Sayıştay 8. Dairesi 44417 Kararı - Özel Bütçe İhale Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Diğer Özel Bütçeli İdareler

• Yılı: 2016

• Daire: 8

• Dosya No: 44417

• Tutanak No: 45887

• Tutanak Tarihi: 20.03.2019

• Konu: İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Yapım işinde yeni birim fiyat yapılan iş kaleminin analizinde (MB-64/A); sözleşme eki birim fiyat tarifleri cetvelindeki bazı pozların kapsamında yer alan imalat kalemleri için, teklif birim fiyatların kullanılması gerekirken kamu kurumlarınca yayımlanan birim fiyatların kullanılması;

4. 121 sayılı İlamın 5. maddesiyle; …. … İş Ortaklığının taahhüdündeki … İşinde; “MB. 64/A Prefabrik elemanların imalatı ve stok sahasına nakli” pozuna ait yeni birim fiyat analizinde yer alan bir takım imalatlar, Sözleşme eki Birim Fiyat Tarifleri Cetvelindeki bazı pozların kapsamında yer aldığından, analizde söz konusu bu pozların teklif birim fiyatları kullanılması gerekirken her bir imalat kalemi için kamu kurumlarınca yayımlanan birim fiyatların kullanıldığı gerekçesiyle … TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir.

Yukarıda adı geçen sorumlu, (aynı ilam maddesinde sorumluluğu bulunan diğer sorumlunun aşağıda kendi gündem sırasında görüşülen temyiz dosyasında da tamamen aynı olmak üzere) temyiz dilekçesinde özetle; İdarece gerçekleştirilen uygulamaya karşı İlamda tazmin hükmüne dayanak teşkil eden yorum ve değerlendirmenin şu şekilde olduğunu;

“İdarece, birim fiyat teklif cetvelinde fiyatı yer almayan "MB-64/A Prefabrik elemanların imalatı ve stok sahasına nakli” iş kalemi için paçal bir yeni birim fiyat oluşturulmuştur. Bu yapılırken, yüklenicinin teklif rayiçleri bulunmadığı için karşılaştırmaya da ihtiyaç duyulmadan, resmi, güvenilir ve gerçekçi bir fiyat kaynağı olması bakımından işin teknik gereklerine uygun düşen … birim fiyat ve rayiçleri esas alınmıştır. Bu bağlamda, imalatın bünyesine giren; “B-21.015 F2 cinsi beton veya betonarme yüzeyi veren düz kalıp'’, “B-23.001/2 Barajlarda B.A. Demiri”, “B-16.503 Barajlarda idarece istenilen dozda kum ve gravye kullanılarak betoniyerle karıştırılan ve vibratörle dövülen betonarme betonu”, “B-07.D/4 Kum-çakıl nakli”, “07.005 Transmikserle beton nakli”, “07.D/1 Çimento nakli”, “04.379/B04 Akışkanlaştırıcı ve priz hızlandırıcı katkı” imalat ve malzeme unsurları … birim fiyat ve rayiçleri üzerinden fiyatlandırılmıştır.”

Bu noktada İlamda ileri sürülen gerekçeye göre ise;

“Birim fiyat teklif cetvelinde yer alan, yüklenicinin teklif birim fiyatının bulunduğu “MB- 09 Barajlarda açıkta betonarme betonu yapılması” pozu mevcuttur. Bu pozun birim fiyat tarifi incelendiğinde, beton için malzeme temininden başlayarak, nakliye, kalıp, betonarme demiri gibi ameliyeler birim fiyata dâhildir. Öyleyse yukarıda sıralanan yardımcı pozlar yerine “MB-09 Barajlarda açıkta betonarme betonu yapılması” teklif birim fiyatı, bir rayiç olarak yeni birim fiyata dâhil edilmelidir.”

