Sayıştay 8. Dairesi 44824 Kararı - Özel Bütçe İhale Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Diğer Özel Bütçeli İdareler

• Yılı: 2017

• Daire: 8

• Dosya No: 44824

• Tutanak No: 47200

• Tutanak Tarihi: 12.02.2020

• Konu: İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Teknik personelin iş başında bulundurulmasına ilişkin belgelerin hakediş ödemelerine eksik eklenmesi ve söz konusu personelin iş başında bulundurulmamasına ilişkin ceza kesintisinin de yapılmaması;

1. 42 sayılı İlamın 6. maddesinin (A) bendiyle; … İhale Kayıt Numaralı, …’ne açık ihale ile yaptırılan … TL+KDV sözleşme bedelli “… İşi”’nde (1, 2 ara ve 3 son nolu hakediş evrakı ve eklerinin incelenmesi sonucunda); teknik personelin iş başında bulundurulmasına ilişkin belgelerin hakediş ödemelerine eksik eklendiği ve söz konusu personelin iş başında bulundurulmamasına ilişkin ceza kesintisinin de yapılmadığı gerekçesiyle … TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir.

Sorumlu (Hakediş Kapağını Onaylayan-Harcama Yetkilisi sıfatıyla temyiz talep eden İdari ve Mali İşler Daire Başkanı …), temyiz dilekçesinde özetle; konunun esası yönünden; ilgili firma yetkilisi tarafından … Müdürlüğüne sunulan şantiye defteri fotokopisinin aslının aynıdır kaşeli olarak dilekçe ekinde sunulduğunu, şantiyede firma tarafından görevlendirilen teknik personelin SGK’ya sigorta primlerinin yatırıldığına dair belgeler ile … ve … arasında yapılan anlaşma gereği … adlı mühendisin ortak işlerinde teknik personel olarak kullanacaklarına dair sözleşmenin de dilekçe ekinde sunulduğunu, bu belgeler karşısında tazmin hükmünün kaldırılması gerektiğini, sorumluluk yönünden; 5018 sayılı Kanunun “Harcama Yetkisi ve Yetkilisi “Harcama Talimatı ve Sorumlulukları” başlıklı 32 nci ve 33 üncü maddelerinde harcama yetkilisinin ve gerçekleştirme görevlilerinin yetki ve sorumluluklarının sıralandığını, bu bağlamda o tarihte Harcama Yetkilisi olan … ve Gerçekleştirme Görevlisi …’ in cezai işlemlerinin kaldırıldığı gibi şahsına çıkarılan zimmetin de iptalini istediğini, aynı iş ve aynı evraklar üzerinde Harcama Yetkilisi …, Gerçekleştirme Görevlisi … ve şahsının imzası bulunurken diğer Harcama Yetkilisi ve Gerçekleştirme Görevlisinin zimmetleri kaldırılırken kendisine zimmet çıkarılmasının hem manidar hem de düşündürücü olduğunu ifade etmiştir.

Aynı ilam maddesi ile ilgili olarak İşin Kontrolünü Yapan-Gerçekleştirme Görevlisi sıfatıyla temyiz talep eden ve buna ilişkin 44819 sayılı dosyası kendi gündem sırasında görüşülen Rölöve ve Anıtlar Müdür Vekili …, 44821 sayılı dosyası kendi gündem sırasında görüşülen İnşaat Mühendisi … ve 44822 sayılı dosyası kendi gündem sırasında görüşülen Mimar …, tamamen aynı mahiyetteki temyiz dilekçelerinde özetle;

1. Teknik personelin iş başında bulunması ile ilgili olarak daha önceki savunma yazısında da belirtildiği gibi sözleşme ekinde belirtilen teknik personelin kendi kontrollükleri esnasında şantiye sahasında olduklarını yinelemek istediğini, sözleşmede belirtilen teknik personellerin devamlı surette iş başında bulunduklarını gösteren, kontrollerin ve teknik personelin imzasını taşıyan şantiye defterinin yüklenici firma … tarafından … Müdürlüğü'ne sunulmuş olup, dilekçe ekinde (EK 1) fotokopilerinin verildiğini,

