Sayıştay 8. Dairesi 46134 Kararı - Genel Bütçe İhale Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Genel Bütçe Kapsamındaki İdareler

• Yılı: 2017

• Daire: 8

• Dosya No: 46134

• Tutanak No: 48931

• Tutanak Tarihi: 10.02.2021

• Konu: İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Yapım işinde; V.1664/A2 pozu uygulanan yüzeylerde V.1661/A1 pozu da uygulanarak mükerrer ödeme yapılması:

1. 186 sayılı İlamın 2. maddesinin (A) bendiyle; … Müdürlüğü kontrollüğünde, … yüklenimindeki “… İşi”’nde; “V.1664/A2 Hidrolik kireç harcı ile eski duvar yüzeyine tirfil veya çelik mala perdahlı düz sıva yapılması” pozunun uygulandığı yüzeylerde “V.1661/A1 Hidrolik kireç harcı ile yüzü bozuk düz ve kavisli duvar satıhlarında sıva altı dolgusu yapılması” pozundan mükerrer ödeme yapıldığı gerekçesiyle … TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir. {Sorguda … TL kamu zararı hesap edilmesine karşın, bunun … TL’si için; mükerrer ödeme yapılan alan içerisinde olmadığı belirtilerek mevzuata uygun ödendiği gerekçesiyle ilişilecek husus bulunmadığına karar verilmiştir.}

Sorumlu [(Hakedişi Düzenleyen) Diğer Sorumlu sıfatıyla temyiz talep eden …] (aynı ilam maddesi ile ilgili olarak temyiz talebinde bulunan sorumluların kendi gündem sırasında görüşülen dosyalarındaki temyiz dilekçelerinde de tamamen aynı olmak üzere), temyiz dilekçesinde özetle; V.1661/A1 pozu ile V.1664/A2 pozlarının aynı yüzeyde ödenmesinin mükerrerlik teşkil etmeyeceğini, bilakis, … Kurulu tarafından onaylanmış projeler doğrultusunda, klima ve elektrik tesisatının sıva altından geçirilmesi nedeniyle belirtilen kalınlıklarda sıva uygulaması yapıldığını ve İlam hükmünde yer alan V.1660/E3/01 poz nolu analizin yerinde yaptırılan imalatı karşılamadığını ve kamu zararı oluşmadığını, şöyle ki; poz tarifleri incelendiğinde; V.1661/A1 Hidrolik Kireç Harcı ile Yüzü Bozuk Eski Düz ve Kavisli Duvar Satıhlarında Sıva Altı Dolgusu Yapılması imalat kaleminin tarifinde; “... hidrolik kireç harcı ile sıva yapılması, dolgu harcının en az iki tabaka halinde vurulması ve yüzünün mastar çekilmeden engebeli bırakılmaması harcın pirizi tamamlayıncaya kadar 8 saat ara ile sulanması her türlü malzeme ve işçilik dahil, beher m2 bedeli” şeklinde tanımlandığını, işin analizinde V.0130/C hidrolik kireç bağlayıcılı dolgu harcının zayiatıyla 0.035 m3 verildiğini, buradan dolgunun ortalama 3,5 cm olacağının anlaşıldığını, V.1664/A2 Hidrolik Kireç Harcı ile Eski Duvar Yüzeyine Tirfil veya Çelik Mala Perdahlı Düz Sıva Yapılması iş kaleminin tarifinde; “Sıva yapılacak satıhtaki derzlerin hararetli olan harçlarının temizlenip yıkanması için poz no: V.0129'daki horasan harcı ile ortalama 3 cm. kalınlıkta 2 tabaka, poz no: V.0130’daki horasan harcı ile ortalama 1 cm. kalınlıkta üst tabaka olmak üzere tirfil veya çelik mala perdahlı düz sıva yapılması, yüzeylerinin pürüzsüz ve kalem işi yapılacak hale getirilmesi” olarak tanımlandığını, toplam sıva kalınlığının 4 cm olacağının anlaşıldığını, konuya haiz savunmalarında belirttikleri ve dilekçeye ekli duvar yüzeyine ait fotoğraflardan da görüleceği üzere sıva uygulamasının yapıldığı duvar yüzeyinde yer yer şakül kayıplarının ve girintili yüzeylerin mevcut olduğunu, bunun yanı sıra özgün duvar yüzeyine zarar vermeden, … Kurulu tarafından onaylanan projesine uygun olarak klima/havalandırma ve elektrik tesisatının sıvaya gömülü olarak geçilmesinden kaynaklı olarak sıva altı dolgu yapılmasının zorunlu hale geldiğini, mükerrer ödeme olduğu iddia edilen V. 1661/A1 sıva altı dolgu imalatının bahse konu duvar düzleminin düzeltilmesi ve tesisat boruların geçilmesi için ortalama 4 cm bulan hidrolik harçlı tabaka ile gerçekleştiğini, sonrasında V.1664/A2 imalatına uygun kaba sıva ve ince sıva yapıldığını, işin mahallinde bulunan sıvanın, bazı alanlarda 6 cm bazı alanlarda ise 10 cm olmak üzere ortalama 8 cm kalınlığında olduğunu, böylece işin şartnamesinde belirtilen sıva kalınlıklarının fazlasıyla iş mahallinde uygulandığını, dilekçe ekinde gönderilen fotoğraflar ve yerinde yapılacak lokal sıva raspası ile de bu durumun açıkça görülecek olup, Sayıştay Kararına esas olan iddianamede belirtilen hususların yerinde sıva harcının kalınlığını tespit etmeye yönelik numune alınmadan karara bağlandığının görülmekte olduğunu, sıva altı dolgusuna başlanmadan önce taş duvarın derzleri açılarak harç tabakaların itinalı olarak kaldırıldığını ve yüzeyin yıkanarak dolguya hazır hale getirildiğini, bu anlamda V.1664/A2 de tanımlanan uygulamanın dolguda zaten yerine getirildiğini, sıva altı dolgu imalatının, işin sözleşme tarihinden bu zamana kadar VGM kurum pozlarına konu edildiğini, pek çok eserin duvar veya tonoz yüzeylerinde şakülünde kayıplar yüzeyde bozukluklar veya tesisat borularının geçmesi durumunda kullanılagelmiş bir uygulama olduğunu, duvar, tonoz, kemer veya kubbe yüzeylerinde sıvanın ince kademeler şeklinde, aderans sağlayacak kıtık, file vb. malzeme ilaveleriyle 5 cm den daha kalın yapılmasının söz konusu olduğunu, kaldı ki pek çok önemli eserde bu kalınlıkta sıvaların günümüze ulaştığının bilinmekte olduğunu, sıvanacak yüzeylerde söküm ve raspa işlemleri sonrasında 5 cm'ye varan derz boşlukları bulunduğunun görüleceğini, sözleşmeye konu V.1661/A1 ve V.1664/A2 pozlarında derz boşluklarının doldurulmasına yönelik herhangi bir tanımlamanın söz konusu olmadığını, sıva öncesinde söz konusu derin derz boşluklarının VGM kurum pozlarında tanımlı “Yeniden sıvanacak moloz taş duvarda hidrolik kireç harcı ile 0-5 cm (5 cm dâhil) derz dolgusu yapılması” imalatına uygun olarak dolgusunun gerçekleştirildiğini, bu iş kaleminin V.1755/B01 (2019 birim fiyatı …-TL/m2) olarak değerlendirilmesi durumunda 2013 uygulama yılında …-TL kamu yararı oluştuğunun açıkça ortada olduğunu, savunmalarında belirtilen V.1660/E3/01 poz numaralı imalat kaleminin uygulamada fiili karşılığı olmayıp, sözleşmesinde belirtilen ve işin mahallinde uygulanan imalat olmadığını, V.1664/A2 pozunun teknik tarifinde, eski duvar yüzeylerinde hararetli olan harçların temizlenip yıkanmasından bahsedilmiş olsa da, bu işlem için herhangi bir bedelin analiz içine dahil edilmediğini, Vakıflar Genel Müdürlüğü tarafından, sıva altı dolgusu yapılmış yüzeylere, sıva yapılması için birim fiyat analizi oluşturulmadığını, 2016 yılından itibaren güncellenen Vakıflar Genel Müdürlüğü birim fiyat kitaplarında V.1664/A2 pozu tanımının aksine, “eski duvar yüzeyleri” ibaresinin kaldırılmış olmasının (V. 1660/E03): bozuk satıhlarda yapılabilecek derz temizliği, yüzey yıkanması, sıva altı dolgusu ile duvarın yüzeyinin sıva yapılabilecek hale getirilmesi gibi imalatların yapılmasına tanım ve teknik tarif açısından imkân sağladığını, konuya ilişkin web ortamında yapılan araştırmada; Sayıştay 7. Dairesi'nin, V.1661/A1 ve V.1664/A2 pozları aynı yüzeye uygulanabildiğine ve bu uygulamalarda mükerrerlik olmadığına ilişkin 2013 yılında almış olduğu Kararın [Karar No: 32. İlam No: 229, (Tutanak No: 26.02.2015)] bulunduğu bilgisine ulaşıldığını, söz konusu belgede;

