Sayıştay 8. Dairesi 46017 Kararı - Özel Bütçe Çeşitli Konular

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Diğer Özel Bütçeli İdareler

• Yılı: 2017

• Daire: 8

• Dosya No: 46017

• Tutanak No: 49528

• Tutanak Tarihi: 21.04.2021

• Konu: Çeşitli Konuları İlgilendiren Kararlar

KARAR

Konu: Sözleşmedeki İskonto Hükmünün Hatalı Uygulanması

184 sayılı İlamın 14(B)’inci maddesiyle; ... ... Müdürlüğü tarafından kalorifer yakıtı alımlarında ... Akaryakıt Firması ile imzalanan sözleşmede belirlenen iskonto oranının TÜPRAŞ fiyat listesi üzerinden uygulanmaması nedeniyle oluşan ... TL tutarında kamu zararının tazminine karar verilmiştir.

Harcama Yetkilisi ... (Sanat Yönetmeni ve Müdür V.) tarafından gönderilen temyiz dilekçesinde [Aynı İlam maddesine ilişkin olarak temyiz talebinde bulunan Gerçekleştirme Görevlisi ... (İdari, Mali ve Sos. İşl. Şube Müd.) tarafından gönderilen temyiz dilekçesinde de aynı mahiyette olmak üzere] özetle;

1. Kendisinin ilama esas hesap yılı olan 2017’de ... ... Müdürlüğünde Sanat Yönetmeni ve Müdür vekili olarak idari görevde bulunduğu, ancak tüm eğitiminin ve branşının sanata yönelik olduğu, idareci sıfatı ile görev yaptığı dönemde kurum içerisinde tüm satın alma ve ihale sürecini bilen, takip eden idareci personel tarafından hazırlanan ve takip edilen ihalelere ilişkin olarak bir takım sözleşmelerde Kurumu temsil ettiği,

2. 13.10.2017 tarihinde Kurum ile ... Akaryakıt (...) şirketi arasında kalorifer yakıtı alımına ilişkin sözleşme akdedildiği, yapılan bu sözleşme ile ilgili olarak;

A. Kalorifer yakıtının alımı ile ilgili olarak piyasa araştırmasının yapılması için ... tarih ve ... sayılı makam onayı ile izin alındığı, (dilekçe ek 1)

B. Doğrudan temin usulü ile gerekli piyasa araştırması yapılarak, ... Petrol Akaryakıt Nakliyesi Ticaret (dilekçe ek 2), Kartal Petrol (dilekçe ek 3), ... Akaryakıt (dilekçe ek 4) firmalarından akaryakıt alımına ilişkin teklif mektuplarının usulünce alındığı,

C. Piyasa araştırması usulünce tamamlanarak buna ilişkin tutanak imzalanarak (dilekçe ek 5) en uygun teklifi veren ... Akaryakıt firması ile 13.10.2017 tarihinde, 16.10.2017 tarihinden geçerli olmak üzere, 210 takvim gününü kapsar şekilde sözleşme akdedildiği, (dilekçe ek 6)

3. İlamda sözleşmenin 6’ncı maddesine göre kalorifer yakıtı alımında, Tüpraş fiyat listesi üzerinden % 10. 72 oranında iskonto yapılmamış olmasından hareket ile . . . TL kamu zararının hesaplandığı, bu Kararın usul ve yasalara aykırı olduğu, şöyle ki,

A. 13.10.2017 tarihli Kurum ile ... Akaryakıt (...) şirketi arasında kalorifer yakıtı alımına ilişkin yapılan sözleşmenin 6’ncı maddesinde “Bu sözleşme iskonto oranı sözleşmesi olup, Tüpraş Fiyat listesinden verilen oran hesaplanarak, birim fiyat tespit edilecek ve idarece hazırlanmış cetvelde yer alan her bir iş kaleminin miktarı ile bu iş kalemleri için yüklenici tarafından tespit edilen birim fiyatların çarpımı sonucu bulunan tutarların toplamı olan 10.72 iskonto bedel üzerinden akdedilmiştir.” Denildiği, dolayısıyla sözleşme metninde, Tüpraş birim fiyatlarının değil, Tüpraş fiyat listesinden verilen oranların esas alınacağı belirtilmiş olmakla, sözleşme metninde orandan bahsedilmiş olmasına karşın, bu ibarenin fiyat olarak kabul edilerek kurum zararının hesaplanmış olmasının mevzuata aykırı olduğu,

