46493 sayılı dosyası kendi gündem sırasında görüşülen sorumlu …’nun temyiz talebine yönelik (aynı gerekçelerle temyiz talebinde bulunan diğer üç sorumlu için de geçerli) Başsavcılık mütalaasında İlamın 1. maddesi için yukarıda verilen mütalaalarda belirtilen hususların aynısı tekrar edilmiştir.

İşbu dosyayla duruşma talebinde bulunan sorumlu …, aynı ilam maddesi ile ilgili olarak 46493 sayılı dosyayla duruşma talebinde bulunan sorumlu …, sorumluların yanında ahiz yüklenici firma adına duruşmaya fer’i müdahil vekili olarak katılmasına izin verilen Av. … ve Sayıştay Kanununun 55 inci maddesi gereği Temyiz Kurulunca görülen lüzum üzerine Kurumu adına duruşmaya katılmasına ve dinlenilmesine karar verilen (Genel Müdür) … ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

Konunun Esası Yönünden İnceleme:

İlamda; bahse konu sulama şebekesi yapım işinde; ihale tarihinde sözleşmeye dâhil olan eski tip boruların ihtiyacı karşılamadığı gerekçe gösterilerek iş kapsamına yeni tip boruların alınması sonucu eski iş kalemlerinin sonuna YF ibaresi eklenerek oluşturulan yeni iş kalemlerinin yeni birim fiyatlarında yapımından vazgeçilen unsurların (boru ve diğer) tutarlarına ihale tenzilatı uygulandığı gerekçesiyle tazmin hükmü verilmiştir.

Söz konusu yeni iş kalemlerinin (yeni) fiyat tutanaklarından anlaşılacağı üzere; (paçal analizle oluşturulan) yeni birim fiyatlar oluşturulurken yüklenicinin teklif birim fiyatından hareketle fark analiz şeklinde bir yöntem (metot) tercih edilmiş ve analize;

• Eski şartnameye göre yapılan boru bedeli resmi kamu fiyatı üzerinden indirim uygulanarak minha edilmiş, (-)

• Eski şartnameye göre boru imalatı ile ilgili kazı, dolgu, boru nakliyeleri metraj azalışı resmi kamu fiyatları üzerinden indirim uygulanarak minha edilmiş, (-)

• Yeni şartnameye göre boru imalatı ile ilgili kazı, dolgu, boru nakliyeleri metraj artışı resmi kamu fiyatları üzerinden indirim uygulanarak eklenmiş, (+)

• Yeni şartnameye göre yapılan boru bedelinde ise; proforma faturadan gelen değer aynen alınmış, bu değer % 25 yüklenici karıyla fiyat farkı katsayısına (Pn) bölünerek ihale tarihine indirgenmiş, bu değer de herhangi bir indirim uygulanmadan eklenmiş (+)

• Sözleşme tarihindeki yeni boru bedeli, eski şartnameye göre kamu fiyatlarıyla minha edilen boru ve diğer unsurları ile kamu fiyatlarıyla eklenen yeni şartnameye göre boru unsurlarının toplamı ile kıyas edilmiş ve bu kıyas sonucu bulunan fark imalat tutarı son olarak eski tip boru imalatı için verilen teklif fiyata eklenmiş

Bu suretle ödemeye esas yeni birim fiyatlar oluşturulmuştur.

Anılan ihalenin yapıldığı tarihte yürürlükte olan ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa dayanılarak çıkartılan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği eki Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “Sözleşmede bulunmayan işlerin fiyatının tespiti” başlıklı 22 nci maddesinde aynen:

“(1) 12 nci maddenin 4 üncü fıkrasında belirtilen proje değişikliği şartlarının gerçekleştiği hallerde, işin yürütülmesi aşamasında idarenin gerekli görerek yapılmasını istediği ve ihale dokümanında ve/veya teklif kapsamında fiyatı verilmemiş yeni iş kalemlerinin ve/veya iş gruplarının bedelleri ile 21 inci maddeye göre sözleşme kapsamında yaptırılacak ilave işlerin bedelleri, ikinci fıkrada belirtilen usuller çerçevesinde yüklenici ile birlikte tespit edilen yeni birim fiyatlar üzerinden yükleniciye ödenir.

