Sayıştay 8. Dairesi 45459 Kararı - Genel Bütçe İhale Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Genel Bütçe Kapsamındaki İdareler

• Yılı: 2017

• Daire: 8

• Dosya No: 45459

• Tutanak No: 51599

• Tutanak Tarihi: 06.04.2022

• Konu: İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Hizmet alım işinde eksik işçi çalıştırılmasına rağmen ceza kesilmemesi;

186 sayılı İlamın 7. maddesiyle; … İl Kültür Turizm Müdürlüğü tarafından … yüklenimindeki “… Hizmeti Alımı İşi”’nde eksik işçi çalıştırılmasına rağmen sözleşme hükmü gereği cezai işlem uygulanmadığı (işçi …’ın raporlu olduğu 4 gün için gecikme cezası kesilmesi gerektiği halde kesilmediği) gerekçesiyle … TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir. {Sorguda … TL kamu zararı hesap edilmesine karşın, bunun … TL’si için; Mayıs 2017 ayında istihdam edilen işçi …’nun izinli olduğu 8 gün için gecikme cezasının hesaplanmayacağı belirtilerek yasal düzenlemelerine uygun olduğu gerekçesiyle ilişilecek husus bulunmadığına karar verilmiştir.}

Sorumlu [(Ödeme Emri Belgesi Üzerinde İmzası Bulunan) Harcama Yetkilisi sıfatıyla temyiz talep eden İl Kültür ve Turizm Müdür Vekili …] [yine aynı ilam maddesi ile ilgili olarak (Hizmet İşleri Kabul Tutanağı Üzerinde İmzası Bulunan) Diğer Sorumlu sıfatıyla temyiz talep eden ve buna ilişkin dosyası kendi gündem sırasında görüşülen Bilgisayar İşletmeni …’nin temyiz dilekçesinde de tamamen aynı olmak üzere], temyiz dilekçesinde özetle; daha önceden dosyaya göndermiş oldukları savunmalarında da belirtmiş oldukları üzere bu zararın oluşmasında bir kasıt, kusur veya kabahatleri olmadığı gibi Kurum aleyhine bir zarar doğmasına da sebebiyet vermediklerini, Sayıştay 8. Dairesinin kararma yansıyan Daire Başkanı ve bir üyenin karşı oy gerekçesinin de bu durumu teyit eder nitelikte olduğunu, görüldüğü üzere yapılan işlemlerde mevzuata göre de hiçbir eksiklik olmadığını, işlem nedeniyle kurum aleyhine hiçbir zarar oluşmadığını, işlemlerde kasıt, kusur da bulunmadığını, bu nedenlerle karara itiraz ettiklerini, Kurulumuzca hakkaniyet duygusu ile adalete göre karar verilerek haksız yere mağdur olmamaları açısından kararın bozularak hiçbir sorumlulukları olmadığına karar verilmesini Kurulumuza arz etmiştir.

Aynı ilam maddesi ile ilgili olarak İlamda (Ödeme Emri Belgesi Üzerinde İmzası Bulunan) Gerçekleştirme Görevlisi sıfatıyla sorumluluğu bulunan Şube Müdürü … ve (Hizmet İşleri Kabul Tutanağı Üzerinde İmzası Bulunan Diğer Sorumlu sıfatıyla sorumluluğu bulunan Şef … adlarına Sorumlu Vekili sıfatıyla temyiz talep eden Av. Abdulkerim …’in kendi gündem sıralarında görüşülen dosyalarında yer alan tamamen aynı mahiyetteki temyiz dilekçelerinde özetle;

1. Kamu İhale Genel Tebliğinin 78 inci maddesinin 25 inci fıkrasında; “İhale dokümanında günlük olarak belli sayıda personelin idarenin iş yerinde bulunması gerektiğine ilişkin düzenleme yapılan ihalelerde, 4857 sayılı kanunun 55'inci maddesi uyarınca izne hak kazanan işçilerin izin hakları idarenin belirleyeceği takvim çerçevesinde kullandırılacak ve izin kullanan işçiler fiilen çalışan işçi sayısına dâhil kabul edileceğinden, izin kullanan işçilerin yerine başka işçilerin getirilerek sayının tamamlanması talep edilmeyecektir. ” denildiğini; bu nedenle, eksik çalışma günleri olarak tespit edilen on iki günden sekizi …’nun 4857 sayılı İş Kanununun 55 inci maddesi uyarınca izne hak kazanıp kullandığı günler olup, ihalenin teknik şartnamesinin “Personel Sayısı ve Çalışma Düzeni” başlıklı 10. 1. 5 maddesinde; “Verilen hizmet her ne sebeple olursa olsun eksik personel ile ifa edilemez. ” denilmiş olmasına rağmen, Kamu İhale Tebliğinin 78 inci maddesinin 25 inci fıkrasına aykırı olduğundan, bu aykırılığın müvekkil tarafından farkedilir farkedilmez Kamu İhale Tebliği amir hükmüne uygun hareket edilerek uygulama gerçekleştirildiğini, bu nedenle izinli işçinin verine başka işçi talep edilmediğini ve kamu zararı oluşmadığını, nitekim kamu ihale mevzuatının yıllık izinlerini kullanan işçileri fiili işçi sayısına dâhil ettiğini, dolayısıyla işçilerin kanuni izinlerinin kullandırıldığını ve gerek 4857 Sayılı İş Kanunu gerekse de Kamu İhale Tebliğine uygun hareket edildiğini, Kurulumuzca da takdir edileceği üsere kanuni haklarını kullanan herhangi bir kişiye cezai işlem uygulanmaması gerektiğini, dolayısıyla uygulanmaması gereken cezai bir işleme ilişkin müvekkile ortada herhangi bir zarar olmadığı halde yanlış bir kanaat neticesinde rücu edilmesinin hukuka uyarlığının bulunmadığını,