B. Sözleşmede her ne kadar Tüpraş oran ve fiyatlarından bahsedilmiş ise de, tarafımca, Bilgi Edinme Kanunu çerçevesinde, Tüpraş A.Ş. ‘den Türkiye genelinde il bazında piyasaya ilan edilen birim fiyat listesinin olup olmadığının böyle bir liste yok ise neden bulunmadığına ilişkin bilgi istendiği, ilgili kurum tarafından gönderilen 6.9.2019 tarih ve FYM-703-12151 sayılı cevabi yazıda “ ...Tüpraş bir rafineri şirketi olup, şirketimizce akaryakıt satışları, 5015 Sayılı Petrol Piyasası Kanunun ve alt mevzuatları gereği yalnızca EPDK tarafından lisans verilen Akaryakıt dağıtım kuruluşlarına toptan ve dökme olarak yapılmaktadır. Bu sebeple, Tüpraş’ın parakende satışı olmayıp, Tüpraş genel müdürlüğünün Türkiye genelinde il bazında piyasaya ilan ettiği birim fiyat listesi bulunmamaktadır. Diğer taraftan, ilgili akaryakıt ürünlerinin perakende satış fiyatlarının nihai tüketiciye ulaştırılana kadar lisans sahibi akaryakıt dağıtım kuruluşlarının ve/veya bayilerinin belirlediği kar marjları, nakliye maliyetleri ve diğer maliyet unsurları sonrasında Tüpraş rafineri satış fiyatlarından farklı olabileceği tarafımızca değerlendirilmektedir.” (dilekçe ek 7) denildiği,

B.1. Belirtilen yazı cevabına göre, Tüpraş A.Ş. tarafından Türkiye çapında perakende fiyatın açıklanmamakta olduğu sabit olup, her ne kadar sözleşmede bu ibare var ise de, dayanağının bulunmamakta olması karşısında hukuki geçerliliğinin olmadığı,

B.2. Yine aynı yazı cevabına göre, Tüpraş A.Ş. tarafından Türkiye çapında perakende fiyatın açıklanmamakta olması karşısında, ortada, iskontoya esas alınabilecek bir veri olmadığından hukuki manana hesaplanabilir bir verinin de olmadığı,

B.3. Ayrıca, yazı cevabından da belirli olduğu üzere, toptan akaryakıt fiyatlarının, lisans sahibi dağıtım kuruluşları ve bayiler tarafından, yapılan dağıtım masrafları ve kar marjlarının eklenmesi ile farklı miktara çıkabileceği, Tüpraş A.Ş. tarafından direk satış imkanının bulunmaması, bayilerden alımın yapılabileceği dolayısıyla, maliyetin de belirtilen hususlar eklendiğinde artabileceği, tazmin hükmünde tüm bu hususların dikkate alınması gerektiği,

C. Bununla birlikte, ... Akaryakıt firması ile 13.10.2017 tarihinde imzalanan sözleşme gereği kalorifer yakıtı ödemeleri yapılırken ... Akaryakıt firmasının bayisi ve Akaryakıt Dağıtıcı Lisansı olan ... Akaryakıt, Nakliyat ve Tic. Ltd. Şti.’nin yakıtın alındığı tarihteki fiyat listesindeki birim fiyat baz alınarak iskonto oranı düşülmüş düzenlenen faturaya göre ödemelerin gerçekleştiği, yani, usul ve yasalara uygun olarak, hesaplanabilir veriler dikkate alınarak, herhangi bir şekilde kurum zararı yaratmaksızın, iskontolar uygulanarak işlemlerin gerçekleştirildiği, Tüpraş A.Ş.’nin yazı cevabından da bu durumun belirli olduğu,

