Sayıştay 8. Dairesi 46608 Kararı - Özel Bütçe İhale Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Diğer Özel Bütçeli İdareler

• Yılı: 2017

• Daire: 8

• Dosya No: 46608

• Tutanak No: 51581

• Tutanak Tarihi: 06.04.2022

• Konu: İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Yapım işinde yeni birim fiyatlar tespit edilirken birim fiyata dâhil olan unsurlar ile yapımından vazgeçilen unsurların tutarlarına ihale tenzilatı uygulanması suretiyle yeni birim fiyatların hatalı hesaplanması;

233 sayılı İlamın 10. maddesiyle; …nın yükleniminde bulunan … TL sözleşme bedelli “…” İşinde; yeni birim fiyatlar tespit edilirken, birim fiyata dahil olan unsurlar ile yapımından vazgeçilen unsurların (boru ve diğer) tutarlarına ihale tenzilatı uygulanması (daha açık ifadeyle; işin devamı sırasında ihtiyaç duyulan yeni birim fiyatlarla imalat tutarları hesaplanırken yapılmasından vazgeçilen imalat kalemleri ile yapımına karar verilen imalat kalemleri birim fiyatlarının herhangi bir ihale tenzilatına tabi tutulmaması gerekirken; yeni birim fiyat içinde yer alan 6 atülük borular için bir tenzilat oranı uygulanmadığı halde yapılmasından vazgeçilen unsurların birim fiyatlarının itibari ihale tenzilatına tabi tutulması ve tenzilatlı tutarların yeni birim fiyatlardan düşülmesi) suretiyle yeni birim fiyatların hatalı hesaplandığı gerekçesiyle … TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir.

Sorumlu [(Hakedişi Düzenleyen) Diğer Sorumlu sıfatıyla temyiz talep eden … 4. Bölge Müdürlüğü İnşaat Kontrol Mühendisi …], temyiz dilekçesinde özetle; verilen tazmin yönündeki Sayıştay 8. Daire Kararının, açıkça; işin sözleşmesine, mevzuata, hukuka ve hakkaniyete, Sayıştay Kanununun 55 inci maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi çerçevesinde kanuna aykırı olduğundan temyizen kaldırılması gerektiğini, temyiz gerekçelerinin aşağıda arz edildiğini;

1. İlamda gösterilen tazmin gerekçeleri teklif birim fiyatlı işlerin temel kural, karakter ve kabulleri gözetilmeden, anahtar teslimi götürü bedel işler için geçerli kurallar ve emsal içtihatlar dikkate alınarak hukuka aykırı şekilde oluşturulmuş olup bu yönüyle hükmün hukuki dayanaktan yoksun olduğunu, taraflarca imzalanan sözleşmenin; “Sözleşmenin türü ve bedeli” başlıklı 6. maddesinde;

“6.1. Bu Sözleşme, birim fiyat sözleşme olup, ihale dokümanında yer alan kesin projeye/projelere ve bunlara ilişkin mahal listeleri ile birim fiyat tariflerine dayalı olarak, İdarece hazırlanmış birim fiyat teklif cetvelinde ver alan her bir is kaleminin miktarı ile bu is kalemleri için yüklenici tarafından teklif edilen birim fiyatların çarpımı sonucu bulunan tutarların toplamı olan … TL (…) bedel üzerinden akdedilmiştir.

6. 2. Yapılan işlerin bedellerinin ödenmesinde, birim fiyat teklif cetvelinde yüklenicinin teklif ettiği ve sözleşme bedelinin tespitinde kullanılan birim fiyatlar ile varsa sonradan tespit edilen yeni birim fiyatlar esas alınır. ”

Denilmekte olduğunu, esas itibariyle birim fiyatlı sözleşmelerin bu özelliğinin yasadan doğmakta, 4735 sayılı Kanunun konuyu düzenleyen ‘'Sözleşme türleri” başlıklı 6 ncı maddesinde;

“Kamu İhale Kanununa göre yapılan ihaleler sonucunda;

a) Yapım işlerinde; uygulama projeleri ve bunlara ilişkin mahal listelerine dayalı olarak, işin tamamı için isteklinin teklif ettiği toplam bedel üzerinden anahtar teslimi götürü bedel sözleşme,

...

c) Yapım işlerinde; ön veya kesin projelere ve bunlara ilişkin mahal listeleri ile birim fiyat tariflerine, ... dayalı olarak; idarece hazırlanmış cetvelde yer alan her bir is kaleminin miktarı ile bu is kalemleri için istekli tarafından teklif edilen birim fiyatların çarpımı sonucu bulunan toplam bedel üzerinden birim fiyat sözleşme,

...

Düzenlenir.”

Hükmünün yer aldığını, bütün bu hükümler çerçevesinde birim fiyatlı işlerde yüklenicinin gerçekleştirdiği işlerin karşılığının, teklif ettiği birim fiyatlar üzerinden belirlenmekte ve ödenmekte, birim fiyat teklif cetvelinde bulunmayan bir iş kalemi ihtiyacının gündeme geldiği durumlarda, bu iş kalemi için yeni birim fiyat oluşturulmakta olduğunu, anahtar teslimi götürü bedel işlerde ise proje değişikliği sonucu bir kısım imalatların yapımına karar verildiği, bir kısmının ise yapımından vazgeçildiği durumlarda mevzuat zorunlu kılmamakla beraber hem artan imalat hem de yapımından vazgeçilen imalatlar için usulde paralellik ilkesi de gözetilerek Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin (YİGŞ) 22 nci maddesine uygun şekilde yeni birim fiyat oluşturulabilmekte olduğunu, birim fiyatlı işlerde, imalatın cinsi ve metrajı birim fiyatla çarpılmak suretiyle hakediş hazırlanmakta ve ödeme yapılmakta olduğunu, yapımından vazgeçilen imalat kaleminin herhangi bir hesaba tabi tutulmasına gerek bulunmadığını, çünkü vazgeçilen imalat kaleminin; zaten hakedişe girmeyeceğini dolayısıyla hesaplanmasına da ihtiyaç duyulmayacağını, öte yandan vazgeçilen imalatın yerine konan yeni imalatların Yapım İşleri Genel Şartnamesi 21 inci maddesi gereğince iş artışına konu olacaksa eksilen miktar olarak hesaplanacağını, birim fiyatlı işlerde anahtar teslim götürü bedel işlerinden farklı olarak yapımından vazgeçilen imalatlar için yeni birim fiyat hazırlanmasına gerek olmadan yapımına karar verilen yeni imalat kalemleri için ise YİGŞ 22 nci maddesine göre müstakil bir yeni birim fiyat oluşturulması zorunluluğu bulunduğunu, bir başka ifadeyle birim fiyatlı işlerde, yapımından vazgeçilen imalatlarla, yapımına karar verilen imalatların yeni birim fiyatlarının usulde paralellik ilkesine göre oluşturulması şeklinde bir olgudan hukuken ve teknik olarak bahsedilemeyeceğini, zira bu yönde ne bir mevzuat hükmü, ne bir Yargıtay kararı, ne de bir Yüksek Fen Kurulu kararı bulunmadığını, İlamda bu açık ve kesin noktanın gözden kaçtığını, mevcut işin, birim fiyatlı olmasına rağmen anahtar teslimi götürü bedel işler için geçerli olabilecek gerekçeler ve yine anahtar teslimi götürü bedel işler için verilen Sayıştay Temyiz Kurulu ve Yüksek Fen Kurulu kararları emsal gösterilerek tazmin hükmüne dayanak alınmak suretiyle hataya düşüldüğünü, nitekim İlamda temel tazmin gerekçesinin;

“Öte yandan, gerek 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu ile ikincil mevzuatta gerek Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 22 nci maddesinde, yapımından vazgeçilen imalatların birim fiyatlarının nasıl belirleneceğine yönelik bir hüküm bulunmamakla birlikte, konu hakkında Yüksek Fen Kurulunun vermiş olduğu 09.01.2014 tarihli ve 2014/04 numaralı Kararda özetle; YİGŞ 'nin 22 nci maddesine göre yeni birim fiyatların tespiti sırasında, sözleşmeden gelen ve yüklenicinin kabulünü içeren durumlar hariç, sözleşme bedeli ve yaklaşık maliyetten hareketle bulunacak bir oranda fiyatların tenzilata tabi tutulmasının 4734 ve 4735 sayılı Kanunlar ile ikincil mevzuat hükümlerine uygun düşmediği ve yapımından vazgeçilmesi nedeniyle sözleşme bedelinden tutarı düşülecek işlere ait birim fiyatların, YİGŞ’nin 22 nci maddesinin kıyasen uygulanması suretiyle bu maddede belirtilen usul ve esaslara göre tespit edilmesi gerektiği belirtilmiş olup, Sayıştay Temyiz Kurulunun müstakar hale selmiş kararları da bu yöndedir. ...

... dolayısıyla yapılmasından vazgeçilen kalemler ile yapımına karar verilen yeni imalat kalemlerin birim fiyatı hesaplanırken farklı işlem uygulamak suretiyle anılan Yüksek Fen Kurulu kararıyla belirlenen usule riayet edilmediği anlaşılmıştır.”

Şeklinde açıklandığını, yapımından vazgeçilen imalatlar ile yapımına karar verilen imalatların yeni birim fiyatlarının aynı usul çerçevesinde belirlenmesi gerektiği şeklindeki bu gerekçe ve emsal gösterilen Sayıştay ve Yüksek Fen Kurulu kararlarının tamamının anahtar teslimi götürü bedel işler için belirlenmiş olup birim fiyatlı işlerle hiçbir ilgisinin bulunmadığını, nitekim İlama dayanak gösterilen Yüksek Fen Kurulunun 2014/04 numaralı Kararında; “İl Özel İdaresi tarafından ihale edilerek, anahtar teslimi götürü bedel sözleşmeye bağlanan, “... …” işi ile ilgili görüş istemidir.”, “Bahis konusu işte, yapımından vazgeçilmesi nedeniyle sözleşme bedelinden tutarları düşülecek işlere ait birim fiyatların, YİGŞ’nin 22 nci maddesinin kıyasen uygulanmak suretiyle bu maddede belirtilen usul ve esaslara göre tespit edilmesi ve bu şekilde bulunacak fiyatlardan hareketle, yapımından vazgeçilen işlerin tutarının tespit edilmesi gerekmektedir.” ve “Bütün bu hususlar birlikte dikkate alındığında; YİGŞ’nin 22 nci maddesine göre yeni birim fiyatların tespiti sırasında, sözleşmeden gelen ve yüklenicinin kabulünü içeren durumlar hariç, sözleşme bedeli ve yaklaşık maliyetten hareketle bulunacak bir oranda fiyatların tenzilata tabi tutulmasının 4734 ve 4735 sayılı kanunlar ile ikincil mevzuatlarına uygun düşmemektedir.’’ şeklinde tespit ve değerlendirmeler yapıldığını, aynı şekilde çok sayıda Sayıştay Temyiz Kurulu kararında da anahtar teslimi götürü bedel işlerde, yapımından vazgeçilen imalatlara ilişkin yeni birim fiyatların, yapımına karar verilen yeni imalatlarda olduğu gibi YİGŞ 22 nci maddesi hükmüne göre oluşturulması gerektiğinin ifade edildiğini, İlamda, Denetçi Görüşü başlığı altında atıf yapılan 44076 tutanak sayılı Sayıştay Temyiz Kurulu Kararının da anahtar teslimi götürü bedel işlerde yapımından vazgeçilen imalatların yeni birim fiyatlarının yapımına yönelik özel bir durumu tartıştığını, bu tartışmanın mezkûr konu ile ilgisinin bulunmadığını, yargılamaya konu olayda birim fiyatlı işte tazmin kararına konu uygulamanın, paçal olarak sözleşmede yer alan bir iş kalemi içerisindeki imalat ağırlıklarının bilinmemesi sebebiyle metrajları ve niteliği değişen imalatların karşılığının salt İdarenin yararına sonuç verdiği değerlendirilerek yapılan yeni birim fiyat hazırlama modeli olduğunu, bu modelde yüklenicinin teklif birim fiyatından hareketle fark analiz şeklinde sözleşme şartları bozulmadan (yine paçal olacak şekilde) bir yöntemin tercih ve takdir edildiğini, dolayısıyla İlamda tazmine dayanak gösterilen; yapımına karar verilen imalatlar ile yapımından vazgeçilen imalatların yeni birim fiyatlarının usulde paralellik ilkesine göre belirlenmesi, bu fiyatlara itibari ihale indiriminin uygulanmaması şeklindeki gerekçeler ve yer verilen emsal kararların somut olaya tatbiki mümkün bulunmamakla birlikte İdare lehine, yüklenici aleyhine sonuç doğuracak şekilde yüklenicinin de rızası ile usulde paralellik ilkesinin yargılamaya konu işlemde uygulandığını, şöyle ki, kamu kurumlarının birim fiyatlarının bulunduğu aşağıdaki imalat kalemlerinde;

• Kazının miktarındaki metraj artışının resmi fiyat üzerinden indirim uygulanarak eklendiğini, (+)

• Eski şartname değerlerine göre dolgu miktarının resmi fiyat üzerinden indirim uygulanarak minha edildiğini, (-)

• Yeni dolgu miktarının resmi fiyat üzerinden indirim uygulanarak eklendiğini, (+)

• Kazı, dolgu, boru nakliyeleri metraj artışının resmi fiyat üzerinden indirim uygulanarak eklendiğini, (+)

• Eski şartnamesine göre borunun bedelinin resmi fiyat üzerinden indirim uygulanarak minha edildiğini, (-)

Tüm bu imalat kalemlerinde eksilen ile artan imalat kalemlerinin tamamında indirim (aynı katsayı ve indirim oranı) uygulanmak suretiyle usulde paralellik ilkesine uygun davranıldığını, ancak, yargılamaya konu işin sözleşmesinin 14.2.2.4/f maddesinde; “Sözleşmede birim fiyatı bulunmayan ve Yapım İşleri Genel Şartnamesine göre sözleşme yılı fiyatı tespit edilemeyen iş kalemi için yeni birim fiyat yapılması halinde bu fiyat, uygulama ayı rayiçleri ve şartlarına göre tespit edilir. Belirlenen bu yeni birim fiyat uygulama ayı fiyat farkı katsayısına (Pn) bölünerek iş kaleminin sözleşme yılı birim fiyatı tespit edilir ve fiyat farkı hesabı esas alınarak yapılır.” denildiğini, sözleşmenin bu hükmü dikkate alınarak piyasa teklifinden gelen borunun, diğerlerinden farklı işleme tabi tutulduğunu ve tenzilat uygulanamadığını, kaldı ki, bu tür yeni imalat kalemlerinin birim fiyat tespitinde başta YİGŞ 22 nci maddesi olmak üzere herhangi bir mevzuatta tenzilat uygulanması gerektiğine dair hüküm bulunmadığını, bu hususun istikrar kazandığını, içtihatlarda da bu yönde karar altına alındığını, anılan sözleşme hükmü, mevzuat ve içtihatlar dikkate alındığında, piyasadan teklif alınan boruların fiyatı tespit edilirken tenzilat uygulanamayacağının aşikar olduğunu, bu nedenle iş kapsamına yeni eklenen unsurlarda (borularda) yeni şartnamesine göre piyasadan teklif alınan bedele tenzilat uygulanmaksızın yüklenici karı da ilave edilerek eklendiğini (+) ve yeni fiyat belirlendiğini,

2. Yapılan yeni birim fiyatların kamu zararı doğurmak bir yana, İdare lehine sonuç verecek şekilde oluşturulmuş olup yeni birim fiyat yapım sürecinde yüklenicinin aksi yöndeki talepleri kabul edilmeyerek bu noktada bir mutabakat temin edildiğini, somut olayda, sözleşme eki birim fiyat teklif cetvelinde yer alan;

3. KON-BH-Ol 1/CTP 3600 mm Anma çapında 4 Atm Basınç Dayanımlı SN5000 N/m2 CTP Boruların ve Özel Parçalarının Temini ve Döşenmesi

4. KON-BH-010/CTP 3000 mm Anma çapında 4 Atm Basınç Dayanımlı SN5000 N/m2 CTP Boruların ve Özel Parçalarının Temini ve Döşenmesi

