Sayıştay 8. Dairesi 44417 Kararı - Özel Bütçe İhale Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Diğer Özel Bütçeli İdareler

• Yılı: 2016

• Daire: 8

• Dosya No: 44417

• Tutanak No: 45887

• Tutanak Tarihi: 20.03.2019

• Konu: İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Yapım işinde yeni birim fiyat yapılan iş kaleminin analizinde (MB-64); sözleşme eki birim fiyat tarifleri cetvelindeki bazı pozların kapsamında yer alan imalat kalemleri için, teklif birim fiyatların kullanılması gerekirken kamu kurumlarınca yayımlanan birim fiyatların kullanılması;

1. 121 sayılı İlamın 1. maddesiyle; …. … İş Ortaklığının taahhüdündeki … İşinde; “MB. 64 Prefabrik elemanların imalatı ve yerine konması” pozuna ait yeni birim fiyat analizinde; sözleşme eki birim fiyat tarifleri cetvelindeki bazı pozların kapsamında yer alan imalat kalemleri için, teklif birim fiyatların kullanılması gerekirken kamu kurumlarınca yayımlanan birim fiyatların kullanıldığı gerekçesiyle … TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir.

Sorumlu (Gerçekleştirme Görevlisi sıfatıyla temyiz talep eden Bölge Müdür Yardımcısı-Hakedişi Düzenleyen …), (aynı ilam maddesinde sorumluluğu bulunan diğer sorumlunun aşağıda kendi gündem sırasında görüşülen temyiz dosyasında da tamamen aynı olmak üzere) temyiz dilekçesinde özetle; İdarece gerçekleştirilen uygulamaya karşı ilamda tazmin hükmüne dayanak teşkil eden yorum ve değerlendirmenin şu şekilde olduğunu;

“İdarece, birim fiyat teklif cetvelinde fiyatı yer almayan “MB-64 Prefabrik elemanların imalatı ve yerine konması” iş kalemi için paçal bir yeni birim fiyat oluşturulmuştur. Bu yapılırken, yüklenicinin teklif rayiçleri bulunmadığı için karşılaştırmaya da ihtiyaç duyulmadan, resmi, güvenilir ve gerçekçi bir fiyat kaynağı olması bakımından işin teknik gereklerine uygun düşen … birim fiyat ve rayiçleri esas alınmıştır. Bu bağlamda, imalatın bünyesine giren; “B-21.015 F2 cinsi beton veya betonarme yüzeyi veren düz kalıp”, “B-23.001/2 Barajlarda B.A. Demiri”, “B-16.503 Barajlarda idarece istenilen dozda kum ve gravye kullanılarak betoniyerle karıştırılan ve vibratörle dövülen betonarme betonu”, “B-07.D/4 Kum-çakıl nakli”, “07.005 Transmikserle beton nakli”, “07.D/1 Çimento nakli”, “04.379/B04 Akışkanlaştırıcı ve priz hızlandırıcı katkı” imalat ve malzeme unsurları … birim fiyat ve rayiçleri üzerinden fiyatlandırılmıştır.”

Bu noktada İlamda ileri sürülen gerekçeye göre ise;

“Birim fiyat teklif cetvelinde yer alan, yüklenicinin teklif birim fiyatının bulunduğu “MB-09 Barajlarda açıkta betonarme betonu yapılması” pozu mevcuttur. Bu pozun birim fiyat tarifi incelendiğinde, beton için malzeme temini, nakliye, kalıp, betonarme demiri gibi ameliyeler birim fiyata dâhildir. Öyleyse yukarıda sıralanan yardımcı pozlar yerine “MB-09 Barajlarda açıkta betonarme betonu yapılması” teklif birim fiyatı, bir rayiç olarak yeni birim fiyata dâhil edilmelidir.”

Mevcut uygulama bakımından bu gerekçe ve varılan sonucun, hukuken ve sözleşme kuralları açısından isabetli olmayıp gerekçelerinin aşağıda arz ve izah edildiğini, şöyle ki;

1. Yapılan Yeni Birim Fiyatın, Usul ve Esas Bakımından Sözleşme Eki Yapım İşleri Genel Şartnamesi (YİGŞ) Hükümlerine Tamamen Uygun Olduğu:

Bilindiği gibi, yeni birim fiyatların sözleşme eki YİGŞ md. 22 hükümlerine göre oluşturulması gerektiğini, bu maddede öngörülen usulün gözetilmesinin hukuken ve sözleşmesel olarak zorunlu olduğunu,

Sözleşmenin ekinde yer alan YİGŞ md. 22 hükmünün şu şekilde olduğunu:

"Sözleşmede bulunmayan işlerin fiyatının tespiti

Madde 22 - (1) 12 üncü maddenin 4 üncü fıkrasında belirtilen proje değişikliği şartlarının gerçekleştiği hallerde, işin yürütülmesi aşamasında idarenin gerekli görerek yapılmasını istediği ve ihale dokümanında ve/veya teklif kapsamında fiyatı verilmemiş yeni iş kalemlerinin ve/veya iş gruplarının bedelleri ile 21 inci maddeye göre sözleşme kapsamında yaptırılacak ilave işlerin bedelleri, ikinci fıkrada belirtilen usuller çerçevesinde yüklenici ile birlikle tespit edilen yeni birim fiyatlar üzerinden yükleniciye ödenir.

(2) Yeni fiyatın tespitinde iş kalemi veya iş grubunun niteliğine göre aşağıdaki sıralamaya uyularak oluşturulan analizlerden biri kullanılır:

a) Yüklenicinin birim fiyatlar inin/teklifinin tespitinde kullanarak teklifi ekinde idareye sunduğu ve yeni iş kalemi/grubu ile benzerlik gösteren iş kalemlerine/gruplarına ait analizlerle kıyaslanarak bulunacak analizler.

b) idarede veya diğer idarelerde mevcut olan ve yeni iş kalemine/grubuna benzerlik gösteren analizlerle kıyaslanarak bulunacak analizler.

c) İhaleyi yapan idarenin daha önce gerçekleştirdiği ve ihale konusu işe benzer nitelikteki yapım işlerinin sözleşmelerinde ortaya çıkan iş kalemleri/gruplarına ait maliyet analizleriyle kıyaslanarak bulunacak analizler.

ç) Yeni iş kaleminin/grubunun yapılması sırasında tutulacak puantajla tespit edilecek malzeme miktarları, işçi ve makinelerin çalışma saatleri ile diğer tüm girdiler esas alınarak oluşturulacak analizler.

(3) İş kalemi veya iş grubunun niteliğine uygun olarak yukarıdaki analizlere, kaynakların verimli kullanılması gözetilerek aşağıdaki rayiçlerden biri, birkaçı veya tamamı uygulanabilir:

a) Varsa yüklenicinin teklifinin ekinde idareye verdiği teklif rayiçler.

b) İdarede veya diğer idarelerde mevcut rayiçler.

c) İhaleyi yapan idarenin daha önce gerçekleştirdiği ve ihale konusu işe benzer nitelikteki yapım işlerinin sözleşmelerinde ortaya çıkan fiyatlar.

ç) İdarece kabul edilmek şartıyla, ticaret ve/veya sanayi odasınca onaylanmış uygulama ayına ait yerel rayiçleri.

(4) Yeni fiyat yüklenici ile birlikte yukarıda belirtilen usullerden biri ile tespit edilerek düzenlenen tutanak idarenin onayına sunulur ve otuz gün zarfında idarece onaylanarak geçerli olur. Yeni fiyat tespitinde yüklenici ile uyuşulamaz ise, taraflarca anlaşmazlık tutanağı düzenlenir ve anlaşmazlık idare tarafından on gün içerisinde Bayındırlık Kuruluna intikal ettirilir. Bayındırlık Kurulu tarafından tespit edilen fiyatın iki tarafça kabulü zorunludur. Yüklenici, fiyat uyuşmazlığı hakkındaki Bayındırlık Kurulunun kararını beklemeden idare tarafından tespit edilmiş fiyat üzerinden işe devam etmek zorundadır.

…”

Görüleceği üzere, yeni birim fiyat yapımında madde hükmünde zikredilen analizlerin öncelik sırasına uyularak kullanılacağını; rayiçlerde ise kaynakların verimli kullanılması ölçütü gözetilerek herhangi birisinin tercih edilebileceğini, mevcut sözleşme ve sözleşmenin ekini teşkil eden ihale dokümanı hükümleri bakımından;

• Aşağıda ayrıntılı açıklandığı üzere, mevzuat gereği olarak yükleniciden (ve diğer isteklilerden) teklifi ekinde analiz sunmasının istenilmediğini, yüklenici dâhil tüm isteklilerin teklifleri ekinde analiz sunmadıklarını,

• Teklif analiz mevcut olmadığı için, YİGŞ hükümleri uyarınca, öncelik bakımından ikinci sırada bulunan “İdarede veya diğer idarelerde mevcut” analizler esas alınarak paçal bir yeni birim oluşturulduğunu,

• Oluşturulan analize, teklif rayiçler mevcut olmadığı için, YİGŞ hükümleri uyarınca, güvenilirliği ve piyasa fiyatlarını temsil noktasında gerçekçiliği şüphe taşımayan kamu idarelerine ait rayiçler ve birim fiyatların uygulandığını,

