Sayıştay 8. Dairesi 43947 Kararı - Özel Bütçe İhale Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Diğer Özel Bütçeli İdareler

• Yılı: 2015

• Daire: 8

• Dosya No: 43947

• Tutanak No: 46294

• Tutanak Tarihi: 22.05.2019

• Konu: İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Konu: Birim Fiyat

3. ... Sayılı İlamın 3’üncü maddesi B fıkrasıyla; ... İli, ... İlçesi, ... Külliyesi ... Yılları Uygulama (Restorasyon) İşinde; YFA.01 Şantiye çevresinin galvanizli sacla çevrilmesi ve YFA.07 Ahşap taşıyıcı platform yapılması işlerinin güvenlik ve koruma amacına yönelik işler olduğu halde bu iş kalemleri için yükleniciye ödeme yapılması nedeniyle ... TL’nin sorumlularına ödettirilmesine karar verilmiştir.

Gerçekleştirme Görevlisi sıfatıyla temyiz eden ...’ün temyiz dilekçesinde;

“... ... 2. Bölge Müdürlüğünde, Bölge Müdürü olarak görev yapmaktayım. ... ... 2. Bölge Müdürlüğü ... yılı denetimleri sonucu mevzuata uygun bulunmayan işler için ... tarih ve ... sayılı yazıyla bildirilen sorgulara ilişkin savunmam 30.11.... tarihli yazı ekiyle iletilmiştir

Söz konusu kararda:

• 11.06.... tarih 2632 no.lu belgenin rapor madde 3 ün “B” bendinde; YFA.01 Şantiye çevresinin galvanizli sacla çevrilmesi ve YFA.07 Ahşap taşıyıcı platform yapılması işlerinin güvenlik ve koruma amacına yönelik işler olduğundan yükleniciye ödemede bulunulmak suretiyle ... TL kamu zararı oluştuğuna dair sorgu ve yapılan yazılı-sözlü savunmalar akabinde gereği görüşülerek, YFA.01 poz no.lu şantiye çevresinin galvanizli sac ile çevrilmesi ile YFA.07 poz no.lu ahşap taşıyıcı platform yapılması işleri için yükleniciye ödemede bulunulmasından kaynaklanan ... TL tutarındaki kamu zararının ... müteselsilen, 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 53'üncü maddesi gereği işleyecek faizleri ile birlikte ödettirilmesine, oy birliğiyle,'

…

Şeklinde karara bağlanmıştır.

Ancak, her iki bentteki imalatlara ilişkin yaptığım yazılı ve sözlü savunmam hususunda haklı olduğumu ve yapılan, ödemelerin hukuka uygun olduğunu düşünmekteyim. 6085 no.lu Kanunun 55’inci maddesine istinaden konuya ilişkin alınan kararların hukuka aykırılık çerçevesinde temyiz edilmesi gerektiği kanaatiyle konunun tarafınızca da değerlendirilmesi gerekliliğini bilgilerinize arz ederim.”

Denilmektedir.

Sayıştay Başsavcılığının mütalaasında;

“... Genel Müdürlüğü ... yılı hesabının 8’inci Dairede yargılanması sonucunda düzenlenen ... tarih ve ... no.lu ilamın 3/b ve 6/d maddelerinde yer alan tazmin hükmünü temyiz eden ...’ün ilgi yazı ekinde gönderilen ... tarihli dilekçesi ve ekleri incelendi.

Dilekçede özetle,

3. İlamın 3/b maddesine ilişkin olarak, ‘‘YFA.01 poz no.lu şantiye çevresinin galvanizli sac ile çevrilmesi ile YFA.07 poz no.lu ahşap taşıyıcı platform yapılması işleri için yükleniciye ödemede bulunulmasından kaynaklanan kamu zararından sorumlu tutulmuş ise de sorguya yapmış olduğu yazılı savunma ile yargılama aşamasındaki açıklamalarında haklı olduğu ve yapılan ödemelerin hukuka uygun olduğu ileri sürülmekte ve Daire kararının kaldırılması talep edilmektedir.’’