5. KON-BH-003/HDPE 140 mm Anma çapında 6 Atm Basınç Dayanımlı PE100 Boruların ve Özel Parçalarının Temini ve Döşenmesi

6. KON-BH-005/HDPE 180 mm Anma çapında 6 Atm Basınç Dayanımlı PEl00 Boruların ve Özel Parçalarının Temini ve Döşenmesi

7. KON-BH-007/HDPE 225 mm Anma çapında 6 Atm Basınç Dayanımlı PE100 Boruların ve Özel Parçalarının Temini ve Döşenmesi

8. KON-BH-008/HDPE 250 mm Anma çapında 6 Atm Basınç Dayanımlı PE100 Boruların ve Özel Parçalarının Temini ve Döşenmesi

9. KON-BH-009/HDPE 280 mm Anma çapında 6 Atm Basınç Dayanımlı PE100 Boruların ve Özel Parçalarının Temini ve Döşenmesi

10. KON-BH-010/HDPE 315 mm Anma çapında 6 Atm Basınç Dayanımlı PE 100 Boruların ve Özel Parçalarının Temini ve Döşenmesi

11. KON-BH-Ol 1/HDPE 355 mm Anma çapında 6 Atm Basınç Dayanımlı PEl00 Boruların ve Özel Parçalarının Temini ve Döşenmesi

12. KON-BH-012/HDPE 400 mm Anma çapında 6 Atm Basınç Dayanımlı PE100 Boruların ve Özel Parçalarının Temini ve Döşenmesi

13. KON-BH-Ol 3/HDPE 450 mm Anma çapında 6 Atm Basınç Dayanımlı PE100 Boruların ve Özel Parçalarının Temini ve Döşenmesi

İş kalemlerinin yapımından vazgeçildiğini, yerine

1. KON-BH-Ol 1/CTP/Y 3600 mm Anma çapında 6 Atm Basınç Dayanımlı SN5000 N/m2 CTP Boruların ve Özel Parçalarının Temini ve Döşenmesi

2. KON-BH-010/CTP/Y 3000 mm Anma çapında 6 Atm Basınç Dayanımlı SN5000 N/m2 CTP Boruların ve Özel Parçalarının Temini ve Döşenmesi

3. KON-BH-003/HDPE / Y 140 mm Anma çapında 8 Atm Basınç Dayanımlı PE100 Boruların ve Özel Parçalarının Temini ve Döşenmesi

4. KON-BH-005/HDPE / Y 180 mm Anma çapında 8 Atm Basınç Dayanımlı PEIOO Boruların ve Özel Parçalarının Temini ve Döşenmesi

5. KON-BH-007/HDPE / Y 225 mm Anma çapında 8 Atm Basınç Dayanımlı PEIOO Boruların ve Özel Parçalarının Temini ve Döşenmesi

6. KON-BH-008/HDPE / Y 250 mm Anma çapında 6 Atm Basınç Dayanımlı PEIOO Boruların ve Özel Parçalarının Temini ve Döşenmesi

7. KON-BH-009/HDPE / Y 280 mm Anma çapında 6 Atm Basınç Dayanımlı PEIOO Boruların ve Özel Parçalarının Temini ve Döşenmesi

8. KON-BH-010/HDPE / Y 315 mm Anma çapında 6 Atm Basınç Dayanımlı PEIOO Boruların ve Özel Parçalarının Temini ve Döşenmesi

9. KON-BH-011/HDPE / Y 355 mm Anma çapında 6 Atm Basınç Dayanımlı PEIOO Boruların ve Özel Parçalarının Temini ve Döşenmesi

10. KON-BH-O12/HDPE / Y 400 mm Anma çapında 6 Atm Basınç Dayanımlı PEIOO Boruların ve Özel Parçalarının Temini ve Döşenmesi

11. KON-BH-013/HDPE / Y 450 mm Anma çapında 6 Atm Basınç Dayanımlı PEIOO Boruların ve Özel Parçalarının Temini ve Döşenmesi

İmalatlarının yapımına karar verildiğini, Sayıştay 8. Daire İlamına yansıyan savunmalarında da geniş biçimde açıklandığı üzere; … Genel Müdürlüğünün Genel Teknik Şartnamelerde yaptığı değişikliğin zaruri sonucu olarak CTP ve PE100 (HDPE) borularda değişiklikler ortaya çıktığını, bu süreçte Genel Müdürlükçe merkez ve taşra birimlerine Genel Teknik Şartname değişikliğine uyum sağlamak üzere yürüyen işler bakımından yeni birim fiyat yapılması gereği duyurulduğunu, her bir idari birimin farklı şekilde yeni birim fiyat yapmalarının önüne geçmek ve olası boru üreticilerinin fiyatları yönlendirmelerinin önlenmesi için Merkezde boru piyasa fiyat araştırması yapıldığını ve standart birim fiyat analizi oluşturulduğunu, tazmin kararına da konu edilen yeni birim fiyat analizleri (Dilekçe Eki-1, 2) incelendiğinde görüleceği üzere, yapımından vazgeçilen boru imalatları ile yapımına karar verilen boru imalatları açısından sadece kullanılan boru tiplerinde bir değişiklik olmadığını, iki imalat iş kalemi arasında, kullanılan diğer malzeme ve yapım tekniği bakımından da önemli farklılıklar meydana geldiğini, söz konusu analizlerde (-) ve (+) olarak gösterilen pozların tamamının yeni boru tipinin gereği olarak ortaya çıktığını, farklı girdi türlerini ve ameliyeleri gösterdiğini, değişen teknik şartnameye göre;

CTP Boruda;

• “4 atm Basınç Dayanımlı” boru yerine “6 atm Basınç Dayanımlı” boru kullanıldığını,

• “SN2500 N/m2” boru yerine “SN5000 N/m2” boru kullanıldığını,

• "Kum-çakıl" dolgu yerine ‘‘Kırmataş Dolgu” kullanıldığını,

• Bazı çap ve boru tiplerinde kesitler değiştiği için kazı miktarlarının değiştiğini,

PE100 Boruda;

• 250 mm’den küçük çaplarda 8 atm’den ve 250 mm’den büyük çaplarda da 6 atm’den düşük dayanımlı boruların kullanımdan kaldırıldığını

• Boru hammadde karışımının değiştirildiğini,

• ‘‘Kum-çakıl” dolgu yerine “Kırmataş Dolgu” kullanıldığını,

• Bazı çap ve boru tiplerinde kesitler değiştiği için kazı miktarlarının değiştiğini,

Bu teknik işleyiş ve gereklilik karşısında, yapımına karar verilen yeni imalat kalemleri ile daha nitelikli boruların daha nitelikli imalat ve yapım tekniklerinin tercih edildiğini, bu durumda iş kalemleri için bunların yapımında gerekli tüm girdileri kapsayan tenzilat uygulanmaksızın müstakil yeni birim fiyatlar oluşturulması gerekirken İdarenin yararı gözetilerek yüklenicinin yapımından vazgeçilen benzer boru iş kalemlerine verdiği teklife kıyasen fark analiz şeklinde bir fiyat oluşturulmasının takdir ve tercih edildiğini, esasen somut olayda yapımına karar verilen boru imalatları için bütün girdileri eksiksiz şekilde barındıran özel ve müstakil bir analiz ve bu analize dayalı yeni birim fiyat yapılması gerektiğinde kuşku bulunmadığını, bu zorunluluğun sözleşmenin yukarıda zikredilen 14.2.2.4/f hükmü ile YİGŞ ‘‘Sözleşmede bulunmayan işlerin fiyatının tespiti” başlıklı 22 nci maddesinin birinci fıkrasında yer alan; “... proje değişikliği şartlarının gerçekleştiği hallerde, işin yürütülmesi aşamasında idarenin gerekli görerek yapılmasını istediği ve ihale dokümanında ve/veya teklif kapsamında fiyatı verilmemiş yeni iş kalemlerinin ve/veya iş gruplarının bedelleri ile 21 inci maddeye göre sözleşme kapsamında yaptırılacak ilave işlerin bedelleri, ikinci fıkrada belirtilen usuller çerçevesinde yüklenici ile birlikte tespit edilen yeni birim fiyatlar üzerinden yükleniciye ödenir.” hükmünün de bir gereği olduğunu, nitekim, yeni birim fiyatın yapım yöntem ve esaslarını belirleyen YİGŞ 22 nci maddesi hükmü incelendiğinde, yeni birim fiyatlara uygulanacak analizlerin öncelik sırası da gösterilerek sayıldığının, keza uygulanacak rayiçlerin de listelendiğinin görüleceğini, mevcut ihalede isteklilerden analiz istenilmemiş olup öncelik yönüyle ilk sırada yer alan teklif analizin bulunmadığını, keza teklif analizin bulunmaması nedeniyle isteklinin her bir girdi için gösterdiği teklif rayiçlerin de bilinmediğini, bu veriler karşısında, bu iş kalemlerini tam olarak temsil eden ve gerekli bütün girdileri barındıran, öncelik sıralaması bakımından ikinci sırada bulunan kamu analizlerinden başlayarak özel ve müstakil analizler yapılması, bu analizlere kaynakların verimli kullanılması ilkesi gözetilerek uygun rayiçlerin tatbik edilmesi suretiyle, yükleniciyle birlikte yeni birim fiyatlar oluşturulmasının hem esas hem de usul yönüyle en doğru uygulama olarak kabul edileceğini, bu açık gerçeğe rağmen, yeni birim fiyatın oluşturulması sürecinde YİGŞ 22 nci maddesi hükümleri yorumlanarak İdarenin lehine olacak şekilde yüklenicinin, yapımından vazgeçilen benzer boru iş kalemlerine verdiği teklife kıyasen fark analiz seklinde bir fiyat oluşturulmasının takdir ve tercih edildiğini, yüklenicilerle bu noktada bir mutabakat sağlanmasına gayret gösterildiğini, İdarece böyle yapılmasaydı İdarenin elinde konuya ilişkin başka hangi alternatifler olabileceğine göz atılacak olursa;

İdarece o aşamada, fark analiz şeklinde değil de iş kalemlerinin tüm girdilerini barındıran müstakil analizlere dayalı biçimde oluşturulması mümkün ve hatta gerekli olan alternatifli yeni birim fiyat analizleri ve bu analizlere göre belirlenen yeni birim fiyatların mukayese tablosu ile dilekçe ekinde gösterildiğini,

• Dilekçe Eki-3 Yeni boru fiyatı analizleri mukayesesi

• Dilekçe Eki-4 Tüm girdilerini barındıran müstakil analizler (KARSIZ)

• Dilekçe Eki-5 Boru bedeli proforma faturadan alındı ve % 25 kar eklendi, diğer girdiler kamu birim fiyatlarından (% 25 karlı) alındı (1. Seçenek)

• Dilekçe Eki-6 Karsız analize % 12,5 kar eklendi, boru bedeli proforma faturadan alındı ve % 12,5 kar eklendi, diğer girdiler kamu birim fiyatlarından (% 12,5 karlı) alındı (2. Seçenek)

• Dilekçe Eki-7 Boru bedeli proforma faturadan alındı ve % 25 kar eklendi, diğer girdiler kamu birim fiyatlarından (% 25 karlı) alındı ve kamu birim fiyatlarından alınan girdilere (ihale hedeli/yaklaşık maliyet) oranında itibari indirim uygulandı (3. Seçenek)

Bu verilere göre mukayese yapıldığında;

İş Kalemi No YÜKLENİCİ

TALEBİ

FİYAT FİYAT SEÇENEKLERİ

KARSIZ

FİYAT

(EK-4) 1. SEÇENEK (% 25 KARLI)

(EK-5) 2. SEÇENEK

(% 12,50 KARLI) (EK-6) 3. SEÇENEK (EK-7)