Tatbik edilen yöntemin YİGŞ’nin yukarıya alınan hükmüne tam olarak uygun olduğunu, aksine tazmin hükmünde esas alınan uygulamanın yapılması durumunda düzenlemeye aykırılık halinin oluşacağının açık olduğunu, nitekim tazmin hükmünde, yapılan uygulamanın YİGŞ md. 22 hükümlerine hangi yönden aykırılık teşkil ettiği hususunun açık ve kesin biçimde ortaya konulamadığını, YİGŞ md. 22’nin öngördüğü kuralların dışına çıkılarak yorum ve tevil yoluyla kamu zararı tespiti yapılmaya çalışıldığını, ayrıca, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun “İlkeler” başlıklı 4 üncü maddesinde yer alan; “Bu Kanun kapsamında yapılan kamu sözleşmelerinin tarafları, sözleşme hükümlerinin uygulanmasında eşit hak ve yükümlülüklere sahiptir. İhale dokümanı ve sözleşme hükümlerinde bu prensibe aykırı maddelere yer verilemez. Kanunun yorum ve uygulanmasında bu prensip göz önünde bulundurulur.” hükmü ve Türk Borçlar Kanununun öngördüğü “sözleşmeye bağlılık” ilkelerinin gereği olarak, sözleşme eki YİGŞ kurallarının lafız ve amaç yönüyle gözetilmesinin idareler açısından da bir vecibe teşkil etmekte olduğunu, öte yandan, tarafların mutabakatı ile oluşturulan yeni birim fiyatın, mevzuat hükümlerine açık aykırılık hali dışında, geçerli kabul edilmesi gerektiğini, her bir yeni birim fiyatın yeni bir sözleşme niteliği taşıdığının Sayıştay tarafından da kabul edilmekte olduğunu, nitekim Sayıştay 4. Dairesinin 01.03.2018 tarih ve Karar No: 176, İlam No: 120 sayılı Kararında:

"10 cm Bitümlü Temel, 7 cm Binder, 5 cm Aşınma imalatlarına ilişkin olarak; ocak değişikliği sebebiyle, “YBF-6205/M-A/P (10 cm sıkışmış kalınlıkta 1 m2 asfalt betonu bitümlü temel yapılması)” , “YBF-6300/M-P (7 cm sıkışmış kalınlıkta 1 m2 asfalt betonu binder yapılması)” ve “YBF-6400/M-P (5 cm sıkışmış kalınlıkta 1 m2 asfalt betonu aşınma yapılması) ” imalatlarına ilişkin birim fiyatların Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 22. maddesi hükümlerine göre tespit edilerek ve idare tarafından 27.08.2014 ve 10.12.2015 tarihinde onaylanarak uygulamaya konulduğu görülmüştür.

Yeni birim fiyatların, yüklenici ile birlikte, fiilen yerinde yaptırılan imalatın teknik uygulama şartlarını karşılayan bir analizle oluşturulması gerektiği ve her yeni birim fiyatın yeni bir sözleşme hükmü olduğu hususu göz önüne alındığında; sözleşmede sıcak karışım imalatlarının teklif fiyatının bulun duşu gerekçesi ile, uygulama olanağı kalmayan sözleşme birim fiyatına ait unsurların esas alınması suretiyle kamu zararı tespiti mümkün değildir. ..."

Şeklinde bir sonuca varıldığını, Sayıştay 4. Dairesinin 17.01.2017 tarih ve Karar No: 154, İlam No: 178 sayılı Kararında da:

"Sözleşmede bulunmayan ancak uygulama sırasında ihtiyaç duyulan iş kalemlerinin fiyatları, rekabet şartlarından bağımsız bir şekilde, kendi uygulama şartları altında değerlendirilerek yüklenici ile anlaşmaya varılmak suretiyle tespit edilmektedir.

Yüksek Fen Kurulu kararlarında da belirtildiği üzere, “tarafların Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 22'nci maddesi öncelikleri doğrultusunda teklif, sözleşme hükümleri ve imalatın ekonomik yapılabilirlik şartlarını da dikkate almaları ve yeni birim fiyatın tespitinde anlaşma sağlamalarının esas olduğu” hususunun göz önünde bulundurulması gerekmektedir.

Yeni birim fiyatların, yaptırılan imalatın teknik uygulama şartlarını karşılayan bir analizle oluşturulması gerekmektedir.

Her yeni fiyat yeni bir sözleşme hükmü olduğundan ve dolayısıyla, her yeni imalatın kendi uygulama şartlarında doğru yöntemlerle analiz edilmesi gerektiğinden; taraflarca anlaşmaya varılarak oluşturulan, idaresince tasdik edilerek uygulamaya konulan ve ödemeleri de buna göre gerçekleştirilen bahse konu imalatların analizlerinde yer alan değerlerin; analizin düzenlenmesi safhasında ve gerçekleştirilen imalatın özelliğine göre yüklenici ile anlaşmaya varılarak tespit edilmiş olduğu; bu şekilde yeni birim fiyat tespiti yapıldığı ve bunun aksi yönünde yapılacak bir belirlemenin idarenin takdir hakkını kısıtlamış olacağı anlaşıldığından, yapılan uygulama ve ödemede mevzuata aykırılık bulunmamaktadır.

Ayrıca; “kaynakların verimli kullanılması ilkesinin gözet ilmediğine” dair objektif ve bilimsel bir tespit bulunmamaktadır. Nitekim, Özel 10 ve Özel 11 poz numaralı cam imalatları için kullanılan birim fiyatların piyasadan alınan faturanın … Ticaret ve Sanayi Odasınca “piyasa rayicine uygundur onayı ile” tasdik edilerek, piyasa rayiçlerinin tespit edilmesi üzerine söz konusu birim fiyatların 1 no.lu mukayese hesaplarında kullanıldığı anlaşılmaktadır. Sözleşmede bulunmayan ve ihtiyaca binaen ortaya çıkan yeni imalatların yapılma ortamı, teknik uygulama şartları w etkenler hesaba katılmadan ve değerlendirilmeden, yapımından vazgeçilen ve Özel 10 poz numaralı iş kaleminden daha nitelikli olduğu belirtilen Özel 11 poz numaralı iş kalemi için belirlenecek birim fiyatın, yapımına karar verilen Özel 10 poz numaralı iş kalemi için belirlenen birim fiyattan daha düşük olmaması gerektiğinin, dolayısıyla Özel 11 poz numaralı iş kalemi için “daha yüksek fiyatlar üzerinden fiyat belirlenmiş olmasının” “kaynakların verimli kullanılması ilkesinin gözetilmediğine” gerekçe olarak ileri sürülmesi yerinde değildir. Bütün bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde; denetçi raporunda Özel 11 poz numaralı iş kaleminin Özel 10 poz numaralı iş kaleminden daha nitelikli olduğuna ilişkin herhangi bir teknik tespit de bulunmadığından; dolayısıyla kamu zararı oluştuğu hususu açık ve net bir şekilde ortaya konulamadığından, kamu zararı iddiasının kabulü mümkün görülmemektedir.”

Şeklinde bir değerlendirme yapıldığını,

2. Mevcut İhalede, Yüklenicinin Teklifi Ekinde Sunduğu Bir Analiz ve Rayiç Bulunmadığı:

Bilindiği gibi, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin eski 34 üncü maddesinin son fıkrasında yer almakta olan; “(Ek: 08/06/2004 - 25486 R.G. / 13 md. (Ayrıca, aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesinde ve sözleşmenin uygulanması aşamasında kullanılmak üzere, idarelerce isteklilerden tekliflerinin ekinde: anahtar teslimi götürü bedel işlerde, teklif bedelini oluşturan iş kalemleri ve/veya iş gruplarına ait miktarlar ve bunlara ait birim fiyatlar ile bu fiyatlara ilişkin idarenin tanımladığı yayım şartlarına uygun analizler ve teklif bedelini gösteren hesap cetveli; teklif birim fiyatlı işlerde ise, teklif edilen fiyatlara ilişkin idarenin tanımladığı yapım şartlarına uygun analizler, istenebilir.” hükmü uyarınca isteklilerden teklifleri ekinde yeterlik şartı olarak analiz istenildiğini, bu şart dolayısıyla isteklilerin her bir iş kalemi için hazırladıkları analizleri ve bu analizlere giren rayiçleri teklifleri kapsamında sunduklarını, söz konusu hükmün 26.06.2010 tarih ve 27623 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Yönetmelik değişikliği ile yürürlükten kaldırılmış olup, mevcut ihalenin gerçekleştirildiği 29.05.2012 tarihinde ve ihalenin ilan tarihinde geçerli Yönetmelik hükümleri uyarınca isteklilerden analiz istenilme imkânının bulunmadığını, nitekim bu hususa ilişkin olarak Sayıştay Temyiz Kurulunun 13.12.2017 tarih ve 43861 tutanak sayılı Kararında da: “... Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 34’üncü maddesinin 4. fıkrası hükmü, (daha sonra bu Yönetmelikte yapılan değişiklikte Yönetmeliğin 30. maddenin (ç) bendi olarak düzenlenmiş) 26.6.2010 tarih ve 27623 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Yönetmelik değişikliği ile kaldırıldığından, bu tarihten sonraki ihalelerde artık teklif ekinde analiz ve teklif birim fiyat sunma durumu ortadan kalkmıştır. Dolayısıyla karara konu iş, bu tarihten sonra ihale edildiğinden, bu Kararın bu ihale/iş bakımından uygulanma imkânı, emsal niteliği bulunmamaktadır.” şeklinde bir tespit yapıldığını, bu zorunluluk dolayısıyla mevcut ihalenin ön yeterlik ve idari şartnamesinde analiz istenilmediğini ve isteklilerce analiz sunulmadığını, analiz sunulmadığı için, isteklilerce malzeme, işçilik ve makine ekipman rayiçlerinin de sunulmadığını, sadece birim fiyat teklif cetvelinde yer alan iş kalemleri esas alınarak teklif birim fiyatların gösterildiğini, dolayısıyla mevcut ihalede yüklenicinin teklifi ekinde analiz (teklif analiz) ve rayiç (teklif rayiç) sunmadığı açık ve kesin olup, İlamda da aksi yönde bir tespit ve değerlendirme bulunmadığını ve aşağıda açıklandığı üzere, yüklenicinin teklif birim fiyatları rayiç kabul edilerek hüküm kurulduğunu,

