Sayıştay 8. Dairesi 42620 Kararı - Özel Bütçe İhale Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Diğer Özel Bütçeli İdareler

• Yılı: 2015

• Daire: 8

• Dosya No: 42620

• Tutanak No: 45876

• Tutanak Tarihi: 20.03.2019

• Konu: İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Yapım işinde; B-15.313 (Barajlarda Kaya Kazılması ve Yolda Dolguya Konulması) pozu ile yapılan kazıdan çıkan ve yol dolgusunda kullanılmayarak depoya nakledilen kazı malzemesinin nakliye bedelinin, -Sayıştay Genel Kurulu İçtihadı Birleştirme Kararına aykırı şekilde- B-07.D/4 pozundan ödenmesi gerekirken B-07.D/5 pozundan ödenmesi;

3. 173 sayılı İlamın 14. maddesiyle; … taahhüdündeki … İşinde; B. 15.313 (Barajlarda kaya kazılması ve yolda dolguya konulması) pozu ile yapılan kazıdan çıkan ve yol dolgusunda kullanılmayarak depoya nakledilen kazı malzemesinin nakliye bedelinin . 14.10.2006 tarihli ve 26319 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 2006/2 E., 5168/2 K. nolu Sayıştay Genel Kurulu İçtihadı Birleştirme Kararına aykırı şekilde. B. 07.D/4 pozundan ödenmesi gerekirken B. 07.D/5 pozundan ödendiği gerekçesiyle … TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir.

Yukarıda adı geçen sorumlu, (aynı ilam maddesinde sorumluluğu bulunan diğer sorumluların kendi gündem sıralarında görüşülen tüm temyiz dosyalarında da tamamen aynı olmak üzere) temyiz dilekçesinde özetle;

İçtihadı birleştirme kararlarının geriye yürümezliği ve kesin hesabın içtihadı birleştirme kararından önce düzenlenmiş olması yönünden:

