Çatı Makasındaki Usulsüzlük, Kamu Zararı ve Tazminat Kararı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

Kamu İdaresi: Genel Bütçe Kapsamındaki İdareler
Yılı: 2016
Daire: 8
Dosya No: 44472
Tutanak No: 47083
Tutanak Tarihi: 25.12.2019
Konu: İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Konu: Hakediş Ödemesi (Yeni Birim Fiyat Yapılması).

1/B- 133 sayılı İlamın 32’nci maddesi B fıkrası ile; ... Proje İnş. Ltd. Şti.'nin yükleniminden bulunan; ... TL sözleşme bedelli "... Müzesi ve Genel Müdürlük (...) Sığınağının ... Yıllarına Sari Onarımı" İşi ile ilgili olarak;

Y.23.081 poz no.lu Profil demirlerinden çatı makası yapılması ve yerine konulması işine ilişkin metraj cetvellerinin incelenmesinde, çatı makası kapsamında yer almayan takviye ve güçlendirme için yapılan imalatlar ile kedi yolları olarak yapılan imalatların da metraja dahil edilmesi sonucunda ... TL tutarında kamu zararına sebebiyet verildiği gerekçesiyle tazmin hükmü verilmiştir.

Y.23.081 poz no.lu Profil demirlerinden çatı makası yapılması ve yerine konulması işine ilişkin teknik tarif ve yapım şartlarında;

“Her türlü profil demirinden projesine göre her açıklıkta kafes kirişli çatı makası yapılması, parçaların birbirine levhalarla eklenmesi ve bütün aksamın yerlerine konması ve tespiti, her türlü malzeme ve zayiat, kaynak, perçin, cıvata, atölye giderleri, inşaat yerindeki yükleme, yatay ve düşey taşıma, taşıyıcı iskele veya kaldırma tertibatı, boşaltma işçilik, müteahhit genel giderleri ve kârı dâhil, (boya bedeli hariç) çatı makası yapılması ve yerine konulması 1 ton fiyatı:

ÖLÇÜ:

Ölçmede tartı esastır, kullanılan profil demiri perçin, cıvata, ek levhaları ve benzeri tespit elemanları birlikte boyanmadan ve montajdan önce tartılır ve ataşmana geçirilir.
Ancak idareler lüzum gördüğü takdirde, proje boyutları üzerinden bütün profillerin ve düğüm noktaları levhalarının cetveldeki ağırlıklarına nazaran tartı ağırlığını tahkik edebilir. Bu tartı neticesinde; cetvellere nazaran %7 ağırlık fazlasına kadar ödeme yapılır. %7’den fazla ağırlık dikkate alınmaz. Hesap tahkikinde perçin ve cıvata delikleri dolu alınır. Bu tartı neticesinde bulunan ağırlığın cetveldekinden az olması halinde yapılan imalâtın idarece kabul edilmesi şartıyla tartı esas alınır.” denilmekte,

Y.23.071 poz no.lu Her türlü profil demirlerin münferit veya birleşik olarak hazırlanması ve yerine tespit edilmesi (aşık olarak yapılan mertekler, hurdi döşemeler, mütemadi kirişler, basit olarak kullanılan münferit çatı aşıkları ve mertekleri, lentolar, hurdi döşemeler) işine ilişkin teknik tarif ve yapım şartlarında ise;

“Profil demirlerinin münferit veya birleşik olarak hazırlanması ve yerlerine tespiti için her türlü malzeme ve zayiatı, (perçin, kaynak dâhil) inşaat yerindeki yükleme, yatay ve düşey taşıma, taşıyıcı iskele veya kaldırma tertibatı, boşaltma, işçilik, müteahhit genel giderleri ve kârı dâhil, (boya bedeli hariç) yapılması ve yerine konulması, 1 ton fiyatı:

ÖLÇÜ:

Kullanılan profil demiri tespit malzemesiyle birlikte boyanmadan önce tartılır.
Ancak, idareler lüzum gördüğü takdirde, proje boyutları üzerinden bütün profillerin ve düğüm noktaları levhalarının cetveldeki ağırlıklarına nazaran tartı ağırlığını tahkik edebilir. Bu tartı neticesinde; cetvellere nazaran %7 ağırlık fazlasına kadar ödeme yapılır. %7 den fazla ağırlık dikkate alınmaz. Hesap tahkikinde perçin ve cıvata delikleri dolu alınır. Bu tartı neticesinde bulunan ağırlık cetveldekinden az olması halinde yapılan imalâtın idarece kabul şartıyla tartı esas alınır.”

Denilmektedir.

Yukarıda yer verilen teknik tarifler ile savunmaların incelenmesi sonucunda; Kedi yolları ve bağlantı profillerinin toplam ağırlığının 1.107,30 kg olduğu, söz konusu ödemenin sehven Y.23.081 pozundan yapıldığı ve kamu zararının ... TL olduğu anlaşılmaktadır.

Sorumluların temyiz dilekçelerinde;

“Çatı makası ile takviye-güçlendirme ve kedi yolları imalatları aynı atölyede projesindeki ve mahallindeki ölçümlere göre bire bir imal edilip iş mahalline getirilmiş olup yerine monte edilmesi ise çatının bir bölümü üstten itibaren açılarak çatı makası ile takviye-güçlendirme ve kedi yolları imalatları ile birlikte mevcut özgün ahşap dikme, aşık ve mertekler arasında itinalı bir şekilde etrafındaki tarihe tanıklık eden mevcut ahşaba zarar vermeden birlikte monte edilmiştir.

Çatı makasları monte edilip ondan sonra kedi yolları imalatları monte edilmemiştir. Her iki imalat atölye ortamında olduğu gibi monte edildiği mevcut çatı sistemine birlikte adapte edilmiştir.

Bu nedenle; kedi yolları makas alt başlıklarını birbirine bağlantısını sağlayan bağlantı elemanı görevini görmekte olup söz konusu imalatlar bir bütün olarak düşünülmeli ayrı ayrı düşünülerek ayrı pozlardan ödenmesi imalatın yapım şekline aykırıdır. Tüm bu imalatlar mevcut olan bir çatı sisteminin daha sağlıklı hale getirilmesi amacıyla gerçekleştirilmiştir. 23,081 ile 23,071 pozları ile tanımlanan imalatların tariflerinin incelenmesinde yeni tesis edilen çatılara uygun pozlar olduğu görülür. Bu nedenle ödemelerin iki ayrı pozdan değil tek bir pozdan ödenmesinde bir sakınca yoktur. Yukarıda bahsedilen nedenlerden dolayı bu şıkta kamu zararı olarak hesap edilen bedelin kaldırılması gerekmektedir.”

Denilmekte ise de, söz konusu kedi yolları ve bağlantı profillerinin yapılacağı yerlerin ihale öncesi belirlenmiş ve projelendirilmiş, dolayısı ile de teklifler buna göre oluşmuştur. Bu nedenle de imalatın atölyede yapılmış olması, imalatın bir bütün olarak yapılmış olması ve eski çatıda yapılmış olması söz konusu işin Y.23.081 poz no.lu Profil demirlerinden çatı makası yapılması iş kaleminden ödenmesini gerektirmemektedir.

Ayrıca, Sayıştay denetiminde ara hakedişler üzerinde yapılan incelemelerde kamu zararının tespit edilerek, tahsilinin istenildiği; kesin hakediş raporu düzenlenmemiş işlerde tespit edilen kamu zararının ilgililere ödettirilmesi konusunun ''Uygulama İşleri Genel Şartnamesi''nin 40’ıncı maddesinin birinci fıkrasında yer alan esaslar çerçevesinde, yeniden değerlendirmesi istenilmekte ise de; Sayıştay yargısında kamu zararının tespitinde kesin hesap veya kesin kabul yapılıp yapılmadığının bir önemi bulunmamaktadır. Yapılacak olan düzeltme ve tahsilatlar Sayıştay yargılamalarının her aşamasında dikkate alınabilecektir.

Bu itibarla, sorumlu iddialarının reddedilerek 133 sayılı İlamın 32’nci maddesi B fıkrasıyla Y.23.081 poz no.lu “Profil demirlerinden çatı makası yapılması ve yerine konulması” iş kalemine ilişkin metraj cetvellerinin incelenmesinde, çatı makası kapsamında yer almayan bağlantı profilleri ve kedi yolları olarak yapılan imalatların da metraja dahil edilmesi sonucunda ... TL’ye ilişkin olarak verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE,

(Daire Başkanı ...’ın “Bozulması gerekir”, Üye ...’in “ilamda yer alan tazmin hükmünün kaldırılması gerekir”, Üye ...’nün “... Bakanlığınca sadece ödenek aktarımı yapılmış olup, denetim ve yargılamanın işi yaptıran ... Yatırım İzleme ve Koordinasyon Başkanlığı (... YİKOB) üzerinden yapılması gerekirdi, bu nedenle İlam hükmünün bozularak Dairesine gönderilmesi gerekir”, yönündeki aşağıda yazılı azınlık görüşlerine karşı) oy çokluğu ile,

Karar verildiği 25.12.2019 tarih ve 47083 sayılı tutanakta yazılı olmakla iş bu ilam tanzim kılındı.