3. Tazmin Hükmünde, Yüklenicinin “Teklif Birim Fiyatları”nın Sözleşme ve İlgili Mevzuat Hükümleri ile İşin Tekniğine ve Genel Kabullere Aykırı Şekilde “Teklif Rayiç” Statüsünde Görülerek Hüküm Tesis Edildiği:

Bilindiği gibi, hem mevzuatımızda hem de teknik literatürde “rayiç”, “teklif rayiç” “birim fiyat”, “teklif birim fiyat”, “analiz”, “teklif analiz” terimlerinin anlamının belli olduğunu, nitekim, 20.08.1988 tarih ve 19905 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 88/13181 sayılı Kararname eki ‘“Kamu Sektörüne Dahil idarelerin ihalesi Yapılmış ve Yapılacak işlerinde ihale Usul ve şekillerine Göre Fiyat Farkı Hesabında Uygulayacakları Esasların “Tanımlar' başlıklı 3 üncü maddesinde:

“…

h) Rayiç, Bayındırlık ve iskân Bakanlığınca, her bir uygulama yılını temsil etmek ve yılı içinde geçerli olmak üzere tespit edilen ve yayımlanan, idarelerin işlerinde ve ihalelerinde uymak zorunda oldukları malzeme, işçilik, inşaat makinaları rayiçleri ile katsayıları ve baz fiyatları,

ı) Teklif Rayiç, Bayındırlık ve iskân Bakanlığı rayiçleri yerine müteahhitlerin tekliflerinde kendilerinin tespit ederek analizlere uyguladıkları rayiçleri.

i) Analiz, iş türüne göre Bayındırlık ve iskân Bakanlığının yürürlükte olan analizlerini (TCK, DSİ, TEK, DLH. İller Bankası ile Köy Hizmetleri Genel Müdürlüğü analizleri dâhil),

j) Teklif Analiz, müteahhitlerin tekliflerine ait fiyatların hesabında kullandıkları ve Bayındırlık ve iskân Bakanlığı analiz sistemine uygun malzeme, işçilik, makina amortisman katsayıları (mutat olmayan güçlük zammı ve katsayı kullanılamaz) ile müteahhit kârı ve genel giderlerini ayrıntılı olarak gösteren analizleri,

k) Birim Fiyat; iş kalemleri için ihale usul ve şekline göre Bayındırlık ve iskân Bakanlığınca her yıl tespit edilen ve yayımlanan bedelleri ve bu bedellere ait her türlü uzunluk, derinlik, yükseklik ve su zammı gibi zamları, TCK, DSİ, DLH, TEK, İller Bankası, Köy Hizmetleri Genel Müdürlüğü birim fiyatlarını, teklif birim fiyatlarını, anahtar teslimi veya götürü fiyatları ve mimarlık, mühendislik ve müşavirlik hizmetlerinde adam/ay usulü fiyatları (bedeli fatura karşılığı geri ödenen kalemler hariç), planlama ve proje işlerinde aşamaların ve bölümlerin bedellerini, maket ücretleri ve diğer birim fiyatları,

l) Teklif Birim Fiyat, her iş kalemi için, ihalelerde müteahhitlerin teklif etlikleri bedeli.

… ifade eder.” şeklinde tanımlamaların bulunduğunu, esasen YİGŞ md. 22'deki düzenlemenin (eski Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesinin 20 nci maddesinde de benzer düzenlemeler bulunmakta olup) bu terimlerin anlamlarının bilinerek ve sonuçları kestirilerek yapıldığında kuşku bulunmadığını, görüleceği gibi, teklif rayicin, Bayındırlık ve İskân Bakanlığı rayiçleri yerine müteahhitlerin tekliflerinde kendilerinin tespit ederek analizlere uyguladıkları rayiçleri ifade etmekte olup, mevcut ihalede yüklenicinin ne bir analiz ne de (analiz sunmadığı için) rayiç sunmuş olduğunu, hal böyle iken, İlamda yüklenicinin teklif birim fiyatlarının rayiç statüsünde kabul edilerek, yapılan işi temsil etmeyen bir analiz kurgusuyla kamu zararı tespiti yapılmaya çalışıldığını, halbuki;

• İlamda “niçin yeni birim fiyat yapıldı, bu imalat için “MB-09 Barajlarda açıkta betonarme betonu yapılması” pozu birim fiyatı zaten mevcuttur, bu fiyatın kullanılması gerekmektedir” şeklindeki bir değerlendirme ile aslında “MB-64 Prefabrik elemanların imalatı ve yerine konması” iş kaleminin teknik gereklerinin yeni birim fiyat yapımına ihtiyaç gösterdiği hususunun kabul edilmekte olduğunu,

• Açıkça ifade edilmese bile, yüklenicinin teklifi ekinde “MB-09 Barajlarda açıkta betonarme betonu yapılması” pozuna ait analiz ve bu analize uyguladığı rayiçleri sunmadığının kabul edilmekte olduğunu,

• Aşağıda açıklandığı üzere, yeni birim fiyata konu işin teknik özellik ve gereklilikleri farklılık arz etmesine rağmen, sadece “MB-09 Barajlarda açıkta betonarme betonu yapılması” pozunun birim fiyat tarifindeki benzer yönlerden hareketle, “MB-09 Barajlarda açıkta betonarme betonu yapılması” pozu teklif birim fiyatının aynen yeni birim fiyata taşındığını,

• Bu yapılırken, “MB-09 Barajlarda açıkta betonarme betonu yapılması” pozunun teknik özellik ve tariflerinin, yeni birim fiyata giren imalat ve rayiç kalemlerini tam olarak karşılamadığı hususunun tamamen ihmal edilmekte olduğunu,

• İlamda, bir kısım benzerliklerden hareketle bu sonuca varılmakla birlikte, yüklenicinin “MB-09 Barajlarda açıkta betonarme betonu yapılması” pozuna fiyat teklif ederken, bu pozun birim fiyat teklif cetvelinde gösterilen miktarı ile yine bu pozun müstakilen uygulanabileceği düşüncesinden hareketle, aynı nitelikli olmak üzere projeden çıkan ilave işleri yapmak amacıyla fiyat oluşturduğunu ve bu fiyatın yeni birim fiyat yapımında rayiç kabul edilerek uygulanacağını düşünmediğini, zaten YİGŞ hükümlerinin buna izin vermediği, aksi bir yorum ve uygulamanın ihale şartlarının değiştirilmesi anlamına geleceği hususlarının tamamen göz ardı edilmekte olduğunu,

• Eğer böyle bir yorum ve değerlendirme kabul görecekse, yüklenicinin ihaledeki şartlar ve verilere göre teklif etmiş olduğu fiyatların, YİGŞ md.22 hükümleri zorlanarak amacı dışında yeni birim fiyat yapımlarında kıyasen uygulanması gerekeceğini ki, böyle bir uygulamanın son derece çarpık sonuçlar verebileceği gibi, yeni birim fiyatların uzlaşmayla belirlenmesinin de neredeyse imkânsız hale geleceğini, böyle bir yaklaşımın sorunlu tarafına işaret etmek bakımından şu örneğin verilebileceğini:

“Örnek: Yüklenicinin birim fiyat teklif cetvelinde, kendi teklif stratejisine göre, iş kaleminin birim fiyat teklif cetvelindeki miktarı, projedeki muhtemel gelişmeleri dikkate alarak yumuşak kaya kazısına … -TL/m3 fiyat teklif ettiği varsayılsın. İşin devamı sırasında yapılan arazi ve zemin etütleri sonucu birim fiyat teklif cetvelinde yer almayan yumuşak toprak kazısı iş kalemi için yeni birim fiyat yapımına ihtiyaç duyulsun. Teklif analiz ve teklif rayiçler bulunmadığı için kamu birim fiyatları esas alınarak yumuşak toprak kazısı yeni birim fiyatının oluşturulması gerekecektir. Bu iş kaleminin kamu birim fiyatının da … -TL/m3 olduğu kabul edilsin. İlamdaki yaklaşıma göre, yumuşak kaya kazısı, yumuşak toprak kazısına göre daha maliyetli ve benzer metodoloji kullanılarak gerçekleştirildiği için, yeni birim fiyatı yapılacak yumuşak toprak kazısının fiyatı yüklenicinin yumuşak kaya kazısı için verdiği …- TL/m3’ lük teklif birim fiyatı geçemez, azami o fiyat uygulanmalıdır.”