KON-BH-

011/CTP/Y … … … … …

KON-BH-

010/CTP/Y … … … … …

KON-BH- 003/HDPE / Y … … … … …

KON-BH- 005/HDPE / Y … … … … …

KON-BH- 007/HDPE / Y … … … … …

KON-BH- 008/HDPE / Y … … … … …

KON-BH- 009/HDPE / Y … … … … …

KON-BH- 010/HDPE/Y … … … … …

KON-BH- 011/HDPE/ Y … … … … …

KON-BH- 012/HDPE/Y … … … … …

KON-BH- 013/HDPE/Y … … … … …

şeklinde olduğunu ve 2. seçeneğin en düşük fiyatı verdiğini, ancak bu seçeneğin dahi İdare uygulamasından daha yüksek fiyat verdiğini ve mevcut fiyata kıyasla İdare aleyhine sonuç doğurmakta olduğunu, söz konusu fiyat analizlerinde 3. seçenekte İdarece istikrarlı şekilde yapılagelen bir uygulama olarak, kamu birim fiyat ve rayiçlerinden oluşan girdilere yüklenici genel tenzilatı olan % 16,72 oranında bir indirim de tatbik edildiğini ki, Daire İlamında hatalı bir uygulama olduğu belirtilen ihale indirimi yapılmayacak olsa yukarıdaki fiyatların daha yüksek mertebelerde oluşacağının da aşikar olduğunu, imalat miktarları 2. seçenekteki fiyatlarla çarpıldığında, Dilekçe Eki-3’te verilen mukayese hesabında da anlaşılacağı üzere, onaylı fiyata göre sözleşme yılı fiyatları ile … TL (güncellenmiş fiyatlar ve KDV ile birlikte … TL) kamu yararı sağlandığını, YİGŞ 22 nci madde hükümlerine tartışmasız şekilde uygun olan 2. seçeneğin kamu menfaati için tercih edilmediğini, İdarenin lehine sonuç verdiği için tercih ve takdir edilen fark analiz yöntemine göre belirlenen yeni fiyatlar üzerinde taraflar mutabık kalınarak bu fiyatların uygulandığını, Dilekçe Eki-3’te verilen mukayese tablosunda İdare yararına sonuç ortaya çıktığının görüleceğini, İdarece yapılan uygulamanın kamu zararına sebebiyet vermediğinin açık kanıtı olan bu hususun, yargılama aşamasında savunma gerekçesi olarak dile getirilmesine rağmen, Sayıştay Dairesince dikkate alınmadığını, haklı savunmalarının karşılanması bağlamında, bu hususa ilişkin olarak Daire İlamında; “Gönderilen savunmalarda, yeni boru fiyatının fark analiz yapma şeklinde oluşturulmayıp, Y.İ.G.Ş.’nin 22 ’nci maddesine uygun olarak birim fiyat analizi kapsamında yer alan tüm alt iş kalemlerini içerecek şekilde baştan ve tamamen yeni bir analiz şeklinde yapılmış olması halinde İdarenin aleyhine bir durum oluşacağı iddia edilmişse de, uygulamada vazgeçilen tüm imalat kalemleri için İdarece böyle bir analiz yapılmadığından, savunmanın bu yönüyle kabul edilmesi mümkün değildir.” şeklinde bir açıklama yapıldığını, oysa kamu zararı meydana getirilmediğini aksine kamu faydası olduğunu anlatmak üzere hazırlanan analiz çalışmasının gerçekte olmadığı düşüncesiyle çalışmayı yok saymanın gerekçesinin anlaşılamadığını, sorgu aşamasındaki savunmasında; mevzuatına uygun olmakla birlikte yeni fiyat yapım yöntemlerinin tam işletilmesi halinde kamu zararı oluşacağını, gerçekte yapılan işlem ile bu zarar oranında kamu faydası sağlandığını matematik olarak ortaya koymasına rağmen böyle bir analiz olmadığından hareketle kamu zararına hükmedildiğini, zaten bu olayda kamu zararı olmadığının yapılan işin sadece matematik faydası ile anlatılabileceği, bunun ötesinde gerçek belge aramanın işin doğası ile çelişeceği kanaatinde olduğunu, metinde geçen; “uygulamada vazgeçilen tüm imalat kalemleri için İdarece böyle bir analiz yapılmadığından, savunmanın bu yönüyle kabul edilmesi mümkün değildir.” ifadesinin, yukarıda geniş biçimde açıklandığı üzere, Dairenin, teklif birim fiyatlı mevcut işte anahtar teslimi götürü bedel işler için geçerli kural ve içtihatları esas alma şeklindeki hatalı yaklaşımından kaynaklandığının anlaşılmakta olduğunu, burada sorguda ifade ettiği “vazgeçilen iş kalemi” kavramını yeniden açıklama gerekliliğinin doğduğunu, birim fiyatlı işlerde sözleşmelerin iş kalemlerinden oluştuğunu, ilam konusu iş kapsamında 41 farklı boru iş kalemi (12 tanesi İlama konu edilmiş) (TL/m), 129 farklı küçük sanat yapısı yapılması iş kalemi (TL/adet), 4 farklı betonarme tespit kitlesi iş kalemi (TL/adet), 3 farklı tahliye kanalı iş kalemi (TL/m), 3 farklı geçiş yapısı iş kalemi (TL/adet), 3 farklı yatay sondaj iş kalemi (TL/m), 1 servis yolu iş kalemi (TL/m), 1 devreye alma (TL/adet) olmak üzere toplam 185 farklı iş kalemi bulunduğunu, bu iş kalemlerinin bazı durumlarda tarifleri yedi sayfaya kadar ulaşan imalatları kapsayacak şekilde tanımlandığını, bir iş kaleminin pek çok imalat grubunu içerecek şekilde oluşturulması durumunun uygulamada paçal iş kalemi oluşturmak olarak tanımlandığını, sözleşmedeki iş kalemlerinin ödeme ve ölçü yöntemleri birbirinden farklı olmakla birlikte tamamının paçal olduğunu, diğer bir ifade ile bir iş kaleminin, ölçü birimindeki işin tamamlanması için gerekli tüm imalat gruplarını içerdiğini, şartname değişikliği sonrasında bir metre boru döşenmesine ilişkin herhangi bir iş kaleminin paçal tarifi içerisinde yer alan bazı imalatların çıkarılması (eski nitelikte boru, eski nitelikteki dolgu malzemesi, eski borunun ve dolgu malzemesinin nakli), bazı imalatların eklenmesi (yeni nitelikteki boru, yeni nitelikteki dolgu malzemesi ve bunların nakli) ve bazı imalatların değiştirilmesi (kazı boyutlarının artması ile kazı metrajı ve kazı nakliyesi farkı) sonucu yeni bir paçal iş kalemi oluşturulduğunu, eski iş kaleminin devamı niteliğinde olduğundan eski iş kalemi numarasının sonuna “Y” harfi eklenerek yeniden numaralandırıldığını, hakediş ödemelerinde ise tüm bileşenleriyle bir metre boru döşenmesi karşılığında; eski şartnameye göre yapılan işlere eski paçal iş kaleminden yapılan ödeme değiştirilmeden, yeni şartnameye göre yapılanlara yeni paçal iş kalemi üzerinden ödeme yapıldığını, teklif birim fiyatlı mevcut işte yapımından vazgeçilen (sözleşmede mevcut) iş kalemleri için zaten yüklenicinin kendi teklif ettiği birim fiyatlar üzerinden iş azalışına gidilmiş olduğundan bunlar için ayrıca yeni birim fiyat hazırlanmasına ihtiyaç bulunmadığını, somut olayda tartışma konusunu, yapımından vazgeçilen değil; yapımına karar verilen imalatlara ait yeni birim fiyatların oluşturmakta olduğunu, öte yandan İlamda geçen “... İdarece böyle bir analiz yapılmadığından, savunmanın bu yönüyle kabul edilmesi mümkün değildir.” şeklindeki ifadenin, yapımına karar verilen yeni boru tiplerine ait iş kalemlerini amaçladığı ihtimali kabul edildiğinde de, bu değerlendirmenin esası aramak yerine şekli üstün tutan bir sonucu ortaya koyacağının aşikar olduğunu, zira, yukarıda rakamsal karşılaştırması yapıldığı üzere, YİGŞ 22 nci maddesi hükümlerine usulen ve esasen uyan daha yüksek maliyetli yeni birim fiyatlar verine, İdarenin lehine yükleniciyle mutabık kalınarak belirlenen daha düşük tutarlı yeni birim fiyatların şeklen denetlenerek kamu zararı tespit edilmesinin 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 71 inci maddesinde tanımlanan kamu zararı ölçütlerine uymadığı gibi, tazmin hükmü verilen bu tutarların yükleniciden tahsili durumunda da İdarenin sebepsiz zenginleşmiş olacağının izahtan vareste olduğunu, nitekim YİGŞ 22 nci madde hükümlerine göre oluşturulması hukuken mümkün ve kabul görecek olan yeni birim fiyattan daha düşük tutarlı bir yeni birim fiyat üzerinde mutabık kalınması ve bu tutar üzerinden ödeme yapılmasının 5018 sayılı Kanun'un “Kamu zararı” başlıklı 71 inci maddesi kapsamında kamu kaynağında bir eksilmeye neden olmayacağının da açık olduğunu, dolayısıyla YİGŞ 22 nci madde hüküm ve sonuçları bir bütün olarak dikkate alınmadan, İdarenin hukuka ve hakkaniyete uygun bir yorumla, yükleniciyle de mutabık kalarak yaptığı uygulamanın münferit kısımlarının şeklen değerlendirilerek kamu zararı sonucuna varılmasının, ilgili hukuki düzenlemelerin amacına uygun düşmediğini, şöyle ki; Dilekçe Eki-5’te verilen “KON-BH-010/CTP/Y 3000 mm Anma çapında 6 Atm Basınç Dayanımlı SN5000 N/m2 CTP Boruların ve Özel Parçalarının Temini ve Döşenmesi” analizini altına “YÜKLENİCİ İLE ANLAŞILAN FİYAT ... TL” yazılmış olsaydı herhangi bir sorun olmayacağını, bu fiyatın da mevcut onaylanmış ve uygulanmış olan fiyat olduğunu (Dilekçe Eki-8’de görüldüğü gibi), kaldı ki YİGŞ 22 nci madde hükümleri ve bu hükümlerin taraflara verdiği hak ve yetkiler bir bütün olarak değerlendirilmeden, salt üzerinde mutabık kalınan fiyatla sınırlı bir inceleme yapılması ve sonucunda yeni birim fiyatın yapısının yüklenici aleyhine bozulmasının YİGŞ 22 nci madde hükümlerinin amacına ters düştüğü gibi, 4735 sayılı Kanunun “İlkeler” başlıklı 4 üncü maddesinde ver alan tarafların eşitliği ilkesini de zedelediğini, zira tazmin kararından sonra tarafların farklı bir noktada yeni bir fiyat mutabakatı sağlamaları mümkün olmadığından bu dengenin yargılama aşamasında gözetilmesinin gereklilik arz ettiğini, bu nedenledir ki çok sayıda Sayıştay Temyiz Kurulu ve Yüksek Fen Kurulu kararına yansıdığı şekilde, her bir yeni fiyatın ayrı bir sözleşme olarak kabul edildiğini ve mevzuatın emredici hükümlerine açık aykırılık hali dışında tarafların mutabık kaldığı yeni birim fiyatlara müdahale edilmediğini, nitekim Sayıştay Temyiz Kurulunun 20/3/2019 tarihli ve 45887 tutanak sayılı Kararında; “Tüm bu açıklamalar çerçevesinde, her yeni fiyat yeni bir sözleşme hükmü olduğundan ve dolayısıyla, her yeni imalatın kendi uygulama şartlarında doğru yöntemlerle analiz edilmesi gerektiğinden; taraflarca anlaşmaya varılarak oluşturulan, İdaresince tasdik edilerek uygulamaya konulan ve ödemeleri de buna göre gerçekleştirilen bahse konu yeni birim fiyatı yapılan iş kaleminin analizinde yer alan değerlerin; analizin düzenlenmesi safhasında ve gerçekleştirilen imalatın özelliğine göre yüklenici ile anlaşmaya varılarak tespit edilmiş olduğu; bu şekilde yeni birim fiyat tespiti yapıldığı ve bunun aksi yönünde yapılacak bir belirlemenin idarenin takdir hakkını kısıtlamış olacağı anlaşıldığından, yapılan uygulama ve ödemede mevzuata aykırılık bulunmamaktadır.” şeklinde bir sonuca varıldığının görülmekte olduğunu, bu prensibin, Yüksek Fen Kurulu kararlarında da kabul görmekte olup 6/9/2006 tarihli ve 2006/57 sayılı Kararda; “Her yeni fiyatın yeni bir sözleşme hükmünde olduğu ve dolayısıyla, her yeni imalatın kendi uygulama şartlarında doğru yöntemlerle analiz edilmesi gerektiğinden, taraflarca anlaşmaya varılarak oluşturulan, idaresince tasdik edilerek uygulamaya konulan ve ödemeleri de buna göre gerçekleştirilen bahse konu imalatın analizinde yer alan değerler; analizin düzenlenmesi safhasında ve gerçekleştirilen imalatın özelliğine göre taraflarca anlaşmaya varılarak tespit edilmiş olduğundan yeni fiyat yapılmasına gerek duyulmadığına, karar verilmiştir.’’ şeklinde bir değerlendirme yapıldığını, öte yandan, çok sayıda Sayıştay Daire ve Temyiz Kurulu kararına yansıdığı üzere, Sayıştay yargısının, önüne gelen uygulamayı bir bütün olarak ve tüm sonuçlarıyla birlikte değerlendirdikten sonra, işin esasına bakmak ve gerekli karşılaştırmaları yapmak suretiyle; uygulama sonuçlarından kamu zararı doğmamışsa sorumluların beraatine, kısmen bir zarar doğmuşsa düzelterek tazmin hükmü tesis edilmesine karar vererek, şeklin incelenmesini değil, gerçeğin bulunmasını temin etmekte olduğunu, örneğin, Sayıştay Temyiz Kurulunun 11/1/2017 tarihli ve 42593 tutanak sayılı Kararında; "… İdare ile yüklenici firmanın anlaştığı pomza birim fiyat analizinde kullanılan pomza rayicinin (... TL/ton), Maden İşleri Genel Müdürlüğü tarafından belirlenen ocak başı pomza fiyatı esas alınarak hesaplanan rayiçten (... TL/ton) daha düşük olduğu, dolayısıyla bir kamu zararının olmadığı görülmektedir. Bu nedenle 86 sayılı ilamın 3(A) maddesi ile ... TL.ye ilişkin olarak verilen tazmin hükmünün KALDIRILMASINA, oy birliği ile karar verilmiştir.” denilerek YİGŞ 22 nci madde hükümlerine aykırı şekilde Ticaret ve/veya Sanayi Odasınca onaylı olmayan bir rayice dayanarak fiyat yapılmışsa da, üzerinde anlaşılan bu fiyat MTA tarafından belirlenen ocak başı fiyatlarının altında kaldığından kamu zararı oluşmadığı sonucuna varılarak tazmin hükmünün oy birliğiyle kaldırıldığını, sonuç itibariyle, İdarece gerçekleştirilen uygulamanın, aşağıda ayrıca açıklandığı üzere, bizatihi mevzuata aykırılık teşkil etmediği gibi, YİGŞ 22 nci madde hükümleri bir bütün olarak değerlendirildiğinde de, kamu zararı değil; İdare yararı şeklinde bir sonuç ortaya çıkarmasına rağmen, bu hususun Daire İlamında dikkate alınmadığını,

3. Yukarıdaki tüm açıklamalar saklı kalmak kaydıyla, esasen İdarece yapılan uygulama kendi içerisinde son derece tutarlı olduğu gibi, mevzuatın ve sözleşme kurallarının engellemediği bir yönteme dayanması, kamu zararına sebebiyet vermemesi ve tarafların mutabakatı ile belirlenmiş olması gerçeği karşısında, oluşturulan yeni birim fiyatların hukuka ve hakkaniyete uygunluğu yönüyle bir tereddüdün de bulunmadığını, yukarıda geniş biçimde açıklandığı üzere, değiştirilen iş kalemleri için, bunların yapımında gerekli tüm girdileri kapsayan müstakil yeni birim fiyatlar oluşturulması gerekirken İdare yararı gözetilerek yüklenicinin, iş kalemi içerisindeki yapımından vazgeçilen/değiştirilen imalatlar için benzer boru iş kalemlerine verdiği teklife kıyasen fark analiz şeklinde bir fiyat oluşturulmasının takdir ve tercih edildiğini, Daire İlamında bu yöntemin uygulanmasının hukuka aykırı bulunmadığını, ancak fark analize (+) ve (-) olarak giren unsurların yüklenici genel tenzilatı olan % 16,72 oranında indirime tabi tutulmasının mevzuata ve emsal içtihatlara aykırı bulunarak kamu zararı tespiti yapıldığını, yukarıda gerekli açıklama ve karşılaştırmalar yapıldığı üzere, isteklinin teklif birim fiyatından hareketle fark analiz şeklinde birim fiyat belirlenmesi ve bu fiyat belirlenirken kamu birim fiyatlarına ait analiz girdilerine yüklenici genel indiriminin uygulanması şeklindeki işlemin, müstakil bir analiz yapma yöntemine göre İdare yararına sonuç verdiği açık olduğundan, işin esası yönüyle kamu zararı doğurmayan uygulama karşısında tazmin kararı verilmesinin hukuka aykırılığı hususu saklı kalmak kaydıyla, bizatihi yapılan uygulamanın da hukuka ve hakkaniyete aykırı bir yönünün bulunmadığının değerlendirilmekte olduğunu, şöyle ki;

a) İdare ve yüklenicinin mutabık kalmaları kaydıyla, yüklenicinin teklif birim fiyatını kıyas alan bir yöntemle yeni birim fiyat yapılması mümkün olup bu hususun Daire İlamında da hukuka aykırı bulunmadığını,

b) İdare ve yüklenicinin mutabık kalmaları kaydıyla, kamu birim fiyatları üzerinden analize giren unsurlara yüklenici genel tenzilatı uygulanmasının hukuka aykırı bir yönü bulunmadığı gibi, yüklenicinin teklif birim fiyatını kıyas alan (analiz girdilerinin teklif fiyata (+) ve (-) olarak tesir ettiği) mevcut yöntemde, bütün girdilerin yüklenicinin teklif şartlarına göre değerinin bulunmasının ve bunu temin için de % 25 kâr ve genel gider dahil unsurlara genel ihale tenzilatı uygulanmasının tercihten öte zorunluluk arz ettiğini, Daire İlamında somut olayın özellikleri ihmal edilerek anahtar teslimi götürü bedel işlerde geçerli olan, yapımına karar verilen/yapımından vazgeçilen imalatların yeni birim fiyatlarının oluşturulması uygulamaları için verilmiş kararlar da emsal gösterilmek suretiyle kategorik olarak yüklenicinin genel ihale tenzilatının uygulanamayacağı sonucuna varıldığını, halbuki yüklenicinin rızasının olması halinde yeni birim fiyatlara ihale indirimi uygulanmasını engelleyen açık bir kural bulunmadığını, bu hususun tarafların mutabakatına bırakıldığını, nitekim, Yüksek Fen Kurulunun 25/12/2014 tarihli ve 2014/74 sayılı, 28/08/2014 tarihli ve 2014/52 sayılı Kararlarında; “Bilindiği üzere, 4734 ve 4735 sayılı kanunlar ve ikincil mevzuatları hükümlerinde; yeni birim fiyatların tespitinde, sözleşme bedelinin, yaklaşık maliyete oranından hareketle bulunacak bir oranda fiyatların tenzilata tabi tutulacağına dair bir hüküm bulunmadığı gibi, idarelerde mevcut birim fiyatların aynen alınacağı hususunda da bir hüküm yer almamaktadır. Bu nedenle, sözleşmesi ve eklerinde bu doğrultuda bir uygulama yapılacağına ilişkin hüküm bulunmayan işlerde, yeni birim fiyatların yüklenici ile mutabakat sağlanmadan tenzilat uygulaması yapılarak tespit edilmesi uygun olmamaktadır.”, 09/04/2010 tarihli ve 2010/28 sayılı Kararında; “Yapım İşleri Genel Şartnamesi (Y.l.G.Ş.)’nin 23. maddesine göre yeni fiyatların tespitinin ne zaman yapılacağı ve fiyat tespitinde hangi yöntem, analiz ve rayiçlerin kullanılacağı belirlenmiş olup, tarafların yüklenici kârı ve genel giderler dahil işin yapılabilirlik şartlarını da dikkate aldıkları en ekonomik fiyatları birlikte oluşturmaları ve bunun üzerinde anlaşma sağlamaları esas olmaktadır. Yüklenici açısından 4734 ve 4735 sayılı kanunlar ve ikincil mevzuatları anahtar teslimi götürü bedel ve birim fiyat tip sözleşmeleri hükümlerinde; sözleşmede yer almayan ve sonradan yapılmasına gerek duyulan yeni iş kalemlerine ait birim fiyatların tespitinde, yaklaşık maliyet ve sözleşme bedeli arasındaki farktan hareketle bulunacak bir oranda fiyatların tenzilata tabi tutulacağına dair bir husus yer almadığından, sözleşmesi ve eklerinde, bu doğrultuda uygulama yapılacağına ilişkin hüküm bulunmayan işlerde yüklenici ile mutabakat sağlanmadan, yukarıda belirtilen şekilde tenzilat uygulaması yapılması uygun olmamaktadır.” şeklinde sonuca varıldığının görüleceğini, eğer yüklenici ile mutabakat sağlanmasa idi anlaşmazlık tutanağı tutularak Yüksek Fen Kurulu'na gidilecek ve daha yüksek bir fiyat tespit edilmiş olacağını, yeni birim fiyat yapımında usulünce ve tarafların mutabakatıyla ihale indirimi uygulaması yapılmasının Sayıştay Temyiz Kurulu tarafından da hukuka aykırı bulunmadığını, nitekim 7/11/2018 tarihli ve 45311 tutanak sayılı Temyiz Kurulu Kararında;

“İş artış onayı ve eki belgelerin incelemesi neticesinde; iş artışının tutarı hesap edilirken, artan ve eksilen imalat tutarının her ikisinin de Çevre ve Şehircilik Bakanlığı 2012 yılı birim fiyatları esas alınarak belirlendiği, iş artış kalemleri için belirlenen bu tutarlar üzerinden yüzde 18 tenzilat yapıldığı, ancak eksilen imalat tutarının, sözleşme bedelinin yaklaşık maliyete oranlanması ile bulunan oranın, eksilen imalat tutarıyla çarpılması suretiyle hesap edildiği, dolayısıyla iş eksiliş tutarının Çevre ve Şehircilik Bakanlığı 2012 Yılı birim fiyatları üzerinden yüzde 32,6 tenzilatla hesaplandığı anlaşılmıştır.

Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 22. maddesinde ise iş artışı dolayısıyla ortaya çıkan iş kalemlerinin fiyatlarının yeni birim fiyat yapılması sistemi içerisinde tespit edilmesi gerektiği hüküm altına alınmıştır.

İş artışı gerekli olduğunda, artışa isabet eden iş kalemlerinin miktar ve birim fiyatlarının hesaplanması, aynı şekilde mezkûr 22. madde uyarınca hesaplama paralelliği sağlanması açısından eksilen iş kalemlerinin de miktar ve birim fiyatlarının belirlenmesi gerekmektedir.

Nitekim Yüksek Fen Kurulunun, anahtar teslimi götürü bedel yapım işlerinde ortaya çıkan fiyat anlaşmazlığına ilişkin olarak, 23/03/2011 tarihli ve 2011/5 sayılı ve 08/08/2011 tarihli ve 2011/8 sayılı Kararlarında; yapımından vazgeçilen iş kalemlerine ait birim fiyatların, sözleşme eki YİGŞ'nin 22. maddesinin kıyasen uygulanması suretiyle, bu maddede öngörülen usul ve esaslar doğrultusunda tespit edilmesine karar verilmiştir.

Yukarıda ver verilen mevzuat ve açıklamalar değerlendirildiğinde, anahtar teslimi götürü bedel işlerde bir is artısı yayılmasına lüzum görüldüğünde, artan ve eksilen imalatların Yapım İsleri Genel Şartnamesinin 22. maddesi hükmü çerçevesinde aynı yöntemle hesaplanması gerektiği anlaşılmaktadır. Bu nedenle artan ve eksilen imalat kalemlerinin her ikisinin de aynı birim fiyat yöntemiyle hesaplanması, dolayısıyla artan ve eksilen imalatların her ikisine de aynı tenzilatın uygulanması gerekmektedir...”

Denildiğini, söz konusu Sayıştay Temyiz Kurulu Kararının, iş artışına lüzum duyulan anahtar teslimi götürü bedel işlerde yapımına karar verilen ve yapımından vazgeçilen imalatlarda aynı oranda ihale indirimi yapılması gerektiği şeklinde bir sonuca vardığını, mevcut işin birim fiyatlı olduğu, iş artışıyla bir ilgisinin bulunmadığı, yapımından vazgeçilen imalatlar için yeni birim fiyata ihtiyaç bulunmadığı, dolayısıyla bu nitelikli kararların somut olaya emsal teşkil etmeyeceği hususları yukarıda geniş biçimde açıklanmış olmakla birlikte, bu Karara işaret edilmesinin nedeninin, Sayıştay içtihatları bakımından da ihale indiriminin kategorik olarak hukuka aykırı görülmediği hususunu ortaya koymak olduğunu, öte yandan, eldeki teklif birim fiyata kıyasen, bu fiyata (+) ve (-) yönde tesir eden analiz girdileri kullanılarak yeni birim fiyat yapılan somut uygulamada, % 25 kâr ve genel gider dahil kamu birim fiyatları üzerinden analize giren unsurların teklif birim fiyat şartlarına dönüştürülmesinin YİGŞ 22 nci madde hükümlerinin ve işin gereği olup genel ihale indiriminin bu sonucu sağlamak için yapıldığını, keza, bu yapılırken hem analize eklenen hem de analizden çıkartılan tüm unsurlar için aynı oranda (% 16,72 indirim uygulandığını, nihayet bu unsurlar yüklenicinin teklif fiyatına entegre edildiğinden, teklif fiyatla aynı şart ve baza getirilmelerinin işin doğası gereği olduğunu,

c) Piyasa fiyatlarını yansıtan fatura değeri üzerinden analize giren “boru zati bedeli” için ihale indirimi uygulanmamasının son derece doğal olduğunu, zira boru tipinin değişmesini, güncel fiyatlar üzerinden piyasa şartlarına göre boru temin edilmesini talep edenin İdare olduğunu, bu boruların, piyasa fiyatları üzerinden temin edileceğini ve imalata dönüştürüleceğini, hal böyle olunca yükleniciye borunun alınış (fatura) bedelinden daha düşük bir ödemede bulunmanın, ekonomik gerçeklerle bağdaşmadığı gibi, yeni birim fiyatın mutabakatla belirlenmesini de imkânsız hale getireceğini, bu nedenle de, ihale indiriminin sadece, % 25 kâr ve genel gider dahil kamu birim fiyatları üzerinden (+) ve (-) yönde analize giren unsurlara uygulandığını, faturalı fiyat üzerinden analize dahil edilen boru bedeline indirim uygulanmadığını, sonuç itibariyle yapılan yeni birim fiyat hukuka, hakkaniyete ve tarafların mutabakatına uygun şekilde oluşturulmuş olup herhangi bir kamu zararına da sebebiyet verilmediğini

İfade ederek yukarıda arz edilen sebepler ve re’sen tespit edilecek ve değerlendirilecek diğer hukuki gerekçelerle, hukuka aykırı şekilde verilen tazmin hükmünün kaldırılması hususunu Kurulumuzun bilgisine arz etmiştir.

Yukarıda adı geçen fer’i müdahil vekili (…), gönderdiği ek dilekçede farklı olarak özetle;

• …’nin 22.05.2015 tarihli Boru/Ekipman Arızalarının Değerlendirmesi Teknik Komisyon Raporu esas alınarak CTP ve HDPE borulara ilişkin teknik şartnamenin değiştirildiğini, o güne kadar kullanılan CTP ve HDPE borular şartnameden çıkarıldığınu, yeni tür CTP ve HDPE boruların yeni şartnameye dahil edildiğini,

• … Genel Müdürlüğü Proje ve İnşaat Dairesinin 02.08.2016 tarihli yazısı ile şartname değişikliğinin o tarihte devam etmekte olan işlerde de uygulanmasına karar verildiğini,

• Şartname değişikliğinin devam eden işlerde de uygulanması kararı neticesinde Ülkede uygulama birliğinin sağlanması amacıyla yeni birim fiyat analizinin ne şekilde yapılacağına dair 06.10.2016 ve 09.11.2016 tarihli yazılar yazıldığını,

• Şartname değişikliğinin devam etmekte olan yaklaşık 103 projede uygulandığını, halen de uygulamaya devam edilmekte olduğunu,

• Şartname değişikliğine, değişikliğin devam eden projelere de uygulanmasına ve yeni birim fiyat analizinin ne şekilde yapılacağına dair idari kararlar ve yazıların tüm ülkede benzer tüm iş ve durumlarda uygulanması gereken genel ve soyut norm niteliğinde metinler olduğu için genelge ve yönerge gibi idare hukukundaki “düzenleyici işlemler’’den olduğunu, düzenleyici işlemlerden de zimmet söz konusu çıkarılamayacağını,

-Bilindiği üzere yeni birim fiyat tespitinin, 4735 sayılı kanunun 4 üncü maddesindeki “Bu Kanun kapsamında yapılan kamu sözleşmelerinin tarafları, sözleşme hükümlerinin uygulanmasında eşit hak ve yükümlülüklere sahiptir. İhale dokümanı ve sözleşme hükümlerinde bu prensibe aykırı maddelere yer verilemez. Kanunun yorum ve uygulanmasında bu prensip göz önünde bulundurulur.’’ emredici hükmü ile YİGŞ 22 nci maddesi gereğince ancak yüklenicinin rızası ile (uyuşmazlık halinde Yüksek Fen Kurulu tarafından) yapılabilen özel hukuk sözleşmesi olduğunu,

• Bir an için, yapımından vazgeçilen ve yaklaşık 20 ayrı imalat kalemi ve pozdan oluşan imalat kalemlerinin paçal edilerek “boruların ve parçalarının temini ve döşenmesi’’ paçal analiz şeklindeki pozun içinde sadece borunun değiştiği, diğer tüm imalat kalemlerinin tümünün aynı kaldığı, dolayısı ile değişen boru dışında, paçal analiz içinde yer alan diğer imalat kalemlerinin yeni boru tipinde de uygulanacağı, bu nedenle de değişen boru dışında, paçal analiz içinde yer alan diğer imalat kalemlerinin yeniden yeni birim fiyatlarının tespitine gerek olmadığı düşünülse de bu düşüncenin tamamen yanlış olduğunu, zira 20 ayrı imalat kalemi ve pozdan oluşan imalat kalemleri paçal edilerek, “boruların ve parçalarının temini ve döşenmesi’’ şeklinde tek bir poz yapımından vazgeçilip sözleşme kapsamından çıkarıldığı için bir bütün halinde artık öyle bir poz kalmadığını, sözleşme kapsamından çıkarıldığı için artık olmayan paçal bir pozun parçalanarak bazı imalat kalemlerinin eski sözleşmedeki fiyatlarının uygulanmasının mümkün olmadığını,

• Tüm açıklamalar saklı kalmak kaydıyla, esasen İdarece yapılan uygulamanın kendi içerisinde son derece tutarlı olduğu gibi, mevzuatın ve sözleşme kurallarının engellemediği bir yönteme dayanması, kamu zararına sebebiyet vermemesi ve tarafların mutabakatı ile belirlenmiş olması gerçeği karşısında, oluşturulan yeni birim fiyatların hukuka uygunluğu yönüyle bir tereddüt bulunmadığını, konu bir örnek üzerinden anlatılacak olursa; örneğin, bir sulama inşaatı işinin yaklaşık maliyeti … TL, bu işin sözleşme bedeli … TL olduğu, bu ihaleye esas yaklaşık maliyette, boru döşenmesine ilişkin bir paçal imalatta yer alan ve resmi birim fiyatlardan alınan borunun malzeme bedelinin (A) metresi … TL olduğu, sözleşme imzaladıktan sonra aynı yıl, teknik gerekçelerle bu borunun yerine daha yüksek kalite ve ebatta başka bir borunun (B) döşenme ihtiyacı karşısında onay alınarak yeni birim fiyat yapıldığı ve piyasadan temin edilen bu borunun metresi … TL’den anlaşılarak yeni birim fiyat tutanağına bağlandığı ve paçal imalata dahil edildiği varsayımları altında; üzerinde anlaşılan yeni birim fiyat sözleşme hükmünde olduğundan, yeni birim fiyatı yapılan (B) borusu (sözleşme fiyatı) 1.200 TL üzerinden yeni birim fiyat analizine dahil edilmesi, sözleşmede bulunan (A) borusu birim fiyat analizinden yaklaşık maliyette veya resmi fiyatta yer alan … TL üzerinden değil, itibari indirim oranı uygulanarak teklif birim fiyatı(na getirilmiş sözleşme birim fiyatı) … TL (… TL yaklaşık maliyeti iş … TL’ye ihale edildiğinden, % 30 indirim uygulanmış fiyat) üzerinden minha edilmesi gerektiğini, Y.İ.G.Ş. 22 nci maddesi amaç ve ruhuna da uygun olan bu işlemde tam bir paralellik söz konusu olup, (B) borusu anlaşma/sözleşme fiyatıyla hak edişe dahil edilmişken, (A) borusu anlaşma/sözleşme fiyatıyla hak edişten çıkarıldığını, bir başka anlatımla, yüklenicinin (A) borusunu paçal imalat içerisinde resmi birim fiyatı olan … TL’den yapmayı taahhüt etmediğini, kendi hesap ve kabullerine göre daha küçük fiyattan (itibari indirim oranı uygulandığını) yapmayı taahhüt etmediği bedel/itibari indirim oranına tekabül eden bedel karşılığı kadar yükleniciden haksız yere kesinti yapılmış olacağını, sorguda (ve sonrasında İlamda) gözden kaçırılan hususun, yapılmasına karar verilen boru yeni birim fiyatının, yüklenici ile müzakere yapılarak üzerinde anlaşılan fiyat (sözleşme fiyatı) olduğunu, dolayısıyla, analizden çıkarılma işleminde resmi birim fiyat ile sözleşme fiyatının kıyaslanmasının mümkün olmadığını, sorguda (ve sonrasında İlamda) iddia edildiği gibi, (A) borusunun resmi birim fiyatıyla itibari indirim oranı uygulanmadan birim fiyat analizinden çıkarılmasının, Y.İ.G.Ş’nin 22 nci maddesine uygun olmadığı gibi adaletli de olmadığını, zira (A) borusunun resmi birim fiyatının, tarafların üzerinde anlaştığı bir fiyat olmadığını, üzerinde anlaşılan/pazarlık yapılan/mutabakata varılan birim fiyatı nispeten düşürülmüş (B) borusu birim fiyatı yeni birim fiyata dahil edilip yükleniciye ödenecekken; üzerinde anlaşılmayan/pazarlık yapılmayan/mutabaka varılmayan ve sözleşme sürecinin hiçbir aşamasında fiyatı taraflarca müzakere yapılmamış (A) borusunun birim fiyatı nispeten yüksek resmi birim fiyatının birim fiyat analizinden minha edilmesinin, itibari indirim oranına tekabül eden tutar kadar üzerinde anlaşılan ve tutanağa bağlanarak İdare tarafından onaylanan yeni birim fiyatın sonradan, yüklenici aleyhine değiştirilmesinin mümkün olmadığını, (A) borusunun tek başına bir imalat kalemi olmayıp sözleşme birim fiyatı bulunmamasından dolayı, sözleşme birim fiyatı bulunması amacıyla itibarı indirim oranı uygulandığını, böyle bir ihalede, yüklenicinin ihale aşamasında “boru döşenmesi” paçal iş kalemine teklif verirken teklif fiyatına boru temin fiyatını hangi fiyattan dahil ettiği olmadığından, sözleşme birim fiyatının bulunması için, borunun mevcut resmi kurum fiyatı baz alınarak ve bu resmi fiyatlara, ihaledeki itibari indirim oranı uygulanarak bulunan fiyatın analizinden minha edilmesinde bir yanlış bulunmadığını, yukarıda gerekli açıklama ve karşılaştırmalar yapıldığı üzere, isteklinin teklif birim fiyatından hareketle fark analiz şeklinde birim fiyat belirlenmesi ve bu fiyat belirlenirken kamu birim fiyatlarına ait analiz girdilerine yüklenici genel indiriminin uygulanması şeklindeki işlemin, müstakil bir analiz yapma yöntemine göre idare yararına sonuç verdiği açık olduğundan, işin esası yönüyle kamu zararı doğurmayan uygulama karşısında, tazmin kararı verilmesinin hukuka aykırılığı hususu saklı kalmak kaydıyla, bizatihi yapılan uygulamanın da hukuka ve hakkaniyete aykırı bir yönünün bulunmadığının değerlendirildiğini, şöyle ki;

a. İdare ve yüklenicinin mutabık kalmaları kaydıyla, yüklenicinin teklif birim fiyatını kıyas alan bir yöntemle yeni birim fiyat yapılması mümkün olup, bu hususun Daire İlamında da hukuka aykırı bulunmadığını,

b. İdare ve yüklenicinin mutabık kalmaları kaydıyla, kamu birim fiyatları üzerinden analize giren unsurlara yüklenici genel tenzilatı uygulanmasının hukuka aykırı bir yönü bulunmadığı gibi, yüklenicinin teklif birim fiyatını kıyas alan (analiz girdilerinin teklif fiyata (+) ve (-) olarak tesir ettiği) mevcut yöntemde, bütün girdilerin yüklenicinin teklif şartlarına göre değerinin bulunmasının, bunu temin için de % 25 kâr ve genel gider dahil unsurlara genel ihale tenzilatı uygulanmasının tercihten öte zorunluluk arz ettiğini, Daire İlamında somut olayın özellikleri ihmal edilerek, anahtar teslimi götürü bedel işlerde geçerli olan, yapımına karar verilen/yapımından vazgeçilen imalatların yeni birim fiyatlarının oluşturulması uygulamaları için verilmiş kararlar da emsal gösterilmek suretiyle kategorik olarak yüklenicinin genel ihale tenzilatının uygulanamayacağı sonucuna varıldığını, halbuki yüklenicinin rızasının olması halinde yeni birim fiyatlara ihale indirimi uygulanmasını engelleyen açık bir kural bulunmadığını, bu hususun tarafların mutabakatına bırakıldığını, özetlenecek olursa; İdarenin önünde uygulamanın yapıldığı zaman konuya ilişkin iki yol bulunduğunu,

i. Birinci yolun; işlerin birim fiyat esaslı olduğu hususunu dikkate alarak YİGŞ 22 nci maddesine en uygun olacak olan yapımından vazgeçilen imalat kalem ve pozlarını herhangi bir hesaplamaya tabi tutmadan bir bütün haline sözleşmeden çıkarıp, yapımına karar verilen yeni imalat kalemlerinin her biri için (yaklaşık 20 ayrı poz) ayrı ayrı pozlarını da belirleyerek herhangi bir tenzilata tabi tutmadan yeni birim fiyat tespiti yapmak olduğunu, bu yolun tercih edilmesi halinde yukarıda ve eklerde ayrıntılı gösterildiği üzere İdare aleyhine sonuç çıktığını, İdare lehine sonuç doğuran, İdare’nin uyguladığı yolu uygulamanın sorguda (ve sonrasında İlamda) eleştiri konusu yapılıp İlamda tazmin hükmüne gerekçe gösterilen yolun İdarece uygulanarak ciddi miktarda İdare’ye yarar sağlandığını,

• İkinci yolun; sorguda (ve sonrasında İlamda) ifade edildiği gibi yapımından vazgeçilen imalat kalemlerine indirim uygulanırken, yapımına karar verilen yeni imalat kalemlerine de indirim uygulanması veya her ikisine de hiç indirim uygulanmaması şeklinde bir yol olduğunu ki, yukarıda etraflıca izah edildiği üzere mevzuat, sözleşme ve hakkaniyet esasları dikkate alındığında böyle bir yol bulunmadığını

Dile getirmiştir.