Söz konusu ilam maddesi ile ilgili teknik konulardaki temyiz nedenlerine geçmeden önce Sayıştay İlamında yer alan Sayıştay Genel Kurulunun içtihadı birleştirme kararlarının bağlayıcı nitelikte olduğu ve geçici hakedişlerin kazanılmış hak sayılmadığı ve idareler açısından kesin hakediş hesabını etkileyen bağlayıcı hüküm anlamına gelmediği şeklindeki gerekçeye katılmanın mümkün olmadığını; zira daha önceki savunma dilekçelerinde de belirttikleri gibi; Sayıştay Genel Kurulunun 01.10.1972 tarih ve 3606 nolu Kararında; “Genel hukuk ilkelerine göre içtihadı birleştirme kararları, ittihaz tarihinden itibaren tesir icra eden kararlardır. Kaziye-i mahkemelere tesir icra edememesi bakımından da geriye geçerli değildir.” denildiğini, Temyiz Kurulunun çeşitli kararlarında (ilamlarında) ise; “İçtihadı birleştirme kararları, kesin hükme bağlanmış olanlar dışındaki aynı konudaki işlemlerde bağlayıcı olduğundan” ifadesinin yer aldığını, içtihadı birleştirme kararlarının geriye yürümezliği ilkesinin, yüksek yargı organları, adli ve idari yargı tarafından benimsenerek hukukun temel prensiplerinden birisi haline geldiğini, içtihadı birleştirme kararlarının geriye yürümezliği konusunda Danıştay İçtihadı Birleştirme Genel Kurulunun bir kararında; “İçtihadın birleştirilmesine ilişkin kararlar genel, objektif nitelikteki düzenleyici bir kuralın anlam ve kapsamının belirlenmesine, onun yorumlanmasına ilişkin olup konusunu teşkil eden hukuk kuralı yürürlükte kaldığı sürece geçerliliğini korur ve Danıştay Kanunu’nun 40. maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca bu kararlara Danıştay Daire ve Kurulları ile idari mahkemeler ve idare uymak zorundadır. Bu zorunluluk, idarece, sebep unsuru içtihadı birleştirme kararının verilmesinden Önce oluşmuş olsa dahi, henüz tesis edilmemiş idari işlemlerle; yargı yerleri için yargılama süreci bitmemiş uyuşmazlıklarla sınırlıdır. Daha açık anlatımla idare içtihadı birleştirme kararının ilgili olduğu hukuk kuralını uygulayacağı her durumda karar doğrultusunda işlem yapmak zorundadır. Yargı organları da görmekte oldukları davaların her evresinde keza içtihadı birleştirme kararına uygun olarak uyuşmazlığı çözümleyeceklerdir. Ancak idare, içtihadı birleştirme kararından önce bu karara aykırı olarak tesis ettiği bir idari işlemi geri alarak düzeltmesi için zorlanamayacağı gibi, yine yargı yerlerince bu kararlara aykırı olarak verilmiş ve kesinleşmiş olan kararlar hakkında, sonradan verilmiş olan içtihadı birleştirme kararına dayanılarak yargılamanın yenilenmesi istenemez- Bu husus senelerden beri idari ve adli yargının verdiği çok sayı da kararla doğrulanmış ve içtihadı birleştirme kararlarının geriye yürümezliği hukukun temel ilkelerinden biri olarak kabul edilmiş bulunmaktadır.” şeklinde tespitlerde bulunulduğunu, içtihadı birleştirme kararlarının geriye yürümemesinin, geçmişi etkilememeleri; geleceğe yönelik olmalarını amaçladığını, içtihadı birleştirme kararlarının karar tarihinden itibaren tesir icra eden kararlar olduğunu, … İşinde, Sayıştay Genel Kurulu İçtihadı Birleştirme (14.10.2006 tarih ve Esas No: 2006/2, Karar No: 5168/2 sayılı) Kararından önce, 2002 yılı idare hesabının Sayıştay 4. Dairesince yargılanması sonucunda çıkarılan 641 sayılı İlamın 26. maddesi ile, … İşinde; B-15.313 nolu pozu ile temin edilen ve yol dolgusunda kullanılmayıp depoya götürülen kazı malzemesinin nakliyesinde B-07.D/4 poz nolu fiyat yerine B-07. D/5 poz nolu fiyatın esas alınmış olması nedeniyle tazmin hükmü verilmiş olup, bu tazmin hükmünün temyiz edildiğini, temyiz edilen bu maddenin, Temyiz Kurulunca incelenerek, 10.04.2006 tarih ve 28576 sayılı tutanakla kaldırılmasına karar verildiğini, yani daha önce Başkanlığımızca aynı konu hakkında aynı işe yapılan yargılama mevcut olup, bahsedilen Temyiz Kurulu Kararı ile İdarenin aklandığını, söz konusu Temyiz Kurulu Kararının 