2. Kontrollük makamınca şantiyede yapılan denetimler sırasında, yapılan imalatlarla ilgili İdarenin görüş ve taleplerini gerek kontrollere gerekse yüklenici firmanın teknik personeline ileten … Müdürlüğü ilgili personelin de şantiyede bulundukları görülmüş olup; yapılan çalışmaların bizzat yakından takip edildiğini, bu itibarla yüklenici firmanın işin başında bulundurmakla taahhüt ettiği Şantiye Şefi İnş. Müh. … ve proje müdürü Mimar …’un iş süresince şantiyede görev aldıklarının tespitiyle ilgili … Müdürlüğünce düzenlenmiş tutanağın da dilekçe ekinde (EK 2) sunulduğunu, tutanaktan da anlaşılacağı üzere söz konusu teknik personelin şantiyede bilfiil görev aldıklarını,

3. İlk savunmasında da sunmuş olduğu … tarih ve …sayılı yazıyı İnş. Müh. …'na elden tebliğ ettiklerine dair belgenin dilekçe ekinde (EK 3) olduğunu, tebellüğ için Müdürlüklerince işlerin/işlemlerin daha hızlı yürütülmesi için sıkça uygulanan bir yöntem olan yazının arka sayfasının ilgiliye elden teslimi için imzalatılarak teslim edildiğini, bu uygulamanın kuşku uyandıracak bir durum olmadığını ve ortada hem şantiyede hem de kurumlar arası yazışmaların takibini yaparak işin gidişatıyla bizzat yakından ilgilenen teknik personelin bulunduğunu göstermekte olduğunu

Yargılamaya konu işin dosyası incelendiğinde hakediş ekinde bulunan işçi ve çalışan alacaklarına yönelik askı ilan tutanaklarında herhangi bir alacak durumunun saptanmadığını, gerek ihale makamına gerekse sadece kontrollük işini yürüten Müdürlüklerince SGK, pirim, vs ... alacakları ile ilgili yazılı ya da sözlü herhangi bir başvuru olmadığının açıkça görüldüğünü, Müdürlük teknik elemanlarınca hakediş raporları ve ekleri hazırlanarak hakediş ve tahakkuk işlemlerinin yapılması için ihale makamı olan … Genel Müdürlüğüne gönderildiğini, şahsının ve diğer görevli mühendislerin sadece kontrollük işlemlerini yürüttüklerini, dilekçe ekinde sunulan belgelerden de anlaşılacağı üzere kontrollüleri esnasında yüklenicinin sözleşmede taahhüt edilen teknik personeli iş başında bulundurduğunu, söz konusu belgelerin değerlendirilerek, yüklenicinin iş basında bulundurması gereken teknik personeli ii basında bulundurmaması nedeni ile sebebiyet verildiği iddia edilen kamu zararına itiraz ettiğini ve bu açıklamalar doğrultusunda tazmin hükmünün kaldırılması gerektiğini Kurulumuzun bilgisine sunmuşlardır.

Aynı ilam maddesi ile ilgili olarak Hakedişi Düzenleyen-Gerçekleştirme Görevlisi sıfatıyla temyiz talep eden ve buna ilişkin 44825 sayılı dosyası kendi gündem sırasında görüşülen Müdür Yardımcısı …, temyiz dilekçesinde özetle; ilgili firma tarafından Müdürlüklerine sunulan şantiye defteri fotokopisinin yazı ekinde sunulmuş olup, ihale onarım süresince görevlendirilen teknik personelin sahada çalıştıklarına dair şahitlik edenlere ait tutanağın dilekçe ilişiğinde sunulduğunu, ayrıca bahse konu teknik personelden …’na ve …’a ait SGK Hizmet Döküm Belgelerinin de dilekçe ilişiğinde sunulduğunu, bu belgeler karşısında tazmin hükmünün kaldırılması gerektiğini dile getirmiştir.