Bu örneği, malzemeleri ve işçilikleri benzer çok sayıda iş kalemine teşmil etmenin mümkün olduğunu, kaldı ki, böyle bir yorumun, benzerlik gösteren iş kalemleri bakımından, yüklenicinin teklif birim fiyatlarının yüksek olduğu durumlarda, her ne kadar teklif ekinde analiz sunulmamışsa da, bu fiyatların bir analize dayandığı, YİGŞ md. 22 hükümlerine göre yüklenicinin teklif analizlerinin ilk sırada yer aldığı kabulüyle, yükleniciye talep imkânı da verebileceğini, dolayısıyla, İlamda, tevil ve yorum yoluyla teklif rayiç ve/veya teklif analiz ihdas edilmesinin hem hukuken hem de teknik olarak isabetli olmadığını,

4. İlamda, İdare ve Yüklenicinin Birlikte, Sözleşmeye ve İşin Tekniğine Uygun Şekilde Oluşturdukları “Birim Fiyat Analizi”nin Değiştirildiği:

Bilindiği gibi, YİGŞ md. 22'de iki kez zikredildiği üzere, yeni birim fiyatların “yüklenici ile birlikte” oluşturulmasının gerektiğini, bu çerçevede, taraflarca mutabakatla, işin tekniğine uygun şekilde analiz hazırlandığını, İlamda bu analizin, teknik gereklere de aykırı olarak değiştirildiğini, bir kısım iş kalemleri ve rayiç unsurlarının analizden çıkartılarak yerine, hiçbir analizi ve rayici bulunmayan, sadece birim fiyat tarifi mevcut olan “MB-09 Barajlarda açıkta betonarme betonu yapılması’' teklif birim fiyatının dâhil edildiğini, bu yaklaşımın hem hukuken YİGŞ hükümlerine hem de teknik olarak işin icaplarına açık bir şekilde aykırı olduğunu,

5. Hükme Esas Tutulan Analizin Fiilen Yaptırılan İşin Teknik Özelliklerini Karşılamadığı:

Sorguya ilişkin savunmada, bu hususa yönelik olarak; ‘‘Denetçinin birim fiyat tarifinden yorum yaparak oluşturmaya çalıştığı analizlerin mevzuata uygun olmadığı görülmektedir. Şöyle ki; MB-64 poz numaralı “Prefabrik elemanların imalatı ve yerine konması” imalatı analiz kapsamındaki B-21.015 poz numaralı “F2 cinsi beton veya betonarme yüzeyi veren düz kalıp”, B-23.001/2 poz numaralı “Barajlarda B.A. Demiri”, B-16.503 poz numaralı “Barajlarda idarece istenilen dozda kum ve gravye kullanılarak betoniyerle karıştırılan ve vibratörle dövülen betonarme betonu”, B-07.D/4 poz numaralı “Kum-çakıl nakli”, 07.005 poz numaralı “Transmikserle beton nakli”, 07.D/1 poz numaralı “Çimento nakli”, ve 04.379/B04 poz numaralı “Akışkanlaştırıcı ve priz hızlandırıcı katkı" pozlarının, sözleşme eki teklif cetvelindeki mevcut MB-09 poz numaralı “Barajlarda açıkta betonarme betonu yapılması” imalatınca kapsandığını iddia etmektedir. Ancak; yaklaşık maliyetin oluşturulması esnasında, ihale dokümanlarındaki kati projelere göre beton, kalıp ve demir miktarı tespit edilerek, kalıp, katkı ve demir vb. malzemelerin projede belirtilen beton imalatlarının gerçekleştirilebilmesi içini gerekli miktarları ile rayiç fiyatlarının çarpımı sonucunda söz konusu MB-09 poz numaralı “Barajlarda açıkta betonarme betonu yapılması” imalatının maliyet birim fiyatı oluşturulmuştur. Yaklaşık maliyetin oluşturulduğu analizlerde 1 m3 betonarme betonunda 0,61 m2 kalıp ve 45,30 kg demir bulunmaktadır. Oysa MB-64 poz numaralı “Prefabrik elemanların imalatı ve yerine konması” imalatına ait yeni fiyat tutanağı ekindeki tespit tutanağında da görüleceği üzere 1 m3 prefabrik eleman betonunda 8,865 m2 kalıp ve 96,572 kg demir bulunmaktadır. Katkı malzemesinde de benzer durum söz konusudur. Yaklaşık maliyetin tespit edildiği analizlerde 1 m3 betonarme betonunda 2,19 kg katkı malzemesi öngörülmekte iken, MB-64 poz numaralı “Prefabrik elemanların imalatı ve yerine konması" imalatına ait analizlerde 1 m3 prefabrik eleman betonarme betonunda 4,50 kg katkı malzemesi kullanılmaktadır.” şeklinde bilimsel ve teknik gerekçelere dayalı veriler sunulmasına rağmen İlamda bu noktanın göz ardı edildiğini, hâlbuki yukarıda dile getirilen hususlar saklı kalmak kaydıyla, benzer analiz veya birim fiyatların emsal alınabilmesi için, emsal alınan analizin yapılacak işi teknik olarak eksiksiz temsil etmesi gerektiğini, nitekim Sayıştay Temyiz Kurulunun 30.01.2001 tarih ve 25031 tutanak sayılı Kararına göre de:

“İdarece yapılan analizin geçersiz addedilerek verine konulan TCK analizine göre hüküm tesis edilebilmek için TCK analizlerinde ver alan fore kazık ile idarece uygulanan yeni birim fiyat ve analizin karşılısı olan fore kazısın yük kapasiteleri, esneme vay ve aralıkları, diversite payları, dinamik ve statik özellikleri gibi yek çok teknik özelliklerin ve hesaplamaların bilinmesi ve bu hususların değerlendirilmesi gerekmektedir. Denetim ve yargılama sırasında idarece yapılan yeni analiz ve fiyatların oluşumunda bir tereddüt meydana gelmiş ise bu konunun da uzmanlar tarafından araştırılarak bu araştırmaların sonucuna göre hüküm tesis edilmesi gerekmektedir.

Diğer yandan, idarece oluşturulan yeni birim fiyatın ve bu fiyatı oluşturan analizdeki girdilerin nitelik ve miktarlarının proje ve uygulamaya göre yanlış ve hatalı tarafları ortaya konulmadan, yani idarece yapılan yeni analiz ve birim fiyatın kabul edilmeme sebepleri açıklanmadan, mevcut analizlerde karşılığı olduğu gerekçesi ile tazmin hükmü verilmesi de mevzuata uygun bulunmamaktadır.”

Bu durumun böyle olduğunu,

6. Yeni Birim Fiyatın Oluşumunda, Kamu (…) Birim Fiyat ve Rayiçleri Esas Alınmak, Makul Bir Kar ve Genel Giderde Uzlaşılmak Suretiyle “Kaynakların Verimli Kullanılması” İlkesinin Eksiksiz Gözetildiği:

Tazmin hükmüne konu MB-64 poz numaralı “Prefabrik elemanların imalatı ve yerine konması” iş kalemine ait yeni birim fiyatın, İdarenin (…) resmi analiz, birim fiyat ve rayiçlerinden yararlanarak oluşturulduğunu, bilindiği gibi, kamu idarelerine ait analiz, birim fiyat ve rayiçlerin belli bir araştırmaya dayanan, resmi, genel kabul gören bir özelliğe sahip olduklarını, doğal bir tevsik kabiliyetine sahip olup, ayrıca gerekçelendirmeye ve belgelendirmeye ihtiyaç duymadıklarını, ayrıca, yeni birim fiyat yapılırken, yüklenici karı ve genel gider ilave edilmeden önce tespit edilen sözleşme yılı fiyatının yüklenici ile anlaşılarak % 15 oranında iskontoya tabi tutulduğunu, % 15 genel gider artı % 10 yüklenici karı olarak toplam % 25 yüklenici karı ve genel giderden ise yüklenici karının % 50 oranında iskontoya tabi tutularak genel gider ve yüklenici karı oranı yüklenici ile anlaşılarak toplamda % 20 olarak uygulandığını; dolayısıyla, kaynakların verimli kullanılması ilkesinin eksiksiz gözetildiğini,

Sonuç olarak, yukarıda arz edilen sebepler ve re’sen tespit edilecek ve değerlendirilecek diğer hukuki gerekçelerle, tazmin hükmünün kaldırılması hususunu bilgilerimize arz etmiştir.

Başsavcılık mütalaasında özetle; temyiz dilekçesinde İlamın bu maddesine ilişkin olarak; tazmin hükmü ‘‘MB-64 Prefabrik elemanların imalatı ve yerine konması’’ iş kalemine ilişkin düzenlenen yeni birim fiyat analizine giren bir kısım imalat kalemlerinin, sözleşme eki birim fiyat tariflerinde yer alan bazı poz tariflerinin kapsamında olduğu, söz konusu imalat kalemleri için yüklenicinin teklif fiyatları kullanılması gerekirken … tarafından yayımlanan birim fiyatların kullanılması sonucu kamu zararına sebebiyet olunduğu gerekçesi ile verilmiş ise de; hükme esas tutulan analizin fiilen yaptırılan işin teknik özeliklerini karşılamadığı, yapılan yeni birim fiyatın usul ve esas bakımından sözleşme eki Yapım İşleri Genel Şartnamesi hükümlerine tamamen uygun olduğu, mevcut ihalede yüklenicinin teklifi ekinde sunduğu bir analiz ve rayiç bulunmadığı, tazmin hükmünde yüklenicinin “teklif birim fiyatlar”ı sözleşme ve ilgili mevzuat hükümleri ile işin tekniğine ve genel kabullere aykırı şekilde “teklif rayiç” statüsünde görülerek hüküm tesis edildiği, yeni birim fiyatın oluşumunda, kamu birim fiyat ve rayiçlerinin esas alınarak makul bir kar ve genel giderlerde uzlaşılmak suretiyle ‘‘kaynakların verimli kullanılması’’ ilkesinin eksiksiz gözetildiğinin dile getirildiği ve tazmin hükmünün kaldırılmasının talep edildiği ifade edildikten sonra; ileri sürülen gerekçelere ve temyiz dilekçesinde yer verilen açıklamalara Savcılıkça da iştirak edildiğinden, sorumlunun talebinin kabul edilerek tazmin hükmünün sorumlular üzerinden kaldırılmasına karar verilmesinin uygun olacağı belirtilmiştir.