10.04.2006 tarihinde verildiğini, (temyize konu) İlama dayanak olan İçtihadı Birleştirme Kararının ise 14.10.2006 tarihli olduğunu, yani yargılama konusu kaleme ilişkin verilen ve kesinleşen Temyiz Kurulu Kararından 6 ay sonrasında verilmiş bir İçtihadı Birleştirme Kararı olduğunu; dolayısıyla, “içtihadı birleştirme kararlarının geçmişe yürümezliği” ilkesi uyarınca daha önce kesin hükme bağlanmış bu olaya uygulanmasının mümkün olmadığını, Sayıştay 8. Dairesinin ise İlamında “geçici ödeme kazanılmış hak sayılmadığı için bu geçici ödemeye ait verilmiş mahkeme kararlarının da kazanılmış hak sayılmadığı ve idare açısından kesin hakediş hesabını etkileyen bağlayıcı hüküm anlamına gelmeyeceği” hususlarını dile getirdiğini, ancak ortada bir kesin hüküm bulunduğunu, dava konusu olayın yukarıda da belirtildiği gibi daha önce Sayıştay denetiminden geçtiğini, bu konuda karar verildiğini ve kesinleştiğini, kesin hüküm niteliğindeki Temyiz Kurulu Kararını (İlamını) geçici hakedişin kazanılmış hak sayılmayacağı gerekçesiyle yok sayan Dairenin görüşüne katılmanın mümkün olmadığını, yargılama konusu işe ait kesin hesapların Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesinin 40 ıncı maddesinde düzenlenen; “Kontrol teşkilatı, müteahhit veya vekili ile birlikte işin gidişine paralel olarak daha önce hazırlanıp karşılıklı imzalanmış bulunan kesin metraj ve hesaplan, yine birlikte tamamlayıp imzalayarak geçici kabul tarihinden başlamak üzere en çok altı ay içinde idareye teslim etmek zorundadır.” hükmüne uygun olarak işin devamı sırasında 2005 yılında yapıldığının ve bitirildiğinin ayrıca belirtilmesi gerektiğini, 2005 yılından sonra yargılama konusu kalemlerle ilgili hiçbir imalat yapılmadığını, 2005 yılında iş sahibi ile müteahhit arasında bu konuya ilişkin kesin hesaplar çıkarıldığını, taraflarca karşılıklı anlaşıldığını ve imza edildiğini, zaten BİGŞ m. 40/f.2’de yer alan; “Müteahhidin kesin hakediş raporunun düzenlenmesinde sadece kesin metraj ve hesaplar sonucunda bulunan miktarlar esas alınacak ve bunlarla geçici hakediş raporlarındaki rakamlar arasında bulunabilecek farklara bakılmayacaktır.” hükmünden de anlaşılacağı üzere kesin hakediş hazırlanırken sadece ve sadece kesin hesaplar sonucunda bulunan rakamların esas alınmakta olduğunu, 2013 yılında yapılan “kesin hakediş”in bu kesin hesaplara dayalı yapıldığını, bu nedenle 2005 yılında yapılan kesin hesapların 2013 yılında yapılan kesin hakedişe esas olmasının Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesi-Madde 40’ta düzenlenen; “İdarece onaylanmış kesin hesaplara dayalı olarak kontrol teşkilatı tarafından kesin hakediş raporu düzenlenir.” hükmüne uygun olarak yapıldığı konusunda bir tereddüt olmadığını, kesin hesaptan sonra bu konulara ilişkin hiçbir imalatın yapılmadığı göz önüne alındığında, İlamda yer alan “Bu durumda baraj ulaşım yollarına ait nakliye gideri son olarak 2005 yılında düzenlenen ara hakediş ile yapılmış olsa da, alelusul düzenlenen bu ara hakedişteki hatalı nakliye ödemesine ilişkin kesintinin, 27.02.2013 tarihli 111 no.lu kesin hakediş raporu üzerinden yapılması gerektiği” şeklindeki gerekçenin açık bir şekilde isabetsiz olduğunu, kesin hesap çalışmalarının, … tarafından tetkik ve tasdik edildikten sonra hakedişlerde kesin hesap adı altında ödenmekte olduğunu, kesin hesapların onaylandıktan sonra değiştirilemediğini ve kesin hüküm taşıdığını, kesin hakedişe ise kesin hesap miktarlarının aynen alındığını ve kesin hakedişin yalnızca ödeme ile ilgili olduğunu, söz konusu işe ait kesin hesapların 14.10.2006 tarihli İçtihadı Birleştirme Kararından önce yapılıp onaylandığını, sonraki tarihli bu Kararın olayda uygulanmasının mümkün olmadığını, İlam ile verilen tazmin hükmünün bu nedenlerle kaldırılması gerektiğini, Baraj Ulaşım Yolları Yapım ve Kesin Hesap Ödeme Tarihi Tablosunun aşağıdaki şekilde olduğunu,