Aynı ilam maddesi ile ilgili olarak İşin Kontrolünü Yapan-Gerçekleştirme Görevlisi sıfatıyla temyiz talep eden ve buna ilişkin 44820 sayılı dosyası kendi gündem sırasında görüşülen Elektrik Mühendisi … ve 44823 sayılı dosyası kendi gündem sırasında görüşülen Makine Mühendisi …, tamamen aynı mahiyetteki temyiz dilekçelerinde yukarıdaki iddialardan farklı olarak (ilk savunmadaki açıklamaları doğrultusunda) özetle; sözleşmenin 23. maddesinde teknik personel, makine, teçhizat ve ekipman bulundurulması başlığı altında proje müdürü pozisyonunda bir adet mimar ve şantiye şefi pozisyonunda bir adet inşaat mühendisi bulundurulması gerekliliğinin belirtildiğini, bu maddeye istinaden yüklenici firmanın Şantiye Şefi olarak İnş. Müh. … ve Proje Müdürü olarak Mimar … taahhüdünde bulunduğunu, bahsi geçen iş kapsamında sözleşme ekinde belirtilen teknik personelin kontrollükleri esnasında şantiye sahasında olduklarının belirlendiğini, bu işle ilgili sorguya esas savunmaya yönelik açılan dosya incelendiğinde, taraflarınca birden çok düzenlenmiş rapor ve tutanakların olduğu, hatta işin bitmesi gereken süreden 66 gün gecikmesinden dolayı sözleşmenin 25.2 maddesi gereğince gecikme cezası uygulandığı yani hiçbir durumda yükleniciye tolerans sağlanmadığı hususlarının açıkça görülebileceğini, düzenlenen tutanaklarda da şantiye şefine hitaplı bildirimlerin olduğunu [(EK-1(İnş. Müh. …’nun ilgili hakediş dönemlerinde yazıyı elden aldığına ait belge)], ayrıca belirtilen onca eksiğin yanında sahada teknik personel bulunmaması halinde bu durumun da söz konusu tutanak ve raporlara ekleneceğini ancak taraflarınca böyle bir durumla karşılaşılmadığından tutanaklara eksiklik olarak geçmediğini, dolayısıyla şantiyedeki teknik personelin kontrolleri sırasında işin başında bulunmasından ötürü, hakedişlerde ilgili madde gereği herhangi bir kesinti yapılmasına gerek kalmadığını, ayrıca hakediş dönemlerinde istenilen işçi ve çalışan alacaklarına yönelik yüklenici tarafından sağlanılması gereken askı ilan tutanaklarında herhangi bir alacak durumu saptanmadığını, yine bu ilan tutanakların haricinde firmada çalışan teknik personel ile diğer çalışanların alacaklarına yönelik (SGK, prim vs.) yazılı ya da sözlü gerek ihale makamına gerekse sadece kontrollük işini yürüten Müdürlüklerine başvurularının olmadığını, hem … SGK İl Müdürlüğüyle yapılan birebir görüşmelerde hem de kontrol teşkilatının görevlerini belirleyen yasalar çerçevesinde, çalışanların sigorta giriş-çıkışlarının takibine yönelik sorumlu olunan bir husus bulunmadığı tespit edilmiş olup; sigortasız teknik eleman ya da işçi çalıştırıldığının tespiti halinde gerekli cezai işlemlerin adı geçen kurum tarafından yükleniciye uygulanacağının belirtildiğini, Sayıştay'ın Temyiz Kurulu Kararlarında da uygulamanın bu şekilde olduğunun görüleceğini, İlamda Denetçi Görüşü kısmında;

“A) Sorumluların sorguya itiraz ettikleri ve teknik personelin iş başında olduğunu iddia ettikleri, ancak bu durumu kanıtlayın herhangi bir belge sunmadıkları: Sorguda da belirtildiği üzere, teknik personelin iş başında olduğunu kanıtlamak için teknik personelin iş başında bulunduğunu gösteren ve ilgili personelin imzasını taşıyan günlük şantiye defterleri mevcut ise bu günlük şantiye defterlerinin fotokopisinin gönderilmesi gerektiği, eğer teknik personel yüklenici firma bünyesinde çalıştırılıyor ise buna ilişkin ücret bordroları ile SSK belgelerinin, personel hizmet sözleşmesi ile çalışıyor ise. hizmet sözleşmesi fotokopisi ile fatura fotokopisinin gönderilmesi gerektiği belirtilmiştir.”

"Sorumlularca sadece … İl Müdürlüğü ne yazılmış bir yazının elden tebellüğ edildiğine ilişkin bir fotokopinin gönderildiği, bu yazıda da tebellüğ için ayrı bir sayfa kullanılmış olduğu, bu durumun ilgi yazı hakkında kuşku uyandırdığı ve ilgili teknik personelin işbaşında olduğuna ilişkin bir kanıt niteliğinde olmadığı, ayrıca savunmalarda Temyiz Kurulu kararlarında da uygulamanın bu yönde olduğunun belirtildiği ancak herhangi bir Temyiz Kutulu kararı gönderilmediği için hangi uygulamadan bahsedildiğinin anlaşılamadığı ifade edilmiştir. "

Denildiğini, görüleceği üzere Denetçi Görüşünde bu durumu kanıtlayıcı belge gönderilmesi gerektiğinden bahsedilmiş olup söz konusu belgelerin yukarıda bahsedilen temyiz dosyalarındaki dilekçe eklerinde gönderildiğini belirtmişlerdir.