KARŞI OY GEREKÇESİ/AZINLIK GÖRÜŞÜ

Daire Başkanı ...’ın karşı oy gerekçesi;

Uygulama İşleri Genel Şartnamesinin "Kesin hakediş raporu ve hesap kesilmesi" başlıklı 40’ıncı maddesinin birinci fıkrasında işin geçici kabulü yapıldıktan sonra, kesin hakediş raporunun düzenlenmesine esas olacak kesin metraj ve hesapların tamamlanmasına başlanır. Yüklenicinin kesin hakediş raporunun düzenlenmesinde geçici hakediş raporlarındaki rakamlara itibar edilmez ve kesin metraj ve hesaplar sonucunda bulunan miktarlar esas alınır." denilmektedir.

Buna göre kesin hakediş raporu düzenlenmemiş işlerde tespit edilen kamu zararının ilgililere ödettirilmesi konusunda yeniden değerlendirme yapılması gerektiğinden tazmin hükmünün Bozulması gerekir.

Üye ...’in karşı oy gerekçesi;

Söz konusu yargılama ... Bakanlığı hesabı üzerinden yapılmış ise de, işin ... Yatırım İzleme ve Koordinasyon Başkanlığı (... YİKOB) tarafından yaptırıldığı anlaşılmaktadır. Burada, ... Bakanlığınca sadece ödenek aktarımı yapılmış olup, denetim ve yargılamanın işi yaptıran ... Yatırım İzleme ve Koordinasyon Başkanlığı (... YİKOB) üzerinden yapılması gerekirdi,

Ayrıca, 23.081 poz no.lu ''Profil demirlerden çatı makası yapılması ve yerine konulması'' imalatının metraj cetvellerine, çatı makası kapsamında yer almayan takviye ve güçlendirme için yapılan imalatlar ile kedi yolları imalatının da dahil edildiği gerekçesiyle kamu zararına hükmolunmuş ise de, söz konusu imalatların mevcut olan bir çatı sisteminin daha sağlıklı hale getirilmesi amacıyla gerçekleştirildiği, 23.081 ve 23.071 pozları ile tanımlanan imalatların tariflerinin incelenmesinde yeni tesis edilen çatılara uygun pozlar olduğu, bundan dolayı da ödemelerin iki ayrı poz yerine, tek bir pozdan ödenmesinde bir sakınca olmadığı görüldüğünden,

Tazmin hükmünün kaldırılması gerekir.

Üye ...’nün ilave görüşü;

Temyiz görüşmesi yapılan “... Müzesi ve Genel Müdürlük (...) Sığınağının Onarımı İşi” ile ilgili işlem ve ödemelerin ... Valiliği Yatırım İzleme ve Koordinasyon Başkanlığı tarafından gerçekleştirildiği, ancak kurul gündeminde ... Bakanlığı 2016 yılı hesabına ait işlemlerin yer aldığı anlaşılmaktadır. Diğer bir ifade ile ... Valiliği Yatırım İzleme ve Koordinasyon Başkanlığına ait hesap ve işlemler, ... Bakanlığına aitmiş gibi algılanarak bu Bakanlık hesabı bünyesinde yargılanmıştır.

Kanunlarla belirlenen sorumluların, hesap ve işlemlerinin mevzuata uygun olup olmadığının yargılama yoluyla kesin hükme bağlanması Sayıştay’ın görevidir. Bu görev ilke olarak denetçiler tarafından kamu idarelerinin o mali yıla ait hesap ve işlemlerinin denetimi sırasında tespit edilen kamu zararına ilişkin düzenlenen yargı raporu üzerinden gerçekleştirilir. Diğer bir ifade ile yargı raporu, denetçinin yetkilendirildiği idare ve hesap yılındaki işlemlerle sınırlı olarak hazırlanmalıdır. Nitekim bu esas Denetim Yönetmeliğinin 14’üncü maddesinin (a) bendinde de “Denetim cari yıl esası ile kamu idaresi temelinde yürütülür”, 44’üncü maddesinde “Sorgularda; her bir sorgu maddesinin üst kısmında denetlenen kurumun adı … gösterilir” denilmek suretiyle açıklığa kavuşturulmuştur. Her ne kadar 6085 sayılı Kanunun 6’ncı maddesinin 4’üncü fıkrası gereği “Sayıştay, kamu idarelerinin hesap, işlem ve faaliyetleri ile mallarını, hesap veya faaliyet dönemine bağlı olmaksızın yılı içinde veya yıllar itibariyle denetleyebileceği gibi sektör, program, proje ve konu bazında da denetleyebilir” se de bu özel bir yetkilendirme ile mümkündür. Bu bağlamda denetçinin, yetkilendirilmediği bir idareye ve hesap yılına ait işlemlerle ilgili yargı raporu hazırlama yetkisi bulunmadığı gibi, bu kapsamda hazırlanmış bir raporu ilgili dairenin de yargılama yetkisi bulunmamaktadır. Pek tabii ki denetim sırasında denetçinin yetki alanının dışında bir kamu zararı tespit etmesi ya da böyle bir kanaate ulaşması da mümkündür. Ancak böyle bir durumda Denetim Yönetmeliğinin 47’nci maddesi emsal alınarak durumun gerekçesiyle birlikte Sayıştay Başkanlığa bildirilmesi, kamu zararı iddiasının ilgili kamu idaresinin denetimini yapan denetim grup başkanlığı tarafından sonuçlandırılması, bu işlemin doğal sonucu olarak da konunun görevli yargı dairesi tarafından kesin hükme bağlanması gerekir.

6085 sayılı Sayıştay Kanununun 61’inci maddesinde “Bu Kanunda yargılama usulüne ve kanun yollarına ilişkin hüküm bulunmayan hallerde 18/6/1927 tarihli ve 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun ilgili hükümleri uygulanır” denilmektedir. 6100 sayılı Kanunun 447’nci maddesinde de “Mevzuatta, yürürlükten kaldırılan 18/6/1927 tarihli ve 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununa yapılan yollamalar, Hukuk Muhakemeleri Kanununun bu hükümlerin karşılığını oluşturan maddelerine yapılmış sayılır.” denilmekte olup, 6100 sayılı Kanunun 114’üncü maddesi gereği mahkemenin görevli olması bir dava şartıdır. 115’inci madde gereği “Mahkeme, dava şartlarının mevcut olup olmadığını, davanın her aşamasında kendiliğinden araştırır. Taraflar da dava şartı noksanlığını her zaman ileri sürebilirler. Mahkeme, dava şartı noksanlığını tespit ederse davanın usulden reddine karar verir”.

Bir başkan ile altı üyeden kurulu Sayıştay Daireleri birer hesap mahkemesidir. Hesap mahkemesi olarak sorumluların hesap ve işlemlerine ilişkin düzenlenen yargılamaya esas raporlarda yer alan kamu zararına ilişkin hususları hükme bağlar. İhtisas dairelerini tespit etmek ve işleri dairelere dağıtmak Sayıştay Başkanının görevidir. “Denetçilerin Görev Yerlerinin Belirlenmesi Grupların Görev Alanı ve 2016 Yılı Denetimleri” konulu 2016/10 sayılı Başkanlık genelgesiyle İçişleri Bakanlığı hesap ve işlemlerinin denetimi 2 numaralı denetim grubuna verilmiş, Sayıştay Başkanlığının “Dairelerin Görev Dağılımı”na dair 19.3.2015 tarih ve 2015/5 no.lu genelge ile denetim gruplarının görev alanlarında yer almayan kamu idareleri, ilişkilendirildiği denetim grubunun raporlarının görüşüleceği dairenin görev alanında olacaktır, denilmek suretiyle Yatırırım Koordinasyon Başkanlıkları, İçişleri Bakanlığı hesapları ile ilişkilendirilmiş, İçişleri Bakanlığı hesabının yargılanması görevi de bu çerçevede Üçüncü Daireye verilmiştir. Oysa ... Valiliği Yatırım İzleme ve Koordinasyon Başkanlığına ait söz konusu işlemler görevli Üçüncü Dairede değil, ... Bakanlığı hesabı içerisinde ele alınıp bu konuda görevli olmayan Sekizinci Dairede hükme bağlanmıştır. Diğer bir ifade ile Sekizinci Daire görevli olmadığı bir konuda hüküm tesis etmiştir.

Tüm bu açıklamalar çerçevesinde esasen Sekizinci Daire, re’sen bu davada kendisinin görevli olmadığı sonucuna vararak görevsizlik kararı vermeli ve kararında görevli olan Dairenin de hangi Daire olduğunu belirterek yargı raporunun görevli Daireye gönderilmesini teminen Başkanlığa iade etmeliydi. Ancak böyle bir yol izlenmeyerek konu Sekizinci Daire tarafından kesin hükme bağlanmıştır. 6100 sayılı Kanunun 353 ve 371’inci maddeleri gereği hükmü veren mahkemenin görevsiz olması istinaf ve temyiz sebebidir. Zira mahkemenin görevli olması bir dava şartıdır, dava şartlarına aykırılık bulunması da mutlak bir bozma sebebidir. Bu çerçevede Daire kararının bozulması gerekir.