Sıra

No Yol Adı Yol No Yapım

Tarihi Kesin Hesap

Ödeme

Tarihi

1 … Yolu Yol-2 1996 13.07.2005

2 … Yolu Yol-3 1996 16.12.2005

3 ... Yolu Yol-4 1997 “

4 … Yolu YoI-5 1997 “

5 … Yolu Yol-6 1997 “

6 … Yolu Yol-7 1999 13.07.2005

7 … Yolu Yol-8 1998 “

8 … Yolu Yol-9 1998 “

9 … Yolu Yol-10 1997 “

10 … Yolu Yol-11 1998 “

11 … Yolu Yol-12 1998 “

12 … Yolu Yol-14 1998 22.12.2003

13 … Yolu Yol-16 1999 “

14 … Yolu Yol-17 1999 03.11.2004

15 … Yolu Yol-21 2000 16.12.2005

16 … Yolu YoI-23 2000 22.12.2003

17 … Yolu Yol-24 2000 “

18 … Yolu Yol-25 2000 “

19 … Yolu Yol-26 2000 “

20 … Yolu Yol-27 2000 “

21 … Yolu Yol-28 2000 “

22 … Yolu Yol-29 2001 “

23 … Yolu Yol-30 2001 “

24 … Yolu Yol-34 2003 “

25 … Yolu Yol-35 2003 13.07.2005

26 … Yolu YoI-36 2003 11.10.2004

27 … Yolu YoI-37 2003 “

28 Diğer Yollar (Bağlantı Yolları) 2003 16.12.2005

Konunun teknik boyutu yönünden ise:

Sayıştay İlamında:

“Sözleşme eki Birim Fiyat Cetveli (Tarifleri ve Şartları)’nın;

A Forması “Taşımalar” bölümünde yer alan B-07.D/5 poz no.lu nakliye pozunun uygulanacağı durumları açıklayan 2 no.lu notta aynen; “Poz B-15.313’ün tatbik edildiği kaya kazılması yolda dolguya konulması işinde yol dolgusuna konulması şartı ile kazılan kayanın kazı maktamda ölçülen beher metreküpüne tatbik olunur.” denilmektedir.

“Nakliyelere Ait Genel Notlar” bölümünde yer alan 13’üncü notun a bendinde; “Pozisyon B-07.D/3, B-07.D/4, B-07.D/5 formülleri yani fiyatları taşınan malzemenin cinsi, sertliği veya yumuşaklığı, birim ağırlığı ve/veya özgül ağırlığı, yerinde rutubet miktarı ve/veya teknik şartnamesine göre istenilen rutubet miktarı, her türlü durumu vesaire gibi sebepler ve faktörlere bağlı değildir. Bu faktör veya sebepleri ileri sürülerek B-07.D/3, B-07.D/4, B-07.D/5 formülerinde yani fiyatlarında bir değişiklik talep edilemez, (a) katsayısının bütün bu hususları aksettirdiği ve ihtiva ettiği kabul edilmiştir.”

Denildiğini, bahsi geçen tüm bu ifadelerin sözleşmeden aynen alındığını ve tamamen gerçeği yansıtmakta olduğunu, ancak, poz no. B-15.313’ün depoya gitmesi ile nakliye fiyatının farklı olması gerektiği iddiası ile hiçbir şekilde ilgisinin bulunmadığını, şöyle ki; sözleşme eki Birim Fiyat Cetveli (Tarifleri ve Şartları) A Forması “Taşımalar” bölümü 2 nolu notta poz no B-15.313’ün tatbik edildiği kaya kazılmasının depoya konulması işinde, “nakliye bedeli B-07.D/5’den ödenmez poz no B-07.D/4 den ödenir” ifadesi olmadığı halde varmış gibi kabul edilmek istendiğini, 2 nolu notta poz no B-15.313’ün birim fiyatı yolda dolguya konulması şartı olduğundan, tüm maddelerde belirttiği gibi birim fiyat tarifini belirtmekte olduğunu, ayıca, “Nakliyelere ait Genel Notlar” bölümünde yer alan 13 üncü notun a bendinde bahsi geçen ifadelerin de, poz no. B-15.313’ün depoya gitmesi ile nakliye fiyatının farklı olması gerektiği iddiası ile hiçbir şekilde ilgisinin bulunmadığını, 13 üncü notun a bendinde bahsi geçen konunun, nakliye formüllerinin değiştirilemeyeceği hususu olduğunu, B-07.D/3, B-07.D/4, B-07.D/5 formüllerinin (yani fiyatlarının), taşınan malzemenin cinsi, sertliği veya yumuşaklığı, birim ağırlığı ve/veya özgül ağırlığı, yerinde rutubet miktarı ve/veya teknik şartnamesine göre istenilen rutubet miktarı, her türlü durumu vesaire gibi sebepler ve faktörlere bağlı olmadığını; nakliye formülerinin (yani fiyatlarının) (a) katsayısına bağlı olduğunu ve (a) katsayısının bütün bu hususları aksettirdiği ve ihtiva ettiğinin kabul edildiğini, nakliyelerde kullanılan (a) katsayısının, her sene Barajlar ve HES Dairesi Başkanlığı’nın Birim Fiyat Cetvelinde yayınlanmakta olduğunu, bu konu bu kadar net ve kesinken, poz no B- 15.313’ün depoya konması ile bir ilgisi olmadığı halde, İlamda ilgisi varmış gibi kabul edilmek istenmesinin anlaşılamadığını,

