Sayıştay 8. Dairesi 46143 Kararı - Genel Bütçe İhale Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Genel Bütçe Kapsamındaki İdareler

• Yılı: 2017

• Daire: 8

• Dosya No: 46143

• Tutanak No: 48942

• Tutanak Tarihi: 10.02.2021

• Konu: İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Hizmet alım işinde; (raporlu) eksik işçi çalıştırılmasına rağmen teknik şartname hükümlerine aykırı olarak cezai işlem uygulanmaması (Alacak davası açılmış ve alacak kaydı yapılmış):

186 sayılı İlamın 15. maddesiyle; “…” İşi ile ilgili olarak; (raporlu personelden dolayı) eksik işçi çalıştırıldığı halde teknik şartname hükümlerine aykırı olarak ceza kesintisinin yapılmadığı gerekçesiyle … TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir.

Sorumlunun Vekili [İlamda (Ödeme Emri Belgesi Üzerinde İmzası Bulunan) Harcama Yetkilisi sıfatıyla sorumluluğu bulunan . adına Sorumlu Vekili sıfatıyla temyiz talep .. eden Av. …], temyiz dilekçesinde özetle; dosya içerisinde bulunan ödeme emri ve eklerinin incelenmesinde İdare tarafından güvenlik personelinin raporlu oldukları günler için yükleniciye herhangi bir ödemenin yapılmadığı, İdarece düzenlenen hizmet kabul tutanağında güvenlik hizmetlerinin sözleşmesine uygun olarak gerçekleştiği bu sebeple personelin raporlu olduğu günlerde işlerin aksamadığı sabit olduğundan teknik şartnamenin 33. maddesinde belirtilen cezanın kesilmesine yer bulunmadığı; bu itibarla, kamu zararı oluşmadığından Daire Kararının müvekkil lehine kaldırılmasına karar verilmesini Kurulumuza arz etmiştir.

Başsavcılık mütalaasında özetle; sorumlunun dilekçesinde özetle; İdare tarafından güvenlik personelinin raporlu oldukları günler için yükleniciye herhangi bir ödemenin yapılmadığı, İdarece düzenlenen hizmet kabul tutanağında güvenlik hizmetlerinin sözleşmesine uygun olarak gerçekleştiği, bu sebeple personelin raporlu olduğu günlerde işlerin aksamadığı sabit olduğundan teknik şartnamenin 33. maddesinde belirtilen cezanın kesilmesine mahal bulunmadığı hususlarının ileri sürüldüğü ve bu meyanda tazmin hükmünün kaldırılması talebinde bulunulduğu ifade edildikten sonra; Daire İlamında söz konusu iş ile ilgili olarak; yüklenicinin eksik işçi çalıştırmak suretiyle şartname hükümlerine aykırı hareket etmesine rağmen, sözleşme hükümleri uygulanmayarak cezai işlem uygulanmadığı gerekçesiyle tazmin hükmü verildiği, işe ilişkin teknik şartnamenin “Eksik Personel” başlıklı 29. maddesinde; “Kamu İhale Genel Tebliği ve 4857 sayılı İş Kanununun 57 nci maddesine göre yıllık ücretli izni hak edip izne ayrılan personel, eksik eleman sayılmayacak ve yükleniciden personel sayısını tamamlaması istenmeyecektir. Kamu İhale Genel Tebliği ve 4857 sayılı İş Kanununun 55 inci madde hükümlerine istinaden senelik izin hallerinden sayılan (doğum, ölüm vb.) günlerde personele üç güne kadar ücretli izin verilecek ve yükleniciden personel sayısını tamamlaması istenmeyecektir. Bunun dışında özel güvenlik görevlilerinden herhangi birisinin veya birkaçının görevi terk veya başka durumlarda yüklenici, çalıştırmakla yükümlü olduğu personel sayısını koruyup, muhafaza edecektir.”, “Yüklenicinin sorumlulukları” başlıklı 35. maddesinin 5.2. bendinde; “Yüklenici Mardin İl Kültür ve Turizm Müdürlüğüne bağlı Müze Müdürlüğü için Güvenlik Görevlisi Bayan 1 (Bir), Güvenlik Görevlisi Bay 7 (Yedi) kişi toplam 8 (Sekiz) kişi Güvenlik Görevlisi görevlendirecektir.”, 5.10. bendinde; “... Yüklenici çalıştırdığı personelin ölüm izni, doğum izni, yıllık izin, hafta tatili izni ve raporlu olması durumunda eksilen personel sayısı, idareden hiçbir ücret ve fazla çalışma ücreti talep etmeden başka personel vasıtasıyla karşılayacak ve hizmeti aksatmayacaktır.” ve “Ceza ve Kesintiler” başlıklı 33 üncü maddesinde ise; “Sözleşme konusu işin bu şartnamede açıklanan düzenlemelere uygun olarak gerçekleştirilmemesi durumunda yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için aylık toplam hakedişin %1 'i oranında ceza uygulanacaktır. ...” hükümlerinin yer aldığı yukarıda yer verilen şartname hükümlerine göre, yüklenicinin güvenlik personelinin raporlu olduğu günlerde hizmetin aksamaması bakımından başka personel çalıştırması gerektiği, söz konusu işte şartname hükümlerine aykırı olarak raporlu personel yerine başkası istihdam edilmediğinden, eksik çalışılan her gün için aylık toplam hakedişin % 1'i oranında ceza kesintisinin yapılması gerektiği, raporlu olan personel yerine başka biri istihdam edilmemesine rağmen sözleşme gereği cezai şart uygulanmadığı için kamu zararına neden olunduğu; bu nedenle talebin reddedilerek, Daire Kararının tasdikine karar verilmesinin uygun olacağı belirtilmiştir.

Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

Kamu İhale Genel Tebliğinin 78 inci maddesinin yirmi beşinci fıkrasında:

“İhale dokümanında günlük olarak belli sayıda personelin idarenin iş yerinde bulunması gerektiğine ilişkin düzenleme yapılan ihalelerde, 4857 sayılı Kanunun 55’inci maddesi uyarınca izne hak kazanan işçilerin izin hakları idarenin belirleyeceği takvim çerçevesinde kullandırılacak ve izin kullanan işçiler fiilen çalışan işçi sayısına dahil kabul edileceğinden, izin kullanan işçilerin yerine başka işçilerin getirilerek sayının tamamlanması talep edilmeyecektir. İdarelerin, ihale konusu işte çalıştırılması istenen personel sayısını bu hususu dikkate alarak belirlemeleri gerekmektedir. İdareler, yıllık ücretli izin haklarının kullanılmasına ilişkin olarak sözleşmenin uygulanması aşamasında 4857 sayılı Kanunun 53, 54 ve 55’inci maddelerinde belirtilen hükümlere uyulup uyulmadığını kontrol edeceklerdir.”,

Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin “Hatalı, kusurlu ve eksik işler” başlıklı 32 nci maddesinin dördüncü ve beşinci fıkralarında:

“Sorumluluğunun yükleniciye ait olduğu anlaşılan hatalı, kusurlu ve malzemesi kötü işlerin bedelleri, geçici hakedişlere girmiş olsa bile, işin gerçekleştirilme şekil ve durumuna göre yüklenicinin daha sonraki hakedişlerinden veya kesin hakedişinden veya teminatından kesilir.