Aynı ilam maddesi ile ilgili olarak Diğer Sorumlu-Üst Yönetici sıfatıyla temyiz talep eden ve buna ilişkin 46493 sayılı dosyası kendi gündem sırasında görüşülen Genel Müdür …, temyiz dilekçesinde özetle; yargılamaya konu olan yeni birim fiyat hazırlanma ve ödeme sürecinde hiçbir imzası ve dahli olmadığı halde Genel Müdür olarak diğer sorumlular içinde bahse konu 6 adet işte kamu zararına sebebiyet verenler olarak yer almakta olduğunu, sorumluluk yönü ile ilgili itiraz ve savunması için; yargılamaya konu olan yeni fiyat hazırlanma sürecinde … Genel Müdürlüğü Proje İnşaat Dairesinin bütün bölgelerde yeknesaklık sağlanması açısından birim fiyat hazırlanma sürecini yönettiğini ve proje-inşaat yazışmalarından yetki tevkili ile sorumlu ilgili Genel Müdür Yardımcısı imzasıyla bölgeleri yönlendirdiğini (Dilekçe Eki-1, 2), yeni fiyat hazırlanma ve hakediş ödeme süreçlerinde kesinlikle imzası ve dahli bulunmadığını, yaklaşık 10.000 adet şantiyeye sahip bir kurumun yönetiminde bu tür teknik konuların takibi ve tatbikatının, ilgili Dairesi, Bölgesi ve (yetkili) Genel Müdür Yardımcıları tarafından yürütülmekte olduğunu, bunun yanı sıra, Denetçi Görüşü kısmında; (yargılama raporunu düzenleyen) Denetçinin (ya da Denetçilerin), “İdarenin önceden ihalesi yapılmış, sözleşmesi imzalanmış, projesine uygun olarak inşaatı devam eden işlerine yeni bir uygulama getirmesi sonucu rantabl olmayan bir durumun ortaya çıktığını, çünkü İdarece ihalesi önceden yapılmış baraj, gölet, terfi merkezi veya sondaj kuyularının su alma ve dağıtma ünitelerinin başlangıç kısmına sözleşme ve projesi doğrultusunda 4 bar, geri kalan kısımlarına (özellikle uç kısımlarına) ise bu genelgenin yürürlüğe girdiği tarihten Sonra 6 bar basınca dayanıklı borular döşendiğini yani su alma yapısının başlangıcına basınca daha dayanıklı, devamına ve sonuna ise daha az dayanıklı borular döşenmesi gerekirken tam tersinin yapıldığını, böylelikle söz konusu uygulama ile dövize endeksli yeni boruların kullanılması sonucu yüklenici lehine ancak idare aleyhine bir durum oluştuğunu” iddia ederek teknik yorumlarda bulunduğunu, su alma ve dağıtma ünitelerinin başlangıç kısmının ayar vanası olduğunu ve buradaki aksamın mekanik, dolayısıyla çelik olduğunu, su kaynağından (baraj, gölet vs. deki vanadan) alınan suyun, ana boru hatları ile taşındıktan sonra ana boru hattını dikine kesen yedek boru hatlarına aktarılarak sulama yapılmakta olduğunu, sulama şebekelerinin bir ağ şeklinde üniteler halinde hizmet vermekte olduğunu, balık iskeleti misali bir benzetme yapabileceğini, her bir yedek boru hattının ayrı hat açma ve kapama vanası olduğunu ve her birinin ayrı birer ünite olarak kendine ait alanı suladığını, dolayısıyla patlama ve arızaların, şebekenin başı ve sonu ile ilişkili değil şebekenin her noktasındaki maruz kalacağı dış etkenlere dayanımı ile ilgili olduğunu, henüz inşaatına başlanmamış kısımların en az 25 yıl olan işletme ömrünü tamamlaması için yeni şartnameye göre yapılmasının mühendislik gereği bilimsel ve teknik bir zorunluluk olduğunu, göz göre göre eski şartlarda işe devam edilmesinin ilk maliyet açısından kamu yararına gözükse de sistemin işletme süresini tamamlayamayacağı düşünüldüğünde vatandaşın mağduriyetine ve tesisin erken elden çıkması gibi daha büyük kamu zararlarına sebep olacağını, eski şartlara göre önceden yapılmış ve azınlıkta kalan hatlarda ise arıza oldukça zaman içinde peyderpey rehabilitasyon yapılabileceğini, Denetçinin (ya da Denetçilerin) ifadesi ile inşaatı devamı eden işlere yeni bir uygulama getirilmesi gibi bir keyfiyetin söz konusu olmadığını, teknik şartname ile yapılması zorunluluğu bilimselleşmiş hale getirilen işin güvenliği ile ilgili iyileştirmeler olduğunu ki bunların, arazideki dış etkenlere karşı borunun hendek dolgu malzemesi, boru basınç sınıfı, boru et kalınlığı, boru sıkılığı, boru nakliye ve depolama şartları, boru hammadde ve malzeme kalitesinin artırılmasından ibaret olduğunu, yukarıda özetlediği gerekçelere istinaden Dilekçe Eki-3 nolu yazı ile devam eden işlere yeni teknik şartnamenin uygulanması talimatı verildiğini, sadece bu yazıda imzasının bulunduğunu, ancak yazının içeriğinde, yargılamaya konu olan, birim fiyat hazırlanma şekli ve yöntemi ile ilgili bir hiçbir talimat yer almadığını, sonuç olarak, yargılama konusu olanın Savcının mütalaasında ve verilen kararda görüleceği üzere fiyatın yapılış şekli olduğunu ki o sürecin hiçbir aşamasında kendisinin imzasının ve dahlinin söz konusu olmadığını, ayrıca sorguya (sonrasında ilama) tâbi 6 ve 7 sıra nolu maddelerdeki bölge ihaleli iki adet işte, bölge personeli ile diğer sorumlu olarak Genel Müdürlükten sadece Genel Müdür olarak kendisinin olması ve talimat yazılarının çıktığı ilgili Dairesinin ve Genel Müdür Yardımcısının olmaması hususunu Kurulumuzun takdirlerine arz ettiğini, (Dilekçe Eki-1, 2), sorgudaki ilk savunmasında çalışma arkadaşlarının verdiği savunmayı vermeyi etik bulduğu için sorumluluk yönüne girmediğini, ancak gelinen noktada sorumluluk yönüyle itirazının zorunlu hale geldiğini ifade ederek mürafaalı olarak Kurulumuzun toplantısına katılma talebi bulunduğunu da sözlerine eklemiştir.

Bu itirazlar üzerine Temyiz Kurulunun 02.12.2020 tarihli ve 48537 tutanak (32593 ilam) sayılı Kararında özetle; “gerek konunun esası gerekse de sorumluluk yönünden hukuken bir isabetsizlik bulunmadığı” belirtilerek verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE, oy çokluğuyla karar verilmiştir.