“Denetçi görüşünde özetle, V.0130 Horasan sıva harcı (alt tabaka ve dolgu için) imalat kaleminin her iki pozun analizinde de yer aldığından bahisle V.1664/A pozu ve V. 1661/A pozu imalatlarında mükerrer ödeme yapıldığı iddia edilmektedir. Ancak sorumlularca yapılan savunmalarda da ifade edildiği üzere, moloz taş duvarlarda önce V.1661/A (sıva altı dolgusu) imalatı için harç karılarak uygulaması yapılmış ve belli aralıklarla sulanarak harcın uygulandığı yüzeyde prizini alması beklenilmiştir. Sonra prizini alan sıva altı dolgusu üzerine V. 1664/A (düz sıva yapılması) imalatı için ayrıca bir harç karılarak uygulama yapılmıştır. Söz konusu durum her iki imalatın tarifinden de açıkça anlaşılmaktadır. Dolayısıyla her iki imalat kalemi birbirinden farklı imalattır ve herhangi bir mükerrerlik oluşmamıştır.

Sonuç olarak konu hakkında ilişilecek bir husus bulunmadığına,”

İfadelerinin yer aldığını (Kaynak: http://www.bilgindir.com/item/v-1661-ve-v-1664-poz-odeme_i15120.html?klm=v.1661+ve+v.1664+poz+%C3%B6deme) ifade etmek suretiyle tazmin hükmünün Sayıştay Temyiz Kurulunca yeniden değerlendirilmesi hususunu arz etmiştir.