(2) Yeni fiyatın tespitinde iş kalemi veya iş grubunun niteliğine göre aşağıdaki sıralamaya uyularak oluşturulan analizlerden biri kullanılır:

a) Yüklenicinin birim fiyatlarının/teklifinin tespitinde kullanarak teklifi ekinde idareye sunduğu ve yeni iş kalemi/grubu ile benzerlik gösteren iş kalemlerine/gruplarına ait analizlerle kıyaslanarak bulunacak analizler.

b) İdarede veya diğer idarelerde mevcut olan ve yeni iş kalemine/grubuna benzerlik gösteren analizlerle kıyaslanarak bulunacak analizler.

c) İhaleyi yapan idarenin daha önce gerçekleştirdiği ve ihale konusu işe benzer nitelikteki yapım işlerinin sözleşmelerinde ortaya çıkan iş kalemleri/gruplarına ait maliyet analizleriyle kıyaslanarak bulunacak analizler.

ç) Yeni iş kaleminin/grubunun yapılması sırasında tutulacak puantajla tespit edilecek malzeme miktarları, işçi ve makinelerin çalışma saatleri ile diğer tüm girdiler esas alınarak oluşturulacak analizler.

(3) İş kalemi veya iş grubunun niteliğine uygun olarak yukarıdaki analizlere, kaynakların verimli kullanılması gözetilerek aşağıdaki rayiçlerden biri, birkaçı veya tamamı uygulanabilir:

a) Varsa yüklenicinin teklifinin ekinde idareye verdiği teklif rayiçler.

b) İdarede veya diğer idarelerde mevcut rayiçler.

c) İhaleyi yapan idarenin daha önce gerçekleştirdiği ve ihale konusu işe benzer nitelikteki yapım işlerinin sözleşmelerinde ortaya çıkan fiyatlar.

ç) İdarece kabul edilmek şartıyla, ticaret ve/veya sanayi odasınca onaylanmış uygulama ayına ait yerel rayiçleri.

(4) Yeni fiyat yüklenici ile birlikte yukarıda belirtilen usullerden biri ile tespit edilerek düzenlenen tutanak idarenin onayına sunulur ve otuz gün zarfında idarece onaylanarak geçerli olur. Yeni fiyat tespitinde yüklenici ile uyuşulamaz ise, taraflarca anlaşmazlık tutanağı düzenlenir ve anlaşmazlık idare tarafından on gün içerisinde Bayındırlık Kuruluna intikal ettirilir. Bayındırlık Kurulu tarafından tespit edilen fiyatın iki tarafça kabulü zorunludur. Yüklenici, fiyat uyuşmazlığı hakkındaki Bayındırlık Kurulunun kararını beklemeden idare tarafından tespit edilmiş fiyat üzerinden işe devam etmek zorundadır.

(5) Yeni fiyatın hesabında, ikinci fıkranın (a) bendine göre, teklif analiz ile kıyaslanarak bulunan analizin kullanılması halinde, bu analizin temsil ettiği iş kalemi miktarı ile yeni tespit edilecek iş kalemi miktarının rayiçlere ve genel giderlere tesiri dikkate alınır.

6. İdare istediği takdirde; bir işte, sözleşmeye esas proje içinde kalan ancak öngörülemeyen durumlar nedeniyle bir iş artışının zorunlu olduğu hallerde, ayrıca bir yükleniciye yaptırılması mümkün olan bir işi başkasına da yaptırabilir, bundan dolayı yüklenici herhangi bir hak talebinde bulunamaz.”

Hükümleri yer almaktadır.