Belli dönemler halinde (günlük, haftalık, vs.) tekrarlanmak suretiyle ifa edilen sürekli nitelikteki işlerde kontrol teşkilatı, yapılan işle ilgili olarak Genel Şartnamenin 34’üncü maddesindeki esaslara göre bu dönemler itibariyle kayıt tutar. Hakediş ödemelerinde bu kayıtlar da dikkate alınır ve sözleşme ve eklerine aykırı olarak gerçekleştirildiği tutanağa yazılan işler için sözleşmesinde belirtilen kesinti ve cezalar uygulanır.”,

Aynı Şartnamenin “İlgili kayıtlar” başlıklı 34 üncü maddesinin son fıkrasında:

“Sözleşme konusu iş, belli bir hizmetin dönemler halinde (günlük, haftalık, vs.) ifa edilmesi suretiyle yapılan sürekli nitelikte bir iş ise, yukarıda sözü edilen kayıtlar bu dönemler itibariyle tutulur ve kayıtlara itiraz da kayıtların tutulduğu sırada yapılır. Bu kayıtlarda işin sözleşme ve eklerine uygun olarak yapılıp yapılmadığı, işlerdeki hata, kusur ve eksiklikler, kaç kişinin çalıştığı ve hangi makine ve ekipmanın kullanıldığı ve kontrol teşkilatı tarafından gerek görülen diğer hususlar belirtilir. Bu kayıt ve itirazlar hem hakediş ödemelerinde hem de sözleşmenin sona erdiği tarihte kabul komisyonu tarafından gerçekleştirilecek kabul işlemlerinde esas alınır.”,

Yine aynı Şartnamenin “Hakediş ödemeleri” başlıklı 42 nci maddesinin ilk fıkrasında:

“a) Sözleşme bedelinin iş süresince dönemler itibariyle ödenmesi:

Sözleşme konusu hizmetin yüklenici tarafından belli bir süre boyunca devamlı olarak verilmesi (4’üncü maddede tanımlanan sürekli nitelikte bir iş olması) veya işin bölümlere ayrılabilir olması durumunda sözleşmede belirtilen aralıklarla, kesin ödeme mahiyetinde olmamak ve kazanılmış hak sayılmamak üzere geçici hakediş ödemeleri yapılır. Yüklenici tarafından yapılan işlerin bedelleri, sözleşmedeki kayıtlara ve ilgili kanunlara göre yapılacak kesintiler de çıktıktan sonra sözleşmenin ödemeye ilişkin hükümleri çerçevesinde kendisine ödenir.”

Hükümleri yer almaktadır.

Yukarıda anılan mevzuat hükümleri uyarınca; dönemler halinde ifa edilen hizmetlerde yine dönemler itibariyle işin sözleşme ve eklerine uygun olarak yapılıp yapılmadığı, işlerde hata, kusur ve eksikliklerin bulunup bulunmadığı, kaç kişinin çalıştığı, hangi makine ve ekipmanın kullanıldığı ve kontrol teşkilatı tarafından gerek görülen diğer hususların kayıtlarının tutulması gerekmektedir. Bu kayıtlar hem hakediş ödemelerinde hem de sözleşmenin sona erdiği tarihte kabul komisyonu tarafından gerçekleştirilecek kabul işlemlerinde esas alınmalıdır. Sorumluluğunun yükleniciye ait olduğu anlaşılan hatalı, kusurlu ve malzemesi kötü işlerin bedelleri, geçici hakedişlere girmiş olsa bile, işin gerçekleştirilme şekil ve durumuna göre yüklenicinin daha sonraki hakedişlerinden veya kesin hakedişinden yahut teminatından kesilmesi gerekmektedir.

Kamu İhale Genel Tebliğinin 78.25 inci maddesi uyarınca sadece yıllık izin kullanma sebebiyle çalışmayan işçiler fiilen çalışan işçi sayısına dahil kabul edileceğinden, yıllık izin dışındaki sebeplerle hizmet ifa edilmediği kayıt altına alınan her gün için yüklenicinin teklifinde sunduğu işçilik tutarının günlük bedeli üzerinden hakedişten kesinti yapılması gerekmekte olup, söz konusu kesintinin yapılmaması kamu zararına sebebiyet verecektir.