Ancak mahkemelerin görevi kanunla düzenlenir. Göreve ilişkin kurallar, kamu düzenindendir. (6100/md.1) Oysa hesap mahkemelerinin görevi Sayıştay Başkanınca belirlenmektedir. Bu anlamda yargı raporunun da daireye başkan tarafından havale edildiği düşünüldüğünde, Sekizinci Dairenin de görevsiz sayılmayabileceği, buradaki daireler arası ilişkinin (Asliye Hukuk, Sulh Hukuk gibi) mahkemelerin görev alanı ile ilgili olmadığı, daireler arasındaki iş bölümü niteliğinde olduğu da söylenebilir. Bu nedenle 6100 sayılı Kanundaki yargılama usullerinin Sayıştay yargılamasında uygulanması hususu henüz literatürde tartışma konusu bile olmamışken, sırf görevsizlik gerekçesiyle kararın bozulması sorumlular açısından hakkaniyete uygun olmayabilir. Ancak çoğunluk gerekçesinde de ifade edildiği üzere konunun esası bozmayı gerektirdiğinden, öncelikle hükmü veren dairenin görevsizliği nedeniyle daire kararının bozulması uygun olur.

Konu: Hakediş Ödemesi (Yeni Birim Fiyat Yapılması).

133 sayılı İlamın 33’üncü maddesi A fıkrası ile; ... İnş. Taah. Tic. Ltd. Şti. yükleniminde bulunan ... ... Hamamı ... Yıllara Sari Onarımı ve Çevre Düzenleme İş’inde;

Duvar üst yüzeylerine capping yapılması işine ait yeni birim fiyat analizi yapılırken ... Bakanlığı birim fiyat listesinde yer alan 3507 poz no.lu 500 doz hidrolik kireç harcı ile capping yapılması işinin emsal alınmaması, harçların uygulanması ile işçilikler için yüksek süreler belirlenmesi, ayrıca mütehassıs ustanın analize dahil edilmesi sonucunda ... TL tutarında kamu zararına sebebiyet verildiği gerekçesiyle tazmin hükmü verilmiştir.

Sorumluların temyiz dilekçelerinde;

İlamda Hakedişi Düzenleyen Gerçekleştirme Görevlisi olarak sorumlu tutulan (İnşaat Teknikeri) ..., 44471 dosya no.lu (İnşaat Mühendisi) ... ve 44474 dosya no.lu (Mimar) ... ile İlamda Harcama Yetkilisi-Hakedişi Onaylayan olarak sorumlu tutulan 44424 dosya no.lu (... Valisi) ...’nın aynı mahiyetteki temyiz dilekçelerinde;

“İlam sıra no 33’üncü maddenin "A" bendi ile "duvar üst yüzeylerine capping yapılması" imalatına ait yeni birim fiyat analizi yapılırken ... Bakanlığı fiyat listesinde yer alan 3507 poz no.lu imalatın emsal alınmaması, harçların uygulanması ile işçilikler için yüksek süreler belirlenmesi, mütehassıs ustanın analize dahil edilmesi gerekçelerine bağlı olarak ... TL için tazmin hükmü verilmiştir. Verilen tazmin hükmünün hukuka aykırılık nedenleri aşağıda belirtilmiştir.

Tazmin hükmü, tamamen sorguyu düzenleyen denetçi yaklaşımı benimsenerek verilmiş; Kültür Varlıklarını Koruma Bölge Kurulu tarafından kabul edilen "... Hamamı/... Müdahale Kararları Raporu (Restorasyon Raporu)" ile bu raporun eki olan "Rapor Eki 1: Müdahale İmalatları Teknik Tanımlamaları"ndan hiç bahsedilmemiştir. Sözü edilen rapor ile teknik tanımlamalar ve analizleri içeren restorasyon raporu eki işbu dilekçe ekinde sunulmuştur. (EK-1) Söz konusu rapor yapılacak işlerin teknik tarif ve analizlerinden oluşmakta olup işin ayrılmaz bir parçasıdır.

Restorasyon Raporu'nun 3.2.3. "Koruyucu Harpuştalama" başlıklı maddesinde capping (harpuştalama) uygulamasının nasıl yapılacağı anlatılmıştır. 3.2.3.1 sıra numaralı "Duvarların Üst Yüzeylerinde Moloz Taş ile Yapılması" başlıklı maddesinde; "Öncelikle uygulamanın yapılacağı duvarın üst yüzeyi temizlenecek ve suya doyana kadar ıslatılacaktır. Özgün taş sırası üzerine mevcut duvar örgüsündeki derz kalınlığı kadar harç uygulanacak, sonrasında ise derzler minimum kalınlıkta bırakılarak moloz iç dolguyu oluşturan taşlar ile aynı nitelikte taşlar kullanılarak ortadan kenarlara doğru eğim verilip duvarın üst yüzeyini örtecek şekilde yapılacaktır." denilmiş ve moloz taş ile harpuştalama örnekleri gösterilmiştir. 3.2.3.2 sıra no.lu maddesinde "duvarların üst yüzeylerinde tuğla ile yapılması" anlatılmış ve tuğla ile harpuştalama örnekleri gösterilmiştir. Görsel olarak verilen tuğla ile harpuştalama örneğinde tuğla örgünün, bitümlü kağıdın, sinek telinin ve özgün tuğla sırasının ve ince harç katmanlarının nasıl uygulanacağı gösterilmiştir. Restorasyon raporuna ekli Müdahale İmalatları Teknik Tanımlamalarında "duvar üst yüzeylerinin moloz taş veya tuğla ile capping yapılması" imalatının analizi de hazırlanmıştır. Kullanılan harçlar ve diğer malzemeler ile mütehassıs usta ve işçilik süreleri, sözü edilen bu analiz baz alınarak yeni birim fiyata dönüştürülmüştür.

İlamda yer alan ve işçiliklerin buradan alınması gerektiği belirtilen "3507 poz no.lu 500 doz hidrolik kireç harcı ile capping yapılması" imalatına ilişkin analiz ile fiilen kullandığımız "Analiz y1: duvar üst yüzeylerinin moloz taş veya tuğla ile capping yapılması" imalatının analizi karşılaştırıldığında farklı sonuçlara ulaşılması kaçınılmazdır. 3507 poz no.lu imalatın analizinde 1 m2 imalat için malzeme olarak 0,05 m3 ince sıvalar için kireç harcı ve 0,1 m3 moloz taş bulunmaktadır. "Analiz y1: duvar üst yüzeylerinin moloz taş veya tuğla ile capping yapılması" imalatının 1 m2’sinde ise malzeme olarak; 0,30 ton (0,15 m3, yoğunluk=2) V.0130/C kireç harcı, 0,30 ton su, 1 m2 sineklik teli, 1 kg bitüm kauçuk esaslı su yalıtım malzemesi, ince sıva olarak 0,015 ton (0,007 m3) V.0131/c kireç harcı ve tekrar 0,30 ton su bulunmaktadır. 1 m2 de 0,30-0,35 m3 aralığında kullanılan moloz taş bedeli de V.0209 pozundan ayrıca ödenmiştir. Denetçi görüşünü benimsenerek verilen tazmin hükmünün gerekçesinde; Analiz y1 de yer alan malzemelerin 3507 poz no.lu analizde yer alan işçiliklerle yapıldığı kabul edilerek işçilik süreleri arasındaki fark ile birinci sınıf usta-mütehassıs usta ücreti arasındaki farkın rakamsal değeri kamu zararı kabul edilmiştir. Halbuki Analiz y1 de yer alan malzeme girdileri ile bedeli ayrıca ödenen moloz taş ve tuğla bedellerini kabul edip, işçilik girdileri olarak 3507 poz no.lu analizi esas almak kendi içerisinde bir çelişkiye sebep olmaktadır.