İlamın devamında:

“25’inci notta ise

“…

a) Nakliye bedelinin ayrıca ödeneceği kaydedilen işlerde nakliye bedelinin tarifi yapılmış malzeme bedelinin tarifi yapılmış malzeme cinsine bağlı olarak (Karayolu ile taşımalar) ismini taşıyan B-07.D/3, B-07.D/4, B-07.D/5 pozlarının tatbiki gereken bir poz ile ödenmesi esastır.

b) Her taşıma işine ait pozun altına iş bu pozisyonun tatbik edilmesi gerekli malzemeler tarifi yapılarak belirlenmiş ve metreküp birimi esas olmak üzere ölçü tarzları da ayrıca yazılmıştır.

c) Herhangi bir malzeme tarif veya isim olarak B-07.D/3, B-07.D/4, B- 07.D/5 pozlarından herhangi birinde zikredilmemişse ve nakliyesinin de ödenmesi icap ediyorsa bunun metreküpüne sadece B-07.D/4 pozu uygulanır.” hükmüne yer verilmiştir.”

Denildiğini, bahsi geçen tüm ifadelerin de sözleşmeden aynen alındığını ve tamamen gerçeği yansıtmakta olduğunu, ancak, poz no. B-15.313’ün depoya gitmesi ile nakliye fiyatının farklı olması gerektiği iddiasının ne kadar yanlış olduğunu bir kez daha göstermekte olduğunu, şöyle ki; yukarıda belirtilen Birim Fiyat Tariflerinin “Nakliyelere Ait Genel Notlar” kısmında yer alan 25 nolu notta altları çizilen ve koyu renk ile belirtilen kısımlardan da net olarak anlaşılacağı üzere, nakliyenin tamamen malzemenin cinsine bağlı olduğunu, 25 inci not (a) bendinde yer alan; “Nakliye bedelinin ayrıca ödeneceği kaydedilen işlerde nakliye bedelinin tarifi yapılmış malzeme bedelinin tarifi yapılmış malzeme cinsine bağlı olarak (Karayolu ile taşımalar) ismini taşıyan B-07.D/3, B-07.D/4, B-07.D/5 pozlarının tatbiki gereken bir poz ile ödenmesi esastır.” ifadesinden de anlaşılacağı üzere nakliyenin malzeme cinsine bağlı olarak yapıldığını, nakliyelerin malzeme cinsine bağlı olduğu sözleşme hükümlerine göre kesinken, İlamda sözleşmenin hiçbir maddesinde belirtilmemesine rağmen, nakliyelerin işin yapılış şekline göre olduğu görüşü kabul edilerek, poz no B-15.313’ün (kaya malzemesi) depoya konmasının dolguya konması ile aynı pozdan ödenemeyeceğinin belirtilmekte olduğunu, halbuki İlamın kendisinin baz aldığı tüm sözleşme maddelerinde, nakliyelerin malzeme cinsine bağlı olduğunun kesin olarak ifade edilmekte olduğunu, Poz no B-15.313’de malzemenin tarifi ve cinsinin yapılmış olduğunu ve malzemenin kaya olduğunu, buna göre poz no B-15.313 ister dolguya gitsin ister depoya gitsin nakliye bedelinin