Aynı ilam maddesi ile ilgili olarak (Ödeme Emri Belgesi Üzerinde İmzası Bulunan) Gerçekleştirme Görevlisi sıfatıyla temyiz talep eden ve buna ilişkin dosyası kendi gündem sırasında görüşülen Veri … (temyize konu aşağıdaki tüm maddeleri kapsayacak şekilde), temyiz dilekçesinde özetle;

1. İşin bulunduğu … iline, …ilçesine veya … hayatı boyunca ne gittiğini ne de oraları gördüğünü, dolayısıyla … Otopark alanında bulunan … İşinde ne tür işler yapıldığını, ne şekilde ve nasıl yapıldığını da görmediğini, çünkü yapım, onarım, inşaat ve imalatlar hakkında mimarlar, mühendisler, teknikerler vs. gibi teknik eğitimi olmamakla beraber, görevinin ve unvanının gereği bu işlerde hakediş hazırlama, kontrollük, inceleme, geçici kabul, kesin kabul vs. gibi görevlendirmelerde bulunmasının veya rapor hazırlamasının tamamen yasak olduğunu, bunun kanuna aykırı olduğunu, hakedişlerin sadece ödeme emri belgesini oluşturma ve imzalama yetkisinin bulunduğunu,

2. Bir muhasebe memuru - gerçekleştirme görevlisi olarak, bir hakedişte; ödeme kalemlerinin genel toplamlarının doğruluğunu kontrol ettikten sonra, o hakedişin damga, gelir, tevkifat vergisini, KDV tutarlarını kontrol ettiğini, varsa vergi ve SGK borcunu hakedişten düştüğünü, ödeme emri belgesini oluşturup imzaladıktan sonra, bu belgeyi Harcama Yetkilisine imzalattığını, ödeme emri eki belgeleri ile Muhasebe Müdürlüğüne gönderdiğini,

3. Ayrıca 31.12.2005 tarihli ve 26040 sayılı 3. mükerrer Resmi Gazete’de yayımlanan İç Kontrol ve Ön Mali Kontrole İlişkin Usul ve Esasların 12 nci ve 13 üncü maddelerinde “ödeme emri belgesi düzenleme görevinin, ön mali kontrol kapsamında” ele alındığını ve “kontrol edilmiş ve uygun görülmüştür” şerhi çerçevesinde değerlendirildiğini, aynı Esaslarda belirtildiği üzere, “harcama yetkililerinin, yardımcıları veya hiyerarşik olarak kendisine en yakın üst kademe yöneticileri arasından bir veya daha fazla sayıda gerçekleştirme görevlisini ödeme emri belgesi düzenlemekle görevlendireceğini, ödeme emri belgesini düzenlemekle görevlendirilen gerçekleştirme görevlilerinin de, ödeme emri belgesi ve eki belgeler üzerinde ön malî kontrol yapacaklarını, bu nedenle ödeme emri belgesini düzenleyen gerçekleştirme görevlisinin yaptığı işlemler nedeniyle sorumluluk üstlenmesinin tabii” olduğunu, bu tanımda, şu hususlara dikkat çekmek istediğini;

A- Bu tanıma göre Harcama Yetkilisinin kendisini Gerçekleştirme Görevlisi yapmasının doğru olmadığını, çünkü Kurumun hiyerarşik yapısına bakıldığında 30 kişiye yakın mimar, mühendis ve teknikerin Harcama Yetkilisine hiyerarşik olarak kendisinden daha yakın olduğunun görüleceğini,

B- Ayrıca bu tanımda gerçekleştirme görevlilerinin de, ödeme emri belgesi ve eki belgeler üzerinde ön malî kontrol yapacaklarının belirtildiğini, bu nedenle ödeme emri belgesini düzenleyen gerçekleştirme görevlisinin yaptığı işlemler nedeniyle sorumluluk üstlenmesinin tabii olduğunu, yapım, bakım, onarım, inşaat işlerine ait hakedişlerde, teknik sınıfça hazırlanan ve ödeme emri belgesinin eki belgeleri (metraj cetvelleri, yapılan işler listesi, yeşil defter vs.) bir muhasebeci memurun analiz edebilmesinin mümkün olmadığını, o yüzden bu tip işlerde gerçekleştirme görevlisinin mühendis veya mimarlardan seçilmesi gerektiğini, bir işe ait sorumluluğun, o işin eğitimini alan kişiye verilmesi gerektiğini,

4. İlama konu hakedişteki kamu zararının, ödeme emri belgesinde yapılan bir maddi hatadan kaynaklanmamış olup, işin sözleşme ve şartnamesine uygun ve eksiksiz olarak tamamlandığı yönünde belge düzenleyen kontrol görevlileri ve geçici/kesin kabul heyeti üyelerinin sorumluluğunda olduğunu,

5. Ayrıca bu iş için alınan onay belgesi veya harcama talimatında gerçekleştirme görevlisi olarak kendi isminin bulunmadığını,

6. Bu kamu zararını, ödeme emri belgesinin eki belgeleri olan metraj cetvelleri, yapılan işler listesi, yeşil defter vs. belgeleri hazırlamak, bunlara dayanarak yapılan herhangi bir yapım, onarım işinde doğru, yanlış, eksik, fazla malzeme kullanılıp kullanılmadığını tespit etmek gibi teknik personel eğitimi almaması ve işin kontrollüğünü yapmaması veya geçici/kesin kabul heyetlerinde bulunmaması sebepleriyle, tarafına müştereken ve müteselsilen yüklenmiş olan kamu zararının tamamının iptal edilmesi isteğiyle tazmin hükmünün temyiz incelemesinin yapılarak bozulmasına karar verilmesini arz etmiştir.

(Sorumluk açısından itirazda bulunan …’in dilekçesi hariç, temyiz talebinde bulunan her sorumlunun dilekçesi için de geçerli) Başsavcılık mütalaasında özetle; sorumlunun dilekçesinde İlamın 2/A maddesine ilişkin olarak özetle; V.1661/A1 “Hidrolik kireç harcı ile yüzü bozuk eski düz ve kavisli duvar satıhlarında sıva altı dolgusu yapılması” pozu ile V.1664/A2 “Hidrolik kireç harcı ile eski duvar yüzeyine tirfil veya çelik mala perdahlı düz sıva yapılması” pozunun uygulandığı toplam 5.156,058 m2'lik yüzeyin 3.245,110 m2'sinde gerçekleşen imalatın V. 1660/E03/01 pozu üzerinden, kalan 1.910,948 m2'sinde gerçekleşen imalatın ise V.1664/A2 pozu üzerinden ödenmesi gerekirken, bazı yüzeylerde mükerrerliğe sebebiyet verecek şekilde hem V.1661/A1 pozundan hem de V.1664/A2 pozundan ödeme yapılması sonucunda kamu zararına neden olunduğu gerekçesiyle tazmin hükmü verilmiş ise de;