Mevcut uygulama bakımından bu gerekçe ve varılan sonucun, hukuken ve sözleşme kuralları açısından isabetli olmayıp, İlamdaki tazmin gerekçeleri tamamen İlam madde no: 1’deki gerekçelerle aynı olduğundan, tekrardan kaçınmak için, söz konusu maddeye ilişkin yaptıkları açıklama ve temyiz gerekçelerinin İlamın bu maddesi içinde geçerli olduğunu ifade etmek suretiyle yukarıda arz edilen sebepler ve re’sen tespit edilecek ve değerlendirilecek diğer hukuki gerekçelerle, tazmin hükmünün kaldırılması hususunu bilgilerimize arz etmiştir.

Başsavcılık mütalaasında özetle; temyiz dilekçesinde İlamın bu maddesine ilişkin olarak; tazmin hükmü ‘‘MB-64/A Prefabrik elemanların imalatı ve stok sahasına nakli’’ iş kalemine ilişkin düzenlenen yeni birim fiyat analizine giren bir kısım imalat kalemlerinin, sözleşme eki birim fiyat tariflerinde yer alan bazı poz tariflerinin kapsamında olduğu, söz konusu imalat kalemleri için yüklenicinin teklif fiyatları kullanılması gerekirken … tarafından yayımlanan birim fiyatların kullanılması sonucu kamu zararına sebebiyet olunduğu gerekçesi ile verilmiş ise de; İdarece, birim fiyat teklif cetvelinde fiyatı yer almayan ‘‘MB-64/A Prefabrik elemanların imalatı ve stok sahasına nakli’’ iş kalemi için paçal bir yeni birim fiyat oluşturulduğu, birim fiyat oluşturulurken yüklenicinin teklif rayiçleri bulunmadığı için işin teknik gereklerine uygun düşen … birim fiyat ve rayiçlerinin esas alındığı, İlamdaki tazmin gerekçelerinin 1. maddedeki gerekçelerle aynı olduğundan söz konusu maddeye ilişkin açıklamaların bu madde içinde geçerli olduğunun dile getirildiği ve tazmin hükmünün kaldırılmasının talep edildiği ifade edildikten sonra; ileri sürülen gerekçelere ve temyiz dilekçesinde yer verilen açıklamalara Savcılıkça da iştirak edildiğinden, sorumlunun talebinin kabul edilerek tazmin hükmünün sorumlular üzerinden kaldırılmasına karar verilmesinin uygun olacağı belirtilmiştir.

İşbu ilam maddesinde sorumlulukları bulunmadığı halde konuyla ilgili bilgileri olduğu gerekçesiyle duruşmaya katılma talebinde bulunan (2015 yılı hesabıyla ilgili farklı konuları ilgilendiren maddelerdeki sorumlulukları nedeniyle duruşmalı temyiz talepleri bulunan) … ve … ve fer’i müdahale talebi üzerine duruşmaya katılmasına 27.02.2019 tarihli Temyiz Kurulu Gündeminde oy birliğiyle karar verilen (ahiz … ve … adına) … ve … ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra; işbu dosya ile duruşma talebinde bulunan sorumlu …’e 08.03.2019 tarihinde duruşma günü bildirilmiş olmasına karşın duruşmaya katılmadığından, Hukuk Muhakemeleri Kanununun 369 uncu maddesi hükmü uyarınca dosya üzerinde ve gıyabında,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

İlamda tazmin hükmü, …-… İş Ortaklığının taahhüdündeki … İşinde; “MB-64/A Prefabrik elemanların imalatı ve stok sahasına nakli” pozuna ait yeni birim fiyat analizinde yer alan bir takım imalatlar, sözleşme eki Birim Fiyat Tarifleri Cetvelindeki bazı pozların kapsamında yer aldığından, analizde söz konusu bu pozların teklif birim fiyatları kullanılması gerekirken her bir imalat kalemi için kamu kurumlarınca yayımlanan birim fiyatların kullanıldığı gerekçesiyle verilmiştir.