B-07.D/5’den ödenmesinin sözleşme hükümlerine göre olduğunu, 25 inci not (b) bendinin de aynı şekilde malzeme tarifinden bahsetmekte olduğunu, İlamda en çok üzerinde durulan ve poz no B-15.313’ün depoya konması durumunda nakliyesinin B-07.D/5 yerine B-07.D/4 den ödenmesi gerektiği ile ilgili kullanılmaya çalışılanın 25 inci notun (c) bendi olduğunu, Nakliyelere Ait Genel Notlar kısmında yer alan 25 nolu notun (c) bendinde aynen; “Herhangi bir malzeme tarif veya isim olarak B-07.D/3, B-07.D/4, B-07.D/5 pozlarında herhangi birinde zikredilmemişse ve nakliyesinin ödenmesi icap ediyorsa bunun metreküpüne sadece B-07.D/4 pozu uygulanır.” denilmekte olduğunu, İlamda bahsi geçen poz no B-15.313’de malzeme tarifinin yapıldığını ve isminin de kaya olarak zikredildiğini, malzeme tarif ve ismi belli değil gibi işlem yapılmak istenmesinin anlaşılamadığını, malzeme tarifi demenin, yapılan işin tarifi demek olmadığını, yolda kaya malzemesinin kazılarak depoya konması demenin, malzeme tarifi veya ismi demek değil, işin yapış şeklinin anlatımı olduğunu, 25 inci notun (c) bendinde; “Herhangi bir iş tarif veya isim olarak B-07.D/3, B-07.D/4, B-07.D/5 pozlarında herhangi birinde zikredilmemişse ve nakliyesinin ödenmesi icap ediyorsa bunun metreküpüne sadece B-07.D/4 pozu uygulanır.” ifadesi olsaydı İlamda savunulan konunun en azından haklı bir dayanağı olabileceğini, ancak, sözleşme maddesini değiştirerek ve yorum katarak sonuca ulaşılmak istenmesinin anlaşılamadığını, 25 inci notun (c) bendinin, karayolu ile taşıma pozlarının hiçbirinde adı geçmeyen ve nakliyesi ödenmesi icap eden malzemelerin nakli için olduğunu, örneğin; köprü, bina vs. yapıların yıkılmasından sonra çıkan molozun taşınması veya prefabrik elemanlar vs. için uygulanabileceğini, bu nedenle, madde 25-(c) maddesine dayanarak, B-15.313 “Barajlarda kaya kazılması ve yolda dolguya konulması” pozunun depoya giden kısmı için B-07.D/4 pozunun uygulanmasının, sadece MALZEME CİNSİ ve ÖLÇÜ TARZINA göre belirlenen taşıma birim fiyatlarında sözleşmeye aykırı bir durum oluşturacağını, çünkü, B-15.313 pozunda dolguda kullanılan ve/veya depoya konulan malzemenin, tarifi yapılmış aynı cins kaya malzemesi olduğunu, söz konusu kaya malzemesi, barajda yapılan kazıların esas unsurlarından biri olduğundan “diğer malzemeler” sınıfına dahil edilmesinin de mümkün olmadığını,

İlamın devamında;

