Sayıştay 8. Dairesi 43685 Kararı - Özel Bütçe İhale Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Diğer Özel Bütçeli İdareler

• Yılı: 2014

• Daire: 8

• Dosya No: 43685

• Tutanak No: 48532

• Tutanak Tarihi: 02.12.2020

• Konu: İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Sorumlu tarafından “yapılacak işlem bulunmadığı” kararına karşı karar düzeltilmesi talebinde bulunulması:

315 sayılı Ek İlamın 2. maddesiyle; … ve … yüklenimindeki … İşine ilişkin olarak verilen süre uzatımı sonucu (işin sözleşmesiyle verilen aylık ödeneklerin kullanılmayan kısımları kaldırılarak aylık ödeneklerin fiilen yapılan iş miktarına çekilmesi suretiyle) revize iş programı yapıldıktan sonra düzenlenen 15 no.lu hakediş ile geçmişe dönük revize edilen bu yeni ödenek dilimlerine göre yeniden fiyat farkı hesaplanarak yükleniciye fark ödemesi yapıldığı gerekçesiyle … TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir. {151 sayılı (Asıl) İlamın 8. maddesiyle de aynı konu hakkında aynı tutar için tazmin hükmü verilmiş, bu hükme karşı (Hakedişi Düzenleyen) Gerçekleştirme Görevlisi sıfatıyla … tarafından yapılan temyiz başvurusu üzerine Sayıştay Temyiz Kurulunun 03.05.2017 tarihli ve 43042 tutanak sayılı Kararı ile geçmiş hakedişlerdeki fiili gerçekleşmeler ile söz konusu yapım işi için ayrılan yıllık ödenek durumu dikkate alınarak geçmişe dönük revize iş programı yapılabileceği göz önünde bulundurulmak suretiyle, revize iş programının yukarıda belirtilen esaslar çerçevesinde tekrar düzenlenerek kamu zararının yeniden tespitini teminen tazmin hükmünün BOZULARAK DAİRESİNE TEVDİİNE (temyiz talebinde bulunan diğer sorumlular için 43043, 43047, 43048 ve 43049 tutanak sayılı Temyiz Kurulu Kararları ile söz konusu sorumluların dosyalarının sorumlu …’nün dosyası ile BİRLEŞTİLEREK DAİREYE GÖNDERİLMESİNE) karar verilmiş, ancak Sayıştay 8. Dairesi kararında direnerek 315 sayılı Ek İlamın 2. maddesiyle yeniden tazmin hükmü vermiş, bu tazmin hükmüne karşı sorumlu …’nün tekrardan temyiz talebinde bulunması üzerine (işbu karar düzeltilmesine esas) Sayıştay Temyiz Kurulunun 12.12.2018 tarihli ve 45417 tutanak (30959 ilam) sayılı Kararı ile -konunun esasına yönelik itirazların hiçbirisine girilmeden- sorumlu tarafından temyiz edilen 09/02/2018 tarihli ve 315 sayılı Ek İlam hükmünün ortadan kalktığı ve yerine (tahsilat bildirimi nedeniyle verilen) 06.06.2018 tarihli ve 326 no.lu Ek İlam hükmünün geldiği, ortadan kalkan ilam hükmü için temyiz müracaatının mümkün olmadığı belirtilerek YAPILACAK İŞLEM BULUNMADIĞINA, oy çokluğuyla karar verilmiştir.}