Aynı ilam maddesi ile ilgili olarak İşin Kontrolünü Yapan-Gerçekleştirme Görevlisi sıfatıyla temyiz talep eden ve buna ilişkin 44826 sayılı dosyası kendi gündem sırasında görüşülen Müdür …, temyiz dilekçesinde özetle; …’in Harcama Yetkilisi olarak yapmış olduğu savunmaya katılmakla beraber, ihalenin Genel Müdürlüklerince yapılmasından dolayı ihale şartnameleri Müdürlüklerinin bilgisinde olmadığından ve Sanatçı (Müdür) sıfatı ile Kontrol Teşkilatı tarafından hazırlanan hakedişleri Kurum Yetkilisi olarak, imzalamış olmamakla birlikte, bu konuların branşı dışında olduğunu ifade etmek suretiyle tazmin hükmünün kaldırılması hususunu Kurulumuz bilgisine sunmuştur.

Başsavcılık mütalaasında özetle; dilekçede hem sorumluluğa yönelik hem de konunun esasına ilişkin itirazların yer aldığı,

(… ve …için de geçerli) A- Sorumluluğa ilişkin olarak;

5018 sayılı Kanunun 32 ve 33 üncü maddelerinde harcama yetkilisinin ve gerçekleştirme görevlisinin yetki ve sorumluluklarının sıralandığı, bu bağlamda İlama konu olaylarda Harcama Yetkilisi olan … ile Gerçekleştirme Görevlisi …’in isminin sorguda sorumlular arasında yer almasına karşılık, İlamda sorumlular arasında sayılmadığı, kendisinin de Harcama Yetkilisi sıfatıyla belgeler üzerinde imzasının bulunduğu, bu nedenle sorumluluğunun kaldırılması gerektiğinin ileri sürüldüğü ifade edildikten sonra; İlamda da belirtildiği üzere, … ile …’e hakediş kapağında imzalarının bulunmaması nedeniyle sorumluluk yüklenmediği, …’in sorumluluğunun ise Hakediş cetvelini ‘‘onaylayan’’ sıfatıyla imzalamış olmasından kaynaklandığını, bu nedenle sorumluluğa ilişkin talebinin reddine karar verilmesinin,

(Diğer sorumlular için de geçerli) B- (İlamın 6/A maddesi için) Konunun esasına ilişkin olarak ise;

Sözleşme ekinde belirtilen teknik personelin işin yürütülmesi sırasında şantiye sahasında bulundurulduğu ve dilekçe ekinde bu durumu gösteren imzalı şantiye defteri örneği ile SGK Hizmet Döküm Cetveline yer verildiği ifade edildikten sonra; dilekçe ekinde gönderilen ve yargılama aşamasında bulunmayan belgelerin incelenmesi temyiz konusu olmadığından, sözü edilen belgelerin yargılamanın iadesini gerektirir nitelikte görülmesi halinde bu yolda işlem ifasını teminen dosyanın Dairesine gönderilmesine karar verilmesinin

Uygun olacağı belirtilmiştir.

İşbu dosyayla duruşma talebinde bulunan sorumlu … ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

Sorumluluk Yönünden İnceleme:

İlam maddesinin (A) bendi için hakediş kapağı üzerinde imzası bulunan Onaylayan ve Düzenleyen ile birlikte işin kontrolünü üstelenen tüm kamu görevlilerine sorumluluk yüklenirken, diğer bentlerde işin tazmine olan konuların inşaat kısmı ile alakalı olmasından dolayı Onaylayan ve Düzenleyen dışında işin kontrolünü üstlenen kamu görevlilerinden sadece mimar ve mühendislere sorumluluk yüklenmiştir.