2. Uyuşmazlığa konu edilen diğer bir husus olarak …’ın kullandığı 4 günlük raporu esnasında yerine yüklenici tarafından başka işçinin verilmemesi olduğunu, raporlu olan …’ın raporlu olduğu günlerde yükleniciye, yemek, yol ve iş riski bedeli de dahil tam ödeme yapılmadığını, fatura ve hakediş üzerinden de kesintilerin takip edilebileceğini, İdarece ödemeler noktasında bir yanlışlık da yapılmadığını, ancak raporlu …’ın yerine, yüklenici tarafından başka bir eleman verilmesinin takibinde, Müzenin o tarihlerde ziyarete kapalı olduğundan; ziyarete açık olmayan Müzenin güvenliği açısından, müvekkilin tanınmayan bir elemanı Müzeye almamak, kamu hizmetini daha güvenilir, etkin ve verimli yürütmek adına elindeki personelle sıkıntıya düşmeden eleman açığını kapatabiliyor olmasından kaynaklı, şirketten raporlu …’ın yerine yeni eleman talebi olmadığını, bahsi geçen kişilere ait yemek ve yol kesintilerinin, kesinti yapılması gerektiğine dair DÖSİM yazısının müvekkilin tarafına geç ulaşmasından dolayı Eylül 2017 faturasına yansıtıldığını ve firma alacağından düşüldüğünü,

3. Tüm bunlarla birlikte yargılama sonucunda 8. Daire Başkanı ve üyesi tarafından verilen azınlık görüşüne;

“Azınlık Görüşü:

Daire Başkanı … ile Üye …'nun karşı oy gerekçesi:

“Güvenlik personelinin kanuni izinli olduğu günler, Kamu İhale Genel Tebliğinin 78 inci maddesinin 25 inci fıkrası hükmü gereği eksik çalışına sayılmadığından cezai işlem uygulanmasına gerek bulunmamaktadır. Öte yandan ilişikli ödeme emri belgesi ve eklerinin incelenmesinde; güvenlik personelinin raporlu olduğu 4 gün için yükleniciye herhangi bir ödemenin yapılmadığı görülmüş olup, İdarece düzenlenen Hizmet Kabul Tutanağından güvenlik hizmetinin sözleşmesine uygun olarak gerçekleştiği, dolayısıyla personelin raporlu olduğu günlerde işlerin aksamadığı anlaşıldığından, raporlu günler için de sözleşmede belirtilen cezai hükmün uygulanmasına mahal yoktur. Sonuç olarak kamu zararını oluşturmayan … TL ile ilgili olarak ilişilecek husus bulunmamakladır.”

Tamamen katılarak kamu zararı oluşturmayan söz konusu tutarın haksız ve hukuka uygun olmayan bir şekilde müvekkile ve diğer ilgililere rücu edildiğinin anlaşıldığını

İfade etmek suretiyle, açıklanan ve re’sen dikkate alınacak nedenlerle; 8. Daire Başkanlığının vermiş olduğu tazmin hükmünün temyizen incelenerek bozulmasına karar verilmesini Kurulumuza arz etmiştir.

Aynı ilam maddesi ile ilgili olarak yukarıda adı geçen sorumlular adına temyiz talep eden ve bunla ilgili açılan dosyaları kendi gündem sıralarında görüşülen …, ikinci temyiz dilekçesinde özetle; Sayıştay Kararına ilişkin Sayıştay Temyiz Kurulu’na yaptıkları başvuru dilekçesinin talep ve sonuç kısmında idare ismiyle ilgili sehven yazılan bilgilerin doğru haliyle değiştirilmesini ve bu şekliyle değerlendirilmesini müteakiben Sayıştay’ın ilgili kararının ortadan kaldırılmasını Kurulumuzun bilgisine sunmuştur.

Bu itirazlar üzerine Temyiz Kurulunun 10.02.2021 tarihli ve 48941 tutanak (32954 ilam) sayılı Kararında özetle; “söz konusu personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı işinde raporlu olması nedeniyle hizmet ifa etmeyen işçi için yükleniciye, sözleşmede yer alan ceza üzerinden üzerinden hakedişte kesinti yapmamak suretiyle yol, yemek ve iş riski bedeli hariç tam ödemede bulunulmasının mümkün olmadığı” belirtilerek verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE, oy çokluğuyla karar verilmiştir.