Bu gerekçeyi daha da somutlaştırmak gerekirse; İlamda; söz konusu işte yeni birim fiyat oluşturulan “MB-64/A Prefabrik elemanların imalatı ve stok sahasına nakli” iş kaleminin bünyesine giren; “B-21.015 F2 cinsi beton veya betonarme yüzeyi veren düz kalıp”, “B- 23.001/2 Barajlarda B.A. Demiri”, “B-16.503 Barajlarda idarece istenilen dozda kum ve gravye kullanılarak betoniyerle karıştırılan ve vibratörle dövülen betonarme betonu”, “B-07.D/4 Kum- çakıl nakli”, “07.005 Transmikserle beton nakli”, “07.D/1 Çimento nakli”, “04.379/B04 Akışkanlaştırıcı ve priz hızlandırıcı katkı” imalat ve malzeme unsurlarının, birim fiyat teklif cetvelinde yer alan yüklenicinin teklif birim fiyatının bulunduğu “MB-09 Barajlarda açıkta betonarme betonu yapılması” pozunda da yer aldığı; bu sebeple yukarıda sıralanan yardımcı pozlar yerine “MB-09 Barajlarda açıkta betonarme betonu yapılması” teklif birim fiyatının (komple bir şekilde), bir rayiç olarak yeni birim fiyata dâhil edilmesi gerektiği, yine aynı şekilde MB-64/A pozunun fiyat analizinde yer alan “B-16.501 Portland çimentosu” yardımcı pozunun yerine de “MB-17 SSB-Enjeksiyon ve Slurry bünyesine giren çimento” pozunun teklif birim fiyatının kullanılması gerektiği ifade edilmiştir.

İhale tarihinde geçerli olan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği (ve sözleşme) eki Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “Sözleşmede bulunmayan işlerin fiyatının tespiti” başlıklı 22 nci maddesinde:

“(1) 12 nci maddenin 4 üncü fıkrasında belirtilen proje değişikliği şartlarının gerçekleştiği hallerde, işin yürütülmesi aşamasında idarenin gerekli görerek yapılmasını istediği ve ihale dokümanında ve/veya teklif kapsamında fiyatı verilmemiş yeni iş kalemlerinin ve/veya iş gruplarının bedelleri ile 21 inci maddeye göre sözleşme kapsamında yaptırılacak ilave işlerin bedelleri, ikinci fıkrada belirtilen usuller çerçevesinde yüklenici ile birlikle tespit edilen yeni birim fiyatlar üzerinden yükleniciye ödenir.

(2) Yeni fiyatın tespitinde iş kalemi veya iş grubunun niteliğine göre aşağıdaki sıralamaya uyularak oluşturulan analizlerden biri kullanılır:

a) Yüklenicinin birim fiyatlarının/teklifinin tespitinde kullanarak teklifi ekinde idareye sunduğu ve yeni iş kalemi/grubu ile benzerlik gösteren iş kalemlerine/gruplarına ait analizlerle kıyaslanarak bulunacak analizler.

b) İdarede veya diğer idarelerde mevcut olan ve yeni iş kalemine/grubuna benzerlik gösteren analizlerle kıyaslanarak bulunacak analizler.

c) İhaleyi yapan idarenin daha önce gerçekleştirdiği ve ihale konusu işe benzer nitelikteki yapım işlerinin sözleşmelerinde ortaya çıkan iş kalemleri/gruplarına ait maliyet analizleriyle kıyaslanarak bulunacak analizler.

ç) Yeni iş kaleminin/grubunun yapılması sırasında tutulacak puantajla tespit edilecek malzeme miktarları, işçi ve makinelerin çalışma saatleri ile diğer tüm girdiler esas alınarak oluşturulacak analizler.

(3) İş kalemi veya iş grubunun niteliğine uygun olarak yukarıdaki analizlere. kaynakların verimli kullanılması gözetilerek aşağıdaki rayiçlerden biri, birkaçı veya tamamı uygulanabilir:

a) Varsa yüklenicinin teklifinin ekinde idareye verdiği teklif rayiçler.

b) İdarede veya diğer idarelerde mevcut rayiçler.

c) İhaleyi yapan idarenin daha önce gerçekleştirdiği ve ihale konusu işe benzer nitelikteki yapım işlerinin sözleşmelerinde ortaya çıkan fiyatlar.