Bu bağlamda, sorumluluk hukuku bakımından kamu görevlileri için 5018 sayılı Kanundan önce kusursuz sorumluluk (objektif) ilkesinin geçerli olduğu, 5018 sayılı kanunla bu ilkeden vazgeçilip kusur sorumluluğu (sübjektif) ilkesinin benimsendiği dikkate alındığında İlamdaki sorumluluk tevcihinde hukuken bir isabetsizlik söz konusu değildir.

Konunun Esası Yönünden İnceleme:

İlamda tazmin hükmü, detaylı bir şekilde açıklanan sözleşme ve mevzuat hükümleri karşısında teknik personel olarak taahhüt edilen personelden; İnşaat Mühendisi …’nun çalıştığına ilişkin herhangi bir kanıtlayıcı belgenin sunulmadığı (şantiye defteri, SGK prim bildirgesi vs.), Mimar …’un ise 31 Mayıs 2017 ile 18 Eylül 2017 tarihleri arasında çalıştığına ilişkin kanıtlayıcı belgelerin sunulduğu; 18 Eylül 2017’den iş bitimine kadar olan süre için yine bir belge sunulmadığı gerekçesiyle çalışılmayan günlerin günlük ceza tutarı ile çarpılması suretiyle hesaplanarak verilmiştir.

İlamda sorumluluk yüklenen tüm sorumlular tarafından bu defa teknik personele ilişkin SGK prim bildirgeleri ile şantiye defteri fotokopisi gönderilmiş bulunmaktadır.

Dilekçe ekleri arasında bulunan ve … ile … Firması arasında yapılan sözleşmede, …’nun 01.01.2017 tarihinden itibaren … bünyesinde İnşaat Mühendisi (şantiye şefi) olarak çalışacağı; ancak bu süreçte sigortasının Celal Damar tarafından ödeneceğinin belirtildiği görülmekle beraber, gerek SGK prim bildirgelerinden gerekse de Şantiye Şefi kısmında her iki personelin de imzasının bulunduğu haftalık olarak (hafta içerisindeki günleri kapsayacak şekilde) düzenlenen şantiye defterinden 31 Mayıs 2017 ile 3 Kasım 2017 tarihleri arasında söz konusu personelin işbaşında oldukları anlaşılmaktadır.

Ayrıca, yukarıda bahsi geçen belgelerin yargılamanın yapıldığı tarihte mevcut belgeler olduğu ve 6085 sayılı Sayıştay Kanununun “Yargılamanın İadesi” başlıklı 56 ncı maddesinin ikinci fıkrası (ç) bendinde belirtilen “Denetleme veya hesap yargılaması sırasında bulunmayan hükme tesir edebilecek bazı belgelerin hükümden sonra ortaya çıkması” hükmü kapsamında değerlendirilmesinin mümkün olmadığı gerekçesiyle 8. Dairece 03.10.2019 tarihli ve D.8/2019-58 sayılı Kararla yargılamaya ilişkin söz konusu talebin reddine de karar verilmiş olup, bu belgelerin Temyiz Kurulunca incelenmemesi durumunda sorumluların başka bir kanun yoluna başvurma hakları da olmayacaktır.

Bu itibarla, -Temyiz Kurulunca incelenen- gönderilen kanıtlayıcı belgeler ışığında kamu zararına sebebiyet veren bir husus kalmadığından, temyiz dilekçelerindeki iddiaların kabulüyle 42 sayılı İlamın 6. maddesinin (A) bendiyle verilen … TL’nin tazminine ilişkin hükmün KALDIRILMASINA, (Üye … ve Üye …’in aşağıda yazılı azınlık görüşlerine karşı) oy çokluğuyla,

Karar verildiği 12.02.2020 tarih ve 47200 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

Karşı oy gerekçesi/Azınlık görüşü

Üye … ve Üye …:

Gerek (Asıl) İlamın düzenlendiği Daire yargılamasında gerekse de yargılamanın iadesine ilişkin Daire yargılamasında İlamdaki ihtilaflı konuyu esaslı bir şekilde etkileyecek olan ve bu aşamada temyiz başvurusu ekinde ibraz edilen kanıtlayıcı belgeler hiçbir şekilde dikkate alınmamıştır.

Söz konusu belgelerin incelenmesi her hâlükârda Dairenin yetkisinde olup, yeni belge ibrazı olarak görülmesi gereken bu belgelerin incelenmesini teminen tazmin hükmünün bozularak Dairesine gönderilmesi gerekir.