3507 poz no.lu imalatta; duvar veya zemin üzerine serilen harcın üzerine çaplanmış moloz serildikten sonra boş hacimler harç ile doldurularak mala ile düzeltilmektedir. İmalatın uygulandığı yüzey düz olarak kalmaktadır. Oysa Analiz y1 poz no.lu "duvar üst yüzeylerinin moloz taş veya tuğla ile capping yapılması" imalatında duvar üst yüzeyinin ortasından duvar kenarlarına doğru eğim verilmektedir. Bu eğimi verebilecek usta da restorasyon raporunda belirtildiği üzere bu işi istenildiği gibi yapacak olan mütehassıs ustadır. Analiz y1 poz no.lu imalatı 3507 poz no.lu imalattan ayıran en önemli özellik, Analiz y1 poz no.lu imalatta duvar üst yüzeylerinin ortasından kenarlara doğru eğim verilmesidir. İmalatın başlangıcında duvarın üst yüzeyi temizlenmiş ve suya doyana kadar ıslatılmıştır. Sonrasında özgün taş kullanıldığında taş sırası üzerine, özgün tuğla kullanıldığında tuğla sırası üzerine mevcut duvar örgüsündeki derz kalınlığı kadar harç uygulanmıştır. Tuğla ile capping yapılan yerlerde bunun üzerine sinek teli serilmiş; bu katmanın üzerine tekrar aynı kalınlıkta harç serildikten sonra bitümlü kağıt serilmiş; üzerine bir kat daha harç serilmiş ve iki tarafa tesviyesi yapılarak üstüne alanda bulunan tuğlalar kullanılarak kaplama yapılmıştır. Özel uzmanlık gerektiren bu işlerde mütehassıs usta yerine birinci sınıf ustanın ikame edilmesi, Kültür Varlıklarını Koruma Bölge Kurulu tarafından kabul edilen "... Hamamı/... Müdahale Kararları Raporu (Restorasyon Raporu)"na aykırılık teşkil edecektir. Ayrıca verilen eğim haricinde iki katman halinde kullanılan harç 3507 poz no.lu analizde yer alan harcın 3 katından fazladır. Ayrıca 3507 poz no.lu analizde yer almayan sineklik teli ve su yalıtım malzemesi katmanlar halinde uygulanmıştır. Bütün bu işlemlerin 3507 poz no.lu analizde yer alan işçilik girdileriyle yapılmasını kabul etmek hukukun genel ilkelerine, hakkaniyete ve İdaremizi bağlayan restorasyon raporuna aykırıdır. Restorasyon raporuna ekli müdahale analizlerinde, ... Hamamı müdahale imalatları tanımlanırken özelliği olan imalatlar için işçilik girdilerinde mütehassıs usta ve mütehassıs usta yardımcısı esas alınmıştır.

Hukuka aykırı olan tazmin hükmünün yukarıda anlatılan ve heyetinizce resen dikkate alınacak gerekçelerle kaldırılmasını;

Bilgilerinizi ve gereğini arz ederim.”

Denilmektedir.

İlamda Harcama Yetkilisi-Hakedişi Onaylayan olarak sorumlu tutulan 44424 dosya no.lu (... Valisi) ...’nın yukarıda yer alan esasa ilişkin savunmasına ilave olarak sorumluluğuna ilişkin olarak da;

“TEMYİZ NEDENİ: Mülki idare amirinin harcama yetkilisi sıfatıyla imzaladığı hakediş raporunda yer alan teknik hesap değişikliklerinden sorumlu olmaması.

TEMYİZ ÖZETİ:

Valiliğim tarafından imzalanan, Sayıştay sorgusuna konu, hakediş raporu üzerinde tarafımca gider artırıcı herhangi bir işlem tesis edilmemesi; Valiliğim Onay'ının, teknik personel tarafından hazırlanan ve kontrol edilen, hakedişin ödeme işlemlerinin başlaması için atılmış bir imza olması nedeniyle tarafıma yüklenen kamu borcunun kaldırılması.

TEMYİZ NEDENLERİ:

Sayıştay 8. Dairesinin 11 Temmuz 2018 tarihli ve 133 no.lu İlamında belirtilen ... Bakanlığı 2016 Yılı İdare Hesabı ile ilgili olarak düzenlenen yargılamaya esas rapor ile anılan rapora ilişkin Savcının ve Üyenin yazılı düşünceleri 8'inci Dairede okunduktan sonra 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 49'uncu maddesi gereğince yapılan yargılama sonunda; İlam Sıra No 33 ve 34 olan kararlar sonucunda isnat edilen kamu zararı nedeniyle dilekçem ekinde yer alan ... Bakanlığı Kültür Varlıkları ve Müzeler Genel Müdürlüğü ... Rölöve ve Anıtlar Müdürlüğünün 24.09.2018 tarihli ve E.768581 sayılı yazısında ekli dosyasında yer alan teknik savunmanın kabulü ve ek olarak Valiliğim tarafından Harcama Yetkilisi sıfatıyla Onay'lanan hakediş raporuna ilişkin savunmam aşağıdaki gibidir:

Yargıtay 15'inci Hukuk Dairesinin 02.02.1995 tarihli, 95/404 Esas No.lu, 95/479 No.lu kararında yer alan "... Görevliler hakkında kesin hesap raporu kesinleşmiş sayılamayacağından, mahkemece yukarıda açıklandığı şekilde bilirkişi incelemesi yaptırılarak sonuca ulaşılması gerekir. Bu incelemede, görevlilerin, görevlerinin niteliği, görev süreleri ve kontrol yönetmeliği de dikkate alınmalı, inşaatta tespit edilecek eksiklik ve kusurların niteliğine göre her birisinin sorumluluk dereceleri saptanarak hüküm kurulması gerekmektedir" hükmüne uygun olarak;

Sayıştay 8'inci Dairesinin kararında "... hakedişleri inceleyen durumundaki teknik elemanların raporlar üzerinde hiçbir değişiklik ya da düzeltme yapmadıkları zaman mali sorumluluğa dâhil edilmeleri mümkün bulunmamaktadır. Bu kapsamda yapılan incelemede, hakedişi inceleyen sıfatı ile imzalayan ...'nın (mimar) hakediş ile ekinde yer alan belgeler üzerinde hiçbir değişiklik yapmadığı ve kendisinin görevinin genel hatlarıyla matematiksel bir inceleme ile sınırlı olduğu anlaşılmış bulunmaktadır. Bu itibarla, yaptığı iş ile kamu zararının oluşumu arasında herhangi bir illiyet bağı bulunmadığından, hakedişi inceleyen ...'ya (mimar) sorumluluk yüklenilmesi mümkün değildir.

Ayrıca, sorguda sorumlu tutulmuş olmakla beraber, yapılan incelemede hakediş kapağında imzasının olmadığı anlaşılan ...'ya (Yat. İzl. Md. V.) sorumluluk yükletilmesi doğru değildir ..." denilmektedir.

Yargıtay 15. Hukuk Dairesinin 10.05.2011 tarihli 2010/5088 Esas No.lu, 2011/2837 no.lu kararında "Kaynaklanma sebebine göre fazla ödemeye sebebiyet veren belgelerin neler olduğu değişebilecektir. Örneğin poz uygulamasından kaynaklanmışsa yeni birim fiyat tutanakları ve analizleri; metrajdan kaynaklanmışsa röleve, ataşman, yeşil defter, metraj listeleri, tarih tutanakları; işin eksik ve kusurlu yapılmasından kaynaklanmışsa geçici kabul tutanakları ve sair belgeler ara ve kesin hakedişler ile kesin hesap fişi yanında fazla ödemeye sebebiyet veren belgeler olabilecektir. İkinci olarak bu belgeleri imzalayanların hangi unvan ve sıfatla imzaladıklarının belirlenmesi, o unvan ve sıfattaki kişilerin yetki, görev ve sorumluluklarının neler olduğunun da kuruluş kanunları, tüzük, yönetmelik ve yönerge hükümlerine göre açıklığa kavuşturulması, bundan sonra her bir görevli tarafından yapılması gereken işlemlerle yapılan işlemlerin karşılaştırılarak fazla ödemenin yapılmasında ve idarenin zarara uğratılmasında ihmal ve kusurlarının bulunup bulunmadığının, ihmal ve kusurları varsa sorumlu oldukları miktarın tespiti gerekir. Mahkemece hakkında ret kararı verilenler yönünden yapılan inceleme eksiz ve yetersizdir" hükmü ışığında;

Valiliğim, her ne kadar Harcama Yetkilisi sıfatıyla hakediş raporunu onaylamış olsa da; Vali, görevi gereği restorasyon sahasında poz uygulamalarını denetleyen, birim fiyat tutanaklarını ve analizleri bizzat yaptıran veya kontrol eden görevli değildir. Görevi, poz uygulamaları gerçekleştirilmiş, ataşman, yeşil defter metraj tutanaklarının tam olduğu kontrol teşkilatı tarafından teyit edilerek tamamlanmış hakediş dosyasına onay vererek ödeme işlemlerinin başlamasını sağlamaktır. Dolayısıyla bir mülki idare amiri olarak hakediş hazırlanırken sahada gerçekleştirilen matematiksel ve yapısal kontrol işlemlerini gerçekleştirme olanağım bulunmamaktadır.

Kaldı ki Mimar ...'nin "... hakediş ile ekinde yer alan belgeler üzerinde hiçbir değişiklik yapmadığı ve görevinin genel hatlarıyla matematiksel bir inceleme ile sınırlı olduğu..." tespit edilmiş ve kendisine sorumluluk yüklenemeyeceği belirtilmiştir. Valiliğimin Onay imzası da benzer nitelikte olup, hakediş ile ekinde yer alan belgeler üzerinde tarafımca hiçbir değişiklik yapılmadığı ve görevimin harcama işlemini başlatmak üzere hakediş onaylamak olduğu göz önüne alınarak, Yargıtay 15'inci Hukuk Dairesinin 95/479 ve 2011/2837 sayılı kararları gereği kamu borcundan sorumlu tutulmamam yönünde karar verilmesini talep ve arz ederim.”