İlamda da belirtildiği üzere; Her ne kadar Yapım İşleri Genel Şartnamesi (YİGŞ)’nin 9’uncu maddesinin, 11 no.lu fıkrasında güvenlik ve koruma önlemlerine ilişkin giderlerin yükleniciye ait olduğu ifade edilmiş ise de, ihale aşamasında teklif birim fiyat cetvelinde iş kalemi olarak yer verilerek isteklilerden şantiye çevresinin uygun malzeme ile çevrilmesine ile ahşap taşıyıcılı çalışma platformu yapılmasına ilişkin ilişkin teklif alınması durumunda idarenin bu uygulamaları yapılacak iş kapsamında değerlendirerek bedelini ödemeyi öngördüğü ve isteklilerin de bu kalemlerin ödeneceği düşüncesiyle teklif verdiği düşünülebilir. Ancak işe ait sözleşme dosyasına ekli, idare ve yüklenici tarafından onaylanmış teklif birim fiyat cetvelinde, bu iş kapsamında şantiye çevresinin galvanizli sac veya benzeri bir malzeme ile çevrilmesi ile ahşap taşıyıcılı çalışma platformu yapılmasına dair herhangi bir iş kalemine yer verilmediği anlaşılmaktadır. Dolayısıyla işin yüklenicisi, sözleşme eki YİGŞ’nin ilgili hükmü gereğince gerek idareden gelen talep üzerine gerek kendi arzusu ile gerçekleşecek iş ve işyerinin güvenliği ve korunması amacıyla yapılacak uygulamalar için kendisine herhangi bir bedel ödenmeyeceğini bilerek teklifini vermiş olduğundan, idare tarafından YFA.01 ve YFA.07 poz no.lu imalatlar için ödeme yapılması kamu zararına neden olmaktadır.

Bu nedenle talebin reddedilerek Daire kararının onanmasının,

Uygun olacağı değerlendirilmektedir. Arz olunur.”

Şeklindedir.

Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ;

3. ... Sayılı İlamın 3’üncü maddesi B fıkrasıyla; ... İli, ... İlçesi, ... Külliyesi ... Yılları Uygulama (Restorasyon) İşinde; YFA.01 Şantiye çevresinin galvanizli sacla çevrilmesi ve YFA.07 Ahşap taşıyıcı platform yapılması işlerinin güvenlik ve koruma amacına yönelik işler olduğu halde bu iş kalemleri için yükleniciye ödeme yapılması nedeniyle ... TL kamu zararına sebebiyet verildiği hususu ile ilgili olarak;

YİGŞ’nin “İş ve işyerlerinin korunması ve sigortalanması” başlıklı 9’uncu maddesinde;

Madde 9- (1) (Değişik:03/07/2009-27277 R.G./38 md.) Yüklenici, işyerindeki her türlü araç, malzeme, ihzarat, iş ve hizmet makineleri, taşıtlar, tesisler ile sözleşme konusu yapım işinin korunmasından 43 üncü madde hükümleri dikkate alınmak şartı ile işe başlama tarihinden kesin kabul tarihine kadar sorumludur. Bu sebeple yüklenici, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 9’uncu maddesi hükümleri dahilinde; işyerlerindeki her türlü araç, malzeme, ihzarat, iş ve hizmet makineleri, taşıtlar, tesisler ile sözleşme konusu iş için, işin özellik ve niteliğine göre ihale dokümanında belirtilen şekilde, işe başlama tarihinden geçici kabul tarihine kadar geçen süre içinde oluşabilecek deprem, su baskını, toprak kayması, fırtına, yangın gibi doğal afetler ile hırsızlık, sabotaj gibi risklere karşı “inşaat sigortası (bütün riskler)”, geçici kabul tarihinden kesin kabul tarihine kadar geçecek süreye ilişkin ise yürürlükteki İnşaat Sigortası (Bütün Riskler) Genel Şartları çerçevesinde kapsamı ihale dokümanında belirtilen genişletilmiş bakım devresi teminatını içeren sigorta yaptırmak zorundadır.