Diğer taraftan, İlamda da belirtildiği üzere; gerek YİGŞ’nin 22 nci maddesinde, gerekse 4734 ve 4735 sayılı Kanunlar ile ikincil mevzuatta; yeni iş kalemlerine ait fiyatların tespiti sırasında idarenin müteahhitle anlaşmasının esas olduğu belirtilmiş olup, sözleşme bedeli ve yaklaşık maliyet arasındaki farktan hareketle bulunacak bir orandaki indirim girdisinin yer aldığına veya yeni fiyatların bu oranda tenzilata tabi tutulacağına ilişkin bir hüküm bulunmamaktadır. Bu konuda, Yüksek Fen Kurulu ve Sayıştay Temyiz Kurulu tarafından alınan kararlarda da; yeni fiyat tespiti yapılırken yaklaşık maliyet ile teklif bedeli arasındaki farkın (oransal olarak), -taraflar arasında yapılan sözleşmede indirim konusunda açık bir düzenleme yapılmadığı takdirde- indirim oranı uygulanmasının hukuki olmadığı itibari ihale tenzilatı olarak kabul edilerek tespit edilen yeni fiyattan düşülmesi uygulamasının yasal dayanağının bulunmadığı ifade edilmiş ve bu kararlar tamamen müstakar hale gelmiştir. Bu nedenle, yeni fiyata ihale tenzilatı uygulanması sözleşmede öngörülmüş olması ya da yüklenicinin kabulü dışında mümkün bulunmamaktadır.

-İdarece yeni fiyat yapımında kullanılan yöntem ihale mevzuatında bulunmamakla beraber- Oluşturulan yeni birim fiyat, YİGŞ’nin 22 nci maddesi kapsamında ve yapılan açıklamalar doğrultusunda değerlendirilecek olursa; imalatın yeni fiyat yapılmasını gerektiren kısmı yalnızca, yeni boru fiyatı ve unsurları ile eski boru fiyatı ve unsurlarının kıyaslanması sonucu bulunan “fark imalat fiyatı”dır. Temyize konu olay özelinde bu fiyatın belirlenmesinde son derece önemli rol oynayan söz konusu kıyaslamanın doğru olarak yapılabilmesi için öncelikle kıyas düzleminin aynı olması gerekmektedir. Ancak İdarece gerçekleştirilen fark imalat fiyatı tespitinde; bu hususa dikkat edilmeyerek, (yüklenicinin analiz verme mecburiyetinin bulunmamasından ötürü) eski boru fiyatının teklif fiyatın ne kadarına tekabül ettiği bilinmeden eski boru fiyatı ve azalan unsurları eksi (-) değerle [yeni borunun artan unsurları da burada artı (+) değerle yer alarak] sözleşme bedeli ve yaklaşık maliyet arasındaki farktan hareketle “itibarı indirim oranı (bilinen adıyla ihale tenzilatı)” uygulanarak; yeni boru fiyatı ise herhangi bir tenzilat uygulanmaksızın piyasa rayici olduğu gerekçesiyle proforma fatura üzerinden (% 25 karlı ve ihale gününe indirgenmiş olarak) (+) değerle kıyaslamaya dâhil edilmiştir. Diğer bir anlatımla, yapımından vazgeçilen imalata esas boru bedeli ihale tenzilatıyla (düşük bedelle) hakedişlerden çıkarken, diğer yandan yeni imalata esas boru bedeli herhangi bir tenzilat uygulanmaksızın (yüksek bedelle) hakedişlere girmiştir. Böyle bir uygulamanın hakkaniyet ölçütleriyle bağdaşmaması bir yana, yüklenici lehine sebepsiz bir zenginleşme doğuracağı da açıktır. Bu durum da 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun “İlkeler” başlıklı 4’üncü maddesindeki; “Bu Kanun kapsamında yapılan kamu sözleşmelerinin tarafları, sözleşme hükümlerinin uygulanmasında eşit hak ve yükümlülüklere sahiptir. İhale dokümanı ve sözleşme hükümlerinde bu prensibe aykırı maddelere yer verilemez. Kanunun yorum ve uygulanmasında bu prensip göz önünde bulundurulur.” hükmüne açıkça aykırılık teşkil etmektedir.