Şeklinde savunma göndermiştir.

Sayıştay Başsavcılığının mütalaası;

“... Bakanlığı 2016 yılı hesabının 8’inci Dairede yargılanması sonucunda düzenlenen 11.07.2018 tarih ve 133 no.lu ilamın 32, 33 ve 34’üncü maddelerinde yer alan tazmin hükmünü temyiz eden ...'in ilgi yazı ekinde gönderilen 31.10.2018 tarihli dilekçesi ve ekleri incelendi.

Dilekçede;

İlamın 33/A maddesine ilişkin olarak, Duvar üst yüzeylerine capping yapılması işine ait yeni birim fiyat analizi yapılırken ... Bakanlığı birim fiyat listesinde yer alan 3507 poz no.lu 500 doz hidrolik kireç harcı ile capping yapılması işinin emsal alınmaması, harçların uygulanması ile işçilikler için yüksek süreler belirlenmesi, ayrıca mütehassıs ustanın analize dahil edilmesi nedeniyle kamu zararına hükmolunmuş ise de, tazmin hükmünün Kültür Varlıklarını Koruma Bölge Kurulu tarafından kabul edilen '' ... Hamamı/... Müdahale Kararları Raporu (Restorasyon Raporu)'' ile bu raporun eki olan ''Rapor Eki 1: Müdahale İmalatları Teknik Tanımlamaları''nın dikkate alınmadan verildiği; sözü edilen rapor ile teknik tanımlamalar ve analizleri içeren restorasyon raporu ekinin dilekçe ekinde yer aldığı; yapılan işlerin söz konusu Restorasyon Raporuna göre gerçekleştirildiği ve mevzuata uygun olduğu ileri sürülerek, tazmin hükmünün kaldırılması talep edilmektedir.

Konunun esasına ilişkin olarak dilekçe ekinde gönderilen ve yargılama aşamasında bulunmayan belgelerin incelenmesi temyiz konusu olmadığından, sözü edilen belgelerin yargılamanın iadesini gerektirir nitelikte görülmesi halinde bu yolda işlem ifasını teminen, dosyanın Dairesine gönderilmesine karar verilmesinin,

Uygun olacağı değerlendirilmektedir. Arz ederim.”

Denilmektedir.

İlamda Harcama Yetkilisi-Hakedişi Onaylayan olarak sorumlu tutulan 44424 dosya no.lu (... Valisi) ...’nın sorumluluk ile ilgili itirazına ilişkin Başsavcılık Görüşü ise;

“... Bakanlığı 2016 yılı hesabının 8’inci Dairede yargılanması sonucunda düzenlenen 11.07.2018 tarih ve 133 no.lu ilamın 33 ve 34’üncü maddelerinde yer alan tazmin hükmünü harcama yetkilisi sıfatıyla temyiz eden ...’nın ilgi yazı ekinde gönderilen dilekçesi ve ekleri incelendi.

Dilekçede, ilamın ilgili maddelerine hem sorumluluk yönüyle hem de konunun esasına ilişkin itirazlar ileri sürülmektedir.

Sorumluluğa ilişkin olarak dilekçede özetle, her ne kadar Harcama Yetkilisi sıfatıyla ödeme emri belgesini ve hakediş raporunu onaylamış olsa da; Vali olarak görevinin, poz uygulamaları gerçekleştirilmiş ve ataşman, yeşil defter metraj tutanaklarının tam olduğu kontrol teşkilatı tarafından teyit edilerek tamamlanmış hakediş dosyasına onay vererek ödeme işlemlerinin başlamasını sağlamak olduğu; restorasyon sahasında poz uygulamalarını denetleme, birim fiyat tutanaklarını ve analizleri bizzat yaptırma veya kontrol etme gibi bir görevinin olamayacağı; tarafından imzalanan Sayıştay sorgusuna konu hakediş raporu üzerinde, tarafınca gider artırıcı herhangi bir işlem tesis edilmediği belirtilmekte ve sorumlular arasından çıkarılması talep edilmektedir.

5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun “Harcama talimatı ve sorumluluk” başlıklı 32’nci maddesine göre, harcama yetkilileri, harcama talimatlarının bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata uygun olmasından, ödeneklerin etkili, ekonomik ve verimli kullanılmasından ve bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken diğer işlemlerden sorumlu tutulmuş olup, kontrol sorumlulukları bulunmamaktadır.

5018 sayılı Kanunun sistematiğine göre harcama talimatı, kamu kaynağının kullanılmasından ve harcamaya girişmeden önce harcama yetkilisi tarafından gerçekleştirme görevlilerine verilen izindir. Yani harcama talimatı; iş, mal veya hizmetin alınması, gerçekleştirilmesi, görevlendirilmiş kişi veya komisyonlarca onaylanması ve gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmesinden önceki aşamada gerçekleşir. Nitekim 5018 sayılı Kanun’un 33’üncü maddesinin 2’nci fıkrasında da “Gerçekleştirme görevlileri, harcama talimatı üzerine; işin yaptırılması, mal veya hizmetin alınması, teslim almaya ilişkin işlemlerin yapılması, belgelendirilmesi ve ödeme için gerekli belgelerin hazırlanması görevlerini yürütürler” denilmek suretiyle bu husus açıklanmıştır. Bu düzenlemeye göre, giderin gerçekleştirilmesi aşamasında, ödeme emri belgesinin “Uygundur” kısmının harcama yetkilisince imzalanması harcama talimatı değil, mevzuatına göre gerçekleştirilmiş bir mal ya da hizmet alımına ilişkin bedelin yükleniciye/alacaklısına ödenmesi talimatıdır. Dolayısıyla, giderin gerçekleştirilmesi aşamasında, ödeme emri belgesi üzerindeki imzası dolayısıyla harcama yetkilisinin sorumlu tutulması hukuken mümkün olamaz.

5018 sayılı Kanunun 71’inci maddesinde tanımlanan kamu zararından ve buna bağlı olarak da oluşacak olan mali sorumluluktan bahsedilebilmesi için her somut olayda, kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemin bulunması; mevzuata aykırı karar, işlem veya eylem sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması ve kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması durumu ile mevzuata aykırı karar, işlem veya eylem arasında bir illiyet bağının olması şartlarının birlikte aranması gerekir.

Temel ilke olarak kusur sorumluluğunu esas alan 5018 sayılı Kanun uyarınca kamu görevlilerinin mali karar, işlem veya eylemleri sonucu oluşan kamu zararından sorumlu olduklarına hükmedilebilmesi için manevi unsur olarak kasıt, kusur veya en azından bir ihmalin varlığı gerekmektedir.

Yukarıda açıklanan nedenlerle; bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata aykırı harcama talimatı olmayan, hatalı işleme yönelik bir evrak düzenlemeyen, ödeme emri belgesi ve ekleri üzerinde kontrol işlemi yapma görevi bulunmayan harcama yetkilisinin, ödeme emri belgesi ile hakediş belgesindeki imzasından ötürü ... ... Hamamı ... yıllara sari onarımı ve çevre düzenlemesi işinde oluşan kamu zararından sorumlu tutulmasının doğru olmayacağı değerlendirilmektedir.

Bu nedenle tazmin hükmünün bozularak, sorumluların yeniden belirlenmesi için dosyanın Dairesine tevdiine karar verilmesi uygun olur.”

Denilmektedir.

İşbu dosyayla duruşma talebinde bulunan Harcama Yetkilisi-Hakedişi Onaylayan olarak sorumlu tutulan 44424 dosya no.lu (... Valisi) ... ve Gerçekleştirme Görevlisi olarak sorumlu tutulan (İnşaat Teknikeri) ...’e duruşma günü bildirilmiş olmasına karşın duruşmaya katılmadığından, Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 369’uncu maddesi hükmü uyarınca dosya üzerinde ve gıyabında,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ;

a- Sorumluluk yönünden inceleme;

5018 Sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun 31, 32, 33 ve 71’inci maddelerinde;

“Harcama yetkisi ve yetkilisi

Madde 31- (Değişik: 22/12/2005-5436/1. mad.) Bütçeyle ödenek tahsis edilen her bir harcama biriminin en üst yöneticisi harcama yetkilisidir.

Ancak, teşkilât yapısı ve personel durumu gibi nedenlerle harcama yetkililerinin belirlenmesinde güçlük bulunan idareler ile bütçelerinde harcama birimleri sınıflandırılmayan idarelerde harcama yetkisi, üst yönetici veya üst yöneticinin belirleyeceği kişiler tarafından; mahallî idarelerde İçişleri veya Çevre ve Şehircilik Bakanlığının, diğer idarelerde ise Hazine ve Maliye Bakanlığının uygun görüşü üzerine yürütülebilir.

Kanunların veya Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin verdiği yetkiye istinaden yönetim kurulu, icra komitesi, komisyon ve benzeri kurul veya komite kararıyla yapılan harcamalarda, harcama yetkisinden doğan sorumluluk kurul, komite veya komisyona ait olur.