Yukarıda adı geçen sorumlu (…), bu defa karar düzeltilmesi kanun yoluna başvurarak gönderdiği dilekçede (aynı ilam maddesinden sorumlu …’nin aşağıda kendi gündem sırasında görüşülen karar düzeltilmesi dilekçesinde de tamamen aynı mahiyette olmak üzere) özetle; konunun esasına girmeden kendisine tebliğ edilen Temyiz Kurulu İlamına itiraz ettiğini karar düzeltilmesi istediğini Kurulumuza arz etmiştir.

(Karar düzeltilmesi talep eden her iki sorumlu için de geçerli) (karar düzeltilmesine ilişkin) Başsavcılık mütalaasında özetle; dilekçede, başkaca bir açıklamaya yer verilmeksizin Temyiz Kurulu İlamına itiraz edildiği ve karar düzeltilmesi talebinde bulunulduğu ifade edildikten sonra; Daire İlamında; … İl Kültür Turizm Müdürlüğü tarafından …, yüklenimindeki “…Hizmeti Alımı İşi”’nde 4 gün raporlu olan …'ın yerine başka bir personelin istihdam edilmemesine rağmen sözleşme hükmü gereği cezai işlem uygulanmadığı gerekçesiyle tazmin hükmü verildiği ve bu hükmün Temyiz Kurulunca da tasdik edildiği, ihaleye ilişkin teknik şartnamenin 7-Yüklenicinin Sorumlulukları başlıklı kısmın 7.1. numaralı alt bendinde; “Yüklenici şartname konusu işin yapılması için İdari şartnamede vasıfları belirtilen 11 personeli çalıştıracaktır. Müzelerde çalışma hafta sonu, resmi tatil, bayram ve diğer günlerde çalışmalar 24 saat 3 vardiya halinde aralıksız devam edecektir.” Ve yine teknik şartnamenin Personel Sayısı ve Çalışma Düzeni başlıklı maddesinin 10.1.5. bendinde de; “Verilen hizmet her ne sebeple olursa olsun eksik personel ile ifa edilemez.” şeklinde açık hükümlerin bulunduğu, görüldüğü üzere hizmet alımı işinde eksik çalıştırılan personel nedeniyle şartname hükümlerine aykırı hareket edildiği, işe ait sözleşmenin “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı kısmının 16.1.1 numaralı bendinde; “İşin sözleşmeye uygun gerçekleştirilmemesi durumunda her bir aykırılık için ayrı ayrı olmak üzere sözleşme bedelinin % 1'i oranında cezai işlem uygulanacaktır.” Denildiğinden; raporlu olan personel yerine başka biri istihdam edilmemesine rağmen sözleşme gereği cezai şart uygulanmadığı için kamu zararına neden olunduğu; bu nedenlerle talebin reddedilerek, karar düzeltilmesine mahal bulunmadığı yönünde karar verilmesinin uygun olacağı belirtilmiştir.

Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

Konunun esası yönünden sorumlu(lar) tarafından temyiz aşamasında ileri sürülen iddia ve itirazların tamamının Temyiz Kurulu Kararında karşılandığı ve Kararın Kanuna aykırı bir yönünün bulunmadığı anlaşıldığından ve ayrıca bu aşamada Kararın düzeltilmesini icap ettiren herhangi bir husus da ileri sürülmediğinden; (186 sayılı İlamın 7. maddesiyle verilen … TL’lik tazmin hükmünü tasdik eden) söz konusu 10.02.2021 tarihli ve 48941 tutanak (32954 ilam) sayılı Temyiz Kurulu Kararında KARAR DÜZELTİLMESİNE MAHAL OLMADIĞINA, (Temyiz Kurulu ve …. Daire Başkanı … ile Üye …, Üye … ve Üye … ve Üye …’in aşağıda yazılı azınlık görüşlerine karşı) oy çokluğuyla,

Karar verildiği 06.04.2022 tarih ve 51599 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

Karşı oy gerekçesi/Azınlık görüşü

Temyiz Kurulu ve …. Daire Başkanı … ile Üye …, Üye … ve Üye … ve Üye …:

İlişikli ödeme emri belgesi ve eklerinin incelenmesinde; güvenlik personelinin raporlu olduğu 4 gün için yükleniciye herhangi bir ödemenin yapılmadığı görülmüş olup, İdarece düzenlenen Hizmet Kabul Tutanağından, güvenlik hizmetinin sözleşmesine uygun olarak gerçekleştiği, dolayısıyla personelin raporlu olduğu günlerde işlerin aksamadığı anlaşıldığından ve buna ilişkin ne bir tespit ne de İdarece düzenlenmiş bir tutanak da bulunmadığından ve son olarak Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin “İşin yürütülmesi için gerekli personel ve araçlar” başlıklı 10 uncu maddesine aykırı bir durum söz konusu olmadığından; raporlu günler için sözleşmede belirtilen cezai hükmün uygulanmasına mahal yoktur.

Bu itibarla, karar düzeltilmesine mahal olduğuna karar verilerek tazmin hükmünün karar düzeltilmesi yoluyla kaldırılması gerekir.