İşbu ilam maddesinde sorumlulukları bulunmadığı halde konuyla ilgili bilgileri olduğu gerekçesiyle duruşmaya katılma talebinde bulunan (2015 yılı hesabıyla ilgili farklı konuları ilgilendiren maddelerdeki sorumlulukları nedeniyle duruşmalı temyiz talepleri bulunan) … ve … ve fer’i müdahale talebi üzerine duruşmaya katılmasına 27.02.2019 tarihli Temyiz Kurulu Gündeminde oy birliğiyle karar verilen (ahiz … ve … adına) … ve … ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra; işbu dosyayla duruşma talebinde bulunan sorumlu …’e 08.03.2019 tarihinde (ve yine aynı ilam maddesinde sorumluluğu bulunan ve 44418 sayılı dosyayla duruşma talebinde bulunan ….’ya 12.03.2019 tarihinde) duruşma günü bildirilmiş olmasına karşın duruşmaya katılmadığından Hukuk Muhakemeleri Kanununun 369 uncu maddesi hükmü uyarınca dosya üzerinde ve gıyabında,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

İlamda tazmin hükmü, …-… İş Ortaklığının taahhüdündeki … İşinde; “MB-64 Prefabrik elemanların imalatı ve yerine konması” pozuna ait yeni birim fiyat analizinde; sözleşme eki birim fiyat tarifleri cetvelindeki bazı pozların kapsamında yer alan imalat kalemleri için, teklif birim fiyatların kullanılması gerekirken kamu kurumlarınca yayımlanan birim fiyatların kullanıldığı gerekçesiyle verilmiştir.

Bu gerekçeyi daha da somutlaştırmak gerekirse; İlamda; söz konusu işte yeni birim fiyat oluşturulan “MB-64 Prefabrik elemanların imalatı ve yerine konması” iş kaleminin bünyesine giren; “B-21.015 F2 cinsi beton veya betonarme yüzeyi veren düz kalıp”, “B- 23.001/2 Barajlarda B.A. Demiri”, “B-16.503 Barajlarda idarece istenilen dozda kum ve gravye kullanılarak betoniyerle karıştırılan ve vibratörle dövülen betonarme betonu”, “B-07.D/4 Kum- çakıl nakli”, “07.005 Transmikserle beton nakli”, “07.D/1 Çimento nakli”, “04.379/B04 Akışkanlaştırıcı ve priz hızlandırıcı katkı” imalat ve malzeme unsurlarının, birim fiyat teklif cetvelinde yer alan yüklenicinin teklif birim fiyatının bulunduğu “MB-09 Barajlarda açıkta betonarme betonu yapılması” pozunda da yer aldığı; bu sebeple yukarıda sıralanan yardımcı pozlar yerine “MB-09 Barajlarda açıkta betonarme betonu yapılması” teklif birim fiyatının (komple bir şekilde), bir rayiç olarak yeni birim fiyata dâhil edilmesi gerektiği, yine aynı şekilde MB-64 pozunun fiyat analizinde yer alan “B-16.501 Portland çimentosu” yardımcı pozunun yerine de “MB-17 SSB-Enjeksiyon ve Slurry bünyesine giren çimento” pozunun teklif birim fiyatının kullanılması gerektiği ifade edilmiştir.

İhale tarihinde geçerli olan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği (ve sözleşme) eki Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “Sözleşmede bulunmayan işlerin fiyatının tespiti” başlıklı 22 nci maddesinde:

“(1) 12 nci maddenin 4 üncü fıkrasında belirtilen proje değişikliği şartlarının gerçekleştiği hallerde, işin yürütülmesi aşamasında idarenin gerekli görerek yapılmasını istediği ve ihale dokümanında ve/veya teklif kapsamında fiyatı verilmemiş yeni iş kalemlerinin ve/veya iş gruplarının bedelleri ile 21 inci maddeye göre sözleşme kapsamında yaptırılacak ilave işlerin bedelleri, ikinci fıkrada belirtilen usuller çerçevesinde yüklenici ile birlikle tespit edilen yeni birim fiyatlar üzerinden yükleniciye ödenir.

(2) Yeni fiyatın tespitinde iş kalemi veya iş grubunun niteliğine göre aşağıdaki sıralamaya uyularak oluşturulan analizlerden biri kullanılır:

a) Yüklenicinin birim fiyatlarının/teklifinin tespitinde kullanarak teklifi ekinde idareye sunduğu ve yeni iş kalemi/grubu ile benzerlik gösteren iş kalemlerine/gruplarına ait analizlerle kıyaslanarak bulunacak analizler.

b) İdarede veya diğer idarelerde mevcut olan ve yeni iş kalemine/grubuna benzerlik gösteren analizlerle kıyaslanarak bulunacak analizler.

c) İhaleyi yapan idarenin daha önce gerçekleştirdiği ve ihale konusu işe benzer nitelikteki yapım işlerinin sözleşmelerinde ortaya çıkan iş kalemleri/gruplarına ait maliyet analizleriyle kıyaslanarak bulunacak analizler.

ç) Yeni iş kaleminin/grubunun yapılması sırasında tutulacak puantajla tespit edilecek malzeme miktarları, işçi ve makinelerin çalışma saatleri ile diğer tüm girdiler esas alınarak oluşturulacak analizler.

(3) İş kalemi veya iş grubunun niteliğine uygun olarak yukarıdaki analizlere. kaynakların verimli kullanılması gözetilerek aşağıdaki rayiçlerden biri, birkaçı veya tamamı uygulanabilir:

a) Varsa yüklenicinin teklifinin ekinde idareye verdiği teklif rayiçler.

b) İdarede veya diğer idarelerde mevcut rayiçler.

c) İhaleyi yapan idarenin daha önce gerçekleştirdiği ve ihale konusu işe benzer nitelikteki yapım işlerinin sözleşmelerinde ortaya çıkan fiyatlar.

ç) İdarece kabul edilmek şartıyla, ticaret ve/veya sanayi odasınca onaylanmış uygulama ayına ait yerel rayiçleri.

(4) Yeni fiyat yüklenici ile birlikte yukarıda belirtilen usullerden biri ile tespit edilerek düzenlenen tutanak idarenin onayına sunulur ve otuz gün zarfında idarece onaylanarak geçerli olur. Yeni fiyat tespitinde yüklenici ile uyuşulamaz ise, taraflarca anlaşmazlık tutanağı düzenlenir ve anlaşmazlık idare tarafından on gün içerisinde Bayındırlık Kuruluna intikal ettirilir. Bayındırlık Kurulu tarafından tespit edilen fiyatın iki tarafça kabulü zorunludur. Yüklenici, fiyat uyuşmazlığı hakkındaki Bayındırlık Kurulunun kararını beklemeden idare tarafından tespit edilmiş fiyat üzerinden işe devam etmek zorundadır.

(5) Yeni fiyatın hesabında, ikinci fıkranın (a) bendine göre, teklif analiz ile kıyaslanarak bulunan analizin kullanılması halinde, bu analizin temsil ettiği iş kalemi miktarı ile yeni tespit edilecek iş kalemi miktarının rayiçlere ve genel giderlere tesiri dikkate alınır.

…”

Denilmek suretiyle yeni birim fiyatların nasıl oluşturulacağı hususu açıklığa kavuşturulmuştur.

Buna göre, yeni birim fiyat yapımında madde hükmünde zikredilen analizler öncelik sırasına uyularak kullanılacak; rayiçlerde ise kaynakların verimli kullanılması ölçütü gözetilerek herhangi birisi tercih edilebilecektir.

Sorumlular tarafından da temyiz dilekçelerinde belirtildiği üzere; yüklenici dâhil tüm istekliler teklifleri ekinde analiz sunmadıklarından (teklif analiz mevcut olmadığı için), YİGŞ hükümleri uyarınca, öncelik bakımından ikinci sırada bulunan “idarede veya diğer idarelerde mevcut … analizler”den hareketle … birim fiyat ve rayiçleri üzerinden oluşturulan analiz esas alınarak yukarıda adı geçen iş kaleminin yeni birim fiyat tespiti gerçekleştirilmiştir.

Öncelikli olarak, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin eski 34 üncü maddesinin son fıkrasında yer alan isteklilerden teklifleri ekinde yeterlik şartı olarak analiz isteme durumu 26.06.2010 tarih ve 27623 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Yönetmelik değişikliği ile yürürlükten kaldırılmış olup, mevcut ihalenin gerçekleştirildiği 29.05.2012 tarihinde ve ihalenin ilan tarihinde geçerli Yönetmelik hükümleri uyarınca isteklilerden analiz istenilme imkânı bulunmamaktadır.

Nitekim mevcut ihalenin ön yeterlik ve idari şartnamesinde analiz istenilmemiş ve isteklilerce analiz sunulmamıştır. Bu nedenle, isteklilerce malzeme, işçilik ve makine ekipman rayiçleri de sunulmamış, sadece birim fiyat teklif cetvelinde yer alan iş kalemleri ve teklif birim fiyatları gösterilmiştir.