ç) İdarece kabul edilmek şartıyla, ticaret ve/veya sanayi odasınca onaylanmış uygulama ayına ait yerel rayiçleri.

(4) Yeni fiyat yüklenici ile birlikte yukarıda belirtilen usullerden biri ile tespit edilerek düzenlenen tutanak idarenin onayına sunulur ve otuz gün zarfında idarece onaylanarak geçerli olur. Yeni fiyat tespitinde yüklenici ile uyuşulamaz ise, taraflarca anlaşmazlık tutanağı düzenlenir ve anlaşmazlık idare tarafından on gün içerisinde Bayındırlık Kuruluna intikal ettirilir. Bayındırlık Kurulu tarafından tespit edilen fiyatın iki tarafça kabulü zorunludur. Yüklenici, fiyat uyuşmazlığı hakkındaki Bayındırlık Kurulunun kararını beklemeden idare tarafından tespit edilmiş fiyat üzerinden işe devam etmek zorundadır.

(5) Yeni fiyatın hesabında, ikinci fıkranın (a) bendine göre, teklif analiz ile kıyaslanarak bulunan analizin kullanılması halinde, bu analizin temsil ettiği iş kalemi miktarı ile yeni tespit edilecek iş kalemi miktarının rayiçlere ve genel giderlere tesiri dikkate alınır.

…”

Denilmek suretiyle yeni birim fiyatların nasıl oluşturulacağı hususu açıklığa kavuşturulmuştur.

Buna göre, yeni birim fiyat yapımında madde hükmünde zikredilen analizler öncelik sırasına uyularak kullanılacak; rayiçlerde ise kaynakların verimli kullanılması ölçütü gözetilerek herhangi birisi tercih edilebilecektir.

Sorumlular tarafından da temyiz dilekçelerinde belirtildiği üzere; yüklenici dâhil tüm istekliler teklifleri ekinde analiz sunmadıklarından (teklif analiz mevcut olmadığı için), YİGŞ hükümleri uyarınca, öncelik bakımından ikinci sırada bulunan “idarede veya diğer idarelerde mevcut … analizler”den hareketle … birim fiyat ve rayiçleri üzerinden oluşturulan analiz esas alınarak yukarıda adı geçen iş kaleminin yeni birim fiyat tespiti gerçekleştirilmiştir.

Öncelikli olarak, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin eski 34 üncü maddesinin son fıkrasında yer alan isteklilerden teklifleri ekinde yeterlik şartı olarak analiz isteme durumu 26.06.2010 tarih ve 27623 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Yönetmelik değişikliği ile yürürlükten kaldırılmış olup, mevcut ihalenin gerçekleştirildiği 29.05.2012 tarihinde ve ihalenin ilan tarihinde geçerli Yönetmelik hükümleri uyarınca isteklilerden analiz istenilme imkânı bulunmamaktadır.

Nitekim mevcut ihalenin ön yeterlik ve idari şartnamesinde analiz istenilmemiş ve isteklilerce analiz sunulmamıştır. Bu nedenle, isteklilerce malzeme, işçilik ve makine ekipman rayiçleri de sunulmamış, sadece birim fiyat teklif cetvelinde yer alan iş kalemleri ve teklif birim fiyatları gösterilmiştir.

İstekliden ihale aşamasında teklifi kapsamında analiz sunmasının istenilmediği ve bu sebeple de teklif analizlerin sunulmadığı durumlarda sözleşmenin uygulanması sırasında teklif analizler kullanılmak suretiyle yeni birim fiyat yapılması imkânından söz edilemeyecektir. Bu çerçevede, ihale aşamasında sunulmamış olan analizlerin, işin devamı sırasında ve yeni birim fiyata kaynaklık teşkil etmesi amacıyla istenilerek kullanılması da mümkün değildir. YİGŞ’de yer alan diğer analiz kaynakları kullanılmak suretiyle tespiti mümkün olabilecektir ki temyize esas olayda İdarece yapılan uygulamada da bir kamu idaresi olan …’nin rayiçleri ve birim fiyatları kullanılmıştır.