(2) (Değişik:03/07/2009-27277 R.G./38. mad.) Sigortaya esas alınacak bedeller, işin kendisi için sözleşme bedeli, her türlü araç, malzeme, ihzarat, iş ve hizmet makineleri, taşıtlar, tesisler ve benzeri için ise piyasa rayiçlerine göre hesaplanan bedellerdir. Ödenen toplam hakediş tahakkuk tutarının (fiyat farkları dahil) poliçedeki sigorta bedelini aşması ve/veya poliçede öngörülen sigorta bitiş tarihinin süre uzatımı veya cezalı çalışma sebebiyle aşılması hallerinde, zeyilname ile sigorta bedelinin artırılması ve/veya sigorta süresinin uzatılması zorunludur.

(3) (Değişik:03/07/2009-27277 R.G./38. mad.) Sigorta poliçesinde; idare işveren sıfatıyla, yüklenici işi gerçekleştiren sıfatıyla yer almalı, alt yüklenicilerin vereceği zararların da teminat kapsamı dahilinde olduğu belirtilmelidir. Kıymetlerin sigortalanmasında aşağıda belirtilen hususlar dikkate alınarak muafiyet ve koasürans uygulamalarına yer verilebilir:

(a) Tüm riskler için uygulanabilecek muafiyet oranı azami %2’dir.

(b) Deprem, sel, su baskını, toprak kayması ve terör riskleri için uygulanabilecek koasürans oranı azami %20’dir. Bunun dışında kalan riskler için koasürans uygulanmaz.

(c) Muafiyet ve koasürans kısmına isabet eden hasarların karşılanması yüklenicinin sorumluluğundadır.

(4) İşin devamı sırasında işyerinde yapılacak çalışmalar nedeniyle, işçilerle çevre halkının kazaya uğramalarını, zarar görmelerini ve işlerde zarar ve hasar meydana gelmesini önleyici tedbirlerin alınmasından da yüklenici sorumlu olup, alınan bütün tedbirlere rağmen, yüklenicinin yaptığı işlerden dolayı üçüncü kişilerin kendilerine veya mallarına zarar verilmesi ihtimaline karşı mali mesuliyet sigortası yaptırmakla da yükümlüdür. Mali mesuliyet sigorta bedeli olarak, bu konuda sigorta şirketlerinin uygulamalarında kullandığı bedeller esas alınır.

(5) (Değişik:03/07/2009-27277 R.G./38. mad.) Sigortalara ilişkin poliçelerin, idarenin yazılı izni dışında; genişletilmiş bakım devresi teminatı hariç, poliçenin geçici kabul tarihinden önce iptal edilemeyeceği ve süresinin kısaltılamayacağı, genişletilmiş bakım devresi teminatının ise kesin kabul tarihinden önce iptal edilemeyeceği hükmünü taşıması ve ilk hakediş raporunun düzenlenip tahakkuka bağlanmasından önce idareye verilmesi gerekir. Aksi halde hakediş tutarı ve öngörülmüş ise avans ödenmez. Sigorta primlerinin ödendiğine ve sigorta sözleşmesinin yürürlükte olduğuna dair sigortacıdan alınacak bir belgenin her hak edişin tahakkuka bağlanmasından önce idareye sunulması zorunludur.

(6) Yüklenicinin sözleşme ile üstlendiği sorumluluk ve yükümlülükler söz konusu sigortalarla sınırlandırılmamış olduğundan, inşaat sigorta poliçelerinin genel şartlarının “Teminat dışında kalan haller” maddesinde belirtilen, yüklenicinin kusurlu olduğu hallerde, kusur nedeniyle sigortanın ödemediği bedeller için yüklenici idareden hiçbir talepte bulunamayacağı gibi, işin devamı süresince meydana gelecek kazalardan, bu kazaların sebep olacağı can ve mal kaybından ve üçüncü kişilere verilecek her türlü zararlardan yüklenici doğrudan sorumlu olacaktır. Yüklenici veya alt yüklenicilerin sigorta kapsamı içinde veya dışında kalan hareket ve fiillerinden dolayı meydana gelecek bütün talep ve iddiaların karşılanması yükümlülüğü de yükleniciye aittir.