İstekliden ihale aşamasında teklifi kapsamında analiz sunmasının istenilmediği ve bu sebeple de teklif analizlerin sunulmadığı durumlarda sözleşmenin uygulanması sırasında teklif analizler kullanılmak suretiyle yeni birim fiyat yapılması imkânından söz edilemeyecektir. Bu çerçevede, ihale aşamasında sunulmamış olan analizlerin, işin devamı sırasında ve yeni birim fiyata kaynaklık teşkil etmesi amacıyla istenilerek kullanılması da mümkün değildir. YİGŞ’de yer alan diğer analiz kaynakları kullanılmak suretiyle tespiti mümkün olabilecektir ki temyize esas olayda İdarece yapılan uygulamada da bir kamu idaresi olan …’nin rayiçleri ve birim fiyatları kullanılmıştır.

Diğer taraftan, mevcut ihalede yüklenicinin teklifi ekinde analiz (teklif analiz) ve rayiç (teklif rayiç) sunmadığı sarih olmasına rağmen, İlamda yüklenicinin teklif birim fiyatları rayiç kabul edilerek hüküm kurulmuştur. Ancak, hem mevzuatımızda hem de teknik literatürde “rayiç”, “teklif rayiç” “birim fiyat”, “teklif birim fiyat”, “analiz”, “teklif analiz” terimlerinin anlamı bellidir.

Şöyle ki, 20.8.1988 tarih ve 19905 sayılı Resmi Gazetemde yayımlanan 88/13181 sayılı Kararname eki Kamu Sektörüne Dahil İdarelerin İhalesi Yapılmış ve Yapılacak İşlerinde İhale Usul ve şekillerine Göre Fiyat Farkı Hesabında Uygulayacakları Esasların “Tanımlar” başlıklı 3 üncü maddesinde:

“…

h) Rayiç, Bayındırlık ve iskân Bakanlığınca, her bir uygulama yılını temsil etmek ve yılı içinde geçerli olmak üzere tespit edilen ve yayımlanan, idarelerin işlerinde ve ihalelerinde uymak zorunda oldukları malzeme, işçilik, inşaat makinaları rayiçleri ile katsayıları ve baz fiyatları,

ı) Teklif Rayiç, Bayındırlık ve iskân Bakanlığı rayiçleri yerine müteahhitlerin tekliflerinde kendilerinin tespit ederek analizlere uyguladıkları rayiçleri.

i) Analiz, iş türüne göre Bayındırlık ve iskân Bakanlığının yürürlükte olan analizlerini (TCK, DSİ, TEK, DLH. İller Bankası ile Köy Hizmetleri Genel Müdürlüğü analizleri dâhil),

j) Teklif Analiz, müteahhitlerin tekliflerine ait fiyatların hesabında kullandıkları ve Bayındırlık ve iskân Bakanlığı analiz sistemine uygun malzeme, işçilik, makina amortisman katsayıları (mutat olmayan güçlük zammı ve katsayı kullanılamaz) ile müteahhit kârı ve genel giderlerini ayrıntılı olarak gösteren analizleri,

k) Birim Fiyat; iş kalemleri için ihale usul ve şekline göre Bayındırlık ve iskân Bakanlığınca her yıl tespit edilen ve yayımlanan bedelleri ve bu bedellere ait her türlü uzunluk, derinlik, yükseklik ve su zammı gibi zamları, TCK, DSİ, DLH, TEK, İller Bankası, Köy Hizmetleri Genel Müdürlüğü birim fiyatlarını, teklif birim fiyatlarını, anahtar teslimi veya götürü fiyatları ve mimarlık, mühendislik ve müşavirlik hizmetlerinde adam/ay usulü fiyatları (bedeli fatura karşılığı geri ödenen kalemler hariç), planlama ve proje işlerinde aşamaların ve bölümlerin bedellerini, maket ücretleri ve diğer birim fiyatları,

l) Teklif Birim Fiyat, her iş kalemi için, ihalelerde müteahhitlerin teklif ettikleri bedeli.

…

ifade eder. ”

Şeklinde tanımlanmıştır.

Bu bağlamda, YİGŞ’nin 22 nci maddesindeki (eski Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesinin 20 nci maddesinde de benzer şekilde yer alan) düzenlemenin, bu terimlerin anlamları bilinerek yapıldığı göz önüne alındığında; yüklenicinin teklif birim fiyatlarını teklif rayiç statüsünde görmek mümkün görülmemektedir.

Bunun yanı sıra, birim fiyat teklif almak suretiyle sözleşmeye bağlanan işler bakımından, teklif analizler kullanılarak yeni birim fiyat oluşturulması mutlaka bir kıyas yapılmasına ihtiyaç gösterecektir. Bir başka ifadeyle teknik analizleri birebir kullanmak mümkün değildir. Zira teklif analizlerin her birisi birim fiyat teklif cetvelinde yer alan birim fiyatı temsil ve tevsik eder. Bir imalat kalemi için yeni birim fiyat yapılmasının temel koşulu ise birim fiyat teklif cetvelinde bu imalata karşılık gelen bir fiyatın bulunmaması olgusudur. Birim fiyat teklif cetvelinde yer alan fiyatlardan herhangi birisi (ve dolayısıyla teklif analiz) yapılacak işi birebir temsil ediyorsa zaten yeni birim fiyat oluşturulmasına gerek kalmaksızın mevcut fiyat üzerinden ödemeler gerçekleştirilir. Dolayısıyla, teklif analizlerden hiçbirisi yeni birim fiyatı yapılacak iş kalemini birebir temsil etmez. Bu nedenledir ki YİGŞ’nin 22 nci maddesinde yeni iş kalemi ile benzerlik gösteren iş kalemlerine ait analizlerle kıyaslanarak bulunacak analizlerden söz edilmektedir.

Görüldüğü üzere, teklif analizleri bulunan işlerde bile mahiyet ve tekniği bakımından benzerlik gösteren teklif analizleri emsal alınarak bir kıyaslama yapılmakta iken, teklif analizleri bulunmayan temyize konu iş için İlamda; işin teklif birim fiyat cetvelinde yer alan “MB-09 Barajlarda açıkta betonarme betonu yapılması” pozu (komple bir şekilde), yeni birim fiyat yapılan “MB-64 Prefabrik elemanların imalatı ve yerine konması” pozlu iş kaleminin bir rayici olarak görülürken, söz konusu iş kaleminin yapım şartlarını ve teknik özelliklerini birebir karşıladığı noktasında hiçbir değerlendirme yapılmamıştır. Dolayısıyla, MB-64 poz numaralı “Prefabrik elemanların imalatı ve yerine konması” imalatı analizinde yer alan ve yukarıda sayılan yardımcı pozların sözleşme eki teklif cetvelindeki mevcut MB-09 poz numaralı “Barajlarda açıkta betonarme betonu yapılması” imalatınca kapsandığı (ki teklif analiz bulunmadığından, söz konusu yardımcı pozların MB-09 pozu içerisinde aynı adla yer aldığı bile bilinmemekle beraber) kabul edilse dahi; rayiçlerdeki birim ölçüye düşen miktarların ve buna bağlı olarak rayiç fiyatların aynı olduğunu kabul etmek mümkün değildir. Birbirleriyle kıyaslanan pozlar (MB-64 ile MB-09) tamamıyla farklı yapım şartlarına sahiptirler. Bu durum, sorumlularca da “yaklaşık maliyetin oluşturulması esnasında, ihale dokümanlarındaki kati projelere göre beton, kalıp ve demir miktarı tespit edilerek, kalıp, katkı ve demir vb. malzemelerin projede belirtilen beton imalatlarının gerçekleştirilebilmesi içini gerekli miktarları ile rayiç fiyatlarının çarpımı sonucunda söz konusu MB-09 poz numaralı “Barajlarda açıkta betonarme betonu yapılması” imalatının maliyet birim fiyatının oluşturulduğu, yaklaşık maliyetin oluşturulduğu analizlerde 1 m3 betonarme betonunda 0,61 m2 kalıp ve 45,30 kg demir bulunduğu, oysa MB-64 poz numaralı “Prefabrik elemanların imalatı ve yerine konması” imalatına ait yeni fiyat tutanağı ekindeki tespit tutanağında da görüleceği üzere 1 m3 prefabrik eleman betonunda 8,865 m2 kalıp ve 96,572 kg demir bulunduğu, katkı malzemesinde de benzer durumun söz konusu olduğu, yaklaşık maliyetin tespit edildiği analizlerde 1 m3 betonarme betonunda 2,19 kg katkı malzemesi öngörülmekte iken, MB-64 poz numaralı “Prefabrik elemanların imalatı ve yerine konması” imalatına ait analizlerde 1 m3 prefabrik eleman betonarme betonunda 4,50 kg katkı malzemesi kullanıldığı” şeklinde açıklanan bilimsel ve teknik gerekçelere dayalı verilerle kanıtlanmıştır. Kaldı ki, her ne kadar teklif birim fiyatların analizi bulunmasa da İdarenin elinde bulunan yaklaşık maliyete esas birim fiyat analizlerindeki MB-09 pozunun analizinin yeni birim fiyat analizini tam olarak karşılamadığı aşikârdır. Bundan da öte, yaklaşık maliyete esas MB-09 pozu analizi, Denetçi düşüncesi doğrultusunda oluşturulan MB-09 pozunun analizini dahi tam olarak karşılamamaktadır. (Denetçi tarafından oluşturulan MB-09 pozu analizindeki yardımcı pozların bazıları yaklaşık maliyete esas MB-09 pozu analizi içerisinde yer alırken, bazıları yer almamaktadır.)