Kaldı ki, söz konusu şebeke yapım işlerinde iş bedelinin büyük bir kısmını boru maliyetlerinin oluşturduğu ve yüklenicilerin verdikleri yüksek kırımlı teklif bedeli sayesinde işin ihalesini aldıkları (kazandıkları) gerçeği karşısında, sonradan tüm maliyet girdilerinin herhangi bir indirime tabi tutulmaksızın yeni fiyat kapsamında aynı yükleniciye yaptırılması, (eski tip boru imalatlarının yer aldığı) ilk ihale aşamasını da tamamen işlevsiz duruma getirmekte; bir anlamda işin ihalesiz gerçekleştirilmesi gibi bir durumu ortaya çıkarmaktadır.

Bu bağlamda, işin anahtar teslim götürü bedel ya da birim fiyat usulü ihale edilmiş olmasının bir önemi olmadığından; sorumluların “tazmin hükmünde teklif birim fiyatlı mevcut işte anahtar teslimi götürü bedel işler için geçerli kural ve içtihatların esas alındığı ve bu yaklaşımın hatalı olduğu” şeklindeki iddialarının hukuki bir geçerliliği bulunmamaktadır. Dolayısıyla, yeni birim fiyat yapılan imalatın eskisiyle kıyasa tabi tutulan bir girdisinde “usulde paralellik” ilkesinin göz önünde tutularak hareket edilmesi gerekmektedir.

Son olarak sorumlularca; sözleşmenin 14.2.2.4/f hükmü ile YİGŞ’nin ‘‘Sözleşmede bulunmayan işlerin fiyatının tespiti” başlıklı 22 nci maddesinin birinci fıkrasında yer alan; “... proje değişikliği şartlarının gerçekleştiği hallerde, işin yürütülmesi aşamasında idarenin gerekli görerek yapılmasını istediği ve ihale dokümanında ve/veya teklif kapsamında fiyatı verilmemiş yeni iş kalemlerinin ve/veya iş gruplarının bedelleri ile 21 inci maddeye göre sözleşme kapsamında yaptırılacak ilave işlerin bedelleri, ikinci fıkrada belirtilen usuller çerçevesinde yüklenici ile birlikte tespit edilen yeni birim fiyatlar üzerinden yükleniciye ödenir.” hükmünün bir gereği olarak, esasen somut olayda yapımına karar verilen boru imalatları için bütün girdileri eksiksiz şekilde barındıran özel ve müstakil bir analiz ve bu analize dayalı yeni birim fiyat yapılması gerektiği ileri sürülmekte ve bu doğrultuda temyiz dilekçelerinin ekinde çeşitli yöntemlerle İdarece hazırlanmış birtakım müstakil analizler Kurulumuzun bilgisine sunulmakta ve bu analizlere göre (tenzilatız) yeni fiyat yapılması durumunda fiilen uygulanan birim fiyatlardan da daha yüksek fiyatlara ulaşılacağı ve bunun da İdarenin daha da aleyhine olacağı ileri sürülmekte ise de; yukarıda değinilen usulde paralellik ilkesi gereği vazgeçilen imalatların da aynı şekilde hakedişlerden çıkarılması gerektiği gözden kaçırılmamalıdır. Bu bağlamda ise; -İlamda, “vazgeçilen tüm imalat kalemleri için İdarece böyle bir analiz yapılmadığı” gerekçe gösterilerek savunma kabul edilmemekle beraber- aslında İdarenin elinde bu analizler yaklaşık maliyete esas (tenzilatsız) fiyatlar dâhilinde mevcut olup, bu analizlere göre vazgeçilen imalatların fiyatlarının hakedişlerden çıkarılması halinde de tazmine konu kamu zararının ortaya çıkacağı konusunda tereddüt bulunmamaktadır.