(Ek fıkra: 29/6/2012-6338/13. mad.) Yükseköğretim Kurulu ile üniversiteler ve yüksek teknoloji enstitülerinde, harcama yetkilileri ödenek gönderme belgesiyle belirlenir. Bu idarelerde ödenek gönderme belgesi ile ödenek gönderilen birimler harcama birimi, kendisine ödenek gönderilen birimin en üst yöneticisi ise harcama yetkilisidir.

(Değişik son cümle: 2/7/2018-KHK-703/213. mad.) Bütçe ödeneklerinin ilgili birimlere dağılımının planlanması ve kullanılmasına ilişkin usûl ve esaslar Cumhurbaşkanlığı, ödenek gönderme belgesine bağlanmasına ilişkin usul ve esaslar ise Hazine ve Maliye Bakanlığı tarafından belirlenir.

Genel yönetim kapsamındaki kamu idarelerinde; idareler, merkez ve merkez dışı birimler ve görev unvanları itibarıyla harcama yetkililerinin belirlenmesine, harcama yetkisinin bir üst yönetim kademesinde birleştirilmesine ve devredilmesine ilişkin usûl ve esaslar Hazine ve Maliye Bakanlığınca belirlenir. Harcama yetkisinin devredilmesi, yetkiyi devredenin idarî sorumluluğunu ortadan kaldırmaz.

Harcama yetkilileri bütçede öngörülen ödenekleri kadar, ödenek gönderme belgesiyle kendisine ödenek verilen harcama yetkilileri ise tahsis edilen ödenek tutarında harcama yapabilir.

Harcama talimatı ve sorumluluk

Madde 32- Bütçelerden harcama yapılabilmesi, harcama yetkilisinin harcama talimatı vermesiyle mümkündür. Harcama talimatlarında hizmet gerekçesi, yapılacak işin konusu ve tutarı, süresi, kullanılabilir ödeneği, gerçekleştirme usulü ile gerçekleştirmeyle görevli olanlara ilişkin bilgiler yer alır. Harcama yetkilileri, harcama talimatlarının bütçe ilke ve esaslarına, kanun ve diğer mevzuata uygun olmasından, ödeneklerin etkili, ekonomik ve verimli kullanılmasından ve bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken diğer işlemlerden sorumludur.

Giderin gerçekleştirilmesi

Madde 33- Bütçelerden bir giderin yapılabilmesi için iş, mal veya hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alındığının veya gerçekleştirildiğinin, görevlendirilmiş kişi veya komisyonlarca onaylanması ve gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmiş olması gerekir.

(Değişik son cümle: 22/12/2005-5436/10. mad.) Giderlerin gerçekleştirilmesi; harcama yetkililerince belirlenen görevli tarafından düzenlenen ödeme emri belgesinin harcama yetkilisince imzalanması ve tutarın hak sahibine ödenmesiyle tamamlanır.”

Kamu zararı

Madde 71- (Değişik birinci fıkra: 25/4/2007-5628/4 mad.) Kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.

(1) Bu madde başlığı “Sayıştayın denetlenmesi” iken, 22/12/2005 tarihli ve 5436 sayılı Kanunun 10 uncu maddesiyle değiştirilmiş ve maddenin başına “Türkiye Büyük Millet Meclisi ve” ibaresi eklenmiş; daha sonra maddenin başlığında ve metninde yer alan “Türkiye Büyük Millet Meclisi ve” ibareleri 23/7/2010 tarihli ve 6009 sayılı Kanunun 55 inci maddesiyle çıkarılmıştır.

Kamu zararının belirlenmesinde;

a) İş, mal veya hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması,

b) Mal alınmadan, iş veya hizmet yaptırılmadan ödeme yapılması,

c) Transfer niteliğindeki giderlerde, fazla veya yersiz ödemede bulunulması,

d) İş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alınması veya yaptırılması,

e) İdare gelirlerinin tarh, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması,

f) (Mülga: 22/12/2005-5436/10 mad.)

g) Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması,

Esas alınır.

(Değişik üçüncü fıkra: 22/12/2005-5436/10 mad.) Kontrol, denetim, inceleme, kesin hükme bağlama veya yargılama sonucunda tespit edilen kamu zararı, zararın oluştuğu tarihten itibaren ilgili mevzuatına göre hesaplanacak faiziyle birlikte ilgililerden tahsil edilir.

Alınmamış para, mal ve değerleri alınmış; sağlanmamış hizmetleri sağlanmış; yapılmamış inşaat, onarım ve üretimi yapılmış veya bitmiş gibi gösteren gerçek dışı belge düzenlemek suretiyle kamu kaynağında bir artışa engel veya bir eksilmeye neden olanlar ile bu gibi kanıtlayıcı belgeleri bilerek düzenlemiş, imzalamış veya onaylamış bulunanlar hakkında Türk Ceza Kanunu veya diğer kanunların bu fiillere ilişkin hükümleri uygulanır. Ayrıca, bu fiilleri işleyenlere her türlü aylık, ödenek, zam, tazminat dahil yapılan bir aylık net ödemelerin iki katı tutarına kadar para cezası verilir.

(Değişik son fıkra: 25/4/2007-5628/4 mad.) Kamu zararının, bu zarara neden olan kamu görevlisinden veya diğer gerçek ve tüzel kişilerden tahsiline ilişkin usûl ve esaslar, Cumhurbaşkanı tarafından çıkarılan yönetmelikle düzenlenir.”

Hükümleri yer almaktadır.

Öte yandan, kaynaklanma sebebine göre kamu zararına sebebiyet veren belgelerin neler olduğu değişebilmektedir. Örneğin poz uygulamasından kaynaklanmışsa yeni birim fiyat tutanakları ve analizleri; metrajdan kaynaklanmışsa röleve, ataşman, yeşil defter, metraj listeleri, tarih tutanakları; işin eksik ve kusurlu yapılmasından kaynaklanmışsa geçici kabul tutanakları ve sair belgeler ara ve kesin hakedişler ile kesin hesap fişi yanında fazla ödemeye sebebiyet veren belgeler olabilmektedir. İkinci olarak bu belgeleri imzalayanların hangi unvan ve sıfatla imzaladıklarının belirlenmesi, o unvan ve sıfattaki kişilerin yetki, görev ve sorumluluklarının neler olduğunun da kuruluş kanunları, tüzük, yönetmelik ve yönerge hükümlerine göre açıklığa kavuşturulması, bundan sonra her bir görevli tarafından yapılması gereken işlemlerle yapılan işlemlerin karşılaştırılarak fazla ödemenin yapılmasında ve idarenin zarara uğratılmasında yukarıda zikredilen 71’inci madde çerçevesinde ihmal ve kusurlarının bulunup bulunmadığının, ihmal ve kusurları varsa sorumlu oldukları miktarın tespiti gerekir.

Vali ..., her ne kadar Harcama Yetkilisi sıfatıyla hakediş raporunu onaylamış olsa da; teknik personel olmayan Vali, görevi gereği restorasyon sahasında poz uygulamalarını denetleyen, birim fiyat tutanaklarını ve analizleri bizzat yaptıran veya kontrol eden bir görevli değildir. Görevi, poz uygulamaları gerçekleştirilmiş, ataşman, yeşil defter metraj tutanaklarının tam olduğu kontrol teşkilatı tarafından teyit edilerek tamamlanmış hakediş dosyasına onay vererek ödeme işlemlerinin başlamasını sağlamaktır. Dolayısıyla kariyeri itibariyle teknik personel olmayan bir mülki idare amiri olarak Valinin, hakediş hazırlanırken sahada gerçekleştirilen matematiksel ve yapısal kontrol işlemlerini gerçekleştirme olanağı bulunmamaktadır. Bu nedenle yukarıda zikredilen 71’inci madde çerçevesinde Vali’nin, ilam konusu kamu zararının ortaya çıkmasında illiyet bağının bulunmadığı açıktır.

Yukarıda açıklanan gerekçeler ile sorumlu Harcama Yetkilisi-Onaylayan (... Valisi) ...’nın sorumluluğa ilişkin itirazının yerinde olduğuna ve İlam hükmü ile ilgili sorumluluğunun KALDIRILMASINA,

(Üye ...’in “Esastan kaldırılması gerektiği için Vali’nin sorumluluğunun da bulunmaması gerekir” şeklindeki ilave görüşü, Kurul Başkanı ve 1. Daire Başkanı ..., Üye ..., Üye ... ve Üye ... “Vali Onaylayan sıfatı nedeniyle sorumlu tutulmalıdır, bu nedenle de ilamın sorumluluk yönünden Tasdiki gerekir.”, yönündeki aşağıda yazılı azınlık görüşlerine karşı) oy çokluğu ile,

Karar verildiği 25.12.2019 tarih ve 47083 sayılı tutanakta yazılı olmakla iş bu ilam tanzim kılındı.

İLAVE GÖRÜŞ

Üye ...’in ilave görüşü;

İlamın tazmin hükmü esastan kaldırılması gerektiği için Harcama Yetkilisi – Onaylayan Vali ...’nın sorumluluğunun da bulunmaması gerekir.