• V.1661/A1 pozu ile V.1664/A2 pozlarının aynı yüzeyde ödenmesinin mükerrerlik teşkil etmeyeceği, V.1661/A1 imalat kalemine ait işin analizinden sıva dolgusunun 3,5 cm, V.1664/A2 imalat kaleminin tarifinden de toplam sıva kalınlığının 4 cm olacağının anlaşıldığı,

• Dilekçe ekinde yer alan duvar yüzeyine ait fotoğraflardan da görüleceği üzere sıva uygulamasının yapıldığı duvar yüzeyinde yer yer şakül kayıpları ve girintili yüzeylerin bulunduğu, bunun yanı sıra özgün duvar yüzeyine zarar vermeden, … Kurulu tarafından onaylanan projesine uygun olarak klima/havalandırma ve elektrik tesisatının sıvaya gömülü olarak geçilmesinden kaynaklı olarak sıva altı dolgu yapılmasının zorunlu hale geldiği,

• Mükerrer ödeme olduğu iddia edilen, V.1661/A1 sıva altı dolgu imalatı bahse konu duvar düzleminin düzeltilmesi ve tesisat boruların geçilmesi için ortalama 4 cm bulan hidrolik harçlı tabaka ile gerçekleştiği, sonrasında V.1664/A2 imalatına uygun kaba ve ince sıva yapıldığı, mahallinde bulunan sıvanın, bazı alanlarda 6 cm bazı alanlarda ise 10 cm olmak üzere ortalama 8 cm kalınlığında olduğu, böylece işin şartnamesinde belirtilen sıva kalınlıklarının fazlasıyla iş mahallinde uygulandığı, dilekçe gönderilen fotoğraflar ve yerinde yapılacak lokal sıva raspası ile de bu durumun açıkça görüleceği, sorgunun yerinde sıva harcının kalınlığını tespit etmeye yönelik numune alınmadan oluşturulduğu,

• Sıvanacak yüzeylerde söküm ve raspa işlemleri sonrasında 5 cm'ye varan derz boşluklarının olduğu, sözleşmeye konu V.1661/A1 ve V.1664/A2 pozlarında ise derz boşluklarının doldurulmasına yönelik herhangi bir tanımlamanın yer almadığı, sıva öncesinde söz konusu derin derz boşluklarının VGM kurum pozlarında tanımlı “Yeniden sıvanacak moloz taş duvarda hidrolik kireç harcı ile 0-5 cm (5 cm dâhil) derz dolgusu yapılması” imalatına uygun olarak dolgusunun gerçekleştirildiği, bu iş kaleminin V.1755/B01 olarak değerlendirilmesi durumunda 2013 uygulama yılına göre … TL kamu yararı sağlandığı,

Hususlarının ileri sürüldüğü ve bu meyanda Sayıştay 7. Dairesi'nin, V.1661/A1 ve V.1664/A2 pozlarının aynı yüzeye uygulanabildiğine ve bu uygulamalarda mükerrerlik olmadığına ilişkin 2013 yılında almış olduğu Kararın bulunduğu ve hükmün iptal edilmesi talebinde bulunulduğu ifade edildikten sonra; sorumlularca, iş mahallinde işin şartnamesinde belirtilen sıva kalınlıklarının fazlasıyla uygulandığı, yerinde yapılacak lokal sıva raspası ile de bu durumun açıkça görüleceğinin dile getirildiği, tazmin hükmünün mahallinde sıva harcının kalınlığını tespit etmeye yönelik numune alınmadan verilmiş olması nedeniyle, talebin kabul edilerek hükmün bozulması ve mahallinde yapılacak tespit sonrasında yeniden karar verilmek üzere dosyanın Dairesine tevdiine karar verilmesinin uygun olacağı belirtilmiştir.

Aynı ilam maddesi ile ilgili olarak dosyası kendi gündem sırasında görüşülen sorumlu …’in temyiz talebine yönelik Başsavcılık mütalaasında özetle; sorumlunun dilekçesinde özetle; söz konusu işte tazmin hükmü verilmiş ise de; gerçekleştirme görevlisi sıfatıyla yapmış olduğu işlemin, hakedişdeki ödeme kalemlerinin genel toplamlarının doğruluğunun kontrol ettikten sonra, vergi ve tevkifat tutarlarını kontrol ederek, varsa vergi ve SGK borcunu düşüp ödeme emrini oluşturmak ve imzaladıktan sonra, harcama yetkilisine imzalatmak daha sonrasında da ödemenin yapılması için Muhasebe Müdürlüğüne göndermek olduğu; işin kontrollüğünde veya geçici/kesin kabul heyetlerinde bulunmadığından bir sorumluluğunun olmaması gerektiği hususlarının iddia edildiği ve bu meyanda tazmin hükmünün bozulması talebinde bulunulduğu ifade edildikten sonra; 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 71 inci maddesinde kamu zararının; “kamu görevlilerinin kasıt, kusur ve ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması” şeklinde tanımlandığı, bu çerçevede, kamu zararından ve mali sorumluluktan bahsedilebilmesi için kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemin bulunması; mevzuata aykırı karar, işlem veya eylem sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması durumu ile mevzuata aykırı karar, işlem veya eylem arasında bir illiyet bağının olması şartlarının birlikte aranması gerektiği, Muayene ve Kabul Komisyonu tarafından işin sözleşme ve şartnamesine uygun ve tam olarak yapıldığının tespit edilmesi üzerine, düzenlemiş olduğu ödeme emri belgesinde imzası bulunan ve ekli belgelerden ilam konusu hatalı ve mükerrer imalatları tespit etmesi mümkün olmayan, yapım işinin hakediş hazırlama, kontrollük, inceleme, geçici ve kesin kabul gibi işlemlerin hiçbir aşamasında görev almayan ilgilinin, gerçekleştirme görevlisi sıfatıyla yapmış olduğu işlem ile oluşan kamu zararı arasında bir illiyet bağının bulunmadığının değerlendirildiği; bu nedenle talebin kabul edilerek, ilgilinin sorumlular arasından çıkarılmasını teminen İlamın bozulması ve sorumluların yeniden tespiti açısından dosyanın Dairesine tevdiine karar verilmesinin uygun olacağı belirtilmiştir.

Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

İlamda tazmin hükmü, anılan işte “V.1664/A2 Hidrolik kireç harcı ile eski duvar yüzeyine tirfil veya çelik mala perdahlı düz sıva yapılması pozu kaba sıva ve ince sıva katmanlarını bir arada içerdiğinden söz konusu pozun uygulandığı yüzeyler için ayrıca V.1661/A1 Hidrolik kireç harcı ile yüzü bozuk düz ve kavisli duvar satıhlarında sıva altı dolgusu yapılmasının sıva altı dolgusu anlamında mükerrerlik oluşturduğu ve bu pozdan yapılan ödemenin kamu zararına sebebiyet verdiği” temel gerekçesi üzerine kurulmuştur.

Temyize konu ilam maddesinde ihtilafa konu olan iki pozdan birisi “V.1664/A2 Hidrolik kireç harcı ile eski duvar yüzeyine tirfil veya çelik mala perdahlı düz sıva yapılması” diğeri ise “V.1661/A1 Hidrolik kireç harcı ile yüzü bozuk düz ve kavisli duvar satıhlarında sıva altı dolgusu yapılması” pozudur.

İşin sözleşmesinde yer alan bu pozların tanım ve tariflerine bakılacak olursa;

“V.1664/A2 Hidrolik kireç harcı ile eski duvar yüzeyine tirfil veya çelik mala perdahlı düz sıva yapılması:

“Sıva yapılacak satıhtaki derzlerin hararetli olan harçlarının temizlenip yıkanması için poz no: V.0130D'deki horasan harcı ile ortalama 3 cm. kalınlıkta 2 tabaka, poz no: V0131C harcı ile ortalama 1 cm. kalınlıkta üst tabaka olmak üzere tirfil veya çelik mala perdahlı düz sıva yapılması, yüzeylerinin pürüzsüz ve kalem işi yapılacak hale getirilmesi her türlü malzeme ve işçilik dahil, (sıva yapılacak alanda derz açılması gerekiyor ise derz açma bedeli ilgili pozundan ayrıca ödenir.) beher m2 bedeli:”,

“V.1661/A1 Hidrolik kireç harcı ile yüzü bozuk düz ve kavisli duvar satıhlarında sıva altı dolgusu yapılması:

Poz no: V.1661/3 şartları ile poz no: V.0130C horasan harcı ile sıva yapılması, dolgu harcının en az iki tabaka halinde vurulması ve yüzünün mastar çekilmeden engebeli bırakılmaması harcın pirizi tamamlayıncaya kadar 8 saat ara ile sulanması her türlü malzeme ve işçilik dahil, beher m2 bedeli:”

Şeklindedir.

İlamdaki gibi salt yukarıda belirtilen poz tanımı ve tariflerinden hareketle sonuca varılması, bir an için V.1664/A2 pozu ile sıva yapılan alana V.1661/A1 pozu ile sıva altı dolgu yapılmasının mükerrerliğe yola açacağı algısına sebebiyet verebilir.

Ancak işin teknik boyutuna bakılacak olursa; eski eser yapılarda duvarlara zaman içerisinde çeşitli malzemelerle dokularına uymayan sıva müdahaleleri yapıldığından öncelikle sıva raspası yapılarak, bu raspa sonucu tüm yüzeylerden duvar dokusuna uymayan sıva malzemeleri itina ile temizlenir. Eski yapıların duvarları genellikle (sıvalı yapılanları) moloz taş veya moloz taş ile tuğla malzeme karışık yapılmakta, dizimleri ise sıralı ve düzgün yapılmamaktadır. Hatta bazılarında bağlayıcı harçlar bile eksik olmaktadır. Bu şekilde oluşan boşlukları fazla ve gönyesinde olmayan bu tür yapılarda duvar dokusunun sıvalı yüzey olarak kullanılabilmesi için öncelikle bir sıva atı dolgusu ile boşlukların doldurulması sağlanır. Sonrasında ise duvarın düz bir yüzey olarak görselliğini oluşturabilmek için; sıva altı dolgusu ile tamamlanan boşlukların duvar yüzeyinde düzeltilmesi veya duvarda oluşan sehim ve malzemelerin dizimindeki bozukluklar (usta hatası veya dış müdahalelerle oluşan deformasyonlar) ise yapılan sıva uygulamasının alt malzemesi ile düzeltilip sonra üst tabaka uygulaması yapılarak sıva işlemi tamamlanır.

Dolayısıyla, tarihi yığma yapılarda sıva altı dolgusu duvarlarda oluşmuş olan pürüz, boşluk, taş-tuğla birleşim yerleri, ve taş yüzeylerinin aynı yanal kotta olmaması nedeniyle düzgün bir yüzey elde etme amacıyla yapıldığı dikkate alındığında, pozun adından da anlaşılacağı üzere V.1661/A1 pozu sıva altına uygulanan bir imalattır. Yani sıva altı dolgu ve sıva yapılması iki ayrı imalat olarak uygulanır. Sıva altı dolgunun üzerine yapılan V.1664/A2 pozu ile normal sıva yapımında, (İlamda yine sıva altı dolgu olarak görülen) iki tabaka (1. kat) ve üst sıva ile son tabaka (2. kat) sonlandırılmaktadır. Görüldüğü üzere, bu imalatlar birbirinden farklı imalatlardır.