Bu bağlamda da, yeni birim fiyata konu işin teknik özellik ve gereklilikleri farklılık arz etmesine rağmen, sadece “MB-09 Barajlarda açıkta betonarme betonu yapılması” pozunun birim fiyat tarifindeki benzer yönlerden hareketle, “MB-09 Barajlarda açıkta betonarme betonu yapılması” pozu teklif birim fiyatını aynen yeni birim fiyata taşımak yeni birim yapılmasına ilişkin mevzuata uygun düşmemektedir.

Son olarak, İlamda; MB-64 pozunun fiyat analizinde yer alan “B-16.501 Portland çimentosu” yardımcı pozunun yerine de “MB-17 SSB-Enjeksiyon ve Slurry bünyesine giren çimento” pozunun teklif birim fiyatının kullanılması gerektiği iddia edilmişse de; ne Portland çimentonun proje ve uygulamaya göre yanlış ve hatalı tarafları ortaya konulmuş, ne de mevcut analizlerdeki karşılığının SSB-Enjeksiyon ve Slurry bünyesine giren çimento olduğu teknik ve bilimsel açılardan kanıtlanabilmiştir.

Tüm bu açıklamalar çerçevesinde, her yeni fiyat yeni bir sözleşme hükmü olduğundan ve dolayısıyla, her yeni imalatın kendi uygulama şartlarında doğru yöntemlerle analiz edilmesi gerektiğinden; taraflarca anlaşmaya varılarak oluşturulan, İdaresince tasdik edilerek uygulamaya konulan ve ödemeleri de buna göre gerçekleştirilen bahse konu yeni birim fiyatı yapılan iş kaleminin analizinde yer alan değerlerin; analizin düzenlenmesi safhasında ve gerçekleştirilen imalatın özelliğine göre yüklenici ile anlaşmaya varılarak tespit edilmiş olduğu; bu şekilde yeni birim fiyat tespiti yapıldığı ve bunun aksi yönünde yapılacak bir belirlemenin İdarenin takdir hakkını kısıtlamış olacağı anlaşıldığından, yapılan uygulama ve ödemede mevzuata aykırılık bulunmamaktadır.

Sonuç itibariyle, yapılan ödeme mevzuata uygun olduğundan; 121 sayılı İlamın 1. maddesiyle verilen … TL’nin tazminine ilişkin hükmün 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 55 inci maddesinin 7 nci fıkrası uyarınca BOZULMASINA ve (tazmin hükmünün kaldırılması gerektiğine yönelik) yukarıda belirtilen hususların tekrar değerlendirilmesini teminen yeni hüküm tesisi için dosyanın hükmü veren DAİREYE GÖNDERİLMESİNE, (…. Daire Başkanı … ile Üye …, Üye … ve Üye …’in aşağıda yazılı azınlık görüşlerine karşı) oy çokluğuyla,

Karar verildiği 20.03.2019 tarih ve 45887 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

Karşı oy gerekçesi/Azınlık görüşü

…. Daire Başkanı … ile Üye …, Üye … ve Üye …:

Öncelikle şu noktanın açıklığa kavuşturulması gerekmektedir: İlamda kamu zararının temel gerekçesi yeni birim fiyat yapılan iş kaleminin (MB-64) birim fiyat analizinde sözleşme eki birim fiyat tarifleri cetvelindeki bazı pozların kapsamında yer alan imalat ve malzemeler için, teklif birim fiyatların kullanılması gerekirken kamu kurumlarınca yayımlanan birim fiyatların kullanılması olarak gösterilmişse de; gerçekte Denetçi tarafından asıl vurgulanmak istenen; söz konusu iş kalemi için yeni birim fiyat yapılmasının gerekmediği hususudur. Bu anlamda, Denetçi tarafından kamu zararı tablosuna alınan imalat ve malzemeler, yeni birim fiyat yapılmasında kullanılan rayiçler olarak görülmemelidir. Aslında, Denetçi tarafından yeni birim fiyat yapılmamış, yeni birim fiyat yapılmadan sözleşmede zaten mevcut olan iş kalemiyle de ihtilafa konu olan iş kaleminin yapılabileceği gösterilmeye çalışılmıştır.

İkinci önemli husus ise, ilam konusu imalat için yeni birim fiyat yapılmasına gerek olup olmadığıdır. Bilindiği üzere yeni birim fiyat yapılabilmesi için bir takım şartların varlığı aranmakta olup, söz konusu şartlar Yapım İşleri Genel Şartnamesinin (YİGŞ) "Sözleşmede bulunmayan işlerin fiyatının tespiti” başlıklı 22 nci maddesinde şu şekilde açıklanmıştır:

“(1) 12 üncü maddenin 4 üncü fıkrasında belirtilen proje değişikliği şartlarının gerçekleştiği hallerde, işin yürütülmesi aşamasında idarenin gerekli görerek yapılmasını istediği ve ihale dokümanında ve/veya teklif kapsamında fiyatı verilmemiş yeni iş kalemlerinin ve/veya iş gruplarının bedelleri ile 21 inci maddeye göre sözleşme kapsamında yaptırılacak ilave işlerin bedelleri, ikinci fıkrada belirtilen usuller çerçevesinde yüklenici ile birlikle tespit edilen yeni birim fiyatlar üzerinden yükleniciye ödenir.”

Yukarıdaki hükme göre yeni birim fiyat yapılabilmesi için;

1. İşin yürütülmesi aşamasında idarenin gerekli görerek yapılmasını istediği yeni iş kalemi/grubunun ortaya çıkması,

2. Yeni iş kaleminin/iş grubunun fiyatının İhale dokümanında ve/veya teklif kapsamında yer almamış olması

Gerekmektedir.

İlama konu teşkil eden ve sorumlularca “yeni” olduğu iddia edilen imalat (iş kalemi) ‘‘MB-64 Prefabrik elemanların imalatı ve yerine konması’’dır. Söz konusu imalat için yeni birim fiyat yapılabilmesi için, bu imalatı karşılayabilecek bir birim fiyatın İhale dokümanında ve/veya teklif kapsamında yer almamış olması gerekmektedir. Bu kapsamda, Denetçi Raporu ve İlamda da belirtildiği üzere; sözleşme kapsamında mevcut olan “MB-09” poz numaralı “Barajlarda açıkta betonarme betonu yapılması” imalatı, Prefabrik elemanların imalatı ve yerine konması (yeni) imalatını büyük ölçüde karşılamakta olup karşılanmayan (ve aşağıda detaylı olarak açıklanan) birkaç kalem ise, “kaynakların verimli kullanılması” ilkesi gözetilerek, YİGŞ’nin 22 nci maddesindeki düzenlemeler çerçevesinde sözleşme ekinde yer alan veya resmi fiyatlarda yer alan analizler/rayiçler/birim fiyatlar ile karşılanabilmektedir.

Şöyle ki;

Sözleşme eki Birim Fiyat Tariflerinde; “MB-09 Barajlarda açıkta betonarme betonu yapılması” pozunun birim fiyatına dâhil olan masraflar;

“Beton için agreganın ocak ve/veya malzeme ariyet sahalarından veya taşocağı işletilerek elde edilen kırmataş ve kırılmak suretiyle elde edilen kumun (konkasör kumu) çıkarılması, yıkanması ve uygun evsaftaki malzemelerin taşıtlara yüklenmesi ve taşınması, şantiyede boşaltılması, İdarece istenilen evsafta, irilikte ve sayıda gruplandırmayı temin edecek tarzda elenmesi, gruplara ayrılmış olarak depolanması, agrega malzemelerinin depo yerlerinden alınarak beton tesislerine taşınması, suyun temin edilmesi, iş için gerekli çimentonun ve betonarme demirinin temin edilmesi, işyerine taşınması, boşaltılması, depolanması, agrega malzemesinin ve çimentonun uygun görülen granülometrik analiz ve nispetler dahilinde olmak üzere ağırlık esası (beton santralı) üzerinden tartılarak karışım yapılması, lüzumlu suyun, İdarece istenildiğinde prizi hızlandıran, prizi yavaşlatan, sızdırmazlık sağlayan, dona karşı koruyucu, hidratasyon ısısını yavaşlatan uçucu kül (fly-ash) ve benzeri her türlü katkı (sıvı veya toz) malzemelerinin temini, taşınması, depo edilmesi ve betona ilavesi, teknik şartnamelerde belirtilen esaslar dahilinde uygun ekipmanlarla karıştırılarak betonun imal edilmesi, betonarme demirlerinin montajı ve yerlerinden oynamaması için gerekli tedbirlerin alınması, projesinde belirtilen kalıp cinslerine uygun olarak her cins düz ve eğri yüzeyli kalıpların temini ve hazırlanması, kalıp yüzeylerinin betona zarar vermeyecek ve İdarece tasvip edilecek bir cins yağ ile yağlanması, gerektiğinde kalıp içlerinin naylon, kontrplâk, saç veya benzeri bir malzeme ile kaplanması, kalıpların icabında kayar kalıplar halinde tamamen çelik olarak imal edilmesi, kalıp iskelesi, iş iskelesi ve çalışma platformlarının yapılması, taşıma, kaldırma ve kaydırma için rayların döşenmesi, kalıpların her derinlik ve yükseklikte, her genişlik ve her yerde ve her türlü şartlar altında yerine konulması, monte edilmesi, çökmeleri, yıkılmayı ve her türlü deformasyonu önlemek için lüzumlu destek ve kuşakların yapılması, icabında betonun uygun vasıta ve ekipman kullanılarak döküleceği yere uygun vasıtalarla taşınması, her derinlik ve yüksekliğe, her yere ve her türlü şartlar altında icabında vinç, kablolu vinç, asansör ve elevatör kullanılarak veya beton pompası kullanılarak betonun segregasyonuna meydan verilmeden yerine dökülmesi, betonun İdarece tasvip edilecek vasıta ve ekipmanla dövülerek sıkıştırılması, yatay soğuk derzlerin teşkili için beton ilk prizini aldıktan sonra basınçlı hava ve su jeti kullanılarak veya İdarece tasvip edilen diğer bir metotla yıkanması, beton yüzeyi üstündeki debriz artıklarının su jeti ile temizlenmesi, üstüne tekrar beton gelmeyecek beton yüzlerinin vibratörlü mastarlar kullanılarak istenilen yüzey şartlarına uygun düzgünlüğe getirilmesi, dökülmüş betonun soğuktan, güneşten, olumsuz hava koşullarından korunması, küre tabi tutulması, imalat, esnasında su boşaltılması gerektiği takdirde debisi ne miktarda olursa olsun suyun tahliyesi, kütle betonları dökümlerinde ve sonrasında hidratasyon ısısının kontrolü ve betonun soğutulması için alınması gerekli her türlü tedbirin (beton suyuna buz ilavesi, dökümden sonra üstüne buz serilmesi, borulu soğutma sistemi yapılarak gerekli müddet ile betonun soğutulması) alınması, beton mukavemetini kontrol için numunelerin alınması, gerekli deneylerin yapılması, bozuk beton yüzlerinin tamir edilmesi, döküntü betonun temizlenerek depoya atılması sızdırmazlık gereken yapılarda kalıp bağlantı deliklerinin uygun malzeme ile doldurulması, priz müddetinin bitiminden sonra kalıpların sökülmesi, tekrar kullanılacak olanların temizlenmesi ve bakımlarının yapılarak kalıp montajına hazır hale getirilmesi, inşaat yerindeki yükleme, yatay ve düşey taşıma ve boşaltma. Aşağıda “Birim fiyata dahil olmayan masraflar” başlığı altında sayılanlar dışında kalan bütün bu iş kalemleri için gereken her türlü işçilik, malzeme, donanım, ekipman, iş makineleri, enerji, su vs. gibi giderler ve şantiye mobilizasyonu, iş zorlukları, randıman düşüklükleri, yüklenici karı ve genel giderler.”