KARŞI OY GEREKÇESİ/AZINLIK GÖRÜŞÜ

Kurul Başkanı ve 1. Daire Başkanı ..., Üye ..., Üye ... ve Üye ...’ın karşı oy gerekçesi;

Sorumlu Harcama Yetkilisi-Onaylayan (... Valisi) ...’nın savunmasında yer alan;

“Sayıştay 8'inci Dairesinin kararında "... hakedişleri inceleyen durumundaki teknik elemanların raporlar üzerinde hiçbir değişiklik ya da düzeltme yapmadıkları zaman mali sorumluluğa dâhil edilmeleri mümkün bulunmamaktadır. Bu kapsamda yapılan incelemede, hakedişi inceleyen sıfatı ile imzalayan ...'nın (mimar) hakediş ile ekinde yer alan belgeler üzerinde hiçbir değişiklik yapmadığı ve kendisinin görevinin genel hatlarıyla matematiksel bir inceleme ile sınırlı olduğu anlaşılmış bulunmaktadır. Bu itibarla, yaptığı iş ile kamu zararının oluşumu arasında herhangi bir illiyet bağı bulunmadığından, hakedişi inceleyen ...'ya (mimar) sorumluluk yüklenilmesi mümkün değildir.”

İtirazı, hakkediş raporlarını inceleyen sıfatı ile imzalayanlar için geçerli olup, sorumlu hakkediş raporlarını “Onaylayan” olarak sorumlu tutulmuştur ki, onaylayan’ın sorumluluğu inceleyen’den farklıdır. Çünkü, yapı denetim heyeti tarafından düzenlenen hekediş ve ekleri ancak onay ile geçerlilik kazanmakta, onay olmaksızın geçerliliği bulunmamaktadır. Uygulamada hakkediş onaylarının teknik bir personel tarafından yapılması daha uygun ise de, somut olayda “Onay” ... Valisi tarafından yapılmış ise de, neticede onayın gerçekleşmiş olması karşısında bunun sorumluluğa etkisi bulunmamaktadır. Bu nedenle de, sorumlunun bu itirazının kabul edilerek sorumluluğunun kaldırılması mümkün değildir.

Sorumlunun temyiz dilekçesinde belirtmiş olduğu;

“Yargıtay 15. Hukuk Dairesinin 10.05.2011 tarihli 2010/5088 Esas No.lu, 2011/2837 no.lu kararında "Kaynaklanma sebebine göre fazla ödemeye sebebiyet veren belgelerin neler olduğu değişebilecektir. Örneğin poz uygulamasından kaynaklanmışsa yeni birim fiyat tutanakları ve analizleri; metrajdan kaynaklanmışsa röleve, ataşman, yeşil defter, metraj listeleri, tarih tutanakları; işin eksik ve kusurlu yapılmasından kaynaklanmışsa geçici kabul tutanakları ve sair belgeler ara ve kesin hakedişler ile kesin hesap fişi yanında fazla ödemeye sebebiyet veren belgeler olabilecektir. İkinci olarak bu belgeleri imzalayanların hangi unvan ve sıfatla imzaladıklarının belirlenmesi, o unvan ve sıfattaki kişilerin yetki, görev ve sorumluluklarının neler olduğunun da kuruluş kanunları, tüzük, yönetmelik ve yönerge hükümlerine göre açıklığa kavuşturulması, bundan sonra her bir görevli tarafından yapılması gereken işlemlerle yapılan işlemlerin karşılaştırılarak fazla ödemenin yapılmasında ve idarenin zarara uğratılmasında ihmal ve kusurlarının bulunup bulunmadığının, ihmal ve kusurları varsa sorumlu oldukları miktarın tespiti gerekir. Mahkemece hakkında ret kararı verilenler yönünden yapılan inceleme eksiz ve yetersizdir."

Hususları da, adli yargılama açısından geçerli olup, Sayıştay yargısı için emsal teşkil etmemektedir.

Son olarak sorumlunun;

“Valiliğim, her ne kadar Harcama Yetkilisi sıfatıyla hakediş raporunu onaylamış olsa da; Vali, görevi gereği restorasyon sahasında poz uygulamalarını denetleyen, birim fiyat tutanaklarını ve analizleri bizzat yaptıran veya kontrol eden görevli değildir. Görevi, poz uygulamaları gerçekleştirilmiş, ataşman, yeşil defter metraj tutanaklarının tam olduğu kontrol teşkilatı tarafından teyit edilerek tamamlanmış hakediş dosyasına onay vererek ödeme işlemlerinin başlamasını sağlamaktır. Dolayısıyla bir mülki idare amiri olarak hakediş hazırlanırken sahada gerçekleştirilen matematiksel ve yapısal kontrol işlemlerini gerçekleştirme olanağım bulunmamaktadır.”

İtirazı da geçerli değildir. Çünkü, kendisi bütün bu işlemleri yapmaya yetkin olmak durumunda olan “Onaylayan” olarak imza atmış olduğundan söz konusu teknik konuları bilmesi ve ona göre onay vermesi gerekmekteydi.

Yukarıda açıklanan gerekçeler ile sorumlu Harcama Yetkilisi-Onaylayan (... Valisi) ...’nın sorumluluğu ilişkin itirazının yerinde olmadığına ve sorumlu olduğuna ilişkin İlam hükmünün TASDİKİNE karar verilmesi gerekir.

b- Esas yönünden inceleme,

... İnş. Taah. Tic. Ltd. Şti. yükleniminde bulunan ... ... Hamamı ... yıllara sari onarımı ve çevre düzenleme işinde;

Uygulama sırasında duvar üst yüzeylerine capping yapılması imalatına ait Analiz y1 poz no.lu “Duvar üst yüzeylerine moloz taş veya tuğla capping yapılması” yeni birim fiyat analizi hazırlanırken, ... Bakanlığı birim fiyat listesinde yer alan 3507 poz no.lu 500 doz hidrolik kireç harcı ile capping yapılması işinin emsal alınmaması, harçların uygulanması ile işçilikler için yüksek süreler belirlenmesi, ayrıca mütehassıs ustanın analize dahil edilmesi sonucunda ... TL tutarında kamu zararına sebebiyet verilmesi ile ilgili olarak;

3507 poz no.lu 500 doz hidrolik kireç harcı ile capping yapılması imalatına ilişkin teknik tarifte;

“Onaylı projesine ve kontrolün direktifine uygun olarak tamamlanmış duvar veya zemin üzerine V.0104/F harcı üzerine çaplanmış moloz serildikten sonra boş hacimler harç ile doldurularak mala ile düzeltilmesi, taş yüzeyine bulaşan harcın temizlenmesi için her türlü işçilik, malzeme, işyerindeki yatay-düşey taşıma müteahhit karı ve genel giderler dahil 1 m2 fiyatı... TL’dir.” denilmektedir.

Söz konusu imalata ilişkin analiz ise şu şekildedir;

Rayiç No Tanımı Birimi Miktarı

V.0104/F

500 doz hidrolik bağlayıcılı kireç harcı yapılması (ince sıvalar için)

08.026(Y)

Ocakta çaplanmış moloz taşı hazırlanması

01.507

Birinci sınıf usta

01.501

Düz işçi (inşaat işçisi)

İdarece uygulaması yapılan Analiz y1 poz no.lu Duvar üst yüzeylerine moloz taş veya tuğla capping yapılması m2 pozuna ilişkin analiz ise şu şekildedir;

İş kal. No.su Analizin Adı

Birimi

Analiz y1 Duvar üst yüzeylerine moloz taş veya tuğla capping yapılması m2

Malzeme Birim Miktarı Birim Fiy. (TL) Tutarı (TL)

1 Hidrolik bağlayıcılı kireç harcı yapılması (V.0130/C) ton 0,30 … …

2 Su m3 0,30 … …

3 Sineklik Teli (04.268) m2 1,00 … …

4 Bitüm Kauçuk esaslı su yalıtım malzemesi (04.379/107) kg 1,00 … …

İşçilik Birim Miktarı Birim Fiy. (TL) Tutarı (TL)

Mütehassıs usta saat 5,00 … ..

Düz işçi saat 3,00 … …

İnce sıva karışımı malzeme Birim Miktarı Birim Fiy. (TL) Tutarı (TL)

1 Hidrolik bağlayıcılı kireç harcı yapılması (V.0131/C) ton 0,015 … …

2 Su m3 0,30 … …

İşçilik Birim Miktarı Birim Fiy. (TL) Tutarı (TL)

1 Mütehassıs usta saat 4,00 … …

2 Düz işçi saat 3,00 … …

Kar ve genel giderler hariç toplam …

Kar ve genel giderler %20,00 …

…

Projelerde işaretlenen kadarı ile ve o yükseklikte çaplanmış moloz taş ya da tuğla yerleştirildikten sonra taş ve tuğlalar arasında kalacak minimal boşluklara yukarıda tablo 1’deki kullanılan karışım uygulanır. Doldurulan hacimlerin araları Tablo 2’deki ince sıva ile kapatılmasıdır. (Restorasyon Raporu 3.2.3.1)

... Hamamı 2014/2015 yıllarına sari onarımı ve çevre düzenleme işi için düzenlenmiştir. Başka bir yerde kullanılmaz.