Diğer taraftan, mevcut ihalede yüklenicinin teklifi ekinde analiz (teklif analiz) ve rayiç (teklif rayiç) sunmadığı sarih olmasına rağmen, İlamda yüklenicinin teklif birim fiyatları rayiç kabul edilerek hüküm kurulmuştur. Ancak, hem mevzuatımızda hem de teknik literatürde “rayiç”, “teklif rayiç” “birim fiyat”, “teklif birim fiyat”, “analiz”, “teklif analiz” terimlerinin anlamı bellidir.

Şöyle ki, 20.8.1988 tarih ve 19905 sayılı Resmi Gazetemde yayımlanan 88/13181 sayılı Kararname eki Kamu Sektörüne Dahil İdarelerin İhalesi Yapılmış ve Yapılacak İşlerinde İhale Usul ve şekillerine Göre Fiyat Farkı Hesabında Uygulayacakları Esasların “Tanımlar” başlıklı 3 üncü maddesinde:

“…

h) Rayiç, Bayındırlık ve iskân Bakanlığınca, her bir uygulama yılını temsil etmek ve yılı içinde geçerli olmak üzere tespit edilen ve yayımlanan, idarelerin işlerinde ve ihalelerinde uymak zorunda oldukları malzeme, işçilik, inşaat makinaları rayiçleri ile katsayıları ve baz fiyatları,

ı) Teklif Rayiç, Bayındırlık ve iskân Bakanlığı rayiçleri yerine müteahhitlerin tekliflerinde kendilerinin tespit ederek analizlere uyguladıkları rayiçleri.

i) Analiz, iş türüne göre Bayındırlık ve iskân Bakanlığının yürürlükte olan analizlerini (TCK, DSİ, TEK, DLH. İller Bankası ile Köy Hizmetleri Genel Müdürlüğü analizleri dâhil),

j) Teklif Analiz, müteahhitlerin tekliflerine ait fiyatların hesabında kullandıkları ve Bayındırlık ve iskân Bakanlığı analiz sistemine uygun malzeme, işçilik, makina amortisman katsayıları (mutat olmayan güçlük zammı ve katsayı kullanılamaz) ile müteahhit kârı ve genel giderlerini ayrıntılı olarak gösteren analizleri,

k) Birim Fiyat; iş kalemleri için ihale usul ve şekline göre Bayındırlık ve iskân Bakanlığınca her yıl tespit edilen ve yayımlanan bedelleri ve bu bedellere ait her türlü uzunluk, derinlik, yükseklik ve su zammı gibi zamları, TCK, DSİ, DLH, TEK, İller Bankası, Köy Hizmetleri Genel Müdürlüğü birim fiyatlarını, teklif birim fiyatlarını, anahtar teslimi veya götürü fiyatları ve mimarlık, mühendislik ve müşavirlik hizmetlerinde adam/ay usulü fiyatları (bedeli fatura karşılığı geri ödenen kalemler hariç), planlama ve proje işlerinde aşamaların ve bölümlerin bedellerini, maket ücretleri ve diğer birim fiyatları,

l) Teklif Birim Fiyat, her iş kalemi için, ihalelerde müteahhitlerin teklif ettikleri bedeli.

…

ifade eder. ”

Şeklinde tanımlanmıştır.

Bu bağlamda, YİGŞ’nin 22 nci maddesindeki (eski Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesinin 20 nci maddesinde de benzer şekilde yer alan) düzenlemenin, bu terimlerin anlamları bilinerek yapıldığı göz önüne alındığında; yüklenicinin teklif birim fiyatlarını teklif rayiç statüsünde görmek mümkün görülmemektedir.

