Sayıştay 8. Dairesi 43309 Kararı - Genel Bütçe İhale Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Genel Bütçe Kapsamındaki İdareler

• Yılı: 2014

• Daire: 8

• Dosya No: 43309

• Tutanak No: 45575

• Tutanak Tarihi: 30.01.2019

• Konu: İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Yapım işinde bir iş kalemi için, idare tarafından düzenlenen ek özel teknik şartnamede açıkça bedel ödenmeyeceği belirtilmesine rağmen ihale dokümanını oluşturan diğer belgelere çelişkili veya farklı hükümler konularak fiyat teklifi alınması ve bu fiyat üzerinden sözleşme imzalanması sonucunda yükleniciye ödeme yapılması;

294 sayılı Ek İlamın 1. maddesiyle; “… İşi”’ne ilişkin 15 Poz no.lu “Üzerinde tarım yapılamayan alanların toprak özelliklerinin istikşafi (ön araştırma) yöntemle belirlenmesi” iş kalemi için, İdare tarafından düzenlenen ek özel teknik şartnamede açıkça bedel ödenmeyeceği belirtilmesine rağmen ihale dokümanını oluşturan diğer belgelere çelişkili veya farklı hükümler konularak fiyat teklifi alındığı ve bu fiyat üzerinden sözleşme imzalanması sonucunda yükleniciye ödeme yapıldığı gerekçesiyle … TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir. {46 sayılı (Asıl) İlamın 1. maddesiyle de aynı konu hakkında tazmin hükmü verilmiş, bu tazmin hükmü üzerine yapılan temyiz başvurusu üzerine Sayıştay Temyiz Kurulunun 25.01.2017 tarih ve 42637-42638-42639-42640 tutanak sayılı Kararları ile; ihale dokümanını oluşturan diğer belgelere göre yapılması öngörülen iş kalemleri içinde sayılan ve isteklilerden hakkında teklif alınan “Toprak etüdlerinin istikşafi olarak yapılarak toprak sınıflaması haritalarının oluşturulması” iş kalemi için bedel ödenmesinde mevzuata aykırı bir husus görülmediği ifade edilerek tazmin hükmünün kaldırılması maksadıyla tekrar değerlendirilmesini teminen BOZULARAK DAİREYE GÖNDERİLMESİNE oy çokluğuyla karar verilmiş, ancak Sayıştay 8. Dairesi kararında direnerek yeniden işbu temyize konu tazmin hükmünü vermiştir.}

Sorumlu (Gerçekleştirme Görevlisi sıfatıyla temyiz talep eden Arazi Toplulaştırma ve TİGH Daire Başkanı …) temyiz dilekçesinde özetle; çalışmakta bulunduğu … ile … arasında “… İşi” için …TL bedelle sözleşme imzalandığını, sözleşmenin ek özel teknik şartnamesine aykırı olarak fazla ödeme yapılması nedeniyle kamu zararının oluştuğu ve bu zararın şahsı ile birlikte diğer ilgililerden müştereken ve müteselsilen tazminine karar verildiğini, Dairenin bu kararına karşı Temyiz Kuruluna yapmış oldukları başvuru sonucu Temyiz Kurulunun, 25.01.2017 tarih ve 42637 nolu Bozma Kararında; “… İşinde, toprak etüdlerinin istikşafı olarak yapılarak toprak sınıflandırması haritalarının oluşturulması iş kalemi için yapılan ödemede herhangi bir hukuka aykırılığın bulunmadığını, zira söz konusu iş kalemine birim fiyat tarifleri cetvelinde de yer verildiği ve isteklilerin buna göre birim fiyat teklifinde bulunduğunu ve ihale bedelinin buna göre belirlendiğini” belirttiğini, Dairece bozma üzerine yapılan yeni incelemede “... İşine ilişkin olarak 5 nolu hakediş ile üzerinde tarım yapılamayan alanların toprak etüdlerinin istikşafı yöntemle belirlenmesi iş kalemi için ek teknik şartnameye aykırı olarak bedel ödendiğine ve bu bedelin şahsı ile birlikte diğer ilgililerden müştereken ve müteselsilen tazminine” oy çokluğu ile karar verildiğini, Dairenin vermiş olduğu Kararın usul ve yasaya aykırılık teşkil ettiğini, şöyle ki; 4734 sayılı Kanunda ihale dokümanının “İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinde; isteklilere talimatları da içeren idari şartnameler ile yaptırılacak işin projesini de kapsayan teknik şartnameler, sözleşme tasarısı ve gerekli diğer belge ve bilgileri” ifade etmek için kullanılmakta olduğunu, bu belge ve bilgilerin idareler tarafından isteklilere verilmekte ve isteklilerin de bu belgeler çerçevesinde tekliflerini vermekte olduklarını, 4735 sayılı Kanunun 4 üncü maddesindeki; “Bu Kanuna göre düzenlenecek sözleşmelerde, ihale dokümanında yer alan şartlara aykırı hükümlere yer verilemez.” kesin hükmü karşısında ihale dokümanında yer alan hükümlerin öncelik arz edeceğini, bir diğer ifadeyle, yüklenici ile imzalanan sözleşmenin ihale dokümanına aykırılık teşkil eden hükümleri yerine ihale dokümanında yer alan hükümlerin uygulanacağının anlaşılmakta olduğunu, aynı şeklide, tip sözleşmelerde de “sözleşmenin ekleri” başlığı altında; ihale dokümanının sözleşmenin eki ve ayrılmaz parçası olduğu, sözleşme hükümleri ile ihale dokümanını oluşturan belgelerdeki hükümler arasında çelişki ya da farklılık olması halinde, ihale dokümanında yer alan hükümlerin esas alınacağının ifade edilmekte olduğunu, ihale konusu belge ve bilgiler arasında çelişki veya farklılık olması halinde nasıl hareket edileceğine tip sözleşmenin 8. maddesinde yer alan hükümler doğrultusunda karar verileceğini,

“Sözleşmenin ekleri

8. 1. İhale dokümanı, bu sözleşmenin eki ve ayrılmaz parçası olup, İdareyi ve Yükleniciyi bağlar. Ancak, sözleşme hükümleri ile ihale dokümanım oluşturan belgelerdeki hükümler arasında çelişki veya farklılık olması halinde, ihale dokümanında yer alan hükümler esas alınır.
9. 2. İhale dokümanını oluşturan belgeler arasındaki öncelik sıralaması aşağıdaki gibidir:

1. Yapım İşleri Genel Şartnamesi,

2. İdari Şartname,

3. Sözleşme Tasarısı,

4. Birim Fiyat Tarifleri ve Cetveli.

5. Mahal Listesi

6. Özel Teknik Şartname”

Bu düzenleme gereği, ihale dokümanını oluşturan belgelerde tutarsızlık veya çelişki bulunması halinde, belirtilen öncelik sıralamasına göre sorunun çözüme kavuşturulacağını, bu bağlamda, öncelikle YİGŞ hükümleri dikkate alınacak ve sonra idari şartname hükümlerine göre çözüm bulunacağını, idari şartname ile özel teknik şartname veya sözleşme arasında çelişki bulunması durumunda idari şartname hükümlerine göre hareket edileceğini, … İşi için İdare ile karşı taraf arasında imzalanan sözleşmenin eki olan idari şartnamenin 2. maddesinin c bendine ekli yapılması öngörülen işler listesinde, sözleşmenin 3. maddesinde yer alan tabloların 15. sırasında ve yine birim fiyat tarifleri cetvelinde söz konusu tarım yapılamayan alanların toprak özelliklerinin istikşafı yöntemle belirlenmesi iş kalemi için bedel ödeneceğinin düzenlendiğini, buna göre de ilgililerden fiyat teklifi alındığını ve verilen bu teklifler doğrultusunda işin ihale edildiğini, sözleşmenin ek özel teknik şartnamesinde söz konusu işe ilişkin olarak herhangi bir bedel ödenmeyeceğinin sehven yazıldığını, bu nedenle sözleşme hükümleri ile ihale dokümanını oluşturan belgelerdeki hükümler arasında çelişki veya farklılık oluştuğunu, sözleşmenin ekleri başlıklı 8. maddesinde ihale dokümanlarını oluşturan belgeler arasında farklılık oluşması halinde hangisine öncelik verileceğinin açık hükme bağlandığını, buna göre ihale dokümanını oluşturan belgeler arasında çelişki veya farklılık olması halinde ihale dokümanındaki hükümlerin esas alınacağı, ihale dokümanlarındaki belgelerin de öncelik sırasına göre inceleneceğinin açık olduğunu, ihale dokümanlarındaki öncelik sırasının ise yine anılan maddedeki düzenlemeye göre Yapım İşleri Genel Şartnamesi, idari şartname, sözleşme tasarısı, birim fiyat tarifleri ve cetveli, mahal listesi son olarak özel teknik şartname olarak düzenlendiğini, temyize konu işe ilişkin olarak İdarece hazırlanan yaklaşık maliyet hesap cetvelinde “Toprak etüdlerinin istikşafı olarak yapılarak toprak sınıflaması haritalarının oluşturulması” iş kalemine yer verildiğini, bu iş kalemine ilişkin olarak yapılan alt analizlerde maliyet kalemleri için rayiç ve birim fiyatların kullanıldığını ve birim fiyat cetvelinde bu iş kalemlerine yer verildiğini, ilgililerden de buna göre fiyat teklifi alındığını, yine işe ait idari şartnamede de söz konusu iş için birim fiyat belirlendiğini ve ilgililerden buna göre teklif alındığını, işe ait ek özel teknik şartnamede ise sehven söz konusu iş kalemi için ödeme yapılmayacağının düzenlendiğini, bu açıklamalar doğrultusunda ve adı geçen sözleşmenin 8. maddesindeki düzenlemeye göre, ek özel şartnameden önce gelen ve "Toprak etüdlerinin istikşafı olarak yapılarak toprak sınıflaması haritalarının oluşturulması” iş kalemi için ödeme yapılacağını düzenleyen ihale dokümanlarının (Yapım İşleri Genel Şartnamesi, idari şartname, sözleşme tasarısı, birim fiyat tarifleri ve cetveli, mahal listesi) esas alınması ile yapılan ödemede mevzuata aykırı bir durum bulunmadığını, netice olarak, Temyiz Kurulunun 25.01.2017 tarihli ve 42637 tutanak no.lu Kararında yer alan bozma gerekçelerine uyularak yapılan işlemin mevzuatına uygun olduğundan ilişik bulunmadığına kararı verilmesi gerekirken; ek özel teknik şartnamede bedel ödenmeyeceği maddesine dayanılarak yükleniciye ödeme yapılmaması gerektiği ve bu nedenle kamu zararının oluştuğu, oluşan kamu zararının da şahsından tazminine yönelik olarak karar verilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğu gerekçesiyle tazmin hükmünün kaldırılması hususunu arz etmiştir.

Aynı ilam maddesi ile ilgili olarak Hakedişi Onaylayan sıfatıyla temyiz talebinde bulunan ve buna ilişkin 43158 sayılı dosyası kendi gündem sırasında görüşülen Yapı Denetim Şefi … temyiz dilekçesinde farklı olarak özetle; bahse konu teknik şartnamede yer alan; “... bu alanlar için herhangi bir ödeme yapılmaz.” şeklindeki ifadenin sehven yapılmış yazım hatası; yani tipoğrafik bir maddi hata olduğunu, şöyle ki; ihale dokümanının mütemmim cüzü olan teklif birim fiyat cetvelinde miktarı belirlenerek fiyat teklifi verilmesi istenilen bir iş kalemi için “özel teknik şartnamede herhangi bir ödeme yapılmaz” şeklinde ifade konulmasının açık bir şekilde teknik şartnamede maddi bir hatanın yapıldığını göstermekte olduğunu, keza teknik ve ek özel teknik şartnamelerin işin yapılma şekillerinin belirlenmesine yönelik düzenlemeler olduğunu, bu şartnamelerde ödemeler, parasal unsurlar, iş kaleminin miktarı gibi hususlara yer verilmediğini, bahse konu ihale ilanının eki olan diğer teknik şartnameler incelendiğinde de bu durumun görüleceğini, gerek İdarenin yaklaşık maliyet cetvelinin 15. sırasında “Toprak Etüdlerini İstikşafı Olarak Yapılarak Toprak Sınıflaması Haritalarının Oluşturulması” iş kalemine yer vermesi ve buna ilişkin alt analiz düzenlemesi yaparak yaklaşık maliyete esas birim fiyat belirlemesi, gerekse de istekliler tarafından aynı şekilde teklif birim fiyat cetvelinde birim fiyat teklifi verilmesinin, yapılacak işin kurumlarca belirlenmiş birim fiyat ve rayiçlere dayalı bir maliyetinin bulunduğunu göstermekte olduğunu, bir maliyeti bulunan ve analiz detayından da anlaşılacağı üzere her bir hektar alan için yapılması gereken bir iş olarak karşımıza çıkan poz için herhangi bir ücret ödenmemesi gibi bir yaklaşımın yada idari tasarrufun hukuk kuralları ile bağdaşmayacağının açık olduğunu, bu nedenle, İdare tarafından ihale ilanının eki idari şartnamede açık bir şekilde “Mühendislik İşleri” başlığı altında ve “Yapılacak İşler Listesi”nde yer verilen bir iş kalemi için, meri mevzuatlar kapsamında mahallinde yapılan tespitlere dayalı olarak yüklenici tarafından sahada fiilen yapıldığı kontroller sonucu tespit edilerek ödeme yapılması noktasında bir kamu zararına sebebiyet verilmesi kastı ile hareket edilmediğini, ayrıca, 4735 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin ikinci fıkrasında; “Bu Kanunda belirtilen haller dışında sözleşme hükümlerinde değişiklik yapılamaz ve ek sözleşme düzenlenemez” denilmekte,

“Sözleşmede değişiklik yapılması” başlıklı 15 inci maddesinde ise; "Sözleşme imzalandıktan sonra, sözleşme bedelinin aşılmaması ve idare ile yüklenicinin karşılıklı olarak anlaşması kaydıyla, aşağıda belirtilen hususlarda sözleşme hükümlerinde değişiklik yapılabilir:

a) İşin yapılma veya teslim yeri.

b) İşin süresinden önce yapılması veya teslim edilmesi kaydıyla işin süresi ve bu süreye uygun olarak ödeme şartları”

Hükmünün yer almakta olduğunu, söz konusu hükümler birlikte değerlendirildiğinde, 4735 sayılı Kanuna tabi sözleşmeler bakımından, 15 inci maddede savılan iki durum dışında, sözleşme hükümlerinde herhangi bir değişiklik yapılamayacağı ye ek sözleşme düzenlenemeyeceğinin anlaşılmakta olduğunu, “sözleşme hükümlerinde değişiklik yapılamaz” şeklindeki hükmün sözleşmenin kendisiyle birlikte eklerini de kapsamakta olduğunu, diğer bir ifadeyle sözleşmenin eki olan ihale dokümanı hükümlerinin de sözleşmenin uygulanması sırasında değiştirilemeyeceğini, bu mevzuat kapsamında İdare ile yüklenici arasında imzalanan sözleşme ve eki kabul edilen ihale dokümanları dikkate alınarak yapılan ödeme yoluyla kamu zararına sebebiyet verilmesinin söz konusu olmadığını, öte yandan, Sayıştay Temyiz Kurulunun 25.01.2017 tarih ve 42637 nolu Kararında, Sayıştay 8. Dairesinin 03.08.2017-294 nolu İlamı Denetçi Görüşü kısmında, Savcı Görüsü kısmında ve Azınlık Görüşü kısmında yer alan ifadelerin kendi açıklamalarını destekler nitelikte olduğunu, bu açık karar ve görüşlere rağmen oy çokluğu ile alınan Daire Kararının usul ve yasaya aykırı olduğunu belirterek tazmin hükmünün kaldırılması isteminde bulunmuştur.

Başsavcılık mütalaasında özetle; sorumlunun dilekçesinde; Sayıştay 8. Dairesinin 19.01.2016 tarih ve 46 sayılı İlamı verilen tazmin kararının, Temyiz Kurulunun 25.01.2017 tarih ve 42637 tutanak sayılı Kararıyla, kamu zararı oluşmadığı gerekçesiyle bozulmuş olmasına rağmen, Dairece yeniden yapılan inceleme sonucunda oy çokluğu ile verilen tazmin yönündeki Ek İlam hükmünün, usul ve yasaya uygun olmadığının ileri sürüldüğü ve tazmin hükmünün kaldırılmasının talep edildiği ifade edildikten sonra; Temyiz Kurulunun Kararında da yer aldığı üzere; … İşine ait sözleşmenin 8. maddesinde, sözleşme hükümleri ile ihale dokümanını oluşturan belgelerdeki hükümler arasındaki çelişki veya farklılık olması halinde ihale dokümanında yer alan belgeler arasındaki öncelik sırasının esas alınarak, bu doğrultuda işlem yapılacağının açıkça ifade edildiği, ilam konusu ihale dokümanını oluşturan belgeler arasındaki öncelik sırasına bakıldığında ise idari şartname, sözleşme ile birim fiyat tarifleri ve cetvelinin, özel teknik şartnameden öncelikli olarak belirlendiğinin görülmekte olduğu, bu durumda, işe ilişkin ihale dokümanları arasında özel teknik şartnameye göre öncelik sırası bulunan idari şartnamenin 2. maddesinin (c) bendi uyarınca şartname ekinde ve sözleşmenin 3. maddesindeki tabloların 15. sırasında ihale konusu kapsamında yapılması öngörülen iş kalemleri içinde sayılan ve yine birim fiyat tarifleri ve cetvelinde de yer verilerek isteklilerden hakkında teklif alınan “Toprak etüdlerinin istikşafi olarak yapılarak toprak sınıflaması haritalarının oluşturulması” iş kalemi için bedel ödenmesinde mevzuata aykırı bir husus görülmediği; bu nedenle talebin kabul edilerek, Dairece verilmiş olan tazmin hükmünün kaldırılmasına karar verilmesinin uygun olacağı belirtilmiştir.

Aynı ilam maddesinde sorumluluğu bulunan ve 43310 sayılı dosyayla Avukatı vasıtasıyla duruşma talebinde bulunan … adına (Vekili) Av. … ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra (işbu dosyayla duruşma talebinde bulunan …’ye, 43160 sayılı dosyayla duruşma talebinde bulunan …’na ve 43158 sayılı dosyayla duruşma talebinde bulunan …’e ise 10.01.2019 tarihinde duruşma günü bildirilmiş olmasına karşın duruşmaya katılmadıklarından, Hukuk Muhakemeleri Kanununun 369 uncu maddesi hükmü uyarınca dosyalar üzerinde ve gıyaplarında),

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

Önceki (25.01.2017 tarihli) Temyiz Kurulu Kararımızda belirtildiği üzere;

… İşine ait idari şartnamenin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2. maddesinin (c) bendinde, yapım işinin miktarı ve türünün ekte yer aldığı belirtilmiş ve … Projesi kapsamında yapılması öngörülen işlere, şartnamenin eki olarak iş kalemleri, birimi ve miktarı belirtilmek suretiyle tablo şeklinde yer verilmiştir.

İşe ait sözleşmenin, “İşin adı, yapılma yeri, niteliği, türü ve miktarı” başlıklı 3. maddesinde de, … kapsamında yapılması öngörülen işlere, iş kalemleri, birimi ve miktarı belirtilmek suretiyle tablo şeklinde yer verilmiş ve “Sözleşmenin türü ve bedeli” başlıklı 6. maddesinde:

“6.1. Bu Sözleşme, birim fiyat sözleşme olup, ihale dokümanında yer alan kesin projeye/projelere ve bunlara ilişkin mahal listeleri ile birim fiyat tariflerine dayalı olarak, İdarece hazırlanmış birim fiyat teklif cetvelinde yer alan her bir iş kaleminin miktarı ile bu iş kalemleri için yüklenici tarafından teklif edilen birim fiyatların çarpımı sonucu bulunan tutarların toplamı olan … (… TL, … kuruş) bedel üzerinden akdedilmiştir.

6. 2. Yapılan işlerin bedellerinin ödenmesinde, birim fiyat teklif cetvelinde yüklenicinin teklif ettiği ve sözleşme bedelinin tespitinde kullanılan birim fiyatlar ile varsa sonradan tespit edilen yeni birim fiyatlar esas alınır. ”

Denilmiştir.

Yukarıda belirtilen işe ilişkin idari şartnamenin 2. maddesinin (c) bendi uyarınca şartname ekinde ve sözleşmenin 3. maddesinde yer alan tabloların 15. sırasında, (Ek) İlam konusu edilen “Toprak Etüdlerini İstikşafi Olarak Yapılarak Toprak Sınıflaması Haritalarının Oluşturulması” iş kaleminin yer aldığı görülmüştür.

Yine, ihale dokümanları arasında yer alan birim fiyat tarifleri ve cetvelinde de aynı iş kalemine yer verildiği ve isteklilerden bu iş kalemi için de teklif alındığı tespit edilmiştir.

Fakat, söz konusu işe ait ek özel teknik şartnamenin “Toprak Sınıflaması Teknik Şartnamesi” bölümünün 8. maddesinin ikinci bendinde aynen; “Ana kayaya bağlı taşlılık, su ve rüzgar erozyonu, eğim, sel basması ve 5 cm. den az toprak derinliği gibi nedenlerden dolayı üzerinde tarım yapılamayan alanların toprak özelliklerinin belirlenmesi istikşafi metotla yapılır. Bunun için her 0-100 ha. arası alanı temsil edecek şekilde en az bir kontrol sondası açılır. Bu alanlar için herhangi bir ödeme yapılmaz.” denilerek, tarım yapılamayan alanların toprak özelliklerinin istikşafi (ön araştırma) metodla belirlenmesi işi için bir bedel ödenmeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Öncelikle, yukarıda belirtilen ihale dokümanlarından; söz konusu iş kaleminin, (Ek) İlamda belirtildiği gibi “vasıflı tarım arazilerinde yapılacak ayrıntılı çalışma için yapılması gereken ön inceleme olduğundan yüklenicinin katlanması gereken genel gider niteliğinde olduğu” yönünde bir sonuca ulaşılamamakla beraber, (Ek) İlamda belirtilenin aksine “isteklilerin tamamından bu iş kalemi için fiyat teklifi alınarak ihale yapılıp sözleşmeye bağlanmış olması” nedeniyle 4734 sayılı Kamu İhale Kanununda belirtilen saydamlık, rekabet, eşit muamele ve güvenirlik ilkeleri de sağlanmış olmaktadır.

İhtilafa konu iş kaleminin özel teknik şartnameye konulması hususuna gelince; 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “Tanımlar” başlıklı 4 üncü maddesine göre ihale dokümanı, ihale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinde, isteklilere talimatları da içeren idari şartnameler ile yaptırılacak işin projesini de kapsayan teknik şartnameler, sözleşme tasarısı ve gerekli diğer belge ve bilgileri ifade etmektedir.

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun “İlkeler” başlıklı 4 üncü maddesinin birinci fıkrasında; “Bu Kanuna göre düzenlenecek sözleşmelerde, ihale dokümanında yer alan şartlara aykırı hükümlere yer verilemez.” ve aynı Kanunun “Tip Sözleşmeler” başlıklı 5 inci maddesinin birinci fıkrasında; “Bu Kanunun uygulanmasında uygulama birliğini sağlamak üzere mal veya hizmet alımları ile yapım işlerine ilişkin Tip Sözleşmeler Resmi Gazetede yayımlanır.” denilmekte, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “İhale ve ön yeterlik dokümanının hazırlanması” başlıklı 14 üncü maddesi ikinci fıkrasında; “İdare tarafından ihale ve/veya ön yeterlik dokümanının hazırlanmasında, bu Yönetmelik ekinde yer alan; tip şartnameler, standart formlar, tip sözleşme, Yapım İşleri Genel Şartnamesi ve Kurum tarafından yayımlanan diğer mevzuat esas alınır.” hükümleri yer almaktadır.

Diğer taraftan, “… İşi”ne ait sözleşmenin “Sözleşmenin Ekleri” başlıklı 8. maddesi;

“8.1.Sözleşme, ekindeki ihale dokümanı ve diğer belgelerle bir bütündür. İdareyi ve Yükleniciyi bağlar. Ancak, Sözleşme hükümleri ile ihale dokümanını oluşturan belgelerdeki hükümler arasında çelişki veya farklılık olması halinde, ihale dokümanında yer alan hükümler esas alınır.

8. 2. İhale Dokümanını oluşturan belgeler
9. 2. 1. İşin birim fiyat teklif alınan kısımları için ihale dokümanını oluşturan belgeler arasındaki öncelik sıralaması aşağıdaki gibidir,

1. Yapım İşleri Genel Şartnamesi,

2. İdari Şartname,

3. Sözleşme Tasarısı,

4. Birim Fiyat Tarifleri ve Cetveli,

5. Mahal Listesi,

6. Özel Teknik Şartname,

7. Genel Teknik Şartname,

8. Ön/Kesin Projeler,

9. Açıklamalar (varsa),

10. Diğer Ekler.

8. 3. Varsa, zeyilnameler ait oldukları dokümanın öncelik sırasına sahiptir. ”

Şeklinde hüküm altına alınmıştır.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleriyle, ihale dokümanını oluşturan belgelerde bir bütünlük amaçlandığı görülmekte olup, çeşitli sebeplerle bu bütünlüğün korunamadığı hallerde ise ihale dokümanını oluşturan belgelerdeki öncelik sıralamasına göre bir çözüme gidilmesi gerekmektedir.

Bu bağlamda, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin ekinde bulunan Yapım İşlerine Ait Tip Sözleşmede ve söz konusu …ne ait sözleşmede bu sıralamanın nasıl olması gerektiği düzenlenmiştir. Sözleşmenin 8. maddesinde, sözleşme hükümleri ile ihale dokümanını oluşturan belgelerdeki hükümler arasındaki çelişki veya farklılık olması halinde ihale dokümanında yer alan belgeler arasındaki öncelik sırasının esas alınarak, bu doğrultuda işlem yapılacağı açıkça ifade edilmiştir.

(Ek) İlam konusu ihale dokümanını oluşturan belgeler arasındaki öncelik sırasına bakıldığında ise, idari şartname, sözleşme ve birim fiyat tarifleri ile cetvelinin özel teknik şartnameden öncelikli olarak belirlendiği görülmektedir.

Sonuç itibariyle, önceki (25.01.2017 tarih ve 42637 tutanak sayılı) Temyiz Kurulu Kararımızda yer alan açıklamalar doğrultusunda; işe ilişkin ihale dokümanları arasında özel teknik şartnameye göre öncelik sırası bulunan idari şartnamenin 2. maddesinin (c) bendi uyarınca şartname ekinde ve sözleşmenin 3. maddesindeki tabloların 15. sırasında ihale konusu kapsamında yapılması öngörülen iş kalemleri içinde sayılan ve yine birim fiyat tarifleri ve cetvelinde de yer verilerek isteklilerden hakkında teklif alınan “Toprak etütlerinin istikşafı olarak yapılarak toprak sınıflaması haritalarının oluşturulması” iş kalemi için bedel ödenmesinde mevzuata aykırı bir husus görülmediğinden; 294 sayılı Ek İlamın 1. maddesiyle verilen … TL’nin tazminine ilişkin hükmün 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 55 inci maddesinin 7 nci fıkrası uyarınca BOZULMASINA ve (tazmin hükmünün kaldırılması gerektiğine yönelik) yukarıda belirtilen hususların tekrar değerlendirilmesini teminen yeni hüküm tesisi için dosyanın hükmü veren DAİREYE GÖNDERİLMESİNE, (Üye …, Üye … ve Üye …’ın aşağıda yazılı azınlık görüşlerine karşı) oy çokluğuyla,

Karar verildiği 30.01.2019 tarih ve 45575 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

Karşı oy gerekçesi/Azınlık görüşü

Üye …, Üye … ve Üye …:

Söz konusu işe ait Ek Özel Teknik Şartnamenin “Toprak Sınıflaması Teknik Şartnamesi” bölümünün 8. maddesinin ikinci bendinde aynen;

“Ana kayaya bağlı taşlılık, su ve rüzgâr erozyonu, eğim, sel basması ve 5 cm. den az toprak derinliği gibi nedenlerden dolayı üzerinde tarım yapılamayan alanların toprak özelliklerinin belirlenmesi istikşafi metotla yapılır. Bunun için her 0-100 ha. arası alanı temsil edecek şekilde en az bir kontrol sondası açılır. Bu alanlar için herhangi bir ödeme yapılmaz.” denilmektedir.

İdare tarafından hazırlanan ve ihale dokümanlarından olan, Toprak Sınıflaması Teknik Şartnamesinde, tarım yapılamayan alanların toprak özelliklerinin istikşafi (ön araştırma) metotla belirlenmesi işi için herhangi bir bedel ödenmeyeceği açıkça düzenlenmiştir. Ancak teknik şartnamedeki bu düzenlemeye rağmen, diğer doküman eklerinden olan “iş tanımları belgesinde ve birim fiyat teklif cetvelinde, bu işler için ayrı kalemler oluşturulmak suretiyle isteklilerden teklif istenmiş ve bu teklif doğrultusunda ödeme yapılmıştır.

Bu haliyle, sözleşme hükümleri gereği bu ödemenin yapılmasında herhangi bir sorun görülmemektedir. Ancak bu durum, belgeleri çelişkili ve birbirleriyle uyumsuz olarak hazırlayan kamu görevlilerinin kusurlu sorumluluğunu ortadan kaldırmamaktadır. Şayet ihale dokümanını oluşturan belgeleri hazırlayan kamu görevlileri bu belgeleri uyumlu hazırlanmış olsalardı, İdarece bu alanlar için herhangi bir bedel ödenmeyecekti.

Bu noktadan hareketle, hâlihazırdaki belgelerle ödemeyi gerçekleştiren kamu görevlilerinin bir sorumluluğu bulunmadığından; bunların yerine çelişkili belgeleri hazırlayarak söz konusu ödemeye yol açan kamu görevlilerinin sorumluluğuna gidilmesi (diğer bir ifadeyle, kamu zararı oluşmuşsa da bu kişilerin sorumlu tutulması) uygun olacağından İlam hükmünün sorumluluk yönünden bozularak Dairesine gönderilmesi gerekir