Kültür Varlıklarını Koruma Bölge Kurulu tarafından kabul edilen "... Hamamı/... Müdahale Kararları Raporu (Restorasyon Raporu)" ile bu raporun eki olan "Rapor Eki 1: Müdahale İmalatları Teknik Tanımlamaları” yapılacak işlerin teknik tarif ve analizlerinden oluşmakta olup işin ayrılmaz bir parçasıdır.

İlamda yer alan ve işçiliklerin buradan alınması gerektiği belirtilen "3507 poz no.lu 500 doz hidrolik kireç harcı ile capping yapılması" imalatına ilişkin analiz ile fiilen kullanılan "Analiz y1: duvar üst yüzeylerinin moloz taş veya tuğla ile capping yapılması" imalatının analizi karşılaştırıldığında farklı sonuçlara ulaşılması kaçınılmazdır. 3507 poz no.lu imalatın analizinde 1 m2 imalat için malzeme olarak 0,05 m3 ince sıvalar için kireç harcı ve 0,1 m3 moloz taş bulunmaktadır. "Analiz y1: duvar üst yüzeylerinin moloz taş veya tuğla ile capping yapılması" imalatının 1 m2’sinde ise malzeme olarak; 0,30 ton (0,15 m3, yoğunluk=2) V.0130/C kireç harcı, 0,30 ton su, 1 m2 sineklik teli, 1 kg bitüm kauçuk esaslı su yalıtım malzemesi, ince sıva olarak 0,015 ton (0,007 m3) V.0131/c kireç harcı ve tekrar 0,30 ton su bulunmaktadır. 1 m2 de 0,30-0,35 m3 aralığında kullanılan moloz taş bedeli de V.0209 pozundan ayrıca ödenmiştir. Denetçi görüşünü benimsenerek verilen tazmin hükmünün gerekçesinde; Analiz y1 de yer alan malzemelerin 3507 poz no.lu analizde yer alan işçiliklerle yapıldığı kabul edilerek işçilik süreleri arasındaki fark ile birinci sınıf usta-mütehassıs usta ücreti arasındaki farkın rakamsal değeri kamu zararı kabul edilmiştir. Halbuki Analiz y1 de yer alan malzeme girdileri ile bedeli ayrıca ödenen moloz taş ve tuğla bedellerini kabul edip, işçilik girdileri olarak 3507 poz no.lu analizi esas almak kendi içerisinde bir çelişkiye sebep olmaktadır.

Bu itibarla, sorumlu iddialarının kabul edilerek 133 sayılı İlamın 33’üncü maddesi A fıkrasıyla duvar üst yüzeylerine capping yapılması işine ait yeni birim fiyat analizi yapılırken ... Bakanlığı birim fiyat listesinde yer alan 3507 poz no.lu 500 doz hidrolik kireç harcı ile capping yapılması işinin emsal alınmaması, harçların uygulanması ile işçilikler için yüksek süreler belirlenmesi, ayrıca mütehassıs ustanın analize dahil edilmesi sonucunda ... TL’ye ilişkin olarak verilen tazmin hükmünün BOZULMASINA ve (tazmin hükmünün kaldırılması gerektiğine yönelik) yukarıda belirtilen hususların tekrar değerlendirilmesini teminen yeni hüküm tesisi için dosyanın hükmü veren DAİREYE GÖNDERİLMESİNE,

(Üye ...’nün “... Bakanlığınca sadece ödenek aktarımı yapılmış olup, denetim ve yargılamanın işi yaptıran ... Yatırım İzleme ve Koordinasyon Başkanlığı (... YİKOB) üzerinden yapılması gerekirdi, bu nedenle İlam hükmünün bozularak Dairesine gönderilmesi gerekir” şeklindeki ilave görüşü, Üye ... ve Üye ...’ın “İlamda yer alan tazmin hükmünün Tasdiki gerekir”, Üye ...’in “İlam hükmünün Esastan Bozulması gerekir” Üye ...’ün “İlam hükmünün Esastan Tasdiki gerekir” yönündeki aşağıda yazılı azınlık görüşlerine karşı) oy çokluğu ile,

Karar verildiği 25.12.2019 tarih ve 47083 sayılı tutanakta yazılı olmakla iş bu ilam tanzim kılındı.

İLAVE GÖRÜŞ

Üye ...’nün ilave görüşü;

KARŞI OY GEREKÇESİ/AZINLIK GÖRÜŞÜ

Üye ..., Üye ... ve Üye ...’ün karşı oy gerekçesi;

Yapılan incelemede; ... Hamamı Müdahale Kararları Raporu’nun 3.2.3. KORUYUCU HARPUŞTALAMA bölümünde 3 çeşit harpuştalama öngörüldüğü, bunların;

-3.2.3.1. sıra numaralı "Duvarların Üst Yüzeylerinde Moloz Taş ile Koruyucu Harpuştalama Yapılması"

-3.2.3.2 bölümünde yer alan “Duvarların Üst Yüzeylerinde Tuğla ile Koruyucu Harpuştalama Yapılması”

-3.2.3.3 bölümünde yer alan “Duvarların Üst Yüzeylerinde Horosan Harcı ile Koruyucu Harpuştalama Yapılması”,

Olduğu anlaşılmaktadır. (Not: İmalat türlerine ait görseller Raportör Görüşü Ekleri arasında yer alan ... Hamamı Müdahale Kararları Raporunun 10 ve 11’nci sayfalarında yer almaktadır.)

Sorumluların savunmalarında yapıldığını iddia ettikleri imalat ... Hamamı Müdahale Kararları Raporu’nun 3.2.3.2 bölümünde yer alan “Duvarların Üst Yüzeylerinde Tuğla ile Koruyucu Harpuştalama Yapılması” olup, İlamda yer alan analiz ise ... Hamamı Müdahale Kararları Raporu’nun 3.2.3.1 sıra numaralı "Duvarların Üst Yüzeylerinde Moloz Taş ile Koruyucu Harpuştalama Yapılması" iş kalemine aittir. Yani, sorumluların itiraz dilekçesinde yapıldığını ifade ettikleri ve yapım sürecini anlattıkları iş kalemi Analiz y1 poz no.lu iş kalemine uygun değildir. Çünkü Analiz y1 poz no.lu iş kaleminin analizinin dipnotunda;

“Projelerde işaretlenen kadarı ile ve o yükseklikte çaplanmış moloz taş ya da tuğla yerleştirildikten sonra taş ve tuğlalar arasında kalacak minimal boşluklara yukarıda Tablo 1’deki kullanılan karışım uygulanır. Doldurulan hacimlerin araları Tablo 2’deki ince sıva ile kapatılmasıdır. (Restorasyon Raporu 3.2.3.1)” denilmek suretiyle analizin moloz taş ile yapılan harpuşta için olduğu kayıt altına alınmıştır.

Sonuç olarak, yapılan imalat sorumluların iddia ettiği gibi ... Hamamı Müdahale Kararları Raporu’nun 3.2.3.2 bölümünde yer alan “Duvarların Üst Yüzeylerinde Tuğla ile Koruyucu Harpuştalama Yapılması” olmayıp, ... Hamamı Müdahale Kararları Raporu’nun 3.2.3.1 sıra numaralı "Duvarların Üst Yüzeylerinde Moloz Taş ile Koruyucu Harpuştalama Yapılması" imalatı olduğu, bunun Analiz y1 poz no.lu iş kalemine ait analizin dipnotunda da belirtildiği anlaşılmaktadır. Dolayısıyla, duvar üst yüzeylerine capping yapılması işine ait yeni birim fiyat analizi yapılırken ... Bakanlığı birim fiyat listesinde yer alan 3507 poz no.lu 500 doz hidrolik kireç harcı ile capping yapılması iş kaleminin emsal alınmaması, harçların uygulanması ile işçilikler için yüksek süreler belirlenmesi, ayrıca mütehassıs ustanın analize dahil edilmesi sonucunda ... TL kamu zararına neden olunduğu anlaşılmaktadır.

Bu itibarla, sorumlu iddialarının reddedilerek 133 sayılı İlamın 33’üncü maddesi A fıkrasıyla duvar üst yüzeylerine capping yapılması işine ait yeni birim fiyat analizi yapılırken ... Bakanlığı birim fiyat listesinde yer alan 3507 poz no.lu 500 doz hidrolik kireç harcı ile capping yapılması işinin emsal alınmaması, harçların uygulanması ile işçilikler için yüksek süreler belirlenmesi, ayrıca mütehassıs ustanın analize dahil edilmesi sonucunda ... TL’ye ilişkin olarak verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE, karar verilmesi gerekir.

Üye ...’in karşı oy gerekçesi;

Sayıştay 8. Dairesi 44472 Kararı - Genel Bütçe İhale Mevzuatı

Hukuk Asistanı ile Kararları Analiz Edin

Karar Bilgileri

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

10 Milyon+ Karar Arasında Arayın

Profesyonel Hukuk AraçlarınaHemen Erişin