İdare sözleşme ve eklerindeki şartlara uygun sayıda kişinin çalıştırılmasını temin ve takip etmekten mükelleftir. İdare söz konusu hizmet alımı işleri ile ilgili konularda sadece sözleşme imzaladığı yüklenici ile muhataptır. Zira işçilerle hiçbir sözleşme ilişkisi bulunmamaktadır. Dolayısıyla rapor alan bir işçinin raporunun takibi, yerine işçi getirilip sözleşme konusu işin yürütülmesi, raporu biten işçinin tekrar işe iadesi ve bu işçiye raporlu olduğu süre ile ilgili olarak iş mevzuatına uygun ödeme yapılması tamamen yüklenicinin sorumluluğunda bulunmaktadır.

Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım ihalesinde idareler üst işverenlerdir. 4857 sayılı Kanunun üst işvereni düzenleyen maddeleri veya ihale mevzuatının 4857 sayılı Kanuna atıf yapmak suretiyle idareyi sorumlu tuttuğu durumlar dışında hiçbir konuda yüklenicinin işçileri ile muhatap değillerdir. Dolayısıyla 4857 sayılı Kanunun ilgili maddeleri aslında ihaleleri yapan idareler ile yüklenicilerin işçileri arasındaki ilişkileri değil; bizzat yükleniciler ile kendi sözleşmeli işçilerinin ilişkilerini düzenlemektedir.

Hizmet alım ihalesinin yüklenicisi 4857 sayılı Kanun gereği işçileri ile yaptığı sözleşmelerle onlara karşı sorumlu hale geldiği gibi, ihale sonunda idare ile yaptığı sözleşme ve ekleri gereği de idareye karşı sorumlu hale gelmektedir. Bu bağlamda yüklenici, işçisine karşı sorumluluğunu yerine getirmek adına idareye olan iş yapma yükümlülüğünden kurtulamaz.

Bu nedenle yüklenici, işçileri ile yaptığı sözleşme gereği 4857 ve 5510 sayılı Kanunların kendisine yüklediği sorumlulukları yerine getirirken aynı zamanda idare ile yaptığı sözleşmenin ve ihale mevzuatının gereği olarak, tam ödeme almak için, rapor alan kişilerin yerine başka işçiler getirmek suretiyle sözleşme ve eklerindeki şartlara uygun sayıda kişiyi çalıştırmaya da devam etmesi gerekmektedir. Zira, yukarıda da değinildiği gibi kamu ihale mevzuatı yalnızca yıllık izinlerini kullanan işçileri fiili işçi sayısına dâhil kabul etmektedir.

Öte yandan, işe ait teknik şartnamenin “Eksik Personel” başlıklı 29. maddesinde; “Kamu İhale Genel Tebliği ve 4857 sayılı İş Kanununun 57 nci maddesine göre yıllık ücretli izni hak edip izne ayrılan personel, eksik eleman sayılmayacak ve yükleniciden personel sayısını tamamlaması istenmeyecektir. Kamu İhale Genel Tebliği ve 4857 sayılı İş Kanununun 55 inci madde hükümlerine istinaden senelik izin hallerinden sayılan (doğum, ölüm vb.) günlerde personele üç güne kadar ücretli izin verilecek ve yükleniciden personel sayısını tamamlaması istenmeyecektir. Bunun dışında özel güvenlik görevlilerinden herhangi birisinin veya birkaçının görevi terk veya başka durumlarda yüklenici, çalıştırmakla yükümlü olduğu personel sayısını koruyup, muhafaza edecektir.” hükmü, “Yüklenicinin sorumlulukları” başlıklı 35. maddesinin 5.2. bendinde; “Yüklenici Mardin İl Kültür ve Turizm Müdürlüğüne bağlı Müze Müdürlüğü için Güvenlik Görevlisi Bayan 1 (Bir), Güvenlik Görevlisi Bay 7 (Yedi) kişi toplam 8 (Sekiz) kişi Güvenlik Görevlisi görevlendirecektir.” hükmü ve aynı maddenin 5.10. bendinde; “... Yüklenici çalıştırdığı personelin ölüm izni, doğum izni, yıllık izin, hafta tatili izni ve raporlu olması durumunda eksilen personel sayısı, idareden hiçbir ücret ve fazla çalışma ücreti talep etmeden başka personel vasıtasıyla karşılayacak ve hizmeti aksatmayacaktır.” hükmü bulunmaktadır.