Bu hususların dışında, şartname değişikliğine, değişikliğin devam eden projelere de uygulanmasına ve yeni birim fiyat analizinin ne şekilde yapılacağına dair idari kararlar ve yazılar tüm ülkede benzer tüm iş ve durumlarda uygulanması gereken genel ve soyut norm niteliğinde metinler olduğu için genelge ve yönerge gibi idare hukukundaki ‘’düzenleyici işlemler’’den olduğu ve bu işlemlerin tazmine konu edilemeyeceği iddiasına gelince; normlar hiyerarşisinde bir alt normun kaynağının bir üst norm olması nedeniyle “alt normun üst norma aykırı olamayacağı ve üst normun kendisine verdiği hukuki sınırların dışına çıkamayacağı” kuralı karşısında düzenleyici işlemlerin yapım işlerine ilişkin ihale mevzuatı düzenlemeleri ve ikincil mevzuat düzenlemeleri ile Yüksek Fen Kurulu Kararlarına aykırılık teşkil edemeyeceği bilinmesi gereken bir husustur.

Tüm bu açıklamalar çerçevesinde, konunun esası yönünden tazmin hükmünde hukuken bir isabetsizlik görülmemektedir.

Sorumluluk Yönünden İnceleme:

İlamda tazmine konu olay hakkında ilgili kamu görevlilerinden; ödeme emri belgesi üzerinde imzası bulunanlara Harcama Yetkilisi ve Gerçekleştirme Görevlisi sıfatlarıyla, hakediş üzerinde imzası bulunanlara ve yeni fiyat tutanağı üzerinde imzası bulunanlara Diğer Sorumlu sıfatıyla, bu sıfatların tek bir kişide birleşmesi halinde birden fazla sıfatlarıyla ve son olarak yeni fiyat sürecini yöneten kişi olarak Kurumun Genel Müdürüne Üst Yönetici sıfatıyla sorumluluk yüklenmiştir.

Öncelikle, Üst Yöneticinin sorumluluğu açısından bir değerlendirme yapılacak olursa;

5018 sayılı Kanunun “Üst yöneticiler” başlıklı 11 inci maddesinde:

“Bakanlıklarda ve diğer kamu idarelerinde en üst yönetici, il özel idarelerinde vali ve belediyelerde belediye başkanı üst yöneticidir.

Üst yöneticiler, idarelerinin stratejik planlarının ve bütçelerinin kalkınma planına, yıllık programlara, kurumun stratejik plan ve performans hedefleri ile hizmet gereklerine uygun olarak hazırlanması ve uygulanmasından, sorumlulukları altındaki kaynakların etkili, ekonomik ve verimli şekilde elde edilmesi ve kullanımını sağlamaktan, kayıp ve kötüye kullanımının önlenmesinden, malî yönetim ve kontrol sisteminin işleyişinin gözetilmesi, izlenmesi ve kanunlar ile Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinde belirtilen görev ve sorumlulukların yerine getirilmesinden Bakana; mahallî idarelerde ise meclislerine karşı sorumludurlar.

Üst yöneticiler, bu sorumluluğun gereklerini harcama yetkilileri, malî hizmetler birimi ve iç denetçiler aracılığıyla yerine getirirler.”

Hükmü bulunmakta olup, Sayıştay Genel Kurulunun, Sayıştayca yapılan incelemeler sonucunda kamu zararı tespit edildiğinde ve kamu kaynağının verimli, etkin ve ekonomik kullanılmadığı saptandığında, 10.12.2003 tarihli ve 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu çerçevesinde sorumlu tutulacak görevli ve yetkililerin belirlenmesi hususundaki tereddütleri gidermeye yönelik verdiği 14.06.2007 tarihli ve 5189/1 sayılı Kararında ise üst yöneticilerin sorumluluğu ile ilgili olarak 5018 sayılı Kanunun 11 inci maddesindeki hükümler aynen ifade edildikten sonra:

“2- Üst Yöneticiler

“… denilmek suretiyle üst yöneticilerin sorumlulukları düzenlenmiştir. Üst yöneticiler işlerin gidişatından harcama yetkililerinin ve diğer görevlilerin bilgilendirmeleri ve raporları ile bilgi sahibi olmaktadırlar. Bununla birlikte Üst yöneticilerin özel Kanunlardan doğan Sayıştaya karşı mali sorumlulukları olabileceği gibi, münferit bir olayda sorumluluklarına hükmedilmeleri de gerekebilir. Bu husus, meselenin Sayıştay yargısında görüşülmesi sırasında hükme bağlanacak bir konudur. Dolayısıyla bu aşamada bir genelleme yaparak üst yöneticilerin, işlemlerin hukuka uygun olarak yürütülmesinden sorumlu olacakları ya da olmayacakları yönünde bir görüş belirtilmesi uygun bulunmamaktadır.”

Denilmiştir.

Kendisine sorumluluk yüklenen Üst Yönetici tarafından yeni fiyat hazırlanma ve ödeme sürecinde hiçbir imzası ve dahli olmaması nedeniyle kamu zararının oluşumunda kusurunun bulunmadığı, Üst Yöneticiye sorumluluk yüklenmesini gerektirecek bir husustan söz esilemeyeceği, kendisinin imzasının bulunduğu tek yazının devam eden işlere yeni teknik şartnamenin uygulanması talimatı veren bir yazı olduğu iddia edilmekte ise de; yukarıya detaylı bir şekilde alınan ve üst yöneticilerin sorumluluğuna ilişkin olan 5018 sayılı Kanunun ilgili maddesi ve Sayıştay Genel Kararı hükümleri bağlamında; “… Genel Müdürlüğü Proje ve İnşaat Dairesinin 02.08.2016 tarihli yazısı ile şartname değişikliğinin o tarihte devam etmekte olan işlerde de uygulanmasına karar verildiği, şartname değişikliğinin devam eden işlerde de uygulanması kararı neticesinde ülkede uygulama birliğinin sağlanması amacıyla yeni birim fiyat analizinin ne şekilde yapılacağına dair 06.10.2016 ve 09.11.2016 tarihli yazıların yazıldığı ve söz konusu analizlerin Genel Müdürlük bünyesindeki tüm işlere uygulandığı” hususları gözetilerek Üst Yöneticinin emri altındaki Daire Başkanlığı vasıtasıyla yürütülen bu yazışmalardan ve işlemlerden haberdar olmamasının mümkün olamayacağı anlaşıldığından Üst Yöneticiye sorumluluk tevcih edilmesinde hukuka aykırı bir durum görülmemektedir.

Diğer taraftan, Ödeme emri belgeleri üzerinde imzası bulunan harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlileri ile hakediş raporunu ve yeni fiyat tutanağını imzalayanlar açısından bir değerlendirme yapılacak olursa;

5018 sayılı Kamu Mali Yönetim ve Kontrol Kanununun 32 nci maddesinde:

“Harcama yetkilileri, harcama talimatlarının bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata uygun olmasından, ödeneklerin etkili, ekonomik ve verimli kullanılmasından ve bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken diğer işlemlerden sorumludur.”,

Aynı Kanunun 33 üncü maddesinde:

“Bütçelerden bir giderin yapılabilmesi için iş, mal veya hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alındığının veya gerçekleştirildiğinin, görevlendirilmiş kişi veya komisyonlarca onaylanması ve gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmiş olması gerekir. Giderlerin gerçekleştirilmesi; harcama yetkililerince belirlenen görevli tarafından düzenlenen ödeme emri belgesinin harcama yetkilisince imzalanması ve tutarın hak sahibine ödenmesiyle tamamlanır.

Gerçekleştirme görevlileri, harcama talimatı üzerine; işin yaptırılması, mal veya hizmetin alınması, teslim almaya ilişkin işlemlerin yapılması, belgelendirilmesi ve ödeme için gerekli belgelerin hazırlanması görevlerini yürütürler. …

Gerçekleştirme görevlileri, bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken iş ve işlemlerden sorumludurlar. …”

Hükümleri yer almaktadır.