4. Yukarıda ayrıntılı olarak açıklandığı üzere, Tüpraş A. Ş. tarafından Türkiye genelinde perakende fiyat verilmediği gibi, ürün de satılmamakta olduğu, ürünlerin dağıtım firmaları veya bayiler kanalı ile satışının ve fiyatlamasının yapıldığı açıklığı karşısında, gerekli piyasa araştırması yapılarak en uygun teklif veren firmadan yapılan alımda yakıtın alındığı tarihteki fiyat listesinden birim fiyat üzerinden iskonto uygulanarak sözleşmesine uygun ödemenin gerçekleştiği, ortada kurum zararını yaratacak bir hususun bulunmadığı, dolayısıyla İlamın 14(B)’inci maddesinin temyizen kaldırılmasının talep edildiği, belirtilmiştir.

Başsavcılık Mütalaasında (Her iki sorumlu için de geçerli) özetle;

Temyiz dilekçesi ekinde yer alan üç firmaya ait teklif mektubunun tetkikinden, her üç teklifte de birim fiyatın ve birim fiyata uygulanacak iskonto oranı ile iskonto uygulanmış fiyatın yer aldığı, en uygun teklifi veren ... Akaryakıtın teklif mektubunda yazılı olan ... TL lik birim fiyatın da teklifin verildiği tarih itibariyle Akaryakıt Dağıtıcı Lisansı olan ... Akaryakıt, Nakliyat ve Tic. Ltd. Şti. firmasının açıklamış olduğu fiyat ile örtüştüğü, dolayısıyla teklif aşamasında verilen fiyata ilişkin iradenin, ana dağıtıcı firmanın (...) fiyatı olduğunun anlaşıldığı,

Diğer taraftan TÜPRAŞ A.Ş. ce akaryakıt satışının yalnızca EPDK tarafından lisans verilen Akaryakıt Dağıtım Kuruluşlarına toptan ve dökme olarak yapıldığı, perakende satışının olmadığı, dolayısıyla da Türkiye genelinde il bazında piyasaya ilan ettiği birim fiyat listesinin bulunmadığına ilişkin yazısının da bu durumu teyit ettiği görüldüğünden talebin kabul edilerek, tazmin hükmünün sorumlular üzerinden kaldırılmasına karar verilmesinin uygun olacağı, belirtilmiştir.

Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra, işbu dosyayla duruşma talebinde bulunan Harcama Yetkilisi ...’e 12.04.2021 tarihinde ve aynı İlam maddesinde sorumluluğu bulunup 46016 sayılı dosya ile duruşma talebinde bulunan Gerçekleştirme Görevlisi ...’a da aynı tarihte duruşma günü bildirilmiş olmasına karşın duruşmaya katılmadıklarından, Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 369’uncu maddesi hükmü uyarınca dosya üzerinde ve gıyaplarında,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

Konunun esası ile ilgili yapılan incelemede;

... ... Müdürlüğü tarafından doğrudan temin usulü ile kalorifer yakıtı (fuel-oil no:4) alımına ilişkin olarak en düşük teklifi veren (aynı zamanda en yüksek iskonto oranını teklif eden) ... Akaryakıt Bayisi ile 14.06.2016 tarihinde sözleşme imzalandığı, söz konusu sözleşmenin “Sözleşmenin Türü ve Bedeli” başlıklı 6’ncı maddesinde aynen;

“Bu sözleşme iskonto oranı sözleşmesi olup, TÜPRAŞ fiyat listesinden verilen oran hesaplanarak birim fiyat tespit edilecek ve idarece hazırlanmış cetvelde yer alan her bir iş kaleminin miktarı ile bu iş kalemleri için Yüklenici tarafından teklif edilen birim fiyatların çarpımı sonucu bulunan tutarların toplamı olan 10,72 iskonto bedel üzerinden akdedilmiştir.