(7) Yüklenici, kendisinin veya alt yüklenicinin taksirinden, ihmalinden, ağır ihmalinden veya kusurlu herhangi bir hareketinden dolayı idareyi ve idare personelini sorumlu tutamaz.

(8) Sözleşmenin feshi veya tasfiye halinde bu sigortalar; fesih veya tasfiye olur tarihinden başlamak üzere iş, yeni yükleniciye ihale edilinceye kadar devam ettirilir ve bu süreye ait sigorta giderleri idare tarafından karşılanır.

(9) Şehir ve kasaba sınırları dışındaki iş yerlerinde güvenlik ve düzenin sağlanması için idare tarafından verilen talimata yüklenici uymak zorundadır.

(10) İşyeri ve çevresindeki bölgede, yeterli güvenlik önleminin alınmaması sebebiyle doğabilecek hasar ve zararın ödenmesinden yüklenici sorumludur. Yüklenici, kazaların, zarar ve kayıpların meydana gelmesini önlemek amacı ile gerekli bütün tedbirleri almak ve yapı denetim görevlileri tarafından, kaza, zarar ve kayıp ihtimallerini azaltmak için verilecek talimatlara uymak zorundadır. Ayrıca yüklenici, işyerinde kullanılan araç, gereç ve makinelerle patlayıcı maddelerin yol açabileceği kazalardan korunma usullerini ve tedbirlerini çalışanlara öğretmek zorundadır.

(11) İş ve işyerlerinin korunması konusunda gerek yapı denetimi görevlileri tarafından istenen ve gerekse yüklenicinin kendi arzusu ile uyguladığı güvenlik ve koruma önlemlerine ilişkin giderlerin tümü yükleniciye aittir.”

Düzenlemesi yer almakta iken,

YİGŞ’nin “Yükleniciye ait giderler” başlıklı 27’nci maddesinde;

Madde 27- (1) İşin gerçekleştirilmesi için gerekli ve yüklenicinin yapmak zorunda olduğu bazı işlerin karşılığı olan, aşağıdaki bentlerde gösterilen giderlerin tümü, sözleşme veya eklerinde kimin tarafından ödeneceği belirtilmemiş ve aksine bir hüküm bulunmamakta ise;

a) Gerek işin yönetimi, gerekse işte kullanılacak her türlü malzeme, araç, makine, taşıt vb.’nin taşınmaları (teklif birim fiyatlarda yer alanlar bunun dışındadır), bunlar için gerekli depo, baraka, hangar, garaj vb. tesislerin yapılması, bunların korunmaları ve sigortaları ile ilgili giderler,

…

Yükleniciye aittir.”

Düzenlemesi bulunmaktadır.

Yapım İşleri Genel Şartnamesinin yukarıda yer verilen düzenlemeleri işin ve işyerinin korunması amacıyla uygulanan güvenlik ve koruma önlemlerine ilişkin giderlerin tümünün yükleniciye ait olduğunu, bu amaçla yapılacak sigorta giderlerinin de yüklenici tarafından karşılanacağı açık bir şekilde düzenlenmiş ve bu çerçevede yapılacak bütün giderlerin (genel gider kapsamında) yüklenici tarafından karşılanması gerektiği açıktır.