Hem sıva altı dolguda hem de sıvada aynı malzemeden imal edilmiş harcın kullanılması, bu malzemenin mükerrer kullanıldığı anlamına gelmemektedir. Zaten malzemelerin üst üste uygulanan tabakalarda benzer kullanımı, tabakalar arasındaki aderansı ve sıva yapılan duvarın sağlamlığını pekiştirmek için yapılan bir uygulamadır.

Kaldı ki, sorumluların temyiz dilekçelerinde fotoğraflarla imalatta sıva kalınlığının ortalama 8 cm civarında (yer yer 6 cm, yer yer 10 cm) olduğunun yerinde tespit edildiği iddia edilmekte olup, bu iddiaya itibar edilmesi durumunda da; (3,5 cm kalınlıktaki) V.1661/A1 pozlu sıva altı dolgusu imalatının duvar yüzeylerindeki bozukluğu gidermek, (4 cm kalınlıktaki) V.1664/A2 pozlu sıva imalatının ise (2 tabakadan oluşan) alt kat ve üst kat olmak üzere iki kat halinde (kaba ve ince) sıva yapılmak amacıyla kullanıldığı açık bir şekilde görülmektedir.

Sonuç itibariyle, sorumluların sundukları fotoğraflar da dikkate alındığında kamu zararı oluşmadığı anlaşıldığından; 186 sayılı İlamın 2. maddesinin (A) bendiyle verilen … TL’nin tazminine ilişkin hükmün 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 55 inci maddesinin 7 nci fıkrası uyarınca BOZULMASINA ve yukarıda belirtilen hususların tekrar değerlendirilmesini teminen yeni hüküm tesisi için dosyanın hükmü veren DAİREYE GÖNDERİLMESİNE, (…. Daire Başkanı … ile Üye …, Üye …, Üye …, Üye … ve Üye …’ın aşağıda yazılı azınlık görüşlerine karşı) oy çokluğuyla,

Karar verildiği 10.02.2021 tarih ve 48931 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

Karşı oy gerekçesi/Azınlık görüşü

…. Daire Başkanı …:

Denetçi tarafından “V.1664/A2 Hidrolik kireç harcı ile eski duvar yüzeyine tirfil veya çelik mala perdahlı düz sıva yapılması” pozu kaba sıva ve ince sıva katmanlarını bir arada içerdiğinden söz konusu pozun uygulandığı yüzeyler için ayrıca “V.1661/A1 Hidrolik kireç harcı ile yüzü bozuk düz ve kavisli duvar satıhlarında sıva altı dolgusu yapılması” pozundan mükerrer ödeme yapılması sonucu kamu zararına sebebiyet verildiği ileri sürülmüştür.

Yukarıda karar metnimizde yer verilen tarif ve analizlerden görüleceği üzere; V.1664/A2 pozu ile “V.0130'deki horasan harcı ile ortalama 3 cm kalınlıkta 2 tabaka (3 cm x 2 = 6 cm) ve poz no: V.0131C harcı ile ortalama 1 cm kalınlıkta üst tabaka olmak üzere toplamda (alt tabaka ve dolgu dâhil) 7 cm’lik bir sıva elde edilmektedir. Nitekim temyiz dilekçesi ekinde gönderilen fotoğraflardaki yerinde yapılan tespitler de bu durumu doğrular niteliktedir.

Dolayısıyla, V.1664/A2 pozu ile yapılan sıva yeterli olup, V.1661/A1 pozu ile sıva altı dolgu yapılması, aynı alana V.0130C Horasan sıva harcı ile sıva altı dolgu yapılması sonucu doğuracak ve mükerrerlik oluşturacaktır.

Ayrıca sorgu aşamasında yapılan savunmalarda V.1661/A1 ile V.1664/A2 pozlarının uygulandığı toplam 5.156,058 m2'lik yüzeyin, 3.245,110 m2'sinde gerçekleşen imalatı karşılayacak şekilde yeniden oluşturulan “Analiz V.1660/E03/01 500 doz hidrolik kireç harcı ile tirfil veya çelik mala perdahlı 5 cm dolgu sıva üzerine 1,2 cm ince düz sıva yapılması” pozundan ödemenin yapılması gerektiği belirtilirken; bu defa temyiz aşamasında; temyiz dilekçesi ekindeki fotoğraflarla yapılan ölçümleri de karşılayan bu pozun uygulamada fiili karşılığı olmayıp, sözleşmesinde belirtilen ve işin mahallinde uygulanan imalat olmadığını söylemek de kendi içerisinde çelişki oluşturmaktadır.

Olayın bu yönleriyle, ilamdaki “mükerrerlik” hususu yerindedir. Ancak sorumluluk yönünden yapılan itiraz konusunda bir değerlendirme yapılacak olur ise;

İlamda tazmine konu olay hakkında ilgili kamu görevlilerinden; ödeme emri belgesi üzerinde imzası bulunanlara Harcama Yetkilisi ve Gerçekleştirme Görevlisi sıfatlarıyla ve hakediş üzerinde imzası bulunanlara (Hakedişi Düzenleyen ve Hakedişi İnceleyen) Diğer Sorumlu sıfatıyla sorumluluk yüklenmiştir.