Yukarıda adı geçen sorumlu (…), bu defa karar düzeltilmesi kanun yoluna başvurarak gönderdiği dilekçede özetle; konunun esasının; İlamda adı geçen yüklenici tarafından yapılan işte süre uzatım kararına istinaden düzenlenen revize iş programı ile işin sözleşmesiyle verilen aylık ödeneklerin kullanılmayan kısımları kaldırılarak aylık ödeneklerin fiilen yapılan iş miktarına çekildiği ve bu yeni ödenek baz alınarak fiyat farkı ödemelerinin yeniden hesaplanarak aradaki farkın ödenmesi sonucu kamu zararına sebebiyet verilmesi olduğunu, konunun taraflarınca Sayıştay Temyiz Kuruluna taşındığını, ilgili hususun 03.05.2017 tarihli celsede karara bağlandığını ve 43042 tutanak nolu Temyiz Kurulu Kararının 2. maddesi ile söz konusu ilam hükmü için bozma kararı verilmesi üzerine Dairesince 07.12.2017 tarihinde yapılan yargılama sonucunda 09.02.2018 tarihli ve 315 nolu Ek İlamın 2. maddesi ile aynı tutara tekrar tazmin hükmü verildiğini, bu kararın üzerine Gerçekleştirme Görevlisi sıfatı ile 315 nolu Ek İlama temyiz talebinde bulunulduğunu, ancak aynı zamanda tazmin çıkan tutarın tamamının tahsil edildiğinin Sayıştay Başkanlığına sorumlularla birlikte bildirildiğini, bu bildirim üzerine Dairesinin yargılamanın iadesi suretiyle 326 sayılı yeni bir Ek İlam düzenlediğinin anlaşılmakta olduğunu, buna göre; tarafından usulüne uygun olarak temyiz edilen 09.02.2018 tarihli ve 315 nolu Ek İlam hükmünün ortadan kalkmış olabileceği ve hak kaybına maruz kalacağının tarafınca bilinebilecek bir husus olmadığını, aynı dava içerisinde ek ilamla, ek ilam tarihinden önce yapılmış temyiz haklarının kullandırılmamış olmasının ve temyizden önce yargılamanın iadesi yolu ile hüküm kurulmuş olmasının mahkemelerde hak arama yolunu ortadan kaldırdığını ve mağduriyet yarattığını, temyiz hakkının kullandırılması gerektiğini düşündüğünü, bir kararın kanun yollarından geçtikten sonra veya kanun yollarına başvurma süresi geçirildikten sonra kesinleşeceğini, kesin hükmün, hükmü veren mahkeme de dahil diğer bütün mahkemeleri bağlayacağını, yani birer hesap mahkemesi olan dairelerin aynı davayı bir daha görüşemeyeceklerini, bunun en önemli istisnasının yargılamanın iadesi müessesesi olduğunu, yargılamanın iadesinin ağır yargılama hatalarının düzeltilmesi için getirilmiş olağan üstü bir kanun yolu olup, bu yola ancak kesinleşmiş olan kararlara karşı gidilebildiğini, diğer bir ifade ile temyiz süresi dolmadan karar henüz kesinleşmediğinden yargılamanın iadesine gidilemeyeceğini, Gerçekleştirme Görevlisi sıfatı ile tarafınca Daire Kararı henüz kesinleşmeden usulüne uygun olarak temyiz başvurusunda bulunulduğunu, ancak yükleniciden yapılan tahsilatın da Sayıştay’a bildirildiğini, Dairenin henüz karar temyizde görüşülüp kesinleşmeden, yargılamanın iadesi ile yeni hüküm verdiğini, bu durumun sorumlu olarak kanun yollarına başvuru ile ilgili hukuki kayıplarına neden olduğunu, mahkemeye etkili erişim hakkı, mahkemeye başvuru konusunda, açık, pratik ve etkili fırsatlara sahip olabilmeleri için mağduru oldukları haklı işlemden kaynaklı davalarını anlatabilmeleri için usulüne uygun olarak yaptıkları 315 nolu Ek İlam için temyiz başvurusunun, tahsilat bildirmek için yapılmış müracaat nedeniyle çıkmış olan yeni 326 nolu Ek İlam için de geçerli kabul edilmesi ve temyiz hakkının kullandırılmasını talep ettiğini, bu hakkın kullandırılması durumunda ise konunun esası yönünden yapacağı açıklamaların şu şekilde olduğunu; Bölge Müdürlüğünün sorumluluk sınırları içerisinde bulunan işin 25.06.2010 tarihinde ihalesinin yapıldığını, … TL bedel üzerinden yüklenici ile 01.11.2011 tarihinde sözleşmesinin imzalandığını ve 30.12.2011 tarihinde yer teslimi yapıldığını, iş yerinin yükleniciye 30.12.2011 tarihinde teslim edilmesine rağmen 30.12.2011 tarihinin çalışılmayan döneme girmesiyle işe başlama tarihinin 2012 yılına sarktığını, sözleşmeye göre işin süresinin 1210 takvim günü olup; işin bitim tarihinin 23.04.2015 olduğunu, bu tarihin Bölge Müdürlüğünün … tarihli ve … sayılı, … tarihli ve … sayılı ve … tarihli ve … sayılı Süre Uzatım Olurları ile en son iş bitim tarihinin 26.11.2016 olarak düzeltildiğini, işin sözleşmede kararlaştırılan ödeneklerinin 2012 yılında … TL, 2013 yılında ise yine … TL olduğunu, ancak 2012 yılında … TL ödenek verilmesi gerekirken fiilen … TL, 2013 yılında ise … TL ödenek alınabildiğini, yüklenicinin, 17.01.2014 tarihli dilekçesinde; özetle 2012 yılında … TL ödenek verilmesi gerekirken … TL ödenek verildiği, 2013 yılında ise yine … TL ödenek verilmesi gerekirken … TL ödeneğin verildiği bu ödeneğin harcandığından bahisle 2012 ve 2013 de temin edilemeyen ödeneklere karşılık süre uzatımı verilerek ödenek dilimi revizyonu ve buna uygun olarak revize iş programının hazırlanmasını talep ettiğini, 17.01.2014 tarihli yüklenici dilekçesi üzerine İdarece de incelenen, gözlenen ve tespit edilen başta jeoteknik ve en önemlisi İdarece sene başında iş programına ait ödenekler temin edilemediğinden hukuka ve 4735 sayılı Kanuna uygun olarak işin başından beri yapılması gereken ödenek dilimi değişikliğinin yapıldığını, Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 29 uncu maddesinin üçüncü fıkrasının son paragrafında; “Ancak idarenin sebep olduğu süre uzatımını gerektiren gecikmelerde yüklenicinin 20 gün içinde yazılı bildirimde bulunma şartı aranmaz.” hükmüne uyularak da … tarihli ve … sayılı Makam Oluru ile süre uzatımı verildiğini, olayın ayrıntısına bakıldığında; 2012 yılı için sözleşmeye göre verilmesi gereken ödeneğin … TL olduğunu, sene başında İdareye … TL ödenek verildiğini, 2012 yılında mücbir sebeplere rağmen yüklenicinin bu ödeneğin … TL’lik kısmıyla imalat gerçekleştirdiğini, sene başında … TL ödenek verilmesine rağmen yukarıda bahsi geçen nedenlerden … TL’ye göre iş programının devam ettirildiğini, revize iş programı yapılmadığından yapılan imalat tutarlarının ay bazındaki imalatlar doldurarak gittiklerini, 2013 yılı için sözleşmeye göre verilmesi gereken ödeneğin … TL olduğunu, ancak sene başında İdarece … TL ödenek verildiğini, 2013 yılında ilk iş programına göre eksik ödenek verildiğini, buna rağmen 2013 yılında yapılan imalatlarda 2012 yılındaki ayların doldurarak gidildiğini, 2012 yılındaki imalatlar doldurularak gidildiğinden fiyat farkı hesabında yine yüklenici açısından haksızlık söz konusu olduğunu, 2013 yılı ödeneğinin sözleşmede … TL olmasına karşılık fiilen … TL’lik ödenek alınabildiğini, yüklenicinin imalat miktarının ise … TL olduğunu, 2013 yılı için ödeneğin … TL ile sabit olduğu, ödenek dilimi revizyonu ve revize iş programı yapılması gerekirken yapılmadığı, yüklenicinin 2012 yılı bazında … TL ödenek harcayarak, gerçek ödeneğine göre yapması gerekenden … TL fazla iş yaparak çaba ve gayretini ortaya koyduğu buna rağmen 2012 yılındaki uygulamanın tekrarından gelen fiyat farkında eksik ödeme yapılarak yüklenicinin cezalandırıldığı dikkate alındığında; yapılan fiyat farkı hesabının gerçek imalatlara dayanan “imalat tespit tutanakları” ile yapılması gerekliliğinin görüleceğini, yukarıda da açıklandığı üzere belirtilen bütün şartlara rağmen 2012 ve 2013 yıllarında verilen ödeneklere göre revize iş programı yapılmadığını ve sözleşme safhasındaki iş programının uygulandığını, bu durumda yüklenicinin en azından ödeneklerden kaynaklanan azalmaya dayalı süre uzatım talebinin geldiğini ve bu talebin zorunlu olarak uygun bulunarak … tarihli … sayılı Olurla onaylandığını, dolayısıyla süre uzatımı verilerek buna bağlı iş programı revizyonu gerçekleştirildiğini, revize iş programında verilemeyen ödenek miktarının düşürülmesi ve imalatların yapıldığı aylara göre dağıtılmasının zorunluluk arz ettiğini, Yapı İşleri Genel Şartnamesindeki ara hakedişlerle ilgili kesin ödeme niteliğinde olmamak ve kazanılmış hak sayılmamak üzere geçici hakedişlerin düzenleneceği hükmü ortada iken ve Şartnamenin “Yüklenicinin kesin hakediş raporunun düzenlenmesinde geçici hakediş raporlarındaki rakamlara itibar edilmez ve kesin metrajlar sonucunda bulunan miktar esas alınır.” hükmü uyarınca işin devamında düzenlenen revize iş programında (ilk defa 2014 yılında düzenlenmiş) hakedişler itibariyle gerçekleşen imalatların varlığı kabul edilmekle birlikte bu “kabul edilen imalatlara göre fiyat farkları yeniden hesap edilemez” iddiasının açık bir çelişki olduğunu, burada gözden kaçan durumun revize iş programının geçmişteki (İdareden kaynaklanan) iş aksamaları nedeniyle yapıldığı noktası olduğunu, geçmişte işte aksamaların olması ve verilmiş ödenekler tamamlanacak kadar imalat yapılamaması durumları idareden kaynaklanan sebeplerden ise bu durumda revize iş programında önceki dönemlerde aksayan yani gerçekleştirilemeyen imalat tutarlarının revize edilmesi gerektiğini, aksi durumda geçmiş dönemde iş programına uygun gerçekleşen imalat söz konusu ise revize iş programına gerek bulunmadığının ortada olduğunu, revize iş programında önceki dönemlerdeki iş programı ödemelerinin revize edilmekte olduğunu; bunun bir zorunluluk olduğunu, yüklenicinin şartnamede öngörülen sürede iş programını İdareye verme yükümlülüğünün yerine getirmemesi halinde idarenin tek taraflı iş programını yapıp onaylayacağını ve yüklenicinin buna uyma zorunluluğu bulunduğunu, İdarenin 2012 yılında … TL yerine … TL ödenek verilmesi durumunda yeni iş programını yapmış olsaydı müteakip senede 2013 yılında … TL yerine … TL ödenek verilmesine göre ikinci bir revize iş programı yapsaydı bu sorgu (sonrasında ilamın) gündeme gelmeyeceğini, ancak 2014 yılı başında yapılan revize iş programıyla yukarıda anlatılan ödenek durumu ve proje revizyonu nedeniyle gerçekleşen imalatlara göre ödeneklerin revize edildiğini, bu durum ve gerekçelerin kabul edilmesine rağmen İdarenin tek taraflı hazırladığı iş programına göre tespit ettiği ödemelere uygun fiyat farklarının nihai olarak kesin rakamlara dayalı yeniden hesap edilmesinin kabul edilmemesinin anlaşılır olmadığını, iş için verilen süre uzatım kararlarından da görüleceği üzere İdareden kaynaklanan nedenlerle bu kararın verildiğini, Temyiz Kurulu Kararındaki; “İlam konusu iş için verilen süre uzatımı kararlarından da anlaşılacağı üzere, İdareden kaynaklanan nedenlerle onaylı iş programında belirtilen ödenek dilimlerine uygun olarak imalat yapılamadığı ve sözleşmenin ifasında gecikmelerin meydana geldiği durumlarda, geçmişe dönük olarak söz konusu iş için ayrılmış yıllık ödenek durumu ve söz konusu hakedişlerdeki fiili gerçekleşmeler dikkate alınarak revize iş programı yapılmasında mevzuata aykırılık bulunmamaktadır.” hükmünün açık olduğunu ve bu hükmün yapılan işlemlerin yasal olduğunu ifade ettiğini, Temyiz Kurulunun bozma gerekçesinden de anlaşılacağı üzere, geçmişe dönük olarak revize iş programı düzenlenmesinde kanuna ve mevzuata aykırı bir durumun olmadığı, fazla ödemeye ilişkin bir ödeme söz konusu ise bunun revize iş programı ödenek dağılımlarında yüklenici lehine bir durum mu yoksa, fiili yapılan hakediş tutarlarına göre bir dağılım mı olduğunun incelenmesi ve bu doğrultuda bir hesaplanmanın yapılması gerektiğinin belirtildiğini, oysa Dairesince bozma kararından sonraki yapılan yargılamada konunun Dairesinde tekrar görüşülmesi sonucu mevzuata uygun olarak yapılmış işe bu kez; “revize iş programında 1-14 no.lu hakedişlere ilişkin geçmiş ödeneklerin; yüklenici lehine olacak şekilde dağıtılmadığı, fiilen yapılan imalat tutarına göre belirlendiği görüldüğünden, kamu zararının yeniden hesabına gerek olmadığı” kararı verildiğini, bu itibarla, işe ilişkin 15 no.lu hakediş ile, geçmişe dönük revize edilen ödenek dilimlerine göre yeniden fiyat farkı hesaplanarak yükleniciye fark ödemesi yapılması sonucu oluşan kamu zararının ilgililerden tazminine karar verildiğini, Daire Kararında da yüklenici lehine olacak şekilde dağıtılmadığı belirtilen ve fiilen yapılan imalat tutarına göre belirlenen ve bu şekilde belirlenmesinde Temyiz Kurulunca bir usulsüzlük olmadığı karar altına alınan bir işlemin, hangi yönüyle mevzuata aykırı olduğu ve tazmin hükmüne karar verilme sebebinin anlaşılamadığını, tazmin hükmünün hukuki olmadığı gibi hakkaniyete de uygun düşmediğini, İdarece kanun ve mevzuatlara uygun olarak yapılan revize iş programındaki fiyat farkı hesaplamalarında kullanılan fiyat farkı endeks çarpanlarının imalatların fiili olarak gerçekleştirildiği ve hakediş raporlarına bağlandığı aya ait endeksler olduğunun açık ve net bir şekilde bilindiğini, revize iş programına göre doğmuş olan kamu zararı tutarındaki farkın İdareden kaynaklı nedenle; eksik ödenek verilmesi neticesinde revize iş programı yapılana kadarki geçen sürede sanki sorun yüklenici kaynaklı bir durummuş gibi sözleşme ödenek dilimlerine göre yapılmış ilk iş programına göre cezalı olarak çalıştırılmış olmasından kaynaklandığını, başka bir deyişle imalatların yapıldığı aylara göre fiyat farkı ödemesi yapılması gerekirken, “verilemeyen ödenek diliminden” kaynaklı gecikmeden yüklenici sorumlu gibi ilk iş programı ödenek dilimleri doldurulmaya çalışılarak 1-14 nolu hakediş raporlarında eksik fiyat farkı ödenmesinden kaynaklandığını dile getirmek suretiyle duruşma talebinin kabulü ile yukarıda açıklaması yapıldığı üzere; usulüne uygun olarak yaptıkları 315 nolu Ek İlam için temyiz başvurusunun, tahsilat bildirmek için yapılmış müracaat nedeniyle çıkmış olan yeni 326 nolu Ek İlam için de geçerli kabul edilmesi ve temyiz haklarının karar düzeltme yolu ile kullandırılmasını ve tazmin hükmünün kaldırılmasını arz etmiştir.