şeklinde olduğu açıklanmış olup birim fiyat tarifine ekli Not-3’te ise; “Projede belirtilen tüm açıktaki beton imalatları bu fiyattan ödenecektir” hükmü ve Not-4’te ise; “Yollarda imal edilen betonarme betonları, dolusavak köprüsündeki betonarme betonları ve menba batardosu derivasyon kanalı betonarme betonları da bu pozdan ödenecektir” hükmü yer almıştır. Buna göre; barajlarda açıkta (yani tüneller haricinde) yapılacak olan bütün betonlar için (betonun içindeki malzemelerin cinsi, miktarı ne olursa olsun) bu birim fiyatın uygulanması zaruridir. Bu birim fiyat varken açıkta yapılan bir beton imalatı için yeni birim fiyat yapmak mümkün değildir.

Öte yandan yukarıda yer verilen MB-09 Birim fiyat tarifini incelediğimizde, bir beton için gerekli malzemenin (kırmataş ve kumun, suyun, iş için gerekli çimentonun ve uçucu kül (fly-ash) ve benzeri her türlü katkı (sıvı veya toz) malzemelerinin uygun evsafta ve uygun miktarlarda temini, bu malzemelerin taşıtlara yüklenmesi ve taşınması, şantiyede boşaltılması, bu malzemelerle betonun imal edilmesi; (her cins ve ebatta) betonarme demirlerinin temini ve montajı; (her cins ve ebatta) düz ve eğri yüzeyli kalıpların temini ve hazırlanması, kalıpların icabında kayar kalıplar halinde tamamen çelik olarak imal edilmesi; kalıp iskelesi, iş iskelesi ve çalışma platformlarının yapılması, taşıma, kaldırma ve kaydırma için rayların döşenmesi, kalıpların her derinlik ve yükseklikte, her genişlik ve her yerde ve her türlü şartlar altında yerine konulması, monte edilmesi; icabında betonun uygun vasıta ve ekipman kullanılarak döküleceği yere uygun vasıtalarla taşınması, her derinlik ve yüksekliğe, her yere ve her türlü şartlar altında icabında vinç, kablolu vinç, asansör ve elevatör kullanılarak veya beton pompası kullanılarak betonun segregasyonuna meydan verilmeden yerine dökülmesi, inşaat yerindeki yükleme, yatay ve düşey taşıma ve boşaltma); birim fiyata dahil olduğu görülecektir. Dolayısıyla, ilama konu yeni birim fiyatın (“MB-64 Prefabrik elemanların imalatı ve yerine konması”) ana ürünü olan Prefabrik beton elemanların imalatı için ihtiyaç duyulan temel malzeme ve işçilikler;

“beton veya betonarme yüzeyi veren düz kalıp”,

“Barajlarda B.A. Demiri”,

“Barajlarda idarece istenilen dozda kum ve gravye kullanılarak betoniyerle karıştırılan ve vibratörle dövülen betonarme betonu”,

“Kum- çakıl nakli”,

“Transmikserle beton nakli”,

“Çimento nakli”,

“Akışkanlaştırıcı ve priz hızlandırıcı katkı”

Şeklinde analizde yer almış olup; bu imalat ve malzeme unsurlarının tamamı MB-09 kapsamında yer almaktadır. Bu birim fiyatta yer almayan ve prefabrik beton imalatı ve bunun montajı için ilaveten gerekli olan;

1. Montaj ve yükleme karşılığı vinç için (0,194 saat): ÇŞB/03. 638/1 rayici;

2. İlave işçilikler için (0,388 saat): ÇŞB/01. 501 rayici;

3. Buhar jeneretörü için (0,485 saat): KGM/1924 rayici;

4. SSB-Enjeksiyon ve Slurry Trench bünyesine giren çimento için (0,3 ton): MB-17 sözleşme birim fiyatı;

5. Demirin nakli (0,097 ton) için: MB-57 sözleşme birim fiyatı

kalemlerinin kullanılabileceği, ilamda açıkça gösterilmiştir. Dolayısıyla YİGŞ’de yer alan “kaynakların verimli kullanılması” ilkesi gözetilerek, ihtiyaç duyulan “Prefabrik elemanların imalatı ve yerine konması” imalatı için komple yeniden birim fiyat yapmak yerine, mevcut sözleşme eki birim fiyatların kullanılması; bunların yetmediği alt kalemler için de yine YİGŞ’de yer alan “kaynakların verimli kullanılması” ilkesi gözetilerek resmi analizlerin/birim fiyatların/rayiçlerin kullanılması yoluna başvurulmalıdır. Çünkü yeni birim fiyat tespiti yöntemi olağanüstü bir yöntem olup, ancak zorunlu hallerde ve kısıtlı olarak kullanılmalıdır. Öncelik, sözleşme kapsamında yer alan birim fiyatların sonuna kadar kullanılması olup, yetmediği takdirde yeni birim fiyat yöntemine başvurulabilecektir. Bu kapsamda ilamda, uygulanması gereken ilave 5 kalemin 2 tanesi, sözleşme kapsamında yer almakta olup sadece 3 tanesi için yeni fiyat tekniği kullanılarak, resmi analiz/birim fiyat/rayiç kaynaklarına başvurulmuştur. İlamda yer alan ve yukarıda özetlemiş olduğumuz 5 ilave imalat kalemi, sözleşme kapsamında veya resmi analizlerde/rayiçlerde/birim fiyatlarda mevcut olup, bunların “MB-09 Barajlarda açıkta betonarme betonu yapılması” birim fiyatı ile birlikte ödenmesi halinde ihtiyaç karşılanmış olacaktır. Aksi halde, sadece 3 adet yeni birim fiyat kalemi kullanarak daha uygun bir fiyat tespit etmek yerine; sayısı 11 kaleme ulaşan yeni birim fiyatları kullanarak paçal bir yöntemle daha pahalı olan “MB-64 Prefabrik elemanların imalatı ve yerine konması” yeni birim fiyatını tespit etmek, YİGŞ’de yer alan kaynakların verimli kullanılması ilkesinin ihlal edilmesi ve yüklenici lehine idarenin zarara uğratılması sonucunu doğuracaktır.

Yine aynı gerekçelerle, yeni birim fiyat analizinde yer alan “B-16.501/B Portland çimentosu” yardımcı pozunun yerine de sözleşme kapsamında mevcut olan “MB-17 SSB-Enjeksiyon ve Sluryy bünyesine giren çimento” pozunun teklif birim fiyatının (1,40 TL/ton) kullanılması gerekmektedir.

Kaldı ki, İdare tarafından birim fiyat teklif cetvelinde fiyatı yer almadığı iddia edilen yeni iş kalemi için de paçal bir yeni birim fiyat oluşturulmuş olup, iş kalemi içerisinde yer alan her unsuru da rayiç olarak görmek mümkün değildir.

Dolayısıyla, yeni iş kaleminin fiyatı tespit edilirken, tüm imalat girdileri için … tarafından yayımlanmış birim fiyatların yeni fiyat rayiçleri olarak esas alınması halinde, yüklenicinin aynı imalatı yapmak için teklif ettiği fiyatlar aşılacağından, bu durumun YİGŞ ve sözleşme hükümlerine aykırı olacağı açıktır.

Tüm bu açıklamalar çerçevesinde, tazmin hükmünde hukuki açıdan herhangi bir isabetsiz bulunmadığından; temyiz dilekçesindeki iddiaların reddiyle tazmin hükmünün tasdiki gerekir.