Alınan malların ve yapılan işlerin bedellerinin ödenmesinde, birim fiyat teklif cetvelinde Yüklenicinin teklif ettiği ve sözleşme bedelinin tespitinde kullanılan birim fiyatlar esas alınır.” Denildiği,

Alım esnasında ise; ... Akaryakıt Bayisinin bağlı olduğu akaryakıt dağıtım lisansına sahip Termopet A.Ş.’nin alım tarihinde yayımladığı kal-yak pompa satış fiyatına sözleşme ile belirlenen %10,72 iskonto oranı uygulanarak bulunan fiyat üzerinden ödeme yapıldığı, görülmüştür.

İlamda; sözleşmede TÜPRAŞ fiyat listesinden bahsedildiği, bu nedenle ödemenin, TÜPRAŞ (kal-yak) rafineri satış fiyatlarına %10,72 iskonto uygulanarak bulunacak fiyattan yapılması gerektiği belirtilmiş ise de;

Dosya münderecatının incelenmesinde; alıma ilişkin sözleşmede “TÜPRAŞ fiyat listesi” nden bahsedilmiş olsa da; TÜPRAŞ’ın piyasaya ilan ettiği herhangi bir perakende satış fiyat listesinin mevcut olmadığı, TÜPRAŞ’ın yalnızca EPDK tarafından lisans verilen Akaryakıt Dağıtım Şirketlerine rafineri satış fiyatları üzerinden toptan ve dökme olarak akaryakıt satışı yaptığı, piyasadaki akaryakıtın perakende satış fiyatlarının ise akaryakıt dağıtım şirketleri ve/veya bayilerinin kar marjları, nakliye ve diğer maliyet unsurları sonrasında belirlendiği anlaşılmıştır.

Buradan hareketle, ... Akaryakıt Bayisinin, TÜPRAŞ’ın lisanslı dağıtım şirketlerine uyguladığı rafineri satış fiyatı üzerinden iskonto teklifinde bulunmasının ticari hayatın olağan akışıyla bağdaşmayacağı değerlendirildiğinden, söz konusu bayinin bağlı bulunduğu akaryakıt dağıtım firmasının (… A.Ş.)’nin bildirdiği pompa satış fiyatı -ödemeye esas fiyat- üzerinden iskonto teklifinde bulunduğu ve sözleşmenin 6’ncı maddesindeki “Tüpraş Fiyat Listesi” ibaresinin sehven yazılı kaldığı sonucuna varılmıştır.

Bu itibarla; akaryakıt alımlarında alım tarihindeki kal-yak pompa satış fiyatı esas alınarak yapılan ödemelerde mevzuatına aykırı bir uygulama söz konusu olmadığından, konuyla ilgili dilekçilerin itirazları kabul edilerek, 184 sayılı İlamın 14(B)’inci maddesiyle verilen ... TL’lik tazmin hükmünün, 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 55’inci maddesinin 7’nci fıkrası uyarınca KALDIRILMASINA, (Üye ...’ın “İlam hükmünün tasdiki gerekir.” şeklindeki azınlık görüşüne karşı) oy çokluğuyla,

Karar verildiği 21.04.2021 tarih ve 49528 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

Karşı oy gerekçesi/Azınlık görüşü

Üye ...’ın azınlık görüşü:

Çoğunluk kararında: “Dosya münderecatının incelenmesinde; alıma ilişkin sözleşmede “TÜPRAŞ fiyat listesi” nden bahsedilmiş olsa da; TÜPRAŞ’ın piyasaya ilan ettiği herhangi bir perakende satış fiyat listesinin mevcut olmadığı, TÜPRAŞ’ın yalnızca EPDK tarafından lisans verilen Akaryakıt Dağıtım Şirketlerine rafineri satış fiyatları üzerinden toptan ve dökme olarak akaryakıt satışı yaptığı, piyasadaki akaryakıtın perakende satış fiyatlarının ise akaryakıt dağıtım şirketleri ve/veya bayilerinin kar marjları, nakliye ve diğer maliyet unsurları sonrasında belirlendiği anlaşılmıştır.