YFA.01 Poz no.lu “Şantiye çevresinin galvanizli sacla çevrilmesi” iş kalemine ait birim fiyat analizi incelendiğinde, söz konusu analizin işin ihale edilme aşamasında teklif birim fiyat cetvelinde veya eki analizlerde yer verilen bir iş kalemi olmadığı, daha sonra işin ilerleyen safhasında yeni birim fiyat analizi yapılarak oluşturulduğu anlaşılmaktadır. Yukarıda yer alan YİGŞ’nin 9’uncu maddesinin onbirinci fıkrası hükmü, ister idarenin talebi üzerine olsun isterse yüklenicinin kendi arzusu ile yapılmış olsun, işin ve işyerinin korunması amacıyla uygulanan güvenlik ve koruma önlemlerine ilişkin giderlerin tümünün yükleniciye ait olduğunu, bu amaçla idare bütçesinden herhangi bir ödeme yapılamayacağını açıkça ortaya koymaktadır.

Bir diğer ifadeyle işin yüklenicisi, sözleşme eki YİGŞ’nin ilgili hükmü gereğince, gerek İdareden gelen talep üzerine gerek kendi arzusu ile gerçekleşecek iş ve işyerinin güvenliği ve korunması amacıyla yapılacak uygulamalar için kendisine herhangi bir bedel ödenmeyeceğini bilerek teklifini vermiştir. Dolayısıyla idare tarafından YFA.01 Poz no.lu “Şantiye çevresinin galvanizli sacla çevrilmesi” iş kalemi için ödeme yapılması kamu zararına neden olmaktadır.

Savunmalarda konu ile ilgili olarak herhangi bir açıklama yapılmamıştır.

Bu itibarla sorumlu iddialarının reddedilerek ... sayılı İlamın 3’üncü maddesi B fıkrasıyla, ... İli, ... İlçesi, ... Külliyesi ... Yılları Uygulama (Restorasyon) İşinde; YFA.01 Şantiye çevresinin galvanizli sacla çevrilmesi ve YFA.07 Ahşap taşıyıcı platform yapılması işlerinin güvenlik ve koruma amacına yönelik işler olduğu halde bu iş kalemleri için yükleniciye ödeme yapılması nedeniyle ... TL’ye ilişkin olarak verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE, (Üye ..., Üye ..., Üye ..., Üye ..., Üye ... ve Üye ...’ün tazmin hükmünün kaldırılması ve sorumluların beraati gerekir, yönündeki aşağıda yazılı azınlık görüşlerine karşı),

Karar verildiği 22.05.2019 tarih ve 46294 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

Karşı oy gerekçesi/Azınlık görüşü

Üye ..., Üye ..., Üye ..., Üye ..., Üye ... ve Üye ...’ün;

Söz konusu işe ait sözleşmenin 18 inci maddesinin başlığında “İşin ve işyerinin korunması ve sigortalanması” başlığı altında belirtilen hususlar, sözleşme eki genel şartnamesinin 9’uncu maddesine atıfta bulunmaktadır. Genel Şartnamenin 9’uncu maddesinin 11’inci fıkrasında “Bu konularda gerek yapı denetimi görevlileri tarafından istenen ve gerekse yüklenicinin kendi arzusu ile uyguladığı güvenlik ve koruma önlemlerine ilişkin giderlerin tümü yükleniciye aittir.” İfadesinden de görüleceği üzere bu konularda denilmek suretiyle “İş ve işyerlerinin korunması ve sigortalanması” hususları açıklanmıştır.

YFA.01 “Şantiye çevresinin galvanizli sac ile çevrilmesi” birim fiyat analizi tanımında “Camii dışında bina çevresinde yaya trafiğine yön vermek, ziyaretçilerin ve yayaların herhangi bir üzücü olayla karşılaşmaması ve can ve mal güvenliği içerisinde şantiye çevresinde gidiş gelişlerinin sağlanabilmesi için, idare ve cami yetkililerinin belirlediği yerlerde, 40/40/2 kutu profillerle karkas oluşturulması, karkasın 2 kat antipas, 2 kat yağlı boya ile boyanması, üzerine 0,8 mm kalınlığında sıcak daldırma galvanizli trapez kesitli sac kaplanması işine ait her türlü işçilik, malzeme, işyerindeki yatay-düşey taşıma, yüklenici karı ve genel giderler dahil 1 m2 fiyatı:

ÖLÇÜ: Yerinde yapılan kaplama, m2 olarak yerinde ölçülerek hesaplanır. Boşluk düşülmez. Sökümden çıkan malzeme yükleniciye aittir. Söküm için ayrıca bedel ödenmez.” denilmektedir.