Bunun yanı sıra, birim fiyat teklif almak suretiyle sözleşmeye bağlanan işler bakımından, teklif analizler kullanılarak yeni birim fiyat oluşturulması mutlaka bir kıyas yapılmasına ihtiyaç gösterecektir. Bir başka ifadeyle teknik analizleri birebir kullanmak mümkün değildir. Zira teklif analizlerin her birisi birim fiyat teklif cetvelinde yer alan birim fiyatı temsil ve tevsik eder. Bir imalat kalemi için yeni birim fiyat yapılmasının temel koşulu ise birim fiyat teklif cetvelinde bu imalata karşılık gelen bir fiyatın bulunmaması olgusudur. Birim fiyat teklif cetvelinde yer alan fiyatlardan herhangi birisi (ve dolayısıyla teklif analiz) yapılacak işi birebir temsil ediyorsa zaten yeni birim fiyat oluşturulmasına gerek kalmaksızın mevcut fiyat üzerinden ödemeler gerçekleştirilir. Dolayısıyla, teklif analizlerden hiçbirisi yeni birim fiyatı yapılacak iş kalemini birebir temsil etmez. Bu nedenledir ki YİGŞ’nin 22 nci maddesinde yeni iş kalemi ile benzerlik gösteren iş kalemlerine ait analizlerle kıyaslanarak bulunacak analizlerden söz edilmektedir.

Görüldüğü üzere, teklif analizleri bulunan işlerde bile mahiyet ve tekniği bakımından benzerlik gösteren teklif analizleri emsal alınarak bir kıyaslama yapılmakta iken, teklif analizleri bulunmayan temyize konu iş için İlamda; işin teklif birim fiyat cetvelinde yer alan “MB-09 Barajlarda açıkta betonarme betonu yapılması” pozu (komple bir şekilde), yeni birim fiyat yapılan “MB-64/A Prefabrik elemanların imalatı ve stok sahasına nakli” pozlu iş kaleminin bir rayici olarak görülürken, söz konusu iş kaleminin yapım şartlarını ve teknik özelliklerini birebir karşıladığı noktasında hiçbir değerlendirme yapılmamıştır. Dolayısıyla, MB-64/A poz numaralı “Prefabrik elemanların imalatı ve stok sahasına nakli” imalatı analizinde yer alan ve yukarıda sayılan yardımcı pozların sözleşme eki teklif cetvelindeki mevcut MB-09 poz numaralı “Barajlarda açıkta betonarme betonu yapılması” imalatınca kapsandığı (ki teklif analiz bulunmadığından, söz konusu yardımcı pozların MB-09 pozu içerisinde aynı adla yer aldığı bile bilinmemekle beraber) kabul edilse dahi; rayiçlerdeki birim ölçüye düşen miktarların ve buna bağlı olarak rayiç fiyatların aynı olduğunu kabul etmek mümkün değildir. Birbirleriyle kıyaslanan pozlar (MB-64/A ile MB-09) tamamıyla farklı yapım şartlarına sahiptirler. Bu durum, sorumlularca da “yaklaşık maliyetin oluşturulması esnasında, ihale dokümanlarındaki kati projelere göre beton, kalıp ve demir miktarı tespit edilerek, kalıp, katkı ve demir vb. malzemelerin projede belirtilen beton imalatlarının gerçekleştirilebilmesi içini gerekli miktarları ile rayiç fiyatlarının çarpımı sonucunda söz konusu MB-09 poz numaralı “Barajlarda açıkta betonarme betonu yapılması” imalatının maliyet birim fiyatının oluşturulduğu, yaklaşık maliyetin oluşturulduğu analizlerde 1 m3 betonarme betonunda 0,61 m2 kalıp ve 45,30 kg demir bulunduğu, oysa MB-64/A poz numaralı “Prefabrik elemanların imalatı ve stok sahasına nakli” imalatına ait yeni fiyat tutanağı ekindeki tespit tutanağında da görüleceği üzere 1 m3 prefabrik eleman betonunda 8,865 m2 kalıp ve 96,572 kg demir bulunduğu, katkı malzemesinde de benzer durumun söz konusu olduğu, yaklaşık maliyetin tespit edildiği analizlerde 1 m3 betonarme betonunda 2,19 kg katkı malzemesi öngörülmekte iken, MB-64/A poz numaralı “Prefabrik elemanların imalatı ve stok sahasına nakli” imalatına ait analizlerde 1 m3 prefabrik eleman betonarme betonunda 4,50 kg katkı malzemesi kullanıldığı” şeklinde açıklanan bilimsel ve teknik gerekçelere dayalı verilerle kanıtlanmıştır. Kaldı ki, her ne kadar teklif birim fiyatların analizi bulunmasa da İdarenin elinde bulunan yaklaşık maliyete esas birim fiyat analizlerindeki MB-09 pozunun analizinin yeni birim fiyat analizini tam olarak karşılamadığı aşikârdır. Bundan da öte, yaklaşık maliyete esas MB-09 pozu analizi, Denetçi düşüncesi doğrultusunda oluşturulan MB-09 pozunun analizini dahi tam olarak karşılamamaktadır. (Denetçi tarafından oluşturulan MB-09 pozu analizindeki yardımcı pozların bazıları yaklaşık maliyete esas MB-09 pozu analizi içerisinde yer alırken, bazıları yer almamaktadır.)