Buradan hareketle, ... Akaryakıt Bayisinin, TÜPRAŞ’ın lisanslı dağıtım şirketlerine uyguladığı rafineri satış fiyatı üzerinden iskonto teklifinde bulunmasının ticari hayatın olağan akışıyla bağdaşmayacağı değerlendirildiğinden, söz konusu bayinin bağlı bulunduğu akaryakıt dağıtım firmasının (… A.Ş.)’nin bildirdiği pompa satış fiyatı -ödemeye esas fiyat- üzerinden iskonto teklifinde bulunduğu ve sözleşmenin 6’ncı maddesindeki “Tüpraş Fiyat Listesi” ibaresinin sehven yazılı kaldığı sonucuna varılmıştır.” Denilmek suretiyle; ... TL’lik tazmin hükmünün, 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 55’inci maddesinin 7’nci fıkrası uyarınca KALDIRILMASINA, karar verilmişse de çoğunluk kararında da belirtildiği üzere; ... ... Müdürlüğü tarafından doğrudan temin usulü ile kalorifer yakıtı (fuel-oil no:4) alımına ilişkin sözleşmenin “Sözleşmenin Türü ve Bedeli” başlıklı 6’ncı maddesinde aynen;

“Bu sözleşme iskonto oranı sözleşmesi olup, TÜPRAŞ fiyat listesinden verilen oran hesaplanarak birim fiyat tespit edilecek ve idarece hazırlanmış cetvelde yer alan her bir iş kaleminin miktarı ile bu iş kalemleri için Yüklenici tarafından teklif edilen birim fiyatların çarpımı sonucu bulunan tutarların toplamı olan 10,72 iskonto bedel üzerinden akdedilmiştir.” Denilmektedir.

Kaldı ki ihale üzerinde kalan ... Akaryakıt Bayisi tarafından verilen teklif de (%10,72) ile en yüksek iskonto oranı olduğu için ihale bu firma üzerinde kalmıştır. İskonto oranı üzerinden yapılan ihalede bu oranın sabit bir rakam esas alınarak yapılması gerektiği açıktır. Çoğunluk kararında belirtildiği üzere bu oranın ihale üzerinde kalan “Akaryakıt Bayisinin bağlı olduğu akaryakıt dağıtım lisansına sahip … ana firmanın alım tarihinde yayımladığı kal-yak pompa satış fiyatına sözleşme ile belirlenen %10,72 iskonto oranı uygulanarak bulunan fiyat üzerinden” ödenmesi durumunda en yüksek iskonto oranı teklifinin en uygun teklif olması durumu ortadan kalkmaktadır. Zira serbest piyasa ortamında akaryakıt dağıtım firmaları TÜPRAŞ’tan aldıkları akaryakıtın üzerine kendilerince belirledikleri oranda bir kar payı ilave etmelerini engelleyen herhangi bir düzenleme bulunmamaktadır. Farklı akaryakıt firmalarından TÜPRAŞ fiyatlarının üzerine farklı oranlarda kar marjı uygulayabilecekleri dikkate alındığında iskonto oranı üzerinden yapılan bir ihalenin ihtiyaç duyulan mal akaryakıtın en uygun bedelle alınmasını garanti edemeyeceği açıktır. Bu durumda ihaleye katılan firmalar açısından rekabet koşullarının oluşmasını engellemekte olup hangi teklifin daha uygun olduğu konusunda da belirsizliklere yol açabilecektir. Bu nedenle teklif mektuplarının bir fiyat belirtmek yerine iskonto oranı üzerinden verilmesi ve ihalenin en yüksek iskonto oranı teklif eden firma üzerinde bırakılması ile sözleşmedeki “TÜPRAŞ fiyat listesinden verilen oran hesaplanarak” ibaresine yer verilmiş olması dikkate alındığında bu ibarenin ihalede rekabetin sağlanması açısından bilinçli bir tercih olduğu ve ihalede rekabetin sağlanması açısından da zorunlu olduğu anlaşılmaktadır.

Açıklanan nedenlerle ilamda hesaplandığı üzere ... TL kamu zararına sebebiyet verildiğinden ilam hükmünün tasdiki gerekir.