Yine aynı teknik şartnamenin “Ceza ve Kesintiler” başlıklı 33. maddesinde ise; “Sözleşme konusu işin bu şartnamede açıklanan düzenlemelere uygun olarak gerçekleştirilmemesi durumunda yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için aylık toplam hakedişin %1 'i oranında ceza uygulanacaktır. ...” denilmektedir.

Görüldüğü üzere, ilam konusu işe ilişkin tüm teknik şartnamede toplam 8 güvenlik görevlisi çalıştırılması gerektiği, Kamu İhale Genel Tebliği ve 4857 sayılı İş Kanununun 55 inci madde hükümlerine istinaden senelik izin hallerinden sayılan (doğum, ölüm vb.) günlerde personele üç güne kadar ücretli izin verileceği ve yükleniciden personel sayısını tamamlamasının istenmeyeceği; bunun dışında özel güvenlik görevlilerinden herhangi birisinin veya birkaçının görevi terk veya başka durumlarda yüklenicinin, çalıştırmakla yükümlü olduğu personel sayısını İdareden hiçbir ücret ve fazla çalışma ücreti talep etmeden başka personel vasıtasıyla karşılayarak koruyup, muhafaza edeceği ve hizmeti aksatmayacağı düzenlenmiş olup; yıllık izin dışındaki gerekçelerle (temyize konu olayda raporlu olunması) belirlenen sayıdan daha az işçinin çalıştırılması ve eksik personelin yerine yeni personelin istihdam edilmemesi halinde yükleniciye hakedişlerin tam olarak ödenmesi mümkün değildir.

Tüm bu açıklamalar çerçevesinde, söz konusu personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı işinde raporlu olması nedeniyle hizmet ifa etmeyen işçi için yükleniciye, teknik şartnamede yer alan ceza üzerinden hakedişte kesinti yapmamak suretiyle yol, yemek ve iş riski bedeli hariç tam ödemede bulunulması mümkün olmadığından; temyiz dilekçesindeki iddiaların reddedilerek 186 sayılı İlamın 15. maddesiyle verilen … TL’nin tazminine ilişkin hükmün TASDİKİNE, (Temyiz Kurulu ve …. Daire Başkanı …, …. Daire Başkanı … ve …. Daire Başkanı … ile Üye …, Üye …, Üye … ve Üye …’ün aşağıda yazılı azınlık görüşlerine karşı) oy çokluğuyla,

Karar verildiği 10.02.2021 tarih ve 48942 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

Karşı oy gerekçesi/Azınlık görüşü

Temyiz Kurulu ve …. Daire Başkanı …, …. Daire Başkanı … ve …. Daire Başkanı … ile Üye …, Üye …, Üye … ve Üye …:

İlişikli ödeme emri belgeleri ile eklerinin incelenmesinde; İdare tarafından güvenlik personelinin raporlu olduğu günler için yükleniciye herhangi bir ödemenin yapılmadığı görülmekle birlikte; İdarece düzenlenen Hizmet Kabul Tutanağından, güvenlik hizmetinin sözleşmesine uygun olarak gerçekleştiği, dolayısıyla personelin raporlu olduğu günlerde işlerin aksamadığı anlaşıldığından ve buna ilişkin ne bir tespit ne de İdarece düzenlenmiş bir tutanak da bulunmadığından ve son olarak Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin “İşin yürütülmesi için gerekli personel ve araçlar” başlıklı 10 uncu maddesine aykırı bir durum söz konusu olmadığından; raporlu günler için teknik şartnamenin 33. maddesinde belirtilen cezanın kesilmesine mahal bulunmamaktadır.

Bu itibarla, temyiz dilekçelerindeki iddiaların kabulüyle tazmin hükmünün kaldırılması gerekir.