(Karar düzeltilmesine ilişkin) Başsavcılık mütalaasında özetle; adı geçenin dilekçesinde hem konunun esasına, hem de usule yönelik itirazların yer aldığı, esasa ilişkin olarak ileri sürülen hususların, ilgilinin 09.02.2018 tarihli ve 315 nolu Ek İlama yapmış olduğu temyiz talebine karşılık, Temyiz Kuruluna sunulan … tarihli ve … sayılı yazıdaki görüşleri değiştirir mahiyette bulunmadığı, usule ilişkin olarak; söz konusu işte, süre uzatım kararına istinaden düzenlenen revize iş programı ile işin sözleşmesiyle verilen aylık ödeneklerin kullanılmayan kısımları kaldırılarak aylık ödeneklerin fiilen yapılan iş miktarına çekildiği ve bu yeni ödenek baz alınarak fiyat farkı ödemelerinin yeniden hesaplanarak aradaki farkın ödenmesi sonucu kamu zararına sebebiyet verildiği gerekçesiyle tazmine hükmolunduğu, ilam hükmüne karşılık yaptıkları temyiz başvurusuna Temyiz Kurulunca bozma kararı verildiği, bu Karar üzerine Dairece yapılan yargılama sonucunda 09.02.2018 tarihli ve 315 nolu Ek İlam ile aynı tutara tekrar tazmin hükmü verildiği, bu Karar üzerine gerçekleştirme görevlisi sıfatı ile 315 nolu Ek İlama temyiz talebinde bulunduğu, ancak aynı zamanda tazmin çıkan tutarın tamamının tahsil edildiğinin diğer sorumlular ile birlikte Sayıştay Başkanlığına bildirildiği, tahsilat bildirimi üzerine Dairenin yargılamanın iadesi yoluyla 326 sayılı yeni bir Ek İlam düzenlediği, bu İlam ile usulüne uygun olarak temyiz edilen 315 nolu Ek İlam hükmünün ortadan kalkmış olabileceği ve hak kaybına maruz kalınacağının kendilerince bilinebilecek bir husus olmadığı; aynı dava içerisinde ek ilamla, ek ilam tarihinden önce yapılmış temyiz hakkının kullandırılmamasının ve temyizden önce yargılamanın iadesi yolu ile hüküm kurulmuş olmasının hak arama yolunu ortadan kaldırdığı ve mağduriyet yarattığından temyiz hakkının kullandırılması gerektiği hususlarının ileri sürüldüğü ve bu meyanda usulüne uygun olarak 315 nolu Ek İlam için yapmış olduğu temyiz başvurusunun, tahsilat bildirmek için yapılmış olan müracaat nedeniyle çıkmış olan 326 nolu Ek İlam için de geçerli kabul edilerek, temyiz hakkının karar düzeltme yolu ile kullandırılması suretiyle tazmin hükmünün karar düzeltmesi yoluyla kaldırılmasına karar verilmesinin talep edildiği ifade edildikten sonra; Temyiz Kurulu Kararında da belirtildiği üzere, ilgili idarenin 2014 yılı hesabının yargılanması sonunda çıkarılan 151 sayılı İlamın 8. maddesi ile işe ilişkin olarak verilen süre uzatımı sonucu revize iş programı yapıldıktan sonra düzenlenen 15 nolu hakediş ile geçmişe dönük revize edilen ödenek dilimlerine göre yeniden fiyat farkı hesaplanarak yükleniciye fark ödemesi yapılması nedeniyle tazmin hükmü verildiği, Temyiz Kurulunun 03/05/2017 tarihli ve 43042 tutanak nolu İlamının 2. maddesi ile anılan ilam hükmü için bozma kararı verilmesi üzerine Dairesince 07/12/2017 tarihinde yapılan yargılama sonucunda 09/02/2018 tarihli ve 315 nolu Ek İlam ile aynı tutara tekrar tazmin hükmü verildiği, bu karar üzerine sorumluların temyiz talebinde bulunduğu, ayrıca tazmin tutarının tamamının ahizinden tahsil edildiğini Sayıştay Başkanlığına bildirdikleri, bunun üzerine düzenlenen ek raporun 22/05/2018 tarihinde Dairesince yargılamanın iadesi yoluyla yeniden görüşüldüğü ve 326 nolu Ek İlamın çıkarıldığı, Dairece yapılan yargılama sonucunda;

“Savunmaların ve eki belgelerin incelenmesinde; 315 nolu Ek İlamın 2'nci maddesi ile tazminine hükmedilen … TL tutarındaki kamu zararının, 20.07.2016 tarihli ve 8325 no.lu ödeme emri belgesi eki 32 nolu hakediş raporundan kesinti yapılmak suretiyle ahizi … İş Ortaklığı'ndan hüküm tarihinden önce tahsil edildiği görüldüğünden ilişilecek husus kalmadığına ve 315 no.lu Ek İlamın 2'nci maddesi ile verilen … TL tutarındaki tazmin hükmünün, sorumluları uhdelerinden kaldırılarak, bu konuda beraatlerine,

6085 sayılı Sayıştay Kanununun 55'inci maddesi uyarınca işbu Ek İlamın tebliğ tarihinden itibaren altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere, oy birliğiyle,

22.05.2018 tarihinde karar verildiği ..."

Şeklinde hüküm kurulduğu, sorumlular tarafından ilama konu olan kamu zararının tahsil edildiğine ilişkin Sayıştay Başkanlığına sunulan yazıda sadece tahsilat bildirimi yapılmış olup, konunu esasına ilişkin olarak herhangi bir itiraz yer almadığı, öte yandan, tahsilat bildirimi üzerine düzenlenen 326 nolu Ek İlam diğer sorumlularla birlikte, …'ye 06.07.2018 tarihinde tebliğ edilmiş olmasına rağmen ne kendisi, ne de diğer sorumlular tarafından anılan ilam hükmüne ilişkin olarak; her ne kadar tahsilat yapılmış olsa da, konunun esasına ilişkin itirazlarının devam ettiğine dair herhangi bir itiraz söz konusu olmadığından, sorumlunun talebinin reddine karar verilmesinin uygun olacağı belirtilmiştir.

İşbu dosyayla duruşma talebinde bulunan sorumlu … ve sorumlunun yanında ahiz yüklenici firmayı temsilen fer’i müdahil olarak duruşmaya katılmasına izin verilen … ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

151 sayılı (Asıl) İlamın 8. maddesiyle; … yüklenimindeki … İşine ilişkin olarak verilen süre uzatımı sonucu (işin sözleşmesiyle verilen aylık ödeneklerin kullanılmayan kısımları kaldırılarak aylık ödeneklerin fiilen yapılan iş miktarına çekilmesi suretiyle) revize iş programı yapıldıktan sonra düzenlenen 15 no.lu hakediş ile geçmişe dönük revize edilen bu yeni ödenek dilimlerine göre yeniden fiyat farkı hesaplanarak yükleniciye fark ödemesi yapıldığı gerekçesiyle … TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir.

Bu tazmin hükmüne karşı sorumlularca temyiz başvurusunda bulunulmuş ve Temyiz Kurulunun 03.05.2017 tarihli ve 43042 tutanak sayılı Kararı ile (Sorumlulardan Gerçekleştirme Görevlisi sıfatıyla temyiz talep eden İnşaat Mühendisi …’nün dosyası için);

“…

Bu durumda, İlam konusu İş için verilen süre uzatımı kararlarından da anlaşılacağı üzere, idareden kaynaklanan nedenlerle onaylı iş programında belirtilen ödenek dilimlerine uygun olarak imalat yapılamadığı ve sözleşmenin ifasında gecikmelerin meydana geldiği durumlarda, geçmişe dönük olarak söz konusu iş için ayrılmış yıllık ödenek durumu ve söz konusu hakedişlerdeki fiili gerçekleşmeler dikkate alınarak revize iş programı yapılmasında mevzuata aykırılık bulunmamaktadır.

Fakat, … tarihli ve … sayılı ödenek dilimi değişikliği yazısı neticesinde düzenlenen revize iş programındaki ödeneklerin, geçmiş hakedişlerin fiili gerçekleşme durumlarına göre değil; yüklenici lehine olacak şekilde dağıtıldığı tespit edilmiştir.

Bu itibarla, 2002/5039 sayılı Fiyat Farkı Kararnamesi eki Esasların 8’inci maddesi ve Yapım İşleri Genel Şartnamesinin konuyu düzenleyen 17’nci maddesi kapsamında, geçmiş hakedişlerdeki fiili gerçekleşmeler ile söz konusu yapım işi için ayrılan yıllık ödenek durumu dikkate alınarak geçmişe dönük revize iş programı yapılabileceği göz önünde bulundurulmak suretiyle, revize iş programının yukarıda belirtilen esaslar çerçevesinde tekrar düzenlenerek kamu zararının yeniden tespitini teminen 150 sayılı İlam’ın 8’inci maddesi ile verilen tazmin hükmünün BOZULARAK DAİRESİNE TEVDİİNE, oy çokluğu ile,

…”

(Diğer sorumular için de 43043, 43047, 43048 ve 43049 tutanak sayılı Temyiz Kurulu Kararları ile yukarıda adı geçen sorumlunun dosyası ile birleştirilmek üzere) karar verilmiştir. Bu bozma kararı üzerine ise Dairece (yeniden) yapılan yargılama sonucunda 09.02.2018 (07.12.2017 karar) tarihli ve 315 sayılı Ek İlam ile “revize iş programında 1-14 no.lu hakedişlere ilişkin geçmiş ödeneklerin; yüklenici lehine olacak şekilde dağıtılmadığı, fiilen yapılan imalat tutarına göre belirlendiği görüldüğünden, kamu zararının yeniden hesabına gerek olmadığı” belirtilerek aynı tutara tekrar tazmin hükmü verilmiştir.

Bu (yeni) tazmin hükmüne karşı da yukarıda adı geçen sorumlu tarafından temyiz talebinde bulunulmuş, ancak aynı zamanda tazmin çıkan tutarın tamamının tahsil edildiği diğer sorumlular ile birlikte Sayıştay Başkanlığına bildirilmiştir.

Söz konusu (hükümden önce) tahsilat bildirimi üzerine de Dairece yargılamanın iadesi yoluyla 06.06.2018 tarihli ve 326 sayılı yeni bir Ek İlam düzenlemiş ve bu Ek İlamda;

“1- …Genel Müdürlüğü 2014 yılı hesabına ait yargılamaya esas ek raporun 07.12.2017 tarihinde Dairemizde yargılanması sonucunda düzenlenen 315 no.lu Ek İlamın 2’nci maddesiyle tazminine hükmolunan konunun 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 56’ncı maddesinin ikinci fıkrasının (ç) bendi hükmü gereğince yargılamanın iadesi yoluyla görüşülmesine karar verildi.

315 no.lu Ek İlamın 2’nci maddesiyle; … 2. (…) Bölge Müdürlüğü ile … İş Ortaklığı arasında 01.12.2011 tarihinde sözleşmesi imzalanan “… İşi”ne ilişkin olarak düzenlenen 15 no.lu hakediş ile, işin sözleşmesine ve Yapım İşleri Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esasların 8’inci maddesine aykırı olarak geçmişe dönük revize edilen ödenek dilimlerine göre yeniden fiyat farkı hesaplanarak yükleniciye fark ödemesi yapılması sonucu oluşan … TL tutarındaki kamu zararının sorumlularından tazminine, oy çokluğuyla, karar verilmişti.

Bu defa, sorumlularca gönderilen savunmalarda; tazmin hükmü tutarı … TL’nin yasal faizi ile birlikte, işe ait düzenlenen 15.07.2016 tarihli ve 32 no.lu hakediş raporundan kesinti yapılmak suretiyle ahiz şirketten tahsil edildiği, belirtilmiştir.

Dairesince yapılan yargılama sonucunda;

“Savunmaların ve eki belgelerin incelemesinde; 315 no.lu Ek İlamın 2’nci maddesiyle tazminine hükmedilen … TL tutarındaki kamu zararının, 20.07.2016 tarihli ve 8325 no.lu ödeme emri belgesi eki 32 no.lu hakediş raporundan kesinti yapılmak suretiyle ahizi … İş Ortaklığı’ndan hüküm tarihinden önce tahsil edildiği görüldüğünden ilişilecek husus kalmadığına ve 315 no.lu Ek İlamın 2’nci maddesi ile verilen … TL tutarındaki tazmin hükmünün, sorumluları … uhdelerinden kaldırılarak, bu konuda beraatlerine,

6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 55’inci maddesi uyarınca işbu Ek İlamın tebliğ tarihinden itibaren altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere, oy birliğiyle,

22.05.2018 tarihinde karar verildiği …”

Şeklinde hüküm kurulmuştur.

315 sayılı Ek İlama yönelik yasal süresi içerisinde yapılan temyiz talebine ilişkin olarak ise Temyiz Kurulunun 12.12.2018 tarihli ve 45417 tutanak sayılı Kararı ile;

“…

Buna göre, sorumlu Gerçekleştirme Görevlisi … tarafından temyiz edilen 09/02/2018 tarihli ve 315 no.lu ilam hükmü ortadan kalkmış ve yerine 06.06.2018 tarihli ve 326 no.lu ilam hükmü gelmiştir. Kalkmış bir ilam hükmü için temyiz müracaatı mümkün olmadığından YAPILACAK İŞLEM BULUNMADIĞINA, … oy çokluğuyla,

…”

Karar verilmiştir.

İşbu (yapılacak işlem bulunmadığına yönelik) Temyiz Kurulu Kararına karşı da yukarıda adı geçen sorumlu (…) tarafından bu defa Karardaki “karşı oy gerekçesi/azınlık görüşü”nden hareketle 326 sayılı Ek İlam ile usulüne uygun olarak temyiz edilen 315 sayılı Ek İlam hükmünün ortadan kalkmış olabileceği ve hak kaybına maruz kalınacağının kendilerince bilinebilecek bir husus olmadığı; aynı dava içerisinde ek ilamla, ek ilam tarihinden önce yapılmış temyiz hakkının kullandırılmamasının ve temyizden önce yargılamanın iadesi yolu ile hüküm kurulmuş olmasının hak arama yolunu ortadan kaldırdığı ve mağduriyet yarattığından temyiz hakkının kullandırılması gerektiği ileri sürülmüş ve usulüne uygun olarak 315 sayılı Ek İlam için yapmış olduğu temyiz başvurusunun, tahsilat bildirmek için yapılmış olan müracaat nedeniyle çıkmış olan 326 sayılı Ek İlam için de geçerli kabul edilerek, temyiz hakkının karar düzeltme yolu ile kullandırılması ve tazmin hükmünün konunun esası yönünden yapılan açıklamalar doğrultusunda kaldırılması talep edilmiştir.

6085 sayılı Sayıştay Kanununun “İlamların tebliği, tavzihi ve düzeltilmesi” başlıklı 52 nci maddesinin birinci fıkrasında aynen:

“Sayıştay ilamları; sorumlulara, sorumluların bağlı olduğu kamu idarelerine, genel bütçe kapsamındaki kamu idareleri için Maliye Bakanlığına, ilgili muhasebe birimine ve başsavcılığa tebliğ edilir.”,

Aynı Kanunun “Temyiz” başlıklı 55 inci maddesinin ikinci fıkrasında ise aynen:

“Sayıştay dairelerinin ilamları;

a) Kanuna aykırılık,

b) Yetkiyi aşmak,

c) Hesap yargılaması usullerine riayet etmemek,

gibi sebeplerle, 52 nci maddenin birinci fıkrasında yazılı ilgililer tarafından temyiz olunabilir.” ve

Yine aynı Kanunun “Karar düzeltilmesi” başlıklı 57 nci maddesinin birinci fıkrasında aynen:

“Temyiz Kurulu kararları hakkında, 52 nci maddenin birinci fıkrasında yazılı ilgililer yazılı bildirim tarihinden itibaren onbeş gün içinde bir defaya mahsus olmak üzere aşağıdaki sebeplerle karar düzeltilmesi isteminde bulunabilirler:

a) Hükmün esasına etkili iddia ve itirazların kararda karşılanmamış olması.

b) Bir kararda aynı konu hakkında birbirine aykırı hükümler bulunması.

c) Temyiz incelemesi sırasında hükmün esasını etkileyen belgelerde hile ve sahtekârlığın ortaya çıkmış olması.

ç) Temyiz sebeplerinden en az birinin mevcut olması.”

Hükümleri yer almaktadır.

Yukarıda adı geçen ilgili tarafından temyiz aşamasında ileri sürülen iddialarla bu defa karar düzeltilmesi başvurusunda bulunulmakta ise de; gerek temyiz gerekse de karar düzeltilmesi başvurularının temelini oluşturan 315 sayılı Ek İlamın 2. maddesi, Sayıştay yargısını teşkil eden kanunlar ve buna dayalı ilgili mevzuat çerçevesinde alınarak hukuken vücut bulmuş olup; 326 sayılı Ek İlam ile de tamamen ortadan kalkmıştır. Böylece (bu aşamada) uhdesinde tazmin hükmü kalan herhangi bir sorumlu kalmamıştır.

Öte yandan, sorumlular tarafından ilama konu olan kamu zararının tahsil edildiğine ilişkin Sayıştay Başkanlığına sunulan yazıda sadece tahsilat bildirimi yapılmış olup, konunu esasına ilişkin olarak herhangi bir itiraz yer almamaktadır. Ayrıca, tahsilat bildirimi üzerine düzenlenen 326 nolu Ek İlam diğer sorumlularla birlikte, (“6085 sayılı Sayıştay Kanununun 55’inci maddesi uyarınca işbu Ek İlamın tebliğ tarihinden itibaren altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere” ibaresi açık bir şekilde belirtilmek suretiyle) …'ye 06.07.2018 tarihinde tebliğ edilmiş olmasına rağmen ne kendisi, ne de diğer sorumlular tarafından anılan ilam hükmüne ilişkin olarak; her ne kadar tahsilat yapılmış olsa da, konunun esasına ilişkin itirazlarının devam ettiğine dair temyiz mercii nezdinde herhangi bir başvuru da söz konusu olmamıştır.

Sonuç itibariyle, 6085 sayılı Kanunun ilgili hükümleri ve yapılan açıklamalar çerçevesinde, (karar düzeltilmesi talep edilen ve -ortadan kalkmış olan 315 sayılı Ek İlamın 2. maddesi hakkında- yapılacak işlem bulunmadığına karar veren) 12.12.2018 tarihli ve 45417 tutanak (30959 ilam) sayılı Sayıştay Temyiz Kurulu Kararında (2. maddesinde) KARAR DÜZELTİLMESİNE MAHAL OLMADIĞINA, (Temyiz Kurulu ve …. Daire Başkanı … ile Üye …’in aşağıda yazılı azınlık görüşlerine karşı) oy çokluğuyla,

Karar verildiği 02.12.2020 tarih ve 48532 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

Karşı oy gerekçesi/Azınlık görüşü

Temyiz Kurulu ve …. Daire Başkanı …:

… Genel Müdürlüğü, 2014 yılı hesabının Sayıştay 8. Dairesince yargılanması sonunda çıkarılan 151 sayılı İlamın 8. maddesi ile … İşine ilişkin olarak verilen süre uzatımı sonucu revize iş programı yapıldıktan sonra düzenlenen 15 no.lu hakediş ile, geçmişe dönük revize edilen ödenek dilimlerine göre yeniden fiyat farkı hesaplanarak yükleniciye fark ödemesi yapılması nedeniyle … TL’ye tazmin hükmü verilmiş, Temyiz Kurulunun 03.05.2017 tarihli ve 43042 tutanak sayılı Kararının 2. maddesi ile söz konusu ilam hükmü için bozma kararı verilmesi üzerine Dairesince 07.12.2017 tarihinde yapılan yargılama sonucunda 09.02.2018 tarihli ve 315 sayılı Ek İlam 2. maddesi ile aynı tutara tekrar tazmin hükmü verilmiştir. Bu karar üzerine sorumlular temyiz talebinde bulunmuş, aynı zamanda tazmin tutarın tamamının tahsil edildiğini Sayıştay Başkanlığına bildirmişlerdir. Bunun üzerine Denetçisi tarafından yazılan ek rapor 06.06.2018 tarihinde Dairesince yargılamanın iadesi suretiyle yeniden görüşülmüş ve 326 sayılı Ek İlam çıkarılmıştır. Bu Ek İlamda ise hükümden önce yapılan tahsilat nedeniyle konunun esasına girilmeden konu hakkında ilişilecek husus kalmadığına ve tazmin hükmünün sorumluların uhdesinden kaldırıldığına ilişkin hüküm tesis edilmiştir.

İşte tam bu noktada, İdare ve yüklenicinin taraf olduğu ihtilaf ortaya çıkmıştır. Şöyle ki; İdarece tek taraflı olarak Sayıştay ilamıyla kamu zararı olarak belirlenen tutarın yüklenicinin hakedişinden kesilmesi hakedişe konulan şerh kaydıyla kabul edilmemesine rağmen sorumlular 326 sayılı Ek İlam ile Sayıştay nezdinde beraat ederken, yapılan kesintinin hukukiliği ve doğruluğu hususunun gerek 326 sayılı Ek İlamda gerekse de 12.12.2018 tarihli ve 45417 tutanak (30959 ilam) sayılı Sayıştay Temyiz Kurulu Kararında konunun esasına girilmemek suretiyle hiçbir şekilde görüşülmemesi üzerine kamu zararı tutarı yüklenicinin üzerinde kalmıştır.

Tarafların bu süreçteki haklarını tam olarak kullanmaları ve buna göre (oluşursa) yükümlülüklerini yerine getirmeleri için; 315 sayılı Ek İlam için sorumlu ve fer’i müdahilce yapılan temyiz başvurusunun, tahsilat bildirmek için yapılmış müracaat nedeniyle çıkmış olan yeni 326 sayılı Ek İlam için de geçerli kabul edilerek konunun esası yönünden yapılan itirazların temyiz kanun yoluyla Kurulumuzca tekrardan görüşülmesini teminen dosyanın 326 sayılı Ek İlam için Kurul Raportörlüğümüzce yeniden tekemmül ettirilmesi gerekir.

Üye …:

… Genel Müdürlüğü, 2014 yılı hesabının Sayıştay 8. Dairesince yargılanması sonunda çıkarılan 151 sayılı İlamın 8. maddesi ile … İşine ilişkin olarak verilen süre uzatımı sonucu revize iş programı yapıldıktan sonra düzenlenen 15 no.lu hakediş ile, geçmişe dönük revize edilen ödenek dilimlerine göre yeniden fiyat farkı hesaplanarak yükleniciye fark ödemesi yapılması nedeniyle … TL’ye tazmin hükmü verilmiş, Temyiz Kurulunun 03.05.2017 tarihli ve 43042 tutanak sayılı Kararının 2. maddesi ile söz konusu ilam hükmü için bozma kararı verilmesi üzerine Dairesince 07.12.2017 tarihinde yapılan yargılama sonucunda 09.02.2018 tarihli ve 315 sayılı Ek İlam 2. maddesi ile aynı tutara tekrar tazmin hükmü verilmiştir. Bu karar üzerine sorumlular temyiz talebinde bulunmuş, aynı zamanda tazmin tutarın tamamının tahsil edildiğini Sayıştay Başkanlığına bildirmişlerdir. Bunun üzerine Denetçisi tarafından yazılan ek rapor 06.06.2018 tarihinde Dairesince yargılamanın iadesi suretiyle yeniden görüşülmüş ve 326 sayılı Ek İlam çıkarılmıştır.

Gerçekleştirme Görevlisi sıfatı ile ilamlarda sorumlu tutulan …’nün bu Ek İlama karşı Temyiz Kuruluna müracaat ettiği, ancak aynı zamanda tazmin tutarının ahizinden kesinti suretiyle de tahsil edildiğini diğer sorumlularla birlikte Sayıştay Başkanlığına bildirdiği görülmekte olup, bu bildirim üzerine Dairesince yargılamanın iadesi suretiyle 326 sayılı yeni bir Ek İlam düzenlendiği anlaşılmaktadır. Buna göre, sorumlu tarafından temyiz edilen 09.02.2018 tarihli ve 315 sayılı Ek İlam hükmü ortadan kalkmış ve yerine 06.06.2018 tarihli ve 326 sayılı Ek İlam hükmü gelmiş olduğundan esasen temyiz talebinin 326 sayılı Ek İlam için yenilenmesi gerekir.

Ancak sorumlunun 315 sayılı Ek İlam için kanuni süresinde Temyiz Kuruluna müracaat ettiği ve duruşmaya katılarak bu itirazını sözle yenilediği de bir gerçektir. Bu noktada Dairece çıkarılan yeni Ek İlam için tekrar müracaat gerektiği gerekçesi ile talebin reddedilmesi sorumlunun temyiz hakkını kullanamaması sonucunu doğurabilir. Zira Dairece çıkarılan 06.06.2018 tarihli ve 326 sayılı Ek İlam için temyiz süresi de dolmuş olabilir.

6085 sayılı Sayıştay Kanununda kanun yolları, temyiz, yargılamanın iadesi ve karar düzeltme olarak sayılmıştır. Aynı Kanunun 54 üncü maddesinde temyiz ve yargılamanın iadesi taleplerinin dilekçe ile yapılacağı ve dilekçenin Sayıştay Başkanlığına verileceği ifade edildikten sonra, 55 inci maddesinde; “Sayıştay dairelerince verilen ilamlar Sayıştay Temyiz Kurulunda temyiz olunur.” denilmiştir.

6085 sayılı Sayıştay Kanununun 61 inci maddesinde; “Bu Kanunda yargılama usulüne ve kanun yollarına ilişkin hüküm bulunmayan hallerde 18/6/1927 tarihli ve 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun ilgili hükümleri uygulanır.” denilmektedir. 6100 sayılı Kanunun 374 üncü maddesinde; “Yargılamanın iadesi, kesin olarak verilen veya kesinleşmiş olan hükümlere karşı istenebilir.”, 447 nci maddesinde ise; “Mevzuatta, yürürlükten kaldırılan 18/6/1927 tarihli ve 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununa yapılan yollamalar, Hukuk Muhakemeleri Kanununun bu hükümlerin karşılığını oluşturan maddelerine yapılmış sayılır.” denilmektedir.

Bir karar kanun yollarından geçtikten sonra veya kanun yollarına başvurma süresi geçirildikten sonra kesinleşir. Kesin hüküm, hükmü veren mahkeme de dâhil diğer bütün mahkemeleri de bağlar. Yani birer hesap mahkemesi olan daireler aynı davayı bir daha görüşemezler. Bunun en önemli istisnası yargılamanın iadesi müessesesidir. Yargılamanın iadesi ağır yargılama hatalarının düzeltilmesi için getirilmiş olağan üstü bir kanun yolu olup, bu yola ancak kesinleşmiş olan kararlara karşı gidilebilmektedir. Diğer bir ifade ile temyiz süresi dolmadan karar henüz kesinleşmediğinden yargılamanın iadesine gidilemez. Ancak Sayıştay mevzuatında açık bir düzenleme bulunmadığından, uygulamada bu ilke gözetilmemekte, henüz karar kesinleşmemiş olsa da yargılamanın iadesine gidilebilmektedir. Bu durumda temyiz süresi içerisinde Sayıştay’a başvuran sorumlu önce temyize mi, yoksa yargılamanın iadesi için daireye mi başvurması gerektiği konusunda tereddüde düşebilmektedir. Şayet mevcut durumda olduğu gibi sorumlu usulüne uygun temyiz müracaatı yaptığı halde diğer sorumlunun ya da kendisinin daire ilamında belirtilen tutarın tahsil edildiğini bildirmesi durumunda yargılamanın iadesi talebi uygun görülürse, kişi kendisinin konunun esasına dair zaten bir temyiz talebi olduğu için ikinci ilam hakkında temyiz talebinde bulunmadığında ikinci ilamla ilgili temyiz süresi de geçtiği için adil yargılanma, mahkemeye erişim ve savunma hakkı açısından mağdur olabilmektedir. Bu nedenle yargılama usullerini uygularken bir yandan davanın hakkaniyetine halel getirecek kadar katı şekilcilikten, öte yandan, kanunla öngörülmüş olan usul şartlarının ortadan kalkmasına neden olacak kadar aşırı bir gevşeklikten kaçınmak gerekir. Olaya bu çerçevede bakıldığında, hiç olmazsa temyiz süresi içerisinde usulüne uygun müracaatta bulunmuş ve duruşmaya katılarak bu talebini sözle de ifade etmiş sorumlunun temyiz talebinin, tahsilat bildirmek için yapılmış müracaat nedeniyle çıkmış yeni ilam için de geçerli kabul edilmesi ve temyiz hakkının kullandırılması gerekir. Aksi takdirde sorumlu, temyiz hakkından mahrum bırakılmış olmaktadır.

“Mahkemeye etkili erişim hakkı, mahkemeye başvuru konusunda tutarlı bir sistemin var olmasını ve dava açmak isteyen kişilerin mahkemeye ulaşmada açık, pratik ve etkili fırsatlara sahip olmasını gerektirmektedir. Özellikle hukuki belirsizlikler ya da uygulamadaki belirsizlikler, kişilerin mahkemeye erişim hakkını ihlâl edebilmektedir.” (Anayasa Mahkemesi Kararı AYMK B. No:2013/3954, 26/2/2015, 33)

Olayımızda tam da bu durum ortaya çıkmış durumdadır. Kişi daire kararı henüz kesinleşmeden usulüne uygun olarak temyiz başvurusunda bulunmuş, ancak aynı zamanda yükleniciden yapmış olduğu tahsilatı da Sayıştay’a bildirmiş, Daire bu bildirim üzerine Sayıştay uygulamasındaki farklılıktan dolayı Daire karar henüz temyizde görüşülüp kesinleşmeden, yargılamanın iadesi ile yeni hüküm vermiştir. Bu farklı durum sorumludan çok, Sayıştay yargısında kanun yollarına başvuru ile ilgili hukuki ve uygulama belirsizliğinden kaynaklanmıştır. Zira yukarıda da izah edildiği gibi Sayıştay yargısında, temyiz yolunun öncelikle tüketilmesi gerektiği yolunda bir uygulama birliği yoktur.

“Usul kurallarının, hukuki güvenliğin sağlanması ve yargılamanın düzgün bir şekilde yürütülmesi sonucu adaletin tecelli etmesine hizmet etmek yerine kişilerin davalarının yetkili bir mahkeme tarafından görülmesi bakımından bir çeşit engel haline gelmeleri durumunda, mahkemeye erişim hakkı ihlal edilmiş olacaktır.” (AYMK B. No:2013/3954, 26/2/2015, 36)

Olayımızda kişi temyiz süresi içinde başvurmuş, ancak daire temyiz sonucunu beklemeden yargılamanın iadesine gerek gördüğü ve sorumlu da bu yeni hüküm için tekrar temyiz müracaatında bulunması gerektiğini bilmediği için kişinin temyiz kuruluna erişimi engellenmiş olmaktadır.

“Anayasa'nın 2. maddesinde yer alan hukuk devletinin temel ilkelerinden biri "belirlilik"tir. Bu ilkeye göre, yasal düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır ve uygulanabilir olması, ayrıca kamu otoritelerinin keyfi uygulamalarına karşı koruyucu birtakım güvenceler içermesi gereklidir. Belirlilik ilkesi, hukuksal güvenlikle bağlantılı olup; birey, belirli bir kesinlik içinde, hangi somut eylem ve olguya hangi hukuksal yaptırımın veya sonucun bağlandığını, bunların kamu otoritesine hangi müdahale yetkisini doğurduğunu, kanundan öğrenebilme imkânına sahip olmalıdır. Birey, ancak bu durumda kendisine düşen yükümlülükleri öngörüp, davranışlarını düzenleyebilir. Hukuk güvenliği, kuralların öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de kanuni düzenlemelerde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar.” (AYMK B. No:2013/3954, 26/2/2015, 46)

“Kanun metni, bireylerin, gerektiğinde hukuki yardım almak suretiyle, hangi somut eylem ve olguya hangi hukuksal yaptırımın veya sonucun bağlandığını belli bir açıklık ve kesinlikte öngörebilmelerine imkân verecek düzeyde kaleme alınmış olmalıdır. Dolayısıyla, uygulanması öncesinde kanun, muhtemel etki ve sonuçlarına dair yeterli derecede öngörülebilir olmalıdır.” (AYMK B. No:2013/3954, 26/2/2015, 47)

“AİHM içtihatlarına göre de bir kanuni düzenlemenin bireylerin davranışını ona göre düzenleyebileceği kadar kesinlik içermesi, kişinin gerektiği takdirde hukuki yardım almak suretiyle, bu kanunun düzenlediği alanda belli bir eylem nedeniyle ortaya çıkacak sonuçları makul bir düzeyde öngörebilmesi gerekmektedir.” (AYMK B. No:2013/3954, 26/2/2015, 47)

Tüm bu düzenlemeler birlikte değerlendirildiğinde, yargılamanın iadesine başvurabilmek için Daire kararının kesinleşmesinin beklenip beklenmeyeceği, sorumluların önce temyize mi, yargılamanın iadesine mi başvurması gerektiği, her ikisine birlikte başvurma haklarının olup olmadığı veya her ikisine birlikte başvurulduğunda önceliğin hangisinde olacağı, yargılamanın iadesine başvurduğu takdirde dairece bu başvuru uygun bulunmaz ise bu karara karşı temyiz yolunun açık olup olmadığı, temyiz süresi içerisinde Sayıştay’a yapılan başvuru Daire tarafından yargılamanın iadesini gerektirir nitelikte bulunmaz ise konunun dairece Temyiz Kuruluna havale edilip edilemeyeceği, karar kesinleşmeden yargılamanın iadesine gidildiğinde temyiz başvurusunun yenilenip yenilenmeyeceği hususlarında, bir açıklık bulunmadığı, mevcut mevzuatın, sorumluların hukuki yardım almak suretiyle dahi, hangi somut eylemine, hangi hukuksal yaptırımın veya sonucun bağlandığını belli bir açıklık ve kesinlikte öngörebilmelerine imkân verecek düzeyde kaleme alınmadığı görülmektedir.

Usulüne uygun yapılmış temyiz müracaatında, karar kesinleşmeden yargılamanın iadesi talebiyle ilamın ortadan kalktığı durumlarda, temyiz müracaatının devamında ısrar edildiğinde, ilgilinin usuli bir hak kaybına uğramaması ilke olmalıdır.

Sayıştay yargısında kanun yollarına başvurmaya ilişkin kuralları düzenleyen 6085 sayılı Kanun ve diğer ilgili mevzuatta, nasıl bir yol izleneceğinin açıkça düzenlenmemiş olmasının bu konudaki uygulamanın öngörülebilirliğini zorlaştırdığı açıktır. Sonuç itibarıyla, kanun yollarına başvuruda mevzuattaki düzenlemelerin ve uygulamanın neden olduğu belirsizlik somut uygulamaya da yansımış olup, bu çerçevede, başvurucunun temyiz talebinin reddedilmesinin, mahkemeye erişim hakkı bakımından öngörülebilir olduğunun kabulü mümkün değildir. Kaldı ki başvurucu, temyiz süresi içerisinde Dairenin ilgili ilamına karşı kanun yoluna başvurma yönündeki istek ve iradesini ortaya koymuş ve bu talebini katıldığı temyiz duruşmasında da ifade etmiş olduğundan, başvurucunun temyiz kanun yoluna başvurma konusunda özensiz bir tutum sergilediği de söylenemez.

Açıklanan nedenlerle, Daire ilamının hukukiliğinin temyiz yoluyla denetlenmesi imkânından mahrum bırakılmaması için, sorumlunun karar düzeltilmesi talebinin kabulüyle, usulüne uygun olarak yapılan 315 sayılı Ek İlam için temyiz başvurusunun, tahsilat bildirmek için yapılmış müracaat nedeniyle çıkmış olan yeni 326 sayılı Ek İlam için de geçerli kabul edilmesi ve temyiz hakkının kullandırılmasını teminen dosyanın 326 sayılı Ek İlam için Kurul Raportörlüğümüzce yeniden tekemmül ettirilmesi gerekir.