Yukarıda adı geçen sorumlu (…), bu defa karar düzeltilmesi kanun yoluna başvurarak gönderdiği dilekçede [aynı konu hakkındaki İlamın 1. maddesi ile ilgili olarak Harcama Yetkilisi ve Gerçekleştirme Görevlisi sıfatlarıyla karar düzeltilmesi talep eden Proje ve İnşaat Daire Başkan Yardımcısı …’un aşağıda kendi gündem sırasında görüşülen dosyasındaki karar düzeltilmesi dilekçesinde ve ayrıca sorumlu(lar) yanında duruşmaya Fer’i Müdahil sıfatıyla katılmayı talep eden ahiz yüklenici … adlarına (ahiz vekili olarak) …’ın karar düzeltilmesi dilekçesinde de tamamen aynı mahiyette olmak üzere] özetle; öncelikle temyiz aşamasında dile getirdiği hususları temyiz dilekçesinden değişik bir sıra düzeni içerisinde aynen dile getirmiş, sonrasında ise farklı olarak; tarafınca temyiz itirazları kapsamında değerlendirilmeyen ya da tam olarak karşılanmayan ve dilekçesinde de dile getirdiği hususlar saklı kalmak kaydıyla; Sayıştay Temyiz Kurulu İlamında Sayıştay 8. Dairesi İlamında eksik incelemeye maruz bırakılan hususların şu şekilde olduğunu; İlamda; savunmada teklif fiyatın paçal olduğu ve dolayısıyla teklif fiyatın içerisinde bahse konu fiyatların ne oranda yansıdığının bilinmediği özellikle belirtilmiş olmasına rağmen iş kalemi içerisinde resmi birim fiyat kitabındaki değerine ihale indirimi uygulanarak yer aldığı değerlendirilen eski boru fiyatlarının (yüklenicinin boru temin teklif fiyatı bilinmediğinden paçal fiyatına dâhil olan yüklenici boru temin fiyatının tahmin edilmesi amacıyla yapılan çalışma sonucu bulunan bedel) “sanal fiyatlar” olduğunun zımnen kabul edildiği değerlendirmesi yapıldığını, ancak teklif fiyatın paçal olması halinin, sonucu etkileyecek en temel unsur olduğu ve dolayısıyla, paçal teklif fiyatı oluşturan tüm kalemlerin fiyat içindeki payının/oranının hangi yöntemle tespit edilmesi gerektiği ortaya konulmadan İdarece belirlenen fiyatın tahmine dayalı sanal fiyat olduğuna yönelik yapılan bu değerlendirmenin geçerli bir mesnede dayanmadığını, ayrıca fiyatların zımnen kabul edildiği gibi bir yorumdan hareketle hüküm kurulmasının da hukuki bir dayanağı bulunmadığını, eğer bu “zımnen kabul edilen” fiyatlar sanal ise gerçek fiyatın nasıl bulunması gerektiği, doğru bir yönteme dayanmadan sadece tenzilat uygulaması kaldırılarak yapılan bir kamu zararı hesabıyla gerçek fiyatın bulunmuş olup olmayacağı, yeni fiyatların doğru yöntemle tespit edilmesi halinde bir kamu zararı ortaya çıkıp çıkmayacağı sorularını sormak istediğini, tüm bu soruların cevabının ilgili mevzuat doğrultusunda verilmesi zorunlu iken bunun yerine getirilmemiş olduğunu ve kamu zararının, eksik incelemeye/yanlış yönteme dayalı olarak hesaplandığının anlaşılmakta olduğunu, İlamda; “Bütün bu hususlar birlikte dikkate alındığında ... yeni fiyat fark analizlerinde tüm iş kalemlerine Sayıştay Temyiz Kurulu ve Yüksek Fen Kurulu Kararları doğrultusunda herhangi bir itibari indirim oranını uygulamadan, imalattan çıkarılan ve imalata eklenen yeni iş kalemleri fiyatlarının mukayese edilmesi suretiyle bulunacak aradaki fark kadar yükleniciye ödeme yapılması gerektiğini, aksi takdirde bu uygulamanın kamu zararına sebebiyet vereceğini” denilmektedir ki; “imalattan çıkarılan ve imalata eklenen yeni iş kalemleri fiyatlarının mukayese edilmesi suretiyle bulunacak aradaki fark kadar yükleniciye ödeme yapılması” şeklindeki hükme/yönteme istinaden Sayıştay tarafından nasıl bir işlem gerçekleştirilerek kamu zararı hesabının yapıldığının bilinmediğini, İlamda da bu hükme dayalı bir hesap bulunmadığını, Sayıştay İlamına konu yeni fiyat analizi içerisinden sadece tenzilat uygulaması düzeltilerek kamu zararının hesaplanmış olmasından hareket edildiğinde; mevcut yeni fiyat analizinin tenzilat hariç bu hükümde tarif edilen yöntemi karşıladığının kabul edildiği sonucuna varılmakta olduğunu, çünkü “aksi takdirde bu uygulamanın kamu zararına sebebiyet vereceği” değerlendirmesinin İlamda varılan sonuç için de geçerli olacağını ve yapılan kamu zararı hesabını temelsiz bırakacağını, imalattan çıkarılan iş kalemlerinin, paçal teklif fiyat içerisindeki iş kalemleri olduğu ve “yeni” olmadığının bilindiği, vazgeçilen imalat kaleminin zaten hakedişe girmediği, bu iş kaleminin bedelinin de zaten doğrudan teklif fiyatı üzerinden ödenmemiş olduğu, dolayısıyla hesaplanmasına da ihtiyaç duyulmadığı hususlarının tüm dayanaklarıyla tarafınca açıklandığını, bu durumda hükümde belirtilen yöntemle imalattan çıkarılan ve imalata eklenen iş kalemleri fiyatlarının mukayese edilerek bir fark bulunmasına yönelik işlem yapılmasının, sözleşme hukukuna uygun düşmeyeceğini ve dolayısıyla ulaşılan sonuçlara itibar edilemeyeceğini, bunun ise bir paçal imalat teklif fiyatından çıkarılan ve fiyata eklenen iş kalemleri bedellerinin aynı yöntemle ve aynı bazda tespitinin mümkün olamamasından kaynaklandığını, bu iki unsurdan “çıkarılan” unsur için hakedişe zaten dahil edilmeyeceğinden hesaplama yapılmayacağını, “eklenen” unsur için yapılacak fiyat tespitinin ise YİGŞ’nin 22 nci maddesi hükmüne dayalı olacağını ki aynı bazda/düzlemde olmayan bu iki unsur için farklı yöntemler kullanılarak fiyat tespitinin yapılmasının zorunlu olduğunu, bu zorunluluğu aşağıdaki örnekle açıklamak gerekirse; kıyasen örneklenen Ø3000 mm CTP boruların temini ve döşenmesi imalatına ait teklif fiyatın … TL/m olduğunun ve bu fiyatın sadece boru bedelinden oluşmadığının bilinen bir husus olduğunu, bir an için, Ø3000 mm CTP borunun İdarece tedarik edilmesine karar verildiği ve dolayısıyla birleşik/paçal teklif fiyatından boru bedelinin düşülerek yükleniciye ödenecek kalan diğer imalatların bedel tespitine ihtiyaç olduğu varsayıldığında yüklenici teklif fiyatından düşülecek boru bedelinin de kamu birim fiyat listelerinde teklif fiyat ile aynı olduğu; yani … TL/m olduğu tespit edilerek yükleniciye ödenecek bedel bulunmaya çalışıldığında bu hesaplama İlamlarda belirtilen yöntemle yapıldığında sonuç “0” olacak ve dolayısıyla teklif fiyat dâhilinde yerinde fiilen yapılması gereken tüm diğer imalat kalemleri için yükleniciye hiçbir bedel ödenmemiş olacağını, Sayıştay tarafından uygulanan yeni fiyat tespit yönteminin her durum ve şartta doğru sonuç üretmesi gerekmekte iken bunun sağlanamadığının yukarıdaki örnekten de görüldüğünü, keza; İlamlarda mesnet alınan usul ve esasların dosyaya sunulan Yüksek Fen Kurulu Kararları doğrultusunda yapılmış tüm doğru uygulamaları da tartışmalı hale getirmekte olduğunu, Temyiz Kurulu İlamında özetle; YİGŞ’nin 22 nci maddesi ile 4734 ve 4735 sayılı Kanunlar ile ikincil mevzuatına göre yeni iş kalemlerine ait fiyatların tespiti sırasında idarenin yüklenici ile anlaşmasının esas olduğu, sözleşme bedeli ve yaklaşık maliyet arasındaki farktan hareketle bulunacak bir orandaki indirim girdisinin yer aldığına veya yeni fiyatların bu oranda tenzilata tabi tutulacağına ilişkin bir hüküm bulunmadığı, Yüksek Fen Kurulu ve Sayıştay Temyiz Kurulu tarafından alınan kararlarda da indirim oranı uygulanmasının hukuki olmadığı, bu kararların tamamen müstakar hale geldiği, bu nedenle, yeni fiyata ihale tenzilatı uygulanmasının sözleşmede öngörülmüş olması ya da yüklenicinin kabulü dışında mümkün bulunmadığı hususlarının açık ve net bir şekilde ortaya konulduğunun belirtildiğini, yapılan bu değerlendirme ile yeni fiyat tespitlerinde ayrıca bir indirim oranı uygulanmasının (sözleşmesinde öngörülmesi ve yüklenicinin kabulü dışında) hukuki olmadığının bir kez daha tespit edilmiş olduğunu, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunumun ihale ve sözleşme hukukuna getirdiği en önemli yeniliğin; sözleşme bedelinin artık ilan edilen keşif özeti üzerinden tüm kamu fiyatlarına indirim yapılmak suretiyle değil, projelere ve diğer ihale dokümanlarına dayalı gerçekçi piyasa maliyetlerinin doğrudan isteklilerin kendi teklif fiyatlarına yansıtılması sonucunda ortaya çıkmış olması durumu olduğunu, bu durumda doğal olarak keşif bedeli/ihale bedeli gibi ikili sisteme dayalı kavramların ortadan kalktığını ve 2886 Sayılı Devlet İhale Kanunu’nun “ihale indirimi/kırımı” gibi unsurlarının uygulamada bir gösterge olmaktan çıkmış olduğunu ve dolayısıyla, yeni fiyat tespitlerinde ayrıca bir tenzilat/indirim oranı uygulamasının yanlış olacağına yönelik müstakar/yerleşik hale gelmiş kararların hukuki dayanağının da 4734 ve 4735 sayılı Kanun hükümleri ve buna dayalı teklif şartları olduğunu, ancak Temyiz Kurulu İlamında; “Kaldı ki, söz konusu şebeke yapım işlerinde iş bedelinin büyük bir kısmını boru maliyetlerinin oluşturduğu ve yüklenicilerin verdikleri yüksek kırımlı teklif bedeli sayesinde işin ihalesini aldıkları (kazandıkları) gerçeği karşısında, sonradan tüm maliyet girdilerinin herhangi bir indirime tabi tutulmaksızın yeni fiyat kapsamında aynı yükleniciye yaptırılması, (eski tip boru imalatlarının yer aldığı) ilk ihale aşamasını da tamamen işlevsiz duruma getirmekte; bir anlamda işin ihalesiz gerçekleştirilmesi gibi bir durumu ortaya çıkarmaktadır. ” değerlendirmesi yapıldığını ve yüklenicilerin yüksek kırımlı teklif bedeli sayesinde işin ihalesini kazandıkları gibi gerçekte var olmayan bir savdan hareketle, ihale sonrasında yapılan bu yeni fiyat uygulamasıyla tüm maliyet girdilerinin herhangi bir indirime tabi tutulmaksızın daha yüksek yeni fiyatlar üzerinden aynı yükleniciye yaptırılmış olacağı ve bunun da ilk ihale aşamasını tamamen işlevsiz hale getireceğinin ileri sürüldüğünü, önceki paragraflarda, yeni fiyat tespitlerinde indirim oranı uygulanmasının hukuki olmadığına yönelik isabetli bir tespit yapılmış olmasına rağmen sonrasında, yüksek kırımdan yani gerçekte var olmayan bir indirimden/tenzilattan söz edilerek maliyet girdilerinin indirime tabi tutulmaksızın yeni fiyat kapsamında aynı yükleniciye yaptırılmasının ihale şartlarını değiştireceği sonucuna varılmasının, ilgili mevzuata ve teklif şartlarına uygun düşmediği açık olup bu nedenle yapılan değerlendirmenin isabetli olmadığı kanaatinin hasıl olduğunu, 5018 Sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun “Kamu Zararı” başlıklı 71 nci maddesinde hüküm altına alındığı ve Sayıştay Temyiz Kurulu’nun 07.03.2018 tarihli ve 2018/44178 sayılı kararında da vurgulandığı üzere, mali sorumluluğun oluşabilmesi için kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykın karar, işlem ve eylemin ve bu eyleme dayalı bir kamu zararının olması, mevzuata aykırı karar, işlem ve eylem ile kamu zararı arasında bir illiyet bağının bulunmasının zorunlu olduğunu, bu tür paçal teklif fiyatlarında ortaya çıkan eksilişler veya ilave işler nedeniyle gerçekleştirilen yeni fiyat tespitlerine yönelik düzenlenen yeni fiyat analizlerinin sadece ihale tenzilatı uygulanıp uygulanmadığı yönünden değil, işlemi oluşturan hesaplamalarda kullanılan yöntemin ve bu yönteme dayalı belirlemelerin, sözleşme taraflarının eşit hak ve yükümlülüklerini de gözeterek sözleşme uygulamalarında netlik ve birlik sağlayan başta Yüksek Yargı ve Sayıştay olmak üzere kanunlarla verilmiş görevleri gereği Yüksek Fen Kurulu’nun içtihat niteliğindeki kararlarında da belirtilmiş usul ve esaslar doğrultusunda yapılıp yapılmadığının irdelenerek kamu zararı tutarının belirlenmesi gerekmesine rağmen uygun ve geçerli bir yöntem ortaya konulmadan, salt eksilen işe tenzilat uygulanmaz savına/gerekçesine dayalı inceleme yapılarak denetçi raporu düzenlenmesi ve eksik inceleme sonucu oluşturulan bu rapor esas alınarak Daire ve Temyiz Kurulu İlamlarının ihdas edilmiş olması sonucu oluşan kararın, eksik olup sonuçlarının da sözleşme ve ekleri ile 5018 Sayılı Kanun’un 71 nci maddesi ile mevzuat hükümlerine uygun düşmediğini, tüm bu hususlar birlikte dikkate alındığında; bahse konu Sayıştay İlamlarının ve tazmine konu kamu zararı hesabının mevzuata uygun yöntem ortaya konulmak suretiyle yapılmamış olması ve ölcülebilir/kontrol edilebilir nitelik taşımaması nedeniyle, sözleşme hükümlerine ve ilgili kanunlara açık bir şekilde aykırı olduğunu, sonuç olarak özetlemek gerekirse; işbu karar düzeltilmesi talepli dilekçesinde, dosyaya daha evvel ibraz edilen temyiz ve beyan dilekçeleri ile eklerinde dayanaklarıyla ortaya konulan yöntem ve kıyasen sunulan örnek hesaplar da dikkate alınarak tarafların üzerinde mutabakat sağladığı onaylı yeni fiyatların “yeni fiyat tespitinde uygulanması gereken yöntem” doğrultusunda hakem analiziyle tespit edilmesi halinde de sonuçları itibariyle herhangi bir kamu zararına sebep olunmadığının kanıtlandığını ifade etmek suretiyle tazmin hükmünün karar düzeltilmesi yoluyla kaldırılması hususunu Kurulumuza arz etmiştir.

Buna ilaveten yukarıda adı geçen fer’i müdahil ahiz vekili avukat, 6085 Sayılı Sayıştay Kanunumun 61 inci maddesinin yollaması ile 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 293 üncü madde hükmü uyarınca Eski Yüksek Fen Kurulu Başkanı (…-…) İnşaat Mühendisi …’dan alınan uzman görüşünü dilekçe ekinde dosyaya sunmuştur.

(Karar düzeltilmesine ilişkin) Başsavcılık mütalaasında özetle; aynı mahiyette her madde için ayrı ayrı gönderilen karar düzeltilmesi dilekçelerinde özetle; taraflar arasında akdedilen,

• “…” İşine ait sözleşmenin, birim fiyat sözleşme olduğu; İlamda bahsi geçen kural, kabul ve emsal kararların anahtar teslim götürü bedel sözleşmeler bakımından geçerli olması nedeniyle, 02/12/2020 tarihli İlamda dayanılan tazmin gerekçelerinin, taraflar arasında akdedilen sözleşmeye, bu sözleşmede uygulanması gereken hukuk kurallarına, dikkate alınması lazım gelen emsal kararlara, genel kabullere aykırı ve dayanaktan yoksun olduğu,

• Yeni iş kalemleri bakımından birim fiyat oluşturulması sürecinde yüklenicinin aksi talepleri kabul edilmeyerek bir mutabakat sağlandığı, yapılan yeni birim fiyatların kamu yararı gözetilerek İdare lehine olacak şekilde oluşturulmuş olması nedeniyle kamu zararı doğurmasının söz konusu olmadığı,

• İdarece yapılan uygulamanın kendi içerisinde son derece tutarlı olduğu; uygulamanın mevzuatın ve sözleşme kurallarının engellemediği bir yönteme dayanması, kamu zararına sebebiyet vermemesi ve tarafların mutabakatı ile belirlenmiş olması gerçekleri karşısında oluşturulan yeni birim fiyatların hukuka uygunluğunda bir tereddüt bulunmadığı,

• İlamlarda, hükmün esasına etkili iddia ve itirazların karşılanmadığı, çelişkili ve hatalı değerlendirme ve yorumlarda bulunulduğu

Hususlarının ileri sürüldüğü ve bu meyanda tazmin hükmünün kaldırılması talebinde bulunulduğu ifade edildikten sonra; aynı mahiyetteki dilekçelerde ileri sürülen iddia ve açıklamaların gerek Daire, gerekse Temyiz Kurulu İlamlarında ayrıntılı olarak ele alınıp gerekçeleriyle birlikte karşılandığı değerlendirildiğinden, karar düzeltilmesi talebinin reddedilmesinin uygun olacağı belirtilmiştir.

Aynı ilam maddesi ile ilgili olarak kendi gündem sırasında görüşülen dosyayla duruşma talebinde bulunan sorumlu …, sorumlunun yanında ahiz yüklenici firma adına duruşmaya fer’i müdahil vekili olarak katılmasına izin verilen … ve Sayıştay Kanununun 55 inci maddesi gereği Temyiz Kurulunca görülen lüzum üzerine Kurumu adına duruşmaya katılmasına ve dinlenilmesine karar verilen (Genel Müdür) … ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra, işbu dosyayla duruşma talebinde bulunan sorumlu …’a 23.03.2022 tarihinde duruşma günü bildirilmiş olmasına karşın duruşmaya katılmadığından, Hukuk Muhakemeleri Kanununun 369 uncu maddesi hükmü uyarınca dosya üzerinde ve gıyabında,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

Öncelikle, gerek tazmin hükmünün verildiği (Asıl) İlamda gerekse de bu tazmin hükmüne ilişkin itirazların karara bağlandığı Temyiz Kurulu Kararında temel olarak; bahse konu sulama şebekesi yapım işinde; ihale tarihinde sözleşmeye dâhil olan eski tip boruların ihtiyacı karşılamadığı gerekçe gösterilerek iş kapsamına yeni tip boruların alınması sonucu eski iş kalemlerinin sonuna YF ibaresi eklenerek oluşturulan yeni iş kalemlerinin yeni birim fiyat analizlerinde; yapımına karar verilen yeni tip boru bedellerine (kamu birim fiyatları ile tespit edilebilen diğer unsurları hariç) ihale tenzilatı uygulanmazken, yapımından vazgeçilen eski tip boru ve diğer unsurları bedellerine ihale tenzilatı uygulandığı hususu üzerinde durulmuş ve konu bu çerçevede değerlendirilmiştir. Diğer bir deyişle tazmin hükmünün asıl gerekçesi, yeni fiyatlar oluşturulurken usulde paralellik ilkesine uyulmamasıdır.

Karar düzeltilmesine esas itirazlar doğrultusunda önceki (02.12.2020 tarihli ve 48535 tutanak sayılı) Temyiz Kurulu Kararımızda (1. maddesinde) ifade edilen hususlar da tekrar edilmek suretiyle yeniden bir değerlendirme yapılacak olursa;

Söz konusu yeni iş kalemlerinin (yeni) fiyat tutanaklarından anlaşılacağı üzere; (paçal analizle oluşturulan) yeni birim fiyatlar oluşturulurken yüklenicinin teklif birim fiyatından hareketle fark analiz şeklinde bir yöntem (metot) tercih edilmiş ve analizde;

• Eski şartnameye göre yapılan boru bedeli resmi kamu fiyatı üzerinden ihale tenzilatı uygulanarak minha edilmiş, (-)

• Eski şartnameye göre boru imalatı ile ilgili kazı, dolgu, boru nakliyeleri metraj azalışı resmi kamu fiyatları üzerinden ihale tenzilatı uygulanarak minha edilmiş, (-)

• Yeni şartnameye göre boru imalatı ile ilgili kazı, dolgu, boru nakliyeleri metraj artışı resmi kamu fiyatları üzerinden ihale tenzilatı uygulanarak eklenmiş, (+)

• Yeni şartnameye göre yapılan boru bedelinde ise; proforma faturadan gelen değer aynen alınmış, bu değer % 25 yüklenici karıyla fiyat farkı katsayısına (Pn) bölünerek ihale tarihine indirgenmiş, bu değer de herhangi bir ihale tenzilatı uygulanmadan eklenmiş, (+)

• [Sözleşme tarihine indirgenen yeni boru bedeli], [eski şartnameye göre tenzilatlı kamu fiyatlarıyla minha edilen boru ve diğer unsurları ile yeni şartnameye göre tenzilatlı kamu fiyatlarıyla eklenen borunun sadece diğer unsurlarının toplamı] ile kıyas edilmiş ve son aşamada; bu kıyas sonucu bulunan [fark imalat tutarı], [eski tip boru imalatı için verilen teklif fiyat]’a eklenmek suretiyle

Ödemeye esas yeni birim fiyatlar oluşturulmuştur.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununa dayanılarak çıkartılan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği eki (anılan ihalenin yapıldığı tarihte yürürlükteki haliyle) Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “Sözleşmede bulunmayan işlerin fiyatının tespiti” başlıklı 22 nci maddesinde aynen:

“(1) 12 nci maddenin 4 üncü fıkrasında belirtilen proje değişikliği şartlarının gerçekleştiği hallerde, işin yürütülmesi aşamasında idarenin gerekli görerek yapılmasını istediği ve ihale dokümanında ve/veya teklif kapsamında fiyatı verilmemiş yeni iş kalemlerinin ve/veya iş gruplarının bedelleri ile 21 inci maddeye göre sözleşme kapsamında yaptırılacak ilave işlerin bedelleri, ikinci fıkrada belirtilen usuller çerçevesinde yüklenici ile birlikte tespit edilen yeni birim fiyatlar üzerinden yükleniciye ödenir.

(2) Yeni fiyatın tespitinde iş kalemi veya iş grubunun niteliğine göre aşağıdaki sıralamaya uyularak oluşturulan analizlerden biri kullanılır:

a) Yüklenicinin birim fiyatlarının/teklifinin tespitinde kullanarak teklifi ekinde idareye sunduğu ve yeni iş kalemi/grubu ile benzerlik gösteren iş kalemlerine/gruplarına ait analizlerle kıyaslanarak bulunacak analizler.

b) İdarede veya diğer idarelerde mevcut olan ve yeni iş kalemine/grubuna benzerlik gösteren analizlerle kıyaslanarak bulunacak analizler.

c) İhaleyi yapan idarenin daha önce gerçekleştirdiği ve ihale konusu işe benzer nitelikteki yapım işlerinin sözleşmelerinde ortaya çıkan iş kalemleri/gruplarına ait maliyet analizleriyle kıyaslanarak bulunacak analizler.