5018 sayılı Kamu Mali Yönetim ve Kontrol Kanununun 32 nci maddesinde:

“Harcama yetkilileri, harcama talimatlarının bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata uygun olmasından, ödeneklerin etkili, ekonomik ve verimli kullanılmasından ve bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken diğer işlemlerden sorumludur.”,

Aynı Kanunun 33 üncü maddesinde:

“Bütçelerden bir giderin yapılabilmesi için iş, mal veya hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alındığının veya gerçekleştirildiğinin, görevlendirilmiş kişi veya komisyonlarca onaylanması ve gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmiş olması gerekir. Giderlerin gerçekleştirilmesi; harcama yetkililerince belirlenen görevli tarafından düzenlenen ödeme emri belgesinin harcama yetkilisince imzalanması ve tutarın hak sahibine ödenmesiyle tamamlanır.

Gerçekleştirme görevlileri, harcama talimatı üzerine; işin yaptırılması, mal veya hizmetin alınması, teslim almaya ilişkin işlemlerin yapılması, belgelendirilmesi ve ödeme için gerekli belgelerin hazırlanması görevlerini yürütürler. …

Gerçekleştirme görevlileri, bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken iş ve işlemlerden sorumludurlar. …”

Hükümleri yer almaktadır.

Sayıştay Genel Kurulunun, Sayıştayca yapılan incelemeler sonucunda kamu zararı tespit edildiğinde ve kamu kaynağının verimli, etkin ve ekonomik kullanılmadığı saptandığında, 10.12.2003 tarihli ve 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu çerçevesinde sorumlu tutulacak görevli ve yetkililerin belirlenmesi hususundaki tereddütleri gidermeye yönelik verdiği 14.06.2007 tarihli ve 5189/1 sayılı Kararında da; harcama yetkililerinin, harcama talimatlarının ve buna konu olan harcamaların bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata uygunluğundan sorumlu olduklarına; asli bir gerçekleştirme belgesi olan ödeme emri belgesini düzenleyen sıfatıyla imzalayan gerçekleştirme görevlisinin, düzenlediği belge ile birlikte harcama sürecindeki diğer belgelerin doğruluğundan ve mevzuata uygunluğundan harcama yetkilisi ile birlikte sorumlu tutulması gerektiğine karar verilmiştir.

Yine aynı Kararın “Gerçekleştirme Görevlileri” başlıklı 4 üncü maddesinin “Kurul, Komisyon veya Benzeri Bir Organca Düzenlenen Gerçekleştirme Belgelerinde Sorumluluk” başlıklı (c) fıkrasında da:

“5018 sayılı Kanunun 33’üncü maddesi uyarınca mali işlemin gerçekleştirilmesinde görevli olanların sorumluluğu, bu işlemleri yetkili ve görevli olarak yapmalarına ve yapılan giderin bu kişilerce düzenlenen belgeye dayanılarak yapılması hususlarına göre belirlenmektedir.

Bu nedenle mevzuatına göre oluşturulan kurul, komisyon veya benzeri bir organ tarafından düzenlenen keşif, rapor, tutanak, karar veya ödemeye esas benzeri belgelerden doğacak sorumluluğa, işlemi gerçekleştiren ve bu belgeyi düzenleyip imzalayan kurul üyelerinin de dahil edilmeleri ve bu işlem nedeniyle harcama yetkilisiyle birlikte sorumlu tutulmaları gerektiğine çoğunlukla,”

Denilmiştir.

Bu hükümler karşısında kamu zararına yol açan durum, bir inşaat imalat kaleminin ödemesinin mükerrer şekilde hatalı olarak gerçekleştirilmiş olmasından kaynaklandığı için hakediş [(Hakedişi Düzenleyen, Hakedişi İnceleyen ve Hakedişi Onaylayan (aynı zamanda Harcama Yetkilisi olan) sıfatlarıyla] imzalayan inşaat işlerinden sorumlu teknik personele sorumluluk tevcih edilmesinde hukuka uygun olmayan bir durum söz konusu değildir.

Öte yandan, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 71 inci maddesinde kamu zararı; “Kamu görevlilerinin kasıt, kusur ve ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması” şeklinde tanımlanmıştır.

Bu çerçevede, kamu zararından ve mali sorumluluktan bahsedilebilmesi için kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemin bulunması; mevzuata aykırı karar, işlem veya eylem sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması durumu ile mevzuata aykırı karar, işlem veya eylem arasında bir illiyet bağının olması şartlarının birlikte aranması gerekmektedir.

Muayene ve Kabul Komisyonu tarafından işin sözleşme ve şartnamesine uygun ve tam olarak yapıldığının tespit edilmesi üzerine, düzenlemiş olduğu ödeme emri belgesinde imzası bulunan ve ekli belgelerden ilam konusu hatalı ve mükerrer imalatları tespit etmesi mümkün olmayan, yapım işinin hakediş hazırlama, kontrollük, inceleme, onaylama, geçici ve kesin kabul gibi işlemlerin hiçbir aşamasında görev almayan ve herhangi bir teknik eğitimi olmayan Veri Hazırlama Kontrol İşletmeni kadrosundaki yukarıda adı geçen Gerçekleştirme Görevlisinin, yapmış olduğu işlem ile oluşan kamu zararı arasında bir illiyet bağının bulunmadığı değerlendirilmektedir.

Sonuç itibariyle, konunun esası yönünden yerinde olmakla birlikte, tazmin hükmünün sorumluluk yönünden bozulması ve temyiz talebinde bulunan Gerçekleştirme Görevlisinin yukarıda yapılan açıklamalar doğrultusunda temyiz dilekçesindeki iddialarının kabulüyle sorumlular arasından çıkarılmasını ve buna göre sorumluların yeniden tespit edilmesini teminen dosyanın ilgili Daireye gönderilmesi gerekir.