Bu bağlamda da, yeni birim fiyata konu işin teknik özellik ve gereklilikleri farklılık arz etmesine rağmen, sadece “MB-09 Barajlarda açıkta betonarme betonu yapılması” pozunun birim fiyat tarifindeki benzer yönlerden hareketle, “MB-09 Barajlarda açıkta betonarme betonu yapılması” pozu teklif birim fiyatını aynen yeni birim fiyata taşımak yeni birim yapılmasına ilişkin mevzuata uygun düşmemektedir.

Son olarak, İlamda; MB-64/A pozunun fiyat analizinde yer alan “B-16.501 Portland çimentosu” yardımcı pozunun yerine de “MB-17 SSB-Enjeksiyon ve Slurry bünyesine giren çimento” pozunun teklif birim fiyatının kullanılması gerektiği iddia edilmişse de; ne Portland çimentonun proje ve uygulamaya göre yanlış ve hatalı tarafları ortaya konulmuş, ne de mevcut analizlerdeki karşılığının SSB-Enjeksiyon ve Slurry bünyesine giren çimento olduğu teknik ve bilimsel açılardan kanıtlanabilmiştir.

Tüm bu açıklamalar çerçevesinde, her yeni fiyat yeni bir sözleşme hükmü olduğundan ve dolayısıyla, her yeni imalatın kendi uygulama şartlarında doğru yöntemlerle analiz edilmesi gerektiğinden; taraflarca anlaşmaya varılarak oluşturulan, İdaresince tasdik edilerek uygulamaya konulan ve ödemeleri de buna göre gerçekleştirilen bahse konu yeni birim fiyatı yapılan iş kaleminin analizinde yer alan değerlerin; analizin düzenlenmesi safhasında ve gerçekleştirilen imalatın özelliğine göre yüklenici ile anlaşmaya varılarak tespit edilmiş olduğu; bu şekilde yeni birim fiyat tespiti yapıldığı ve bunun aksi yönünde yapılacak bir belirlemenin İdarenin takdir hakkını kısıtlamış olacağı anlaşıldığından, yapılan uygulama ve ödemede mevzuata aykırılık bulunmamaktadır.

Sonuç itibariyle, yapılan ödeme mevzuata uygun olduğundan; 121 sayılı İlamın 5. maddesiyle verilen … TL’nin tazminine ilişkin hükmün 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 55 inci maddesinin 7 nci fıkrası uyarınca BOZULMASINA ve (tazmin hükmünün kaldırılması gerektiğine yönelik) yukarıda belirtilen hususların tekrar değerlendirilmesini teminen yeni hüküm tesisi için dosyanın hükmü veren DAİREYE GÖNDERİLMESİNE, (…. Daire Başkanı … ile Üye …, Üye … ve Üye …’in aşağıda yazılı azınlık görüşlerine karşı) oy çokluğuyla,

Karar verildiği 20.03.2019 tarih ve 45887 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

Karşı oy gerekçesi/Azınlık görüşü

…. Daire Başkanı … ile Üye …, Üye … ve Üye …:

İşbu Temyiz Kurulu İlamının 1. maddesinde yapılan açıklamalar doğrultusunda temyiz dilekçesindeki iddiaların reddiyle tazmin hükmünün tasdiki gerekir.