ç) Yeni iş kaleminin/grubunun yapılması sırasında tutulacak puantajla tespit edilecek malzeme miktarları, işçi ve makinelerin çalışma saatleri ile diğer tüm girdiler esas alınarak oluşturulacak analizler.

(3) İş kalemi veya iş grubunun niteliğine uygun olarak yukarıdaki analizlere, kaynakların verimli kullanılması gözetilerek aşağıdaki rayiçlerden biri, birkaçı veya tamamı uygulanabilir:

a) Varsa yüklenicinin teklifinin ekinde idareye verdiği teklif rayiçler.

b) İdarede veya diğer idarelerde mevcut rayiçler.

c) İhaleyi yapan idarenin daha önce gerçekleştirdiği ve ihale konusu işe benzer nitelikteki yapım işlerinin sözleşmelerinde ortaya çıkan fiyatlar.

ç) İdarece kabul edilmek şartıyla, ticaret ve/veya sanayi odasınca onaylanmış uygulama ayına ait yerel rayiçleri.

(4) Yeni fiyat yüklenici ile birlikte yukarıda belirtilen usullerden biri ile tespit edilerek düzenlenen tutanak idarenin onayına sunulur ve otuz gün zarfında idarece onaylanarak geçerli olur. Yeni fiyat tespitinde yüklenici ile uyuşulamaz ise, taraflarca anlaşmazlık tutanağı düzenlenir ve anlaşmazlık idare tarafından on gün içerisinde Bayındırlık Kuruluna intikal ettirilir. Bayındırlık Kurulu tarafından tespit edilen fiyatın iki tarafça kabulü zorunludur. Yüklenici, fiyat uyuşmazlığı hakkındaki Bayındırlık Kurulunun kararını beklemeden idare tarafından tespit edilmiş fiyat üzerinden işe devam etmek zorundadır.

(5) Yeni fiyatın hesabında, ikinci fıkranın (a) bendine göre, teklif analiz ile kıyaslanarak bulunan analizin kullanılması halinde, bu analizin temsil ettiği iş kalemi miktarı ile yeni tespit edilecek iş kalemi miktarının rayiçlere ve genel giderlere tesiri dikkate alınır.

6. İdare istediği takdirde; bir işte, sözleşmeye esas proje içinde kalan ancak öngörülemeyen durumlar nedeniyle bir iş artışının zorunlu olduğu hallerde, ayrıca bir yükleniciye yaptırılması mümkün olan bir işi başkasına da yaptırabilir, bundan dolayı yüklenici herhangi bir hak talebinde bulunamaz.”

Hükümleri yer almaktadır.

Diğer taraftan, İlamda da belirtildiği üzere; gerek YİGŞ’nin 22 nci maddesinde, gerekse 4734 ve 4735 sayılı Kanunlar ile ikincil mevzuatta; yeni iş kalemlerine ait fiyatların tespiti sırasında idarenin yükleniciyle anlaşmasının esas olduğu belirtilmiş olup, sözleşme bedeli ve yaklaşık maliyet arasındaki farktan hareketle bulunacak bir orandaki indirim girdisinin yer aldığına veya yeni fiyatların bu oranda tenzilata tabi tutulacağına ilişkin bir hüküm bulunmamaktadır. Bu konuda, Yüksek Fen Kurulu ve Sayıştay Temyiz Kurulu tarafından alınan kararlarda da; yeni fiyat tespiti yapılırken yaklaşık maliyet ile teklif bedeli arasındaki (oransal) farkın, -taraflar arasında yapılan sözleşmede indirim konusunda açık bir düzenleme yapılmadığı takdirde- indirim oranı olarak uygulanmasının hukuki olmadığı ve itibari ihale tenzilatı olarak kabul edilerek tespit edilen yeni fiyattan düşülmesi uygulamasının yasal dayanağının bulunmadığı ifade edilmiş ve bu kararlar tamamen müstakar hale gelmiştir. Bu nedenle, yeni fiyata ihale tenzilatı uygulanması sözleşmede öngörülmüş olması ya da yüklenicinin kabulü dışında mümkün bulunmamaktadır.

-İdarece yeni fiyat yapımında kullanılan yöntem ihale mevzuatında bulunmamakla beraber- Oluşturulan yeni birim fiyat, YİGŞ’nin 22 nci maddesi kapsamında ve yapılan açıklamalar doğrultusunda değerlendirilecek olursa; iş kaleminin yeni fiyat yapılmasını gerektiren kısmı yalnızca, yeni boru fiyatı ve diğer unsurları ile eski boru fiyatı ve diğer unsurlarının kıyaslanması sonucu bulunan “fark imalat fiyatı”dır. Temyize konu olay özelinde bu fiyatın belirlenmesinde son derece önemli rol oynayan söz konusu kıyaslamanın doğru olarak yapılabilmesi için öncelikle kıyas düzleminin aynı olması gerekmektedir. Ancak İdarece gerçekleştirilen fark imalat fiyatı tespitinde; bu hususa dikkat edilmeyerek, (yüklenicinin analiz verme mecburiyetinin bulunmamasından ötürü) eski boru fiyatının teklif fiyatın ne kadarına tekabül ettiği bilinmeden eski boru fiyatı ve azalan diğer unsurları eksi (-) değerle [yeni borunun artan diğer unsurları da burada artı (+) değerle yer alarak] sözleşme bedeli ve yaklaşık maliyet arasındaki farktan hareketle “itibarı indirim oranı (bilinen adıyla ihale tenzilatı)” uygulanarak; yeni boru fiyatı ise herhangi bir tenzilat uygulanmaksızın piyasa rayici olduğu gerekçesiyle proforma fatura üzerinden (% 25 karlı ve ihale gününe indirgenmiş olarak) (+) değerle kıyaslamaya dâhil edilmiştir. Diğer bir anlatımla, yapımından vazgeçilen imalata esas boru bedeli ihale tenzilatıyla (düşük bedelle) hakedişlerden çıkarken, diğer yandan yeni imalata esas boru bedeli herhangi bir tenzilat uygulanmaksızın (yüksek bedelle) hakedişlere girmiştir.

Böyle bir uygulamanın hakkaniyet ölçütleriyle bağdaşmaması bir yana, yüklenici lehine sebepsiz bir zenginleşme doğuracağı da açıktır. Bu durum da, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun “İlkeler” başlıklı 4 üncü maddesindeki; “Bu Kanun kapsamında yapılan kamu sözleşmelerinin tarafları, sözleşme hükümlerinin uygulanmasında eşit hak ve yükümlülüklere sahiptir. İhale dokümanı ve sözleşme hükümlerinde bu prensibe aykırı maddelere yer verilemez. Kanunun yorum ve uygulanmasında bu prensip göz önünde bulundurulur.” hükmüne açıkça aykırılık teşkil etmektedir.

Sorumlular ve fer’i müdahil tarafından karar düzeltilmesi aşamasında bu defa dilekçe ekinde 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 61 inci maddesinin yollaması ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 293 üncü madde hükmü uyarınca Yüksek Fen Kurulu Eski Başkanı (…-…) İnşaat Mühendisi …’dan uzman görüşü alınmış ve bu görüşün “Netice ve Kanaat” kısmında; birden fazla girdi kalemine sahip birleşik/paçal teklif fiyatlarında yapımından vazgeçilen/eksilen iş kalemlerinin ve dolayısıyla yapımına devam edilen/kalan iş kalemlerinin bedelinin, bu girdi kalemlerinin/malzemelerin teklif içindeki payına/oranına göre “sözleşme ve teklif fiyat dışına çıkılmadan” mutabakatla tespit edilmesinin sözleşme hukukunun temel şartı olduğu, bu oranların doğru şekilde tespiti için öncelikle görüş ekinde sunulan Yüksek Fen Kurulu Kararlarında da belirtilen yöntem esas alınarak bir referans/hakem fiyat analizinin oluşturulması gerektiği, bu referans/hakem fiyat analizinde yer alan analiz girdileri üzerinden hesaplanacak “kalan işler” oranının, birleşik/paçal iş kalemine ait teklif fiyat ile çarpılması sonucu kalan işler ait bedelin tespit edilmesi gerektiği, bu kalan işler bedeli ile, YİGŞ’nin 22 nci maddesine dayalı olarak belirlenmiş olan yeni “ilave/artan” işlerin bedelinin toplanması sonucunda yeni fiyatın tespit edilmiş olunacağı, bu doğrultuda bir işlem tesis edilmesi halinde ancak bir kamu zararının oluşup oluşmadığının mevzuata uygun ve gerçekçi bir yöntemle ortaya konulmuş olacağı ifade edilmiş ve tazmin hükmüne konu olan işlerden birinde yer alan iş kalemlerinden bir tanesi üzerinde örnekleme yapılarak, olması gereken yöntem doğrultusunda bir hesaplama yapılmak suretiyle bu iş kalemi bazında kamu zararı oluşmadığı sonucuna ve kuvvetle muhtemel tüm iş kalemlerinde bu sonuca ulaşılacağı kanaatine varılmış ise de; yapılan hesaplamada yeni fiyat analizinde; yine çıkarılan ve eklenen boru ve diğer unsurlarının aynı düzlemde ve aynı yöntemle belirlenmediği; diğer bir deyişle, yukarıda açıklanan usulde paralellik ilkesine riayet edilmediği açık bir şekilde görülmektedir. Uzman görüşünde; teklif fiyattan çıkan ve fiyata eklenen boru ve diğer unsurlarının aynı düzlemde ve bazda tespit edilemeyeceği düşüncesiyle, çıkarılan unsur için teklif fiyat içerisinde kalınarak bir tespit yapılmasının ve eklenen unsur için yapılacak fiyat tespitinin de YİGŞ’nin 22 nci maddesi hükmüne dayalı olmasının gerektiği ifade edilmiş ve bu doğrultuda hesaplama yapılmıştır. Buna karşın, İlamdaki yöntemle; analize giren yeni borular proforma faturalar üzerinden, diğer unsurları kamu fiyatlarıyla piyasa fiyatlarıyla fiyatlandırılırken; analizden çıkan boru ve diğer unsurlarının da ihalenin yapıldığı dönemde piyasa fiyatlarını yansıtan kamu fiyatları üzerinden fiyatlandırılması fiyatları aynı düzleme çekmekte ve usulde paralellik ilkesi tam anlamıyla yerine getirilmiş olmaktadır. Kaldı ki, uzman görüşünde yapılan yeni fiyat tespitinin birçok eksik yönü bulunduğu kabul edilerek bu eksik yönlerine rağmen uygulamanın kamu zararına sebebiyet verip vermediğine bakılmaksızın salt eksilen işe tenzilat uygulanamaz savına/gerekçesine dayalı Denetçi raporu doğrultusunda kamu zararı oluştuğuna hükmedilmesinin mevzuat hükümlerine uygun düşmediği kanaati belirtilmekte ise de; İlamdaki yöntemle vazgeçilen işlere tenzilat uygulanmaksızın yapılan hesaplamanın yeni fiyat tespitindeki tüm eksik yönleri bertaraf ettiği de aşikârdır.

Önceki Temyiz Kurulu Kararımızda “söz konusu şebeke yapım işlerinde iş bedelinin büyük bir kısmını boru maliyetlerinin oluşturduğu ve yüklenicilerin verdikleri yüksek kırımlı (yaklaşık maliyete oranla düşük) teklif bedeli sayesinde işin ihalesini aldıkları (kazandıkları) gerçeği karşısında, sonradan tüm maliyet girdilerinin herhangi bir indirime tabi tutulmaksızın yeni fiyat kapsamında aynı yükleniciye yaptırılmasının, (eski tip boru imalatlarının yer aldığı) ilk ihale aşamasını da tamamen işlevsiz duruma getirmekte; bir anlamda işin ihalesiz gerçekleştirilmesi gibi bir durumu ortaya çıkarmakta olduğuna” yönelik bir değerlendirme de yapılmıştır.

Bu değerlendirmede anlatılmak istenen aslında; iş bedelinin büyük kısmını boru imalatının oluşturması nedeniyle (ki bu durum karar düzeltilmesi dilekçesi ekindeki uzman görüşünde de sayısal değerlerle kanıtlanmış olmakla beraber) yüklenici tarafından ihale aşamasında teklif edilen fiyat avantajının yeni birim fiyat tespitinde de devam ettirilmesi gerektiği hususu olup, bu anlamda (ilk teklifteki boru ve diğer unsurlarına verilen teklif bilinmediği için) vazgeçilen imalatlar için de YİGŞ’nin 22 nci maddesi hükmü gereğince yeni birim fiyatlar oluşturulması ve bu fiyatlara herhangi bir tenzilat uygulanmaması gerektiği temel düşüncesi üzerine tazmin hükmü kurulmuştur. Bu düşüncenin tersi yöntemle -usulde paralellik ilkesinden hareketle aynı sonucu doğuracak şekilde- vazgeçilen imalatlar için ihale tenzilatı uygulanırken, yeniden yapılmasına karar veren imalatlar için de ihale tenzilatı uygulanması gerektiği söylenebilirdi. Ancak İlamda isabetle, işin sözleşmesi ve eklerinde bulunmaması ve yüklenicinin kabulü gibi bir durumun mevcut olmaması nedenleriyle Yüksek Fen Kurulu ve Sayıştay içtihatlarındaki “yeni fiyatlara ihale tenzilatı uygulanamayacağı kuralı” gözetilerek kamu zararı hesabı yapılmıştır. Bu yönüyle, yapılan değerlendirmede çelişkili ve isabetsiz bir durum da yoktur.

Bu bağlamda, işin anahtar teslim götürü bedel ya da birim fiyat usulü ihale edilmiş olmasının bir önemi olmadığından; sorumluların “tazmin hükmünde teklif birim fiyatlı mevcut işte anahtar teslimi götürü bedel işler için geçerli kural ve içtihatların esas alındığı ve bu yaklaşımın hatalı olduğu” şeklindeki iddialarının hukuki bir geçerliliği bulunmamaktadır. Dolayısıyla, yeni birim fiyat yapılan iş kaleminin eskisiyle kıyasa tabi tutulan bir girdisinde “usulde paralellik” ilkesinin göz önünde tutularak hareket edilmesi gerekmektedir.

Öte yandan, sorumlularca; sözleşmenin 14.2.2.4/f hükmü ile YİGŞ’nin ‘‘Sözleşmede bulunmayan işlerin fiyatının tespiti” başlıklı 22 nci maddesinin birinci fıkrasında yer alan; “... proje değişikliği şartlarının gerçekleştiği hallerde, işin yürütülmesi aşamasında idarenin gerekli görerek yapılmasını istediği ve ihale dokümanında ve/veya teklif kapsamında fiyatı verilmemiş yeni iş kalemlerinin ve/veya iş gruplarının bedelleri ile 21 inci maddeye göre sözleşme kapsamında yaptırılacak ilave işlerin bedelleri, ikinci fıkrada belirtilen usuller çerçevesinde yüklenici ile birlikte tespit edilen yeni birim fiyatlar üzerinden yükleniciye ödenir.” hükmünün bir gereği olarak, esasen somut olayda yapımına karar verilen boru imalatları için bütün girdileri eksiksiz şekilde barındıran özel ve müstakil bir analiz ve bu analize dayalı yeni birim fiyat yapılması gerektiği ileri sürülmekte ve bu doğrultuda temyiz başvurusu sırasında çeşitli yöntemlerle İdarece hazırlanmış birtakım müstakil analizler Kurulumuzun bilgisine sunulmakta ve bu analizlere göre (tenzilatız) yeni fiyat yapılması durumunda fiilen uygulanan birim fiyatlardan da daha yüksek fiyatlara ulaşılacağı ve bunun da İdarenin daha da aleyhine olacağı ileri sürülmekte ise de; yukarıda değinilen usulde paralellik ilkesi gereği vazgeçilen imalatların da aynı şekilde hakedişlerden çıkarılması gerektiği gözden kaçırılmamalıdır. Bu bağlamda ise; -İlamda, “vazgeçilen tüm imalat kalemleri için İdarece böyle bir analiz yapılmadığı” gerekçe gösterilerek savunma kabul edilmemekle beraber- aslında İdarenin elinde bu analizler yaklaşık maliyete esas (tenzilatsız) fiyatlar dâhilinde mevcut olup, bu analizlere göre vazgeçilen imalatların fiyatlarının hakedişlerden çıkarılması halinde de tazmine konu kamu zararının ortaya çıkacağı konusunda tereddüt bulunmamaktadır.