Üye …:

Tazmin hükmünün sorumluluk yönünden yerinde olmadığına yönelik yukarıda yer verilen …. Daire Başkanı …’in azınlık görüşü doğrultusunda sorumluluk itirazında bulunan sorumlunun temyiz dilekçesindeki iddialarının kabulüyle bozma kararı verilerek dosyanın Dairesine gerekmektedir. Ayrıca hesap yargılama usulü bağlamında temyiz mercii olan Temyiz Kurulu çalışma usulüne ilişkin olarak;

Sayıştay Yargılamasında ilk derece mahkemesi olarak dairelerce verilen kararlara karşı sorumlular olağan kanun yolu olarak temyiz ve karar düzeltme, olağanüstü kanun yolu olarak ise yargılamanın iadesi yoluna müracaat edebilirler. 6085 Sayılı Kanun’un “Temyiz” başlıklı 55 inci maddesindeki düzenlemeye göre Temyiz Kurulu; temyiz olunan hükmü olduğu gibi veya düzelterek tasdik etmeye, bozma kararı vererek daireye göndermeye ya da Kurul üye tam sayısının üçte iki çoğunluğu ile daire kararını tümüyle ortadan kaldırmaya karar verebilir. Kaldırma kararı (doğası gereği Sayıştay dairelerince kamu zararının sorumlularına ödettirilmesi ile yönündeki kararlar hakkında verilebilecek bir karar olup) kamu zararının oluşmadığı dolayısıyla da dairece haklarında hüküm tesis edilen sorumlular hakkında hüküm tesis edilmesi gerekmediği sonucuna ulaşan ve sorumluların beraatı anlamına gelen bir hükümdür.

Bu düzenlemede yer verilen “kurul üye sayısının üçte iki çoğunluğu ile kaldırılması” şeklindeki kısmın klasik anlamdaki temyiz uygulamalarının dışına taşan bir düzenleme olduğu ortadadır. Hukuk sisteminde ilk derece mahkemesinin vermiş olduğu kararın kaldırılması ve bunun yerine yeni bir karar verilmesi uygulaması istinaf mahkemeleri aşamasında görülebilen bir uygulamadır. İstinaf mahkemelerince verilen kararlar (İlk derece mahkemesinin kararını kaldıran kararlar dâhil) hakkında da belli şartlar altında temyiz yoluna gidilebilmektedir. Oysa Sayıştay Temyiz Kurulunca verilen kaldırma kararına karşı karar düzeltme dışında müracaat edilebilecek bir kanun yolu ve mercii bulunmamaktadır. Türk Hukuk Sisteminde temyiz incelemesi sürecinde verilebilecek kararlardan farklı ve temyizi kabil olmayan bir yöntem olarak belirlenmiş olması nedeniyle de 6085 Sayılı Kanunda normal karar çoğunluğundan farklı olarak kaldırma kararı için Kurulun üçte ikisinin çoğunluğu aranmıştır.

İlk derecede kamu zararını tazminle yükümlü tutulmuş olan sorumluların haklarında verilmiş olan bu kararın, sorumlular lehine sonuçlanması için en kısa ve kesin olan yol dairece verilmiş olan tazmin kararının kaldırılması olup sorumluların temyiz başvuruları da çoğunlukla “kararın kaldırılması veya bozulması” şeklinde bir taleple sonlandırılmaktadır. Bu sebeple temyiz başvurusunda taraflarca kaldırma talep edilmişse öncelikle bu talebin görüşülmesi ve sonuçlandırılması gereklidir.

Ancak kaldırma kararının alınabilmesi için bozma veya tasdik kararlarından farklı bir çoğunluk (Kurulun üçte ikisinin oyu) aranmakta olduğundan bunun altında kalan oylama sonuçlarında kaldırma seçeneği ortadan kalkmaktadır. Bu durumda, diğer temyiz mercilerinde olduğu gibi ilk derece mahkemesince verilmiş olan kararın olduğu gibi veya düzelterek tasdiki veya bozulması seçenekleri arasında sonuca ulaşmak üzere müzakere ve oylamaya devam edilmesi gerekmektedir.

Kaldırma talebine yönelik müzakereler sonrasında yapılan oylamada Kurulun üçte iki çoğunluğu ile kaldırma kararı çıkmadığı halde kaldırma yönünde kullanılan oyların karar çoğunluğuna (6 azınlık oyuna karşı 10 çoğunluk oyu ile) ulaştığı gerekçe gösterilerek müzakerelere devam edilmemiş ve kaldırma gerekçelerine dayalı olarak bozma kararı verildiği sonucuna ulaşılmıştır.

Yukarıda açıklanan nedenlerle kaldırma kararının oylandığı ancak bu kararın gerektirdiği üçte iki çoğunluğa ulaşılmadığı halde kurulun çoğunluğunun kaldırma yönünde oy kullandığı gerekçesiyle kaldırma gerekçeli bozma kararı verildiği sonucuna ulaşılması mümkün olmayıp, müzakerelere devam edilerek yapılacak oylama sonucuna göre tasdik veya bozma kararlarından hangisinin verildiğinin belirlenmesi gerekir.

Üye …, Üye … ve Üye …:

Tazmin hükmünün sorumluluk yönünden yerinde olmadığına yönelik yukarıda yer verilen …. Daire Başkanı …’in azınlık görüşü doğrultusunda sorumluluk itirazında bulunan sorumlunun temyiz dilekçesindeki iddialarının kabulüyle bozma kararı verilerek dosyanın Dairesine gönderilmesi gerekmektedir.

Üye …:

İlamdaki sorumluluk tevcihi yerinde olup, tazmin hükmünün konunun esası yönünden yerinde olduğuna yönelik yukarıda yer verilen …. Daire Başkanı …’in azınlık görüşü doğrultusunda temyiz dilekçelerindeki iddiaların reddedilerek tasdik kararı verilmesi gerekir.

Esasen tazmin hükmünün tasdiki gerekmekle beraber, ayrıca hesap yargılama usulü bağlamında temyiz mercii olan Temyiz Kurulu çalışma usulüne ilişkin olarak Üye …’ın görüşlerine de katılıyorum.