Yukarıda bahsi geçen Sayıştay Genel Kurul Kararında da; harcama yetkililerinin, harcama talimatlarının ve buna konu olan harcamaların bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata uygunluğundan sorumlu olduklarına; asli bir gerçekleştirme belgesi olan ödeme emri belgesini düzenleyen sıfatıyla imzalayan gerçekleştirme görevlisinin, düzenlediği belge ile birlikte harcama sürecindeki diğer belgelerin doğruluğundan ve mevzuata uygunluğundan harcama yetkilisi ile birlikte sorumlu tutulması gerektiğine karar verilmiştir.

Yine aynı Kararın “Gerçekleştirme Görevlileri” başlıklı 4 üncü maddesinin “Kurul, Komisyon veya Benzeri Bir Organca Düzenlenen Gerçekleştirme Belgelerinde Sorumluluk” başlıklı (c) fıkrasında da:

“5018 sayılı Kanunun 33’üncü maddesi uyarınca mali işlemin gerçekleştirilmesinde görevli olanların sorumluluğu, bu işlemleri yetkili ve görevli olarak yapmalarına ve yapılan giderin bu kişilerce düzenlenen belgeye dayanılarak yapılması hususlarına göre belirlenmektedir.

Bu nedenle mevzuatına göre oluşturulan kurul, komisyon veya benzeri bir organ tarafından düzenlenen keşif, rapor, tutanak, karar veya ödemeye esas benzeri belgelerden doğacak sorumluluğa, işlemi gerçekleştiren ve bu belgeyi düzenleyip imzalayan kurul üyelerinin de dahil edilmeleri ve bu işlem nedeniyle harcama yetkilisiyle birlikte sorumlu tutulmaları gerektiğine çoğunlukla,”

Denilmiştir.

Bu hükümler karşısında da; kamu zararına yol açan durum, tamamıyla yeni fiyatın mevzuata aykırı tespit edilmiş olmasından kaynaklandığı için yeni fiyat tutanağı üzerinde imzaları bulunanlar ile uygulama birliği açısından yeni fiyatların bu şekilde belirleneceğini bilerek hakediş raporlarını ve ödeme emri belgelerini imzalayanlara sorumluluk tevcih edilmesinde de hukuka uyarsız bir durum söz konusu değildir.

Tüm bu açıklamalar çerçevesinde kurulan illiyet bağı neticesinde, sorumluluk hukuku bakımından kamu görevlileri için 5018 sayılı Kanundan önce kusursuz sorumluluk (objektif) ilkesinin geçerli olduğu, 5018 sayılı kanunla bu ilkeden vazgeçilip kusur sorumluluğu (sübjektif) ilkesinin benimsendiği dikkate alındığında İlamdaki sorumluluk tevcihinde de hukuken bir isabetsizlik görülmemektedir.

Sonuç itibariyle, gerek konunun esası gerekse de sorumluluk yönünden verilen tazmin hükmünde hukuken bir isabetsizlik bulunmadığından; temyiz dilekçelerindeki iddiaların reddedilerek 233 sayılı İlamın 10. maddesiyle verilen … TL’nin tazminine ilişkin hükmün TASDİKİNE, (Temyiz Kurulu ve …. Daire Başkanı … ile Üye …, Üye …, Üye … ve …’ün aşağıda yazılı azınlık görüşlerine karşı) oy çokluğuyla,

6085 sayılı Kanunun 57 nci maddesi gereği bu Kararın yazılı bildirim tarihinden itibaren onbeş gün içerisinde Sayıştay’da karar düzeltilmesi yolu açık olmak üzere,

Karar verildiği 02.12.2020 tarih ve 48535 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

Karşı oy gerekçesi/Azınlık görüşü

Temyiz Kurulu ve …. Daire Başkanı … ile Üye …, Üye …, Üye … ve Üye …:

İşbu Temyiz Kurulu İlamının 1. maddesinde İlamın 1. maddesine yönelik yapılan açıklamalar doğrultusunda temyiz dilekçelerindeki iddiaların kabulüyle tazmin hükmünün kaldırılması gerekir.