Bu hususların dışında, şartname değişikliğine, değişikliğin devam eden projelere de uygulanmasına ve yeni birim fiyat analizinin ne şekilde yapılacağına dair idari kararlar ve yazılar tüm ülkede benzer tüm iş ve durumlarda uygulanması gereken genel ve soyut norm niteliğinde metinler olduğu için genelge ve yönerge gibi idare hukukundaki “düzenleyici işlemler’’den olduğu ve bu işlemlerin tazmine konu edilemeyeceği iddiasına gelince; normlar hiyerarşisinde bir alt normun kaynağının bir üst norm olması nedeniyle “alt normun üst norma aykırı olamayacağı ve üst normun kendisine verdiği hukuki sınırların dışına çıkamayacağı” kuralı karşısında düzenleyici işlemlerin yapım işlerine ilişkin ihale mevzuatı düzenlemeleri ve ikincil mevzuat düzenlemeleri ile Yüksek Fen Kurulu Kararlarına aykırılık teşkil edemeyeceği bilinmesi gereken bir husustur.

Son olarak, karar düzeltilmesi başvurusunda sorumluluk yönünden herhangi bir itiraz olamamakla birlikte; İlamda tazmine konu olay hakkında ilgili kamu görevlilerinden; ödeme emri belgesi üzerinde imzası bulunanlara Harcama Yetkilisi ve Gerçekleştirme Görevlisi sıfatlarıyla, hakediş üzerinde imzası bulunanlara ve yeni fiyat tutanağı üzerinde imzası bulunanlara Diğer Sorumlu sıfatıyla, bu sıfatların tek bir kişide birleşmesi halinde birden fazla sıfatlarıyla ve son olarak yeni fiyat sürecini yöneten kişi olarak Kurumun Genel Müdürüne Üst Yönetici sıfatıyla sorumluluk yüklenmiş olup, önceki Temyiz Kurulu Kararımızda sorumluluk tevcihinin yerinde olduğu detaylı bir şekilde açıklanmıştır.

Tüm bu açıklamalar çerçevesinde, sorumlular tarafından (genel anlamda temyiz dilekçesi ile birebir aynı nitelikte) ileri sürülen iddia ve itirazların tamamının Temyiz Kurulu Kararında karşılandığı ve Kararın Kanuna aykırı bir yönünün bulunmadığı anlaşıldığından ve ayrıca bu aşamada ileri sürülen hususlar Kararın düzeltilmesini icap ettirecek bir mahiyette görülmediğinden; (233 sayılı İlamın 10. maddesiyle verilen … TL’lik tazmin hükmünü tasdik eden) söz konusu 02.12.2020 tarihli ve 48537 tutanak (32593 ilam) sayılı Temyiz Kurulu Kararında KARAR DÜZELTİLMESİNE MAHAL OLMADIĞINA, (Temyiz Kurulu ve …. Daire Başkanı … ve …. Daire Başkanı … ile Üye …, Üye …, Üye …, Üye … ve Üye …’un aşağıda yazılı azınlık görüşlerine karşı) oy çokluğuyla,

Karar verildiği 06.04.2022 tarih ve 51581 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

Karşı oy gerekçesi/Azınlık görüşü

Temyiz Kurulu ve …. Daire Başkanı … ve …. Daire Başkanı … ile Üye …, Üye …, Üye …, Üye … ve Üye …:

İlamda; sadece yeni iş kalemlerinin yeni birim fiyatlarında yapımından vazgeçilen unsurların (boru ve diğer) tutarlarına ihale tenzilatı uygulandığı gerekçesiyle tazmin hükmü verilmiştir. Diğer bir deyişle, işin devamı sırasında ihtiyaç duyulan yeni birim fiyatlarla imalat tutarları hesaplanırken yapılmasından vazgeçilen imalat kalemleri ile yapımına karar verilen imalat kalemleri birim fiyatlarının herhangi bir ihale tenzilatına tabi tutulmaması gerekirken; yeni birim fiyat içinde yer alan 6 atülük borular için bir tenzilat oranı uygulanmadığı halde yapılmasından vazgeçilen unsurların birim fiyatlarının itibari ihale tenzilatına tabi tutulması ve tenzilatlı tutarların yeni birim fiyatlardan düşülmesi “usulde paralellik” ilkesinden hareketle mevzuata aykırı bulunmuştur.

Öncelikle, usulde paralellik ilkesi, anahtar teslimi götürü bedel işler için geçerli olup, birim fiyatlı işlere uygulanabilen bir ilke değildir. İlamda bu husus göz ardı edilerek, somut olayda mevcut iş birim fiyatlı olmasına rağmen anahtar teslimi götürü bedel işler için geçerli olabilecek kurallar ve emsal içtihatlar tazmin hükmüne dayanak gösterilmiştir.

Birim fiyatlı işlerde yapımından vazgeçilen imalat kaleminin herhangi bir hesaba tabi tutulmasına gerek bulunmamaktadır. Çünkü vazgeçilen imalat kalemi zaten hakedişe girmeyecek; dolayısıyla hesaplanmasına da ihtiyaç duyulmayacaktır. Dolayısıyla, ilama konu olayda yeni birim fiyat analizinde yapımından vazgeçilen boru bedeli ve unsurlarının hiçbir tenzilat uygulanmaksızın hakedişlerden çıkması gerektiği düşüncesi doğru bir yaklaşım değildir. Mevcut işte analiz isteme zorunluluğu bulunmaması nedeniyle Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “Sözleşmede bulunmayan işlerin fiyatının tespiti” başlıklı 22 nci maddesi gereğince öncelik yönüyle ilk sırada yer alan teklif analiz bulunmadığından; keza teklif analizin bulunmaması nedeniyle isteklinin her bir girdi için gösterdiği teklif rayiçler de bilinmediğinden vazgeçilen yeni birim fiyata esas paçal analizdeki vazgeçilen girdiler (ve boru dışındaki yeniden yapımına karar verilen girdiler) için ihale tenzilatı uygulanmak suretiyle bu girdilerin sözleşme fiyatlarının bulunmaya çalışıldığı anlaşılmaktadır. Yeniden yapımına karar verilen boru girdisi için ise piyasa teklifinden gelmesinden ötürü farklı bir işlem uygulanmış ve tenzilat uygulanmamıştır. Bu borularda proforma fatura üzerindeki değer aynen alınmış, bu değer sadece fiyat farkı katsayısına (Pn) bölünerek ihale tarihine indirgenmiştir.

Bu açıklamalar özetlenecek olursa; bahse konu işte, yeni iş kalemlerinin (yeni) fiyat tutanaklarından anlaşılacağı üzere; (paçal analizle oluşturulan) yeni birim fiyatlar oluşturulurken yüklenicinin teklif birim fiyatından hareketle fark analiz şeklinde bir yöntem (metot) tercih edilmiş ve analize;

• Eski şartnameye göre yapılan boru bedeli resmi kamu fiyatı üzerinden indirim uygulanarak minha edilmiş, (-)

• Eski şartnameye göre boru imalatı ile ilgili kazı, dolgu, boru nakliyeleri metraj azalışı resmi kamu fiyatları üzerinden indirim uygulanarak minha edilmiş, (-)

• Yeni şartnameye göre boru imalatı ile ilgili kazı, dolgu, boru nakliyeleri metraj artışı resmi kamu fiyatları üzerinden indirim uygulanarak eklenmiş, (+)

• Yeni şartnameye göre yapılan boru bedelinde ise; proforma faturadan gelen değer aynen alınmış, bu değer % 25 yüklenici karıyla fiyat farkı katsayısına (Pn) bölünerek ihale tarihine indirgenmiş, bu değer de herhangi bir indirim uygulanmadan eklenmiş (+)

• Sözleşme tarihindeki yeni boru bedeli, eski şartnameye göre kamu fiyatlarıyla minha edilen boru ve diğer unsurları ile kamu fiyatlarıyla eklenen yeni şartnameye göre boru unsurlarının toplamı ile kıyas edilmiş ve bu kıyas sonucu bulunan fark imalat tutarı son olarak eski tip boru imalatı için verilen teklif fiyata eklenmiş

Bu suretle ödemeye esas yeni birim fiyatlar oluşturulmuştur.

Y.İ.G.Ş’nin 22 nci maddesine göre yeni iş kalemleri için bunların yapımında gerekli tüm girdileri kapsayan tenzilat uygulanmaksızın müstakil yeni birim fiyatlar oluşturulması gerekmekte olup, İdarece uygulanan yöntem bu anlamda yeni fiyat belirleme usullerine şeklen uygun değilse de (nitekim İlamda da bu konuya ilişilmemiş olmakla birlikte); söz konusu maddeye, hüküm ve sonuçları bir bütün olarak değerlendirildiğinde yukarıda yapılan açıklamalar karşısında esasen aykırı olmadığı ve kamu zararına sebebiyet vermediği sonucu ortaya çıkmaktadır.

Kaldı ki, söz konusu süreç, sadece eski boruların çıkarılıp yerine yeni boruların işe dâhil edilmesinden ibaret değildir. Duruşma sırasında yapılan sunumdan da anlaşılacağı üzere; yapımından vazgeçilen boru imalatları ile yapımına karar verilen boru imalatları açısından sadece kullanılan boru tiplerinde bir değişiklik olmamış, iki imalat iş kalemi arasında, kullanılan diğer malzeme ve yapım tekniği bakımından da önemli farklılıklar meydana gelmiştir. Söz konusu analizlerde (-) ve (+) olarak gösterilen pozların tamamı yeni boru tipinin gereği olarak ortaya çıkmıştır.

Değişen teknik şartnameye göre;

CTP Boruda;

• “4 ATM Basınç Dayanımlı” boru yerine “6 ATM Basınç Dayanımlı” boru kullanılmıştır

• “SN2500 N/m²” boru yerine “SN5000 N/m²” boru kullanılmıştır

• “Kum-çakıl” dolgu yerine “Kırmataş Dolgu” kullanılmıştır

• Bazı çap ve boru tiplerinde kesitler değiştiği için kazı miktarları değişmiştir.

PE100 Boruda;

• Ø250 mm’den küçük çaplarda 8 ATM’den ve Ø250 mm’den büyük çaplarda da 6 ATM’den düşük dayanımlı borular kullanımdan kaldırılmıştır

• Boru hammadde karışımı değiştirilmiştir

• “Kum-çakıl” dolgu yerine “Kırmataş Dolgu” kullanılmıştır

• Bazı çap ve boru tiplerinde kesitler değiştiği için kazı miktarları da değişmiştir.

Bu teknik işleyiş ve gereklilik karşısında, yapımına karar verilen, yukarıda belirtilen yeni imalat kalemleri ile daha nitelikli boruların, daha nitelikli imalat ve yapım teknikleri tercih edildiği ve tüm ülke genelinde boru üreticilerinin fiyatları fahiş bir şekilde yükseltmemeleri adına uygulama birliği sağlanması açısından anılan yönteme başvurulduğu görülmektedir.

Bu bağlamda, şebekelerdeki patlama ve arızaların en aza indirmesi noktasında yeni borularla yapılan imalatların keyfiyetten öte bilimsel ve teknik bir zorunluluk olması hususu, Y.İ.G.Ş’nin 22 nci maddesinin birinci fıkrası gereğince 12 nci maddenin 4 üncü fıkrasında belirtilen proje değişikliği şartlarının gerçekleştiğini de açık bir şekilde göstermektedir. Bu şartların gerçekleştiği halde de, her bir yeni fiyatın ayrı bir sözleşme olarak kabul edilmesi ve mevzuatın emredici hükümlerine açık aykırılık hali dışında tarafların mutabık kaldığı yeni birim fiyatlara müdahale edilmemesi gerekir.

Son olarak, temyiz başvurusu sırasında gönderilen temyiz dilekçeleri ekinde gönderilen ve fark analiz şeklinde değil de iş kalemlerinin tüm girdilerini barındıran müstakil analizlere dayalı biçimde oluşturulan alternatifli yeni birim fiyat analizleri ve bu analizlere göre belirlenen yeni birim fiyatlar incelendiğinde de kamu zararının oluşmadığı hususunun sayısal verilerle de kanıtlanmış olduğu aşikârdır.

Bu hususlar dışında, sorumlular ve fer’i müdahil tarafından karar düzeltilmesi aşamasında bu defa dilekçe ekinde 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 61 inci maddesinin yollaması ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 293 üncü madde hükmü uyarınca Yüksek Fen Kurulu Eski Başkanı (…-…) İnşaat Mühendisi …’dan uzman görüşü alınmış ve bu görüşün “Netice ve Kanaat” kısmında; birden fazla girdi kalemine sahip birleşik/paçal teklif fiyatlarında yapımından vazgeçilen/eksilen iş kalemlerinin ve dolayısıyla yapımına devam edilen/kalan iş kalemlerinin bedelinin, bu girdi kalemlerinin/malzemelerin teklif içindeki payına/oranına göre “sözleşme ve teklif fiyat dışına çıkılmadan” mutabakatla tespit edilmesinin sözleşme hukukunun temel şartı olduğu, bu oranların doğru şekilde tespiti için öncelikle görüş ekinde sunulan Yüksek Fen Kurulu Kararlarında da belirtilen yöntem esas alınarak bir referans/hakem fiyat analizinin oluşturulması gerektiği, bu referans/hakem fiyat analizinde yer alan analiz girdileri üzerinden hesaplanacak “kalan işler” oranının, birleşik/paçal iş kalemine ait teklif fiyat ile çarpılması sonucu kalan işler ait bedelin tespit edilmesi gerektiği, bu kalan işler bedeli ile YİGŞ’nin 22 nci maddesine dayalı olarak belirlenmiş olan yeni “ilave/artan” işlerin bedelinin toplanması sonucunda yeni fiyatın tespit edilmiş olunacağı, bu doğrultuda bir işlem tesis edilmesi halinde ancak bir kamu zararının oluşup oluşmadığının mevzuata uygun ve gerçekçi bir yöntemle ortaya konulmuş olacağı ifade edilmiş ve tazmin hükmüne konu olan işlerden birinde yer alan iş kalemlerinden bir tanesi üzerinde örnekleme yapılarak, olması gereken yöntem doğrultusunda bir hesaplama yapılmak suretiyle bu iş kalemi bazında kamu zararı oluşmadığı sonucuna ve kuvvetle muhtemel tüm iş kalemlerinde bu sonuca ulaşılacağı kanaatine varılmıştır. Uzman görüşünde; teklif fiyattan çıkan ve fiyata eklenen boru ve diğer unsurlarının aynı düzlemde ve bazda tespit edilemeyeceği düşüncesiyle, çıkarılan unsur için teklif fiyat içerisinde kalınarak bir tespit yapılmasının ve eklenen unsur için yapılacak fiyat tespitinin de YİGŞ’nin 22 nci maddesi hükmüne dayalı olmasının gerektiği ifade edilmiş ve bu doğrultuda hesaplama yapılmıştır. Uzman görüşünde de İdarece yapılan yeni fiyat tespitinin birçok eksik yönü bulunduğu kabul edilmiş, ancak bu eksik yönlerine rağmen uygulamanın kamu zararına sebebiyet vermediği sayısal olarak kanıtlanmıştır. Bu durum karşısında da; salt eksilen işe tenzilat uygulanamaz savına/gerekçesine dayalı Denetçi raporu doğrultusunda kamu zararı oluştuğuna hükmedilmesi hakkaniyete uygun düşmeyecektir.

Tüm bu açıklamalar çerçevesinde, pek çok Sayıştay Temyiz Kurulu ve Yüksek Fen Kurulu Kararına yansıdığı şekilde; her yeni fiyat yeni bir sözleşme hükmü olduğundan ve dolayısıyla, her yeni imalatın kendi uygulama şartlarında doğru yöntemlerle analiz edilmesi gerektiğinden; taraflarca anlaşmaya varılarak oluşturulan, İdaresince tasdik edilerek uygulamaya konulan ve ödemeleri de buna göre gerçekleştirilen bahse konu yeni birim fiyatı yapılan iş kaleminin analizinde yer alan değerlerin; analizin düzenlenmesi safhasında ve gerçekleştirilen imalatın özelliğine göre yüklenici ile anlaşmaya varılarak tespit edilmiş olduğu; bu şekilde yeni birim fiyat tespiti yapıldığı ve bunun aksi yönünde yapılacak bir belirlemenin İdarenin takdir hakkını kısıtlamış olacağı anlaşıldığından, yapılan uygulama ve ödemede mevzuata aykırılık bulunmamaktadır.

Sonuç itibarıyla, karar düzeltilmesi dilekçelerindeki iddiaların kabulüyle karar düzeltilmesi kanun yoluyla tazmin hükmünün kaldırılması gerekir.