“İşe ait sözleşme eki Birim Fiyat Cetveli (Tarifleri ve Şartları)’nde yer alan açıklamalara göre, “B-15.313 Barajlarda kaya kazılması ve yolda dolguya konulması” pozunun uygulanması ile temin edilen ve sadece yol dolgusunda kullanılan malzemenin taşınması bedelinin, B-07.D/5 pozunun tarifinde yer alan formüllere göre ödenmesi gerekmektedir. Yol dolgusunda kullanılmayan malzemenin depoya taşınması halinde ise taşıma bedelinin, savunmada ileri sürüldüğü gibi malzemenin aynı olması (kaya malzemesi) gerekçesi ile B-07.D/5 pozunda belirlenen formüllere göre ödenmesi mümkün bulunmamaktadır. Çünkü Birim Fiyat Cetveli (Tarifleri ve Şartlan)’nin, “Nakliyelere ait Genel Notlar” kısmının 13’üncü notunda, pozisyon B-07.D/3, B-07.D/4, B-07.D/5 formüllerinin, taşman malzemenin cinsi, sertliği veya yumuşaklığı, birim ağırlığı ve/veya özgül ağırlığı, yerinde rutubet miktarı ve/veya teknik şartnamesine göre istenilen rutubet miktarı, her türlü durumu vesaire gibi sebepler ve faktörlere bağlı olmadığı veya sebepler ileri sürülerek B-07.D/3, B-07.D/4, B-07.D/5 formüllerinde yani fiyatlarında bir değişiklik talep edilemeyeceği açıkça belirtilmiştir. Bununla birlikte, “Nakliyelere ait Genel Notlar” kısmının 25’inci notunda ise, nakliye bedelinin ayrıca ödeneceği kaydedilen işlerde nakliye bedelinin, tarifi yapılmış malzeme cinsine bağlı olarak karayolu iie taşımalar ismini taşıyan B-07.D/3, B-07.D/4, B-Q7.D/5 pozlarından tatbiki gereken bir poz ile ödenmesinin esas olduğu, her taşıma işine ait pozun altına tatbik edilmesi gerekli malzemelerin tarifi yapılarak belirlendiği ve metreküp birimi esas olmak üzere Ölçü tarzları da ayrıca yazıldığı ifade edilerek, herhangi bir malzeme tarif veya isim olarak B-07.D/3, B-07.D/4, B-07.D/5 pozlarından herhangi birinde zikredilmemişse ve nakliyesinin de ödenmesi icap ediyorsa bunun metreküpüne sadece B-07.D/4 pozunun uygulanacağı hüküm altına alınmıştır.”

Denildiğini, İlamda savunmanın reddedilmesi ile ilgili olarak, “Nakliyelere Ait Genel Notlar” kısmının 13 üncü notu ve 25 inci notundan bahsedilmekte olduğunu, bu notlarla ilgili yukarıda detaylı açıklama yapıldığını, İlamda bahsi geçen notlar ile poz no B-15.313 kaya malzemesinin depoya konması ile nakliye pozunun değişmeyeceğinin çok açık ve net olduğunu, sözleşmenin hiçbir yerinde “poz no B-15.313 kaya malzemesi depoya konulursa B-07.D/4 uygulanır” ifadesinin bulunmadığını, buna karşın, Sayıştay Denetçisinin de, “sözleşmenin hiçbir yerinde poz no. B-15.313 kaya malzemesi depoya konulursa B-07.D/5 uygulanır ifadesi bulunmamaktadır” türünde düşüncesinin mevcut gibi olduğunu, sözleşmeyi hazırlayan teknik personelin, çok detaylı ve yoruma yer vermeden sözleşme hazırladıklarını, sözleşmelerde, nakliyelere ait notlarda, her nakliye pozu altında ilgili birim fiyat poz numaralarının, tariflerin ve malzeme cinslerinin belirtilmekte olduğunu, sözleşmede çok yerde açık ve net olarak, nakliyelerin malzeme cinsine bağlı olduğunun ifade edildiğini, sözleşmeyi hazırlayan teknik personelin, bu kadar açık ve net olarak yoruma bile gerek kalmadan hazırlanan nakliye notlarından böyle bir anlam çıkarılacağını, malzeme tarifinin, yapılan işin tarifi olarak anlaşılabileceğini, kaya malzemesinin depoya konması işinin malