Sayıştay 8. Dairesi 42842 Kararı - Özel Bütçe İhale Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Diğer Özel Bütçeli İdareler

• Yılı: 2015

• Daire: 8

• Dosya No: 42842

• Tutanak No: 45881

• Tutanak Tarihi: 20.03.2019

• Konu: İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Yapım işinde; uçucu kül olarak kullanılan malzemenin temin ve nakliye giderlerinin, birim fiyata dâhil (MB-13) olmasına rağmen yeni birim fiyat (MB-60) yapılarak ayrıca ödenmesi;

2. 173 sayılı İlamın 3. maddesiyle; …. … İş Ortaklığının taahhüdündeki … İşinde; “MB. 13 Barajlarda silindirle sıkıştırılmış beton yapılması” imalatına ilişkin olarak söz konusu pozun tarifinde katkı malzemesi niteliğindeki uçucu külün temin ve nakliye giderleri birim fiyata dâhil olmasına rağmen, İdare tarafından uçucu kül için “MB. 60 Uçucu kül temini ve nakli” pozu üzerinden yeni birim fiyat oluşturulup yükleniciye ödeme yapıldığı gerekçesiyle … TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir.

Yukarıda adı geçen sorumlu, (aynı ilam maddesinde sorumluluğu bulunan diğer sorumluların kendi gündem sıralarında görüşülen tüm temyiz dosyalarında da tamamen aynı olmak üzere) temyiz dilekçesinde özetle; Sayıştay İlamında; işe ait 17.12.2012 tarihli sözleşme eki teklif birim fiyat cetvelinde yer alan “MB-13 Barajlarda silindirle sıkıştırılmış beton yapılması” iş kaleminin birim fiyat tarifine atıfta bulunularak, uçucu külün temin ve nakliye masraflarının birim fiyata dâhil olduğu, dolayısıyla işin uygulama aşamasında uçucu kül için yeni fiyat tespit edilmesi ve ödenmesinin mevzuata aykırı olduğunun ifade edildiğini, bu değerlendirmeye katılmanın mümkün olmadığını, çünkü sözleşme eki kati projenin BM paftalarında SSB betonu üretiminde kullanılacak agreganın Kaya-I olarak adlandırılan malzeme ocağından temin edileceğinin belirtildiğini, sözleşme eki özel teknik şartnamede ve birim fiyat tariflerinde baraj tesisleri, malzeme ocakları, yollar ve diğer ünitelerin kamulaştırma planlarının hazırlanmasının yükleniciye tevdi edilmiş olup; teklif birim fiyat cetveline de bu iş kaleminin dâhil edildiğini, dolayısıyla söz konusu malzeme ocağının kamulaştırılmasının ancak sözleşme imzalanıp, yükleniciye iş yeri teslimi yapılmasından sonra yüklenici tarafından kamulaştırma planlarının hazırlanması ve sonrasında İdarece arazi sahipleri ile anlaşarak veya acele el koyma yöntemi ile mümkün olabildiğini, kamulaştırma işlemleri bittikten sonra, İdare tarafından malzeme ocakları için Maden İşleri Genel Müdürlüğünden işletme ruhsatı alınması gerekmekte olduğunu, işletme ruhsatı alındıktan sonra yüklenici firmasında çalışan maden mühendisinin, Maden İşleri Genel Müdürlüğü nezdinde teknik nezaretçi olarak atanabildiğini, teknik nezaretçi belirlendikten sonra sınırları içerisinde bulunulan ilin Valilik makamından patlayıcı kullanma ruhsatı alınmasını müteakip, kaya ocağında sıyırma kazısı ve işletme planına uygun ocak açma çalışmalarına başlanabildiğini, tüm bu işlemler tamamlandıktan sonra kaya ocağı işletme planına uygun olarak malzeme temin edilip; … Dairesi Başkanlığına gönderilerek ilgili malzeme üzerinde agrega fiziki deneylerinin yapılmakta, agreganın fiziksel ve mekanik özelliklerinin tespit edilebilmekte olduğunu, … Dairesi Başkanlığı laboratuvarlarında, gönderilen beton agregası, çimento, sıvı ve/veya toz katkı malzemeleri ve karışım için gerek duyulması halinde uçucu kül ile deneme karışımları yapılmakta, 7-28-90-180 ve 270 günlük SSB betonu mukavemet değerlerine göre karışım terkibindeki malzemelerin cinsi, miktarları ve niteliklerinin uygunluğunun tespit edilmekte olduğunu, yukarıda açıklanan prosedür tamamlanmadan SSB beton imalatını gerçekleştirmenin mümkün olmadığını, sözleşmenin 8.2.1. maddesinde belirtilen ihale dokümanını oluşturan belgeler arasındaki öncelik sıralamasının aşağıdaki gibi olduğunu;

1. Yapım İşleri Genel Şartnamesi

2. İdari şartname

3. Sözleşme tasarısı

4. Birim fiyat tarifleri ve cetveli

5. Mahal listesi

6. Özel teknik şartname

7. Genel teknik şartname

8. Ön/kesin projeler

9. Açıklamalar (varsa)

10. Diğer ekler,

Sözleşmenin 8.3. maddesinde ise; varsa zeyilnamelerin ait oldukları dokümanın öncelik sırasına sahip olduğunun belirtildiğini, … İnşaatı ihale dokümanı (sözleşme eki) 04.05.2012 tarihli Zeyilname-II de yer alan 10 numaralı soruda; “Birim fiyat tariflerinde (MB-13) Baraj gövdesinde silindirle sıkıştırılmış beton yapılması tarif edilmektedir. İlgili birim fiyat tarifinde; beton terkibinin su, çimento, uçucu kül, kum, agrega ve katkı maddelerinden meydana geldiği yazılmaktadır. Yine birim fiyat tariflerinde; (MB-17) silindirle sıkıştırılmış beton içinde çimentonun ayrıca ödeneceği ifade edilmektedir. Silindirle sıkıştırılmış beton teknik şartnamesinde; betonun terkibinde bulunan ince malzeme (çimento ve uçucu kül) miktarının baraj alanında yapılacak deneme dolgusu sonunda ve İdarenin talimatına göre belirleneceği yazılmaktadır. Bu durumda; muhtelif max. dane ebadında üretilecek SSB betonunun terkibindeki uçucu kül miktarı değişebileceği gibi, ne oranda kullanılacağı da şimdiden bilinmemektedir. Bu nedenle konuya açıklama getirilmesini veya uçucu kül için ayrı birim fiyat ihdas edilmesini arz ederiz.” denildiğini, İdare tarafından soruya verilen cevapta ise; “Proje ve proje raporlarında bu aşamada öngörülmediğinden konulmamıştır. İşin devamında gerekmesi halinde sözleşme hükümlerine göre gereği yapılabilecektir.” denildiğini, … Barajı kati projelerine göre hazırlanan onaylı metraj cetvelleri ile yaklaşık maliyetin hesaplanmasında kullanılan dilekçe eki analizlerde uçucu kül karşılığı çimento miktarı verilerek, SSB betonu yapımında uçucu külün değerlendirmeye alınmadığını, … İhalesi aşamasında Zeyilname-II’de “proje ve proje raporlarında bu aşamada öngörülmediğinden konulmamıştır” şeklinde açıkça belirtildiğini, yeni ihalelerde “Barajlarda silindirle sıkıştırılmış beton yapılması” iş kaleminin birim fiyat tarifinde herhangi bir değişiklik olmamasına rağmen uçucu kül bedelinin ayrıca ödenmekte olduğunu, uçucu kül ibaresinin birim fiyat tarifi içinde geçtiği “MB-13 Barajlarda silindirle ile sıkıştırılmış beton yapılması” (SSB) birim fiyat tarifi ile “MB-10 Barajlarda açıkta beton yapılması” birim fiyat tarifleri mukayese edildiğinde görüleceği gibi; MB-13 Barajlarda silindirle ile sıkıştırılmış beton yapılması (SSB) birim fiyat tarifinde; “Projelere, teknik şartnamelere ve İdarenin talimatlarına uygun olarak, beton için agreganın ocak ve/veya malzeme ariyet sahalarından veya taş ocağından işletilerek elde edilen kırmataş ve konkasör kumunun çıkarılması, yıkanması ve uygun evsaftaki malzemelerin taşıtlara yüklenmesi ve taşınması şantiyede boşaltılması, idarece istenilen evsafta, irilikte ve sayıda gruplandırmayı temin edecek tarzda elenmesi, gruplara ayrılmış olarak depolanması, agrega malzemelerinin depo yerlerinden alınarak beton tesislerine taşınması, suyun temin edilmesi, agrega malzemelerinin ve temin edilerek şantiyede depolanmış olan çimentonun uygun görülen granülometrik analiz ve nisbetler dahilinde olmak üzere ağırlık esası üzerinden beton santralında tartılarak karışım yapılması, lüzumlu suyun, içine idarece istenildiğinde prizi hızlandıran, prizi yavaşlatan, sızdırmazlık sağlayan, dona karşı koruyucu, hidratasyon ısısını yavaşlatan uçucu kül (fly-ash) ve temin edilerek işyerine nakledilen ve boşaltılan her türlü katkı (sıvı veya toz) malzemelerinin, teknik şartnamelerde belirtilen esaslar dahilinde uygun ekipmanlarla karıştırılarak betonun imal edilmesi ...” denilmekte olduğunu, MB-10 Barajlarda açıkta beton yapılması birim fiyat tarifinde; “Projelere, teknik şartnamelere ve İdarenin talimatına uygun olarak, Beton için agreganın ocak ve/veya malzeme ariyet sahalarından veya taşocağı işletilerek elde edilen kırmataş ve kırılmak suretiyle elde edilen kumun (konkasör kumu) çıkarılması, yıkanması ve uygun evsaftaki malzemelerin taşıtlara yüklenmesi ve taşınması, şantiyede boşaltılması, İdarece istenilen evsafta, irilikte ve sayıda gruplandırmayı temin edecek tarzda elenmesi, gruplara ayrılmış olarak depolanması, agrega malzemelerinin depo yerlerinden alınarak beton tesislerine taşınması, suyun temin edilmesi, iş için gerekli çimentonun temin edilmesi işyerine taşınması, boşaltılması, depolanması, agrega malzemesinin ve çimentonun uygun görülen granülometrik analiz ve nisbetler dahilinde olmak üzere ağırlık esası (beton santralı) üzerinden tartılarak karışım yapılması, lüzumlu suyun, idarece istenildiğinde prizi hızlandıran, prizi yavaşlatan, sızdırmazlık sağlayan, dona karşı koruyucu, hidratasyon ısısını yavaşlatan uçucu kül (fly-ash) ve benzeri her türlü katkı (sıvı veya toz) malzemelerinin temini, taşınması, depo edilmesi ve betona ilavesi, teknik şartnamelerde belirtilen esaslar dahilinde uygun ekipmanlarla karıştırılarak betonun imal edilmesi …” denilmekte olduğunu, MB-10 Barajlarda açıkta beton yapılması işine ait birim fiyat tarifinde uçucu kül ve benzeri her türlü katkının temin, taşınma ve betona ilavesinin fiyata dahil edilmiş olup; uçucu külüm bu imalatta katkı işlevi görmekte olduğunu, oysa MB-13 Barajlarda silindirle ile sıkıştırılmış beton yapılması (SSB) birim fiyat tarifinden de anlaşılacağı üzere “… prizi hızlandıran prizi yavaşlatan, sızdırmazlık sağlayan, dona karşı koruyucu, hidratasyon ısısını yavaşlatan uçucu kül ve temin edilerek iş yerine nakledilen ve boşaltılan her türlü katkı ... ” ibaresiyle ayrıca temin edilip iş yerine nakledilen her türlü katkının uçucu külden ayrılmakta olduğunu, dolayısıyla silindirle sıkıştırılmış beton yapılması imalatında kullanılan uçucu külün söz konusu imalatta bir katkı malzemesi olmayıp, çimento gibi bağlayıcı malzeme olduğunu, ayrıca … … Dairesi Başkanlığı … Laboratuvarı Şube Müdürlüğünce … İşi için hazırlanan dilekçe eki 15-0062/3-son proje numaralı Silindirle Sıkıştırılmış Beton Tasarımı Karışım Test Raporlarında;

• Sayfa 2/29 “kestane pınarı kaya ocağına ait anma büyüklüğü Dmax= 63 mm olan dört sınıf agrega(0-5 mm, 5-19 mm, 19-38 mm ve 38-63 mm) üç farklı çimento (CEM 142,5R Bartın (Sanko) çimento, Bolu çimento, Nuh çimento) bir tip kimyasal katkı (Plastiment AR 340) ve uçucu kül (Çatalağzı) malzemeleri laboratuvarımıza gönderilmiştir.

• Sayfa 8/29 2.3 Taze ve Sertleşmiş Beton Deneyler ve Sonuçları bölümünde; … Barajı gövdesi SSB kütle beton tasarımı için CEM I 42,5R sınıfı üç tip çimento Bartın (Sanko) çimento, Bolu çimento, Nuh çimento ve F sınıfı uçucu kül (Çatalağzı) ile farklı toplam bağlayıcı dozajlarında ve % 40 oranında uçucu kül kullanarak her bir çimento tipi için 3 farklı karışım tasarımı hazırlanmış olup dökümler yapılarak yukarıda liste halinde verilmiş olan deneyler için numuneler alınmış ve elde edilen 7, 28, 90 ve 180 günlük sonuçlar ile bu rapor düzenlenmiştir.

Laboratuvarda söz konusu çimento + uçucu kül kombinasyonları ile tasarım çalışmalarında toplam bağlayıcı dozajları 100, 125 ve 150 kg/m3 olarak belirlenen bu dozajlarda deneysel çalışmalar yürütülmüştür. 150 kg/m3 toplam bağlayıcı dozajında yapılan karışımlar ve karışımlara ait teorik ve ölçülen birim hacim kütle değerleri çizelge- 3 de verilmektedir.

• Sayfa 18/29 3. Gölet ve Baraj Gövdesi SSB Beton karışım Tasarımı bölümünde; “Laboratuvarımızda beton dökümlerinin doğrulanması amacıyla yapılan karışımlarda, % 40 oranında uçucu kül ihtiva eden 100, 125, 150 kg/m3 toplam bağlayıcı dozajında çalışmalar yürütülmüştür.”

.... Bu sonuçlar ışığında belirlenen hedef dayanım değerleri için, CEM I 42,5 R tipi üç ayrı fabrika ürünü (Bartın (Sanko) çimento, Bolu çimento, Nuh çimento) çimentolar ile yapılan SSB tasarımlarında toplam bağlayıcıya göre % 40 oranında uçucu kül ihtiva eden ve 130 kg/m3 toplam bağlayıcı dozajındaki karışım tasarımının, kullanımının uygun olacağı öngörülmektedir.”

Denildiğini, bu test raporunda da görüldüğü üzere uçucu külün çimento ile birlikte bağlayıcı malzemeyi oluşturmakta olduğunu, yine dilekçe ekinde yer alan … Barajına ait sözleşme eki, ihale dokümanı ÖTŞ-İNŞAAT-02 SİLİNDİRLE SIKIŞTIRILMIŞ BETON (SSB) ÖZEL TEKNİK ŞARTNAMESİ 3.6 MALZEMELER 3.6.1 ÇİMENTO CİNSİ MALZEMELER bölümünde; “Bütün çimentolar ASTM C150-97A standardına uygun olacak ve 7 günlük hidratasyon ısısı 300 KJ/kg (75 kalori/gr) ile sınırlandırılmalıdır. İçindeki eşdeğer sodyum oksit (Na2O) olarak gösterilen toplam alkali miktarı % 0,6’yı geçmeyen çimentoların kullanılması tercih edilmelidir. Toplam eşdeğer alkali miktarı % 0,6’dan düşük çimento temini mümkün olmaz ise muhtemel alkali agrega reaksiyonunun (hem alkali silis hem de alkali karbonat) oluşması kullanılan agregaların laboratuvar deneyleriyle kontrol edilmelidir. Bütün uçucu küller ASTM-C618-96 (F sınıfı) şartlarım sağlamalıdır.” denilerek uçucu külün çimento cinsi bağlayıcı malzeme olarak belirlendiğini, işin müteahhidine, yukarıda açıklanan nedenlerden de açıkça anlaşılacağı üzere, fazladan bir ödemenin yapılmadığı açık olup herhangi bir kamu zararına sebebiyet verilmediğini dile getirmek suretiyle tazmin hükmünün kaldırılması hususunu bilgilerimize arz etmiştir.

Başsavcılık mütalaasında özetle; temyiz dilekçesinde İlamın bu maddesine ilişkin olarak; söz konusu pozun tarifinde katkı malzemesi niteliğindeki uçucu külün temin ve nakliye giderleri birim fiyata dâhil olmasına rağmen, İdare tarafından uçucu kül için yeni birim fiyat yapılıp yükleniciye ödenmesi sonucu adlarına tazmin hükmü verilmiş ise de yapılan işin doğru olduğunun ileri sürüldüğü ve tazmin hükmünün kaldırılmasının talep edildiği ifade edildikten sonra; işe ait sözleşmenin 8.2.1 maddesinde ihale dokümanını oluşturan belgeler arasındaki öncelik sıralamasına göre ‘‘birim fiyat tarifleri ve cetveli”nin sözleşme tasarısından ve dolayısıyla 8.3 maddesi hükmü gereği sözleşme eki zeyilnameden sonra geldiği, fakat 04.05.2012 tarihli Zeyilname-II de yer alan 10 numaralı soruda uçucu kül miktarının ne olacağının ve fiyatının sorulduğu, İdarece verilen cevapta ise ‘‘işin devamında gerekmesi halinde sözleşme hükümlerine göre gereği yapılabilecektir” şeklinde cevap verildiği, birim fiyat tariflerinin sözleşmenin eki olduğu, ‘‘MB-13 Barajlarda silindirle sıkıştırılmış beton yapılması” iş kaleminin tarifinde uçucu külün birim fiyata dâhil olan masraflar arasında sayıldığı, zeyilnamede bu külün birim imalatta ne miktarda kullanılacağının ve fiyatının sorulduğu, İdarenin cevabında ise sözleşme hükümlerine atıf yapıldığı, sözleşme eki birim fiyat tariflerinde uçucu kül birim fiyata dâhil masraflar arasında gösterildiğinden, uçucu kül ister katkı malzemesi isterse bağlayıcı madde olarak kullanılsın ayrıca fiyat ödenmesinin mümkün olmadığı; bu nedenle talebin reddedilerek tazmin hükmünün tasdikine karar verilmesinin uygun olacağı belirtilmiştir.

Aynı ilam maddesinde sorumluluğu bulunan ve 42620 sayılı dosyayla duruşma talebinde bulunan …, 42626 sayılı dosyayla duruşma talebinde bulunan … ve fer’i müdahale talebi üzerine duruşmaya katılmasına 27.02.2019 tarihli Temyiz Kurulu Gündeminde oy birliğiyle karar verilen (ahiz …. ve … adına) … ve … ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

İlamda tazmin hükmü, …-… İş Ortaklığının taahhüdündeki … İşinde; “MB-13 Barajlarda silindirle sıkıştırılmış beton yapılması” imalatına ilişkin olarak söz konusu pozun tarifinde katkı malzemesi niteliğindeki uçucu külün temin ve nakliye giderleri birim fiyata dâhil olmasına rağmen, İdare tarafından uçucu kül için “MB-60 Uçucu kül temini ve nakli” pozu üzerinden yeni birim fiyat oluşturulup yükleniciye ödeme yapıldığı gerekçesiyle verilmiştir.

Görüldüğü üzere temyize konu olayda ihtilafa konu olan husus; “MB-13 Barajlarda silindirle sıkıştırılmış beton yapılması” imalatında kullanılan uçucu külün birim fiyata dâhil olup olmadığı; bu anlamda yeni birim fiyat yapılmasına gerek olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

Öncelikle, işe ait 17.12.2012 tarihli sözleşme eki Birim Fiyat Tariflerinde yer alan “MB-13 Barajlarda silindirle sıkıştırılmış beton yapılması” iş kaleminin tarifinde:

“Projelere, teknik şartnamelere ve İdarenin talimatlarına uygun olarak, beton için agreganın ocak ve/veya malzeme ariyet sahalarından veya taş ocağından işletilerek elde edilen kırmataş ve konkasör kumunun çıkarılması, yıkanması ve uygun evsaftaki malzemelerin taşıtlara yüklenmesi ve taşınması şantiyede boşaltılması, idarece istenilen evsafta, irilikte ve sayıda gruplandırmayı temin edecek tarzda elenmesi, gruplara ayrılmış olarak depolanması, agrega malzemelerinin depo yerlerinden alınarak beton tesislerine taşınması, suyun temin edilmesi, agrega malzemelerinin ve temin edilerek şantiyede depolanmış olan çimentonun uygun görülen granülometrik analiz ve nisbetler dahilinde olmak üzere ağırlık esası üzerinden beton santralında tartılarak karışım yapılması, lüzumlu suyun, içine idarece istenildiğinde prizi hızlandıran, prizi yavaşlatan, sızdırmazlık sağlayan, dona karşı koruyucu, hidratasyon ısısını yavaşlatan uçucu kül (fly-ash) ve temin edilerek işyerine nakledilen ve boşaltılan her türlü katkı (sıvı veya toz) malzemelerinin, teknik şartnamelerde belirtilen esaslar dahilinde uygun ekipmanlarla karıştırılarak betonun imal edilmesi …”

Birim fiyata dâhil olan masraflar olarak gösterilmiştir.

Söz konusu iş kalemine ilişkin birim fiyat tarifinin notlar kısmında yer alan Not-1’de aynen; “Poz tarifinde kullanılan çimentonun bedeli ve nakliyesi ilgili birim fiyattan ödenecektir.” denilmiş ve bu ibare ile çimento bedelinin ayrıca ödeneceği açıkça ifade edilirken, Not-2’de ise aynen;“Katkı maddeleri temini, iş yerine nakli ve boşaltılması birim fiyata dâhildir.” denilmiştir.

Birim fiyata dâhil olmayan masraflar için ise “Yok” ibaresi ile çimento bedeli ve nakliyesi hariç birim fiyat tarifinde sayılan tüm işlerin (uçucu kül de dahil olmak üzere) birim fiyata dâhil olduğu belirtilmiştir. Dolayısıyla, bilhassa “Not-1” ve “Birim fiyata dahil olmayan masraflar” kısmında yazılı ifadeler birlikte değerlendirildiğinde, çimentonun bedeli ve nakliyesi bedelinin ilgili birim fiyattan ayrıca ödeneceği, buna karşılık diğer bütün malzeme (uçucu kül, vs.) ve işçiliklerin birim fiyata dahil olduğu anlaşılmaktadır. Not-2’de yer alan; “Katkı maddeleri temini, iş yerine nakli ve boşaltılması birim fiyata dâhildir.” İfadesinden, uçucu külün bedelinin, MB-13 birim fiyatına dahil olmadığı anlamını çıkarmak ta imkansızdır. Aksi durumda MB-13 birim fiyat tarifinde sayılan ancak Not-2’de sayılmayan agrega, kırmataş, su gibi diğer malzemelerin bedellerinin de birim fiyata dahil olmadığını kabul etmek gerekecektir ki bu durum birim fiyat düzenleme tekniğine ve amacına uygun düşmeyecektir. Çünkü hangi gerekçeyle düzenlenmiş olursa olsun, Not-2’deki düzenlemeyi, Not-1’deki düzenleme ve “Birim fiyata dâhil olmayan masraflar: Yok” düzenlemesi ile birlikte değerlendirmek gerekecektir.

Yukarıda yer verilen tariften, “MB-13 Barajlarda silindirle sıkıştırılmış beton yapılması” imalatı bünyesinde kullanılan uçucu külün temin ve nakliye masraflarının, sorumlularca aynı değerlendirmeye tabi tutulmasına rağmen çimento ve nakliyesinden farklılaştığı ve birim fiyata dâhil olduğu görülmektedir.

Buna karşın, sorumluların temyiz dilekçelerinde; “MB-9 Barajlarda açıkta betonarme betonu yapılması” ve “MB-10 Barajlarda açıkta beton yapım işi” imalatları üzerinden yapılan kıyaslamalarla MB-9 ve MB-10 pozları bünyesindeki uçucu külün, katkı malzemesi işlevi gördüğü ve pozun birim fiyatına dâhil olduğu, oysa yukarıda tanımı yapılan MB-13 pozunda ise uçucu külün, her türlü katkı malzemesinden ayrıldığı, çimento gibi bağlayıcı malzeme olduğu ancak ihale öncesinde yapılan keşif ve metraj cetvellerinde analize dâhil edilmediğinden, birim fiyat tarifleri ve cetvelinde yer almadığı, bu yüzden uygulama aşamasında yükleniciye uçucu kül için yeni birim fiyat tespit edilerek ödendiği belirtilmiştir. Bu anlamda, duruşma sırasında da uçucu külün, baraj inşaatlarında özellikle beton dayanımını artırmak ve kullanılan çimento miktarından tasarruf sağlamak üzere kullanılan bir malzeme olduğu ve temyize konu işte de bağlayıcı (puzzolan) özellikte kullanıldığı ifade edilmiştir.

Ancak, bağlayıcı özellikte olmasının, katkı malzemesi olarak değerlendirilemeyeceği manasına gelmemesi bir yana; uçucu kül, ister İlamda ifade edildiği gibi katkı malzemesi niteliğinde kullanılsın, isterse sorumluların ifade ettiği gibi bağlayıcı malzeme niteliğinde kullanılsın, bu durum MB-13 pozu bünyesinde kullanılan uçucu külün temin ve nakliye masraflarının birim fiyata dâhil olduğu gerçeğini değiştirmemektedir. Her üç birim fiyat tarifinde de (MB-9, MB-10 ve MB-13) aynı uçucu kül, aynı sistematik dâhilinde (uçucu kül (fly-ash) … ve her türlü katkı malzemelerinin) tanımlanmış olup, her üçünde de uçucu kül temini birim fiyata dahildir. Aralarındaki tek farklılık; bağlayıcı ya da katkı malzemesi olarak kullanılıp kullanılamaması değil, aşağıda değinildiği üzere MB-13 pozundaki uçucu kül miktarının deneme (test) yapılmadan bilinememesidir. Dolayısıyla, dilekçe ekinde gönderilen … … Dairesi Başkanlığı … Şube Müdürlüğünce bahse konu inşaat işi için hazırlanan silindirle sıkıştırılmış beton tasarımı karışım test raporlarında detaylı bir şekilde gösterilen uçucu külün çimento ile birlikte bağlayıcı malzemeyi oluşturduğuna yönelik kanıtların bir ehemmiyeti de bulunmamaktadır.

Diğer taraftan, sorumlularca dile getirilen; İdarece ihale aşamasında yapılan zeyilname ile uçucu külün MB-13 pozunun birim fiyatına dâhil olmadığı, uygulama sırasındaki teknik ihtiyaç ve şartlar çerçevesinde yeni birim fiyat oluşturulacağı hususunda tüm isteklilerin yönlendirildiği, rekabet ve teklif dengesinin bu doğrultuda gerçekleştiği iddiasına gelince; ihale eki 05.2012 tarihli Zeyilname-II’de isteklilerce 10 numaralı soruda;

“Birim fiyat tariflerinde (MB-13) baraj gövdesinde silindirle sıkıştırılmış beton yapılması tarif edilmektedir. İlgili birim fiyat tarifinde; beton terkibinin su, çimento, uçucu kül, kum, agrega ve katkı maddelerinden meydan geldiği yazılmaktadır. Yine birim fiyat tariflerinde; (MB-17) silindirle sıkıştırılmış beton içinde çimentonun ayrıca ödeneceği ifade edilmektedir. Silindirle sıkıştırılmış beton teknik şartnamesinde; betonun terkibinde bulunan ince malzeme (çimento ve uçucu kül) miktarının baraj alanında yapılacak deneme dolgusu sonunda ve İdare’nin talimatına söre belirleneceği yazılmaktadır. Bu durumda; muhtelif max. Dane ebadında üretilecek SSB betonunun terkibindeki uçucu kül miktarı değişebileceği gibi, ne oranda kullanılacağı da şimdiden bilinmemektedir. Bu nedenle konuya açıklama getirilmesini veya uçucu kül için ayrı bir birim fiyat ihdas edilmesini arz ederiz.”

Denilmiş, İdarece verilen cevapta ise;

“Proje ve proje raporlarında bu aşamada öngörülmediğinden konulmamıştır. İşin devamında gerekmesi halinde sözleşme hükümlerine göre gereği yapılabilecektir.”

Denilerek, teknik ihtiyaç ve şartlar çerçevesinde yeni birim fiyat oluşturulacağı gibi herhangi bir açık yönlendirme yapılmadan, sözleşme hükümlerine genel bir atıfta bulunulmuştur. Örneğin söz konusu düzenleme ile sözleşme eki Yapım İşleri genel Şartnamesinin 12 nci maddesinde yer alan “İdare, sözleşme konusu işlerle ilgili proje v.b. teknik belgelerde, değişiklik yapılmaksızın işin tamamlanmasının fiilen imkansız olduğu hallerde, işin sözleşmede belirtilen niteliğine uygun bir şekilde tamamlanmasını sağlayacak şekilde gerekli değişiklikleri yapmaya yetkilidir. Yüklenici, işlerin devamı sırasında gerekli görülecek bu değişikliklere uygun olarak işe devam etmek zorundadır…” düzenlemesine atıf yapıldığı da düşünülebilmektedir.

Nitekim yeni birim fiyat yapımı aşamasında da konu değerlendirilmiş ve İhale Şubesinin … tarih ve … sayılı yazılı görüşü alınmıştır. Söz konusu görüş yazısında;

“… onaylı metraj ciltlerinde uçucu kül karşılığı çimento miktarı verilmiş olup birim fiyat teklif cetveli buna göre düzenlenmiş dolayısıyla da uçucu kül analize dahil edilmemiş ve SSB bünyesine giren uçucu kül için ayrı bir birim fiyat oluşturulmamış ve bu sebeple SSB bünyesinde uçucu kül kullanılması halinde ilgili fiyattan ödeneceği seklinde bir yönlendirme de yapılmamıştır.”

İfadesiyle (sorumluların iddialarının aksine) yönlendirme yapılmadığı da kabul edilmiştir. Bu görüşte dikkat çeken önemli bir husus da; metraj ciltlerinde uçucu kül karşılığı (gerçekte) daha pahalı malzeme olan çimento verilmiş olup, isteklilerin birim fiyat teklif cetveli de bu durum bilinerek hazırlanmış olduğundan; birim fiyata zaten dâhil olan uçucu kül için yönlendirme yapılmamış olması da doğaldır.

Bu şekilde zeyilnamede yeni birim fiyat yapılacağı hususunun net olmadığı bir durumda sözleşmenin 8.2.1. maddesi hükümlerine göre zeyilnameyi öncelikli görmek mümkün olmamakla beraber; ihale dokümanını oluşturan belgeler arasında birim fiyat tarifleri ve cetveli özel teknik şartnameye göre öncelik sırasına sahip olduğundan; özel teknik şartnamenin yeni birim fiyat yapılmasını zorunlu kıldığından bahsetmek de mümkün değildir.

Netice itibariyle, uçucu külün temin ve nakliye masrafları MB-13 poz no.lu imalat kaleminin birim fiyatı içerisinde yer aldığından; gerek sözleşme gerekse de Yapım İşleri Genel Şartnamesinin yeni birim fiyat yapılmasına ilişkin 23 üncü (eski YİGŞ’de 22 nci) maddesi hükümleri gereğince yeni birim fiyat yapılmasına gerek bulunmamaktadır.

Son olarak, İlamda; … Barajı Sözleşmesi Cilt-2 SSB Özel Teknik Şartnamesi Madde:2-3’te; “… Barajı için uçucu kül … Demir Çelik Fabrikasından (…) temin edilecektir.” denildiği ancak malzemenin baraj şantiyesine uzaklığı daha fazla olan … Termik Santrali Tesislerinden temin edildiği görüldüğünden sözleşme eki Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 30 uncu maddesinin 3 nolu bendi hükmü gereği fark mesafesine ilişkin nakliye tutarının ödenmesi gerektiği belirtilmiş olup, tazmin hükmü bu yönüyle de yerindedir.

Tüm bu açıklamalar çerçevesinde, temyiz dilekçesindeki iddiaların reddedilerek 173 sayılı İlamın 3. maddesiyle verilen .. TL’nin tazminine ilişkin hükmün TASDİKİNE, (Üye …, Üye …, Üye …, Üye … ve Üye …’nın aşağıda yazılı azınlık görüşlerine karşı) oy çokluğuyla,

Karar verildiği 20.03.2019 tarih ve 45876 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

Karşı oy gerekçesi/Azınlık görüşü

Üye …:

Sorumluların duruşmadaki iddialarından; proje ve proje raporlarında bu ilk aşamada öngörülmediğinden konulmamış olan uçucu külün, proje revizyonu sonrasında imalatlara eklendiği anlaşılmaktadır. Bu doğrultuda, savunmanın genişletilmesi suretiyle … Daire Başkanlığındaki kamu görevlilerinin de sorumluluğundan söz edilebilir.

Dolayısıyla, tazmin hükmünün bu yönüyle bozularak Dairesine gönderilmesi gerekir.

Üye …:

… İşinde; “MB-13 Barajlarda silindirle sıkıştırılmış beton yapılması” imalatına ilişkin olarak söz konusu pozun tarifinde katkı malzemesi niteliğindeki uçucu külün temin ve nakliye giderlerinin birim fiyata dâhil olduğu iddiasıyla, İdare tarafından uçucu kül için ayrıca “MB-60 Uçucu kül temini ve nakli” pozu üzerinden yeni birim fiyat oluşturulup yükleniciye ödeme yapıldığı gerekçesiyle tazmin hüküm verildiği görülmektedir.

Temyize konu ilamdaki ihtilafın, “MB-13 Barajlarda silindirle sıkıştırılmış beton yapılması” imalatında kullanılan uçucu külün birim fiyata dâhil olup olmadığı; bu anlamda yeni birim fiyat yapılmasına gerek olup olmadığı noktasında toplandığı anlaşılmaktadır.

İşe ait 17.12.2012 tarihli sözleşme eki Birim Fiyat Tariflerinde yer alan “MB-13 Barajlarda silindirle sıkıştırılmış beton yapılması” iş kaleminin tarifinde birim fiyata dâhil olan masraflar şöyle tarif edilmiştir:

“Projelere, teknik şartnamelere ve İdarenin talimatlarına uygun olarak, beton için agreganın ocak ve/veya malzeme ariyet sahalarından veya taş ocağından işletilerek elde edilen kırmataş ve konkasör kumunun çıkarılması, yıkanması ve uygun evsaftaki malzemelerin taşıtlara yüklenmesi ve taşınması şantiyede boşaltılması, idarece istenilen evsafta, irilikte ve sayıda gruplandırmayı temin edecek tarzda elenmesi, gruplara ayrılmış olarak depolanması, agrega malzemelerinin depo yerlerinden alınarak beton tesislerine taşınması, suyun temin edilmesi, agrega malzemelerinin ve temin edilerek şantiyede depolanmış olan çimentonun uygun görülen granülometrik analiz ve nisbetler dahilinde olmak üzere ağırlık esası üzerinden beton santralında tartılarak karışım yapılması, lüzumlu suyun, içine idarece istenildiğinde prizi hızlandıran, prizi yavaşlatan, sızdırmazlık sağlayan, dona karşı koruyucu, hidratasyon ısısını yavaşlatan uçucu kül (fly-ash) ve temin edilerek işyerine nakledilen ve boşaltılan her türlü katkı (sıvı veya toz) malzemelerinin, teknik şartnamelerde belirtilen esaslar dahilinde uygun ekipmanlarla karıştırılarak betonun imal edilmesi …”

Söz konusu iş kalemine ilişkin birim fiyat tarifinin notlar kısmında yer alan Notlarda ise;

1. Poz tarifinde kullanılan çimentonun bedeli ve nakliyesi ilgili birim fiyattan ödenecektir

2. Katkı maddeleri temini, iş yerine nakli ve boşaltılması birim fiyata dâhildir.” denilmiştir.

İlamda silindirle sıkıştırılmış beton yapılması imalatında kullanılan uçucu külün bir katkı malzemesi olduğu, dolayısıyla birim fiyata dahil olduğu kabul edilmekte, sorumlular ise savunmalarında, söz konusu imalatta kullanılan uçucu külün katkı malzemesi olmayıp, çimento gibi bağlayıcı malzeme olduğu iddia edilmektedir. Esasen bu tereddüdün ihale aşamasında da yaşandığı, idareye yöneltilen sorular üzerine imzalanan 04.05.2012 tarihli Zeyilname-II de yer alan 10 numaralı soruda; “Birim fiyat tariflerinde (MB-13) Baraj gövdesinde silindirle sıkıştırılmış beton yapılması tarif edilmektedir. İlgili birim fiyat tarifinde; beton terkibinin su, çimento, uçucu kül, kum, agrega ve katkı maddelerinden meydana geldiği yazılmaktadır. Yine birim fiyat tariflerinde; (MB-17) silindirle sıkıştırılmış beton içinde çimentonun ayrıca ödeneceği ifade edilmektedir. Silindirle sıkıştırılmış beton teknik şartnamesinde; betonun terkibinde bulunan ince malzeme (çimento ve uçucu kül) miktarının baraj alanında yapılacak deneme dolgusu sonunda ve İdarenin talimatına göre belirleneceği yazılmaktadır. Bu durumda; muhtelif max. dane ebadında üretilecek SSB betonunun terkibindeki uçucu kül miktarı değişebileceği gibi, ne oranda kullanılacağı da şimdiden bilinmemektedir. Bu nedenle konuya açıklama getirilmesini veya uçucu kül için ayrı birim fiyat ihdas edilmesini arz ederiz.” denildiği, İdare tarafından soruya verilen cevapta ise; “Proje ve proje raporlarında bu aşamada öngörülmediğinden konulmamıştır. İşin devamında gerekmesi halinde sözleşme hükümlerine göre gereği yapılabilecektir.” denildiği görülmektedir.

Dosya eki yazışmalardan da anlaşıldığı üzere, metrajlarda uçucu kül karşılığı çimento miktarı verilmiş, bir anlamda uçucu kül çimento gibi bağlayıcı bir malzeme kabul edilmiş, birim fiyat teklif cetveli buna göre düzenlenmiş, dolayısıyla da uçucu kül analize dâhil edilmeyip uçucu kül için ayrı bir birim fiyat da oluşturulmamış, ilgili malzeme üzerinde fiziki deneylerin yapılması, fiziksel ve mekanik özelliklerinin tespit edilmesi, laboratuvarlarda teknik incelemelerin tamamlanması sonrasında beton mukavemet değerlerine göre karışım terkibindeki malzemelerin cinsi, miktarları ve niteliklerinin uygunluğunun tespit edilmesi sonrası, uçucu kül kullanılması hususunda bir karar verilirse sözleşme ve eklerine göre hareket edilmesi usulü benimsenmiştir. Tüm bu değerlendirme sonrasında, imalatta kullanılan uçucu külün, birim fiyat tarifindeki katkı malzemelerinden farklı olarak çimento gibi bağlayıcı bir malzeme olarak kullanıldığının kabul edilmesi uygun olur. Nitekim savunma eklerinde ibraz edilen bazı bilimsel çalışmalarda da uçucu külün bağlayıcı madde olarak değerlendirildiği, çimentonun uçucu külle değiştirilmesinden kaynaklı deneylerden elde edilen olumlu sonuçlara yer verildiği görülmektedir.

İmalatta uçucu külün kullanılıp kullanılmaması veya betonun mukavemetine göre hangi oranda kullanılması gerektiği ise teknik bir mesele olup denetimin de konusu değildir. Uygun oranlarda ve doğru kullanımı halinde betonun birçok özelliğini olumlu yönde etkileyici özelliği olduğu anlaşılan uçucu kül, aynı zamanda hazır beton endüstrisinde maliyet düşürücü etkileri ön plana çıkarılarak tercih konusu yapılmaktadır. Zira uçucu kül piyasada çimentodan daha ucuza temin edilebilmektedir. Esasen çimento yerine uçucu külün kullanılmasının, diğer bir deyişle beton içindeki uçucu kül miktarının çimento aleyhine arttırılmasının bu bağlamda maliyeti düşürücü bir etki yapması beklenir. Ancak bu işte, silindirle sıkıştırılmış beton imalatının, imalat kalemleri toplamı içerisinde en büyük paya sahip kalemlerden biri olması, yüklenicinin de teklif birim fiyat cetvelinde çimentonun tonu için … TL gibi düşük bir fiyat belirlemiş olması, buna karşılık uçucu kül (04.703/A) rayiç bedelinin … TL/Ton olması, yükleniciyi çimento yerine uçucu kül kullanılmasından dolayı avantajlı duruma getirmiştir. Ancak bu durum yüklenicinin çimento için rayiç bedelinin çok altında fiyat teklif etmesinden kaynaklanmaktadır. Şayet yüklenici rayiç fiyata uygun bir çimento bedeli teklif etmiş olsaydı daha sonra çimento yerine uçucu kül kullanılması, idare yararına bir durum doğurabilirdi. Nitekim aynı ihalede sınır değerin altında teklif verdiği için idare tarafından aşırı düşük teklif sorgulamasına tabi tutulan bir başka firmanın “Çimento” malzemesi için teklif ettiği birim fiyatının … TL olduğu görülmektedir. (12.09.2012 tarih ve 2012/UY.II-3615 nolu Kamu İhale Kurulu Kararı)

Bu aşamada metrajlarda uçucu kül karşılığı çimento miktarı verilmiş, bir anlamda uçucu kül çimento gibi bağlayıcı bir malzeme kabul edilmiş olduğuna göre, kullanılan uçucu külün ne kadarının prizi hızlandıran, prizi yavaşlatan, sızdırmazlık sağlayan, dona karşı koruyucu, hidratasyon ısısını yavaşlatıcı özelliğinden dolayı, ne kadarının ise bağlayıcı malzeme olarak kullanıldığının ayrıştırılması ve birim fiyata dâhil olan katkı malzemesi karşılığı uçucu kül bedelinin mükerrer ödenmesinin önlenmesi yönünde sorgulama yapılması gerekebilir. Ancak temyize konu ilamda bu tür bir iddia veya tespit bulunmamaktadır.

Sonuç olarak (MB-13) Baraj gövdesinde silindirle sıkıştırılmış beton yapılması imalatında kullanılan uçucu külün birim fiyata dâhil olan diğer katkı malzemelerinden farklı olduğu kabul edildikten sonra, ihtiyaç doğrultusunda uçucu kül temini ve nakli için yeni birim fiyat oluşturulmuş olmasında mevzuata aykırı bir durum bulunmamaktadır. Uygulanan yeni fiyatın rayiçlere uygun olmadığına dair bir tespit ve iddia da bulunmamaktadır. İhale aşamasında bazı imalat kalemlerine düşük fiyat teklif edip, ihale alındıktan sonra bu imalat kalemleri çıkartılarak veya azaltılarak, belirlenen yeni fiyat üzerinden yükleniciye teklif ettiği fiyat dışında daha yüksek fiyattan imalat yaptırılması imkânı sağlanmasının sakıncaları ise mevcut ihale sistemi bütünüyle dikkate alınarak yapılabilecek mevzuat revizyonu ile ancak giderilebilir.

Bu aşamada, mevzuata uygun olarak fiilen gerçekleştirilen imalatla ilgili olarak yeni fiyat düzenleyerek ödeme yapanlara sorumluluk yüklemek uygun olmaz. Tazmin hükmünün kaldırılması gerekir.

Üye …:

İlamda tazmin hükmü, …-… İş Ortaklığı taahhüdündeki, … İşinde; “MB-13 Barajlarda silindirle sıkıştırılmış beton yapılması” imalatına ilişkin olarak, bu pozdan yapılan imalatın içeriğinde uçucu külün katkı malzemesi niteliğinde mevcut olduğu, dolayısıyla uçucu külün temin ve nakliye giderlerinin bu birim fiyat içeriğinde bulunduğu ve İdare tarafından MB-13 pozundan yapılan imalatta kullanılan uçucu kül için ayrıca “MB-60 Uçucu kül temini ve nakli” pozuyla yeni birim fiyat oluşturulup yükleniciye ödeme yapılması nedeniyle kamu zararı meydana geldiği gerekçesiyle verilmiştir.

Bu duruma göre; kamu zararına sebebiyet veren idari işlem, yeni birim fiyat oluşturulması faaliyetidir. Dolayısıyla kamu zararından sorumlu olması gerekenler de bu yeni birim fiyatı oluşturan ve onaylayanlar olması gerekir. Ancak İlamda, yeni birim fiyatın oluşturulması sürecinde yer alan bazı kamu görevlilerinin sorumlu tutulmadığı, süreçlerde yer almayan bazı kamu görevlilerinin ise sorumlu tutuldukları görüldüğünden, hükmün sorumluluk yönünden bozularak Dairesine gönderilmesi gerekir.

Üye …:

İlamda tazmin hükmünde birçok kişinin sorumluluğuna hükmedilmiş olup, bu sorumluların hangi illiyet bağıyla sorumlu tutuldukları yönünde herhangi bir açıklama yapılmamıştır. Olayın bu yönüyle, tazmin hükmü kurulmasında hukuki isabet görülmediğinden; sorumluluk atfedilecek olanların kamu zararına sebebiyet veren hususlarla ilişkilendirilmesi suretiyle sorumlulukların yeniden tespit edilmesini teminen tazmin hükmünün bozularak Dairesine gönderilmesi gerekir.

Üye …:

MB-13 pozunun teknik özellikleri ve birim fiyat tarifindeki içerik ihale aşamasında istekliler tarafından belirsiz bulunmuş, bu belirsizliğin giderilmesi için zeyilname talep edilmiş, İdarece yapılan zeyilname ile istekliler yönlendirilmiştir.

Bu çerçevede isteklilerce dile getirilen;

“Birim fiyat tariflerinde (MB-13) baraj gövdesinde silindirle sıkıştırılmış beton yapılması tarif edilmektedir. İlgili birim fiyat tarifinde; beton terkibinin su, çimento, uçucu kül, kum, agrega ve katkı maddelerinden meydan geldiği yazılmaktadır. Yine birim fiyat tariflerinde; (BM-17) silindirle sıkıştırılmış beton içinde çimentonun ayrıca ödeneceği ifade edilmektedir. Silindirle sıkıştırılmış beton teknik şartnamesinde; betonun terkibinde bulunan ince malzeme (çimento ve uçucu kül) miktarının baraj alanında yapılacak deneme dolgusu sonunda ve İdare 'nin talimatına söre belirleneceği yazılmaktadır. Bu durumda; muhtelif max. Dane ebadında üretilecek SSB betonunun terkibindeki uçucu kül miktarı değişebileceği gibi, ne oranda kullanılacağı da şimdiden bilinmemektedir. Bu nedenle konuya açıklama getirilmesini veya uçucu kül için ayrı bir birim fiyat ihdas edilmesini arz ederiz.”

Şeklindeki talebe karşı, İdarece;

“Proje ve proje raporlarında bu aşamada öngörülmediğinden konulmamıştır. İşin devamında gerekmesi halinde sözleşme hükümlerine göre gereği yapılabilecektir.”

Şeklinde bir yönlendirme yapılmıştır.

Bu yönlendirmeden YİGŞ md. 22’deki yeni birim fiyat yapılmasının amaçlandığı açık olup, yüklenicinin, teklifine dâhil olmayan, maliyetine katlandığı bir unsurun bedelini almış olmasında mevzuata aykırılık bulunmamaktadır.

Diğer yandan, gerek işe ait ÖTŞ-İnşaat-02 Silindirle Sıkıştırılmış Beton (SSB) Özel Teknik Şartnamesinden gerekse de … … Dairesi Başkanlığı … Şube Müdürlüğünce … İşi için hazırlanan 15-0062/3-son proje numaralı Silindirle Sıkıştırılmış Beton Tasarımı Karışım Raporlarından; uçucu külün çimento cinsi bağlayıcı malzeme olarak belirlendiği anlaşılmaktadır. … birim fiyat analiz ve tarif uygulamalarında çimento malzemesi için ayrı bir birim fiyat öngörülmekte olup, nitekim mevcut ihalenin birim fiyat teklif cetvelinde de çimento için ayrı bir kalem öngörülmüştür.

Uçucu kül için bir kalem açılmamış, tatbikat sırasındaki ihtiyaç ve … … Dairesi Başkanlığınca oluşturulacak SSB karışım raporlarına göre imalatın gerçekleştirileceği düşüncesiyle zeyilnamede yeni birim fiyata gönderme yapılmıştır.

Tüm bu açıklamalar çerçevesinde İdarece yapılan yeni birim fiyat ile kamu zararına sebebiyet verilmediğinden; temyiz dilekçesindeki iddiaların kabulüyle tazmin hükmünün kaldırılması gerekir.