3019 poz no.lu “2. Sınıf Çam Kerestesiyle Tahta Perde Yapılması” Kültür Bakanlığı birim fiyatı ile bu işe ait MFİ.25 poz numaralı “Şantiye etrafının galvaniz sac ile çevrilmesi" tarifleri göz önüne alındığında “inşaat safhasında imalatın özelliklerini ve yapılabilme hızını etkileyebilecek durumları ortadan kaldırabilmek amacıyla şantiye etrafının galvaniz sac ile kapatılabileceği” görülmektedir. 1994 yılında birim fiyat olarak belirlenmiş olan 3019 poz no.lu "2. Sınıf Çam Kerestesiyle Tahta Perde Yapılması” Kültür Bakanlığı birim fiyatı çeşitli idareler tarafından günümüze kadar sıklıkla kullanılarak ödemesi yapılmıştır.

Günümüz teknolojisi, fen ve sanat kuralları göz önüne alınarak tahta perde ile kapatma yapılması yerine çevre şartlarına karşı dayanımı tahtaya oranla daha iyi olan galvanizli sac ile kapatma işlemi gerçekleştirilmiştir. Eski eserlerin ve korunması gerekli kültür varlıklarında yangın riskinin göze alınamayacak olması da tahta perde yerine galvaniz sacın seçilmesinde önemli bir etken olmuştur.

Bayındırlık Bakanlığı Bayındırlık Kurulu 06.04.1955 tarih 60 sayılı kararı ile birim fiyatlara %15 genel gider (Şantiye tesis masrafları, gelir vergisi, kurum vergisi, işçi ve ihtiyarlık sigortaları, noter harcı, mukavele masrafları, sermaye ve teminat mektubu masrafları yekunu %15 haddini aşmakta olduğu) belirlenmiştir. Yine, 1997 yılında “Teknik Yayınevi” tarafından yayınlanan "İnşaat İhaleleri, Teklif Hazırlığı ’97" isimli kitapta; yapım işleri genel giderleri ayrıntılarıyla ortaya koyulmuştur. Genel giderler; personel giderleri, işveren istekleri giderleri, şantiye tesisleri giderleri (tefriş), iş güvenliği nedeniyle yapılan giderler vb. giderler olarak sıralanmaktadır. Bu kitaptan alınan ek 11’de yer alan tablolardan görüleceği üzere %15 genel giderler içerisinde, iş güvenliği nedeniyle yapılacak giderler tablosunda 6 sıra numaralı “yapı iskelelerinde alınacak güvenlik tedbirleri için yapılan harcamalar” olarak sadece a. İskele taşıma kapasitesini gösterir levhaların giderleri öngörülmüştür. Ayrıca tabloda görüleceği gibi; diğer giderler olarak; temel malzemeler olan baret, kep, gözlük, yangın tüpleri gibi malzemeler öngörülmüştür. Görüleceği üzere, bahse konu işte yapılan ilgili sorguda sorulan imalatlar genel giderler içerisinde yer almamaktadır.

Devlet birim fiyatlarına giren ve devlet kurumlan tarafından yapım işleri için ödenmesi öngörülen ve restorasyonun kalitesini, hızını ve yapılabilirliğini etkileyen bir birim fiyatın, söz konusu işte de yaklaşık maliyet aşamasında ön görülmesi ve yapım sürecinde ödenmesinden kaynaklanan bir kamu zararından söz edilemeyeceği düşünülmektedir. Ayrıca bahse konu imalatın genel giderler içerisinde değerlendirilmeyecek olması bir kamu zararı oluşturmadığını göstermektedir.

Yukarıda açıklanan gerekçeler ile, tazmin hükmünün kaldırılması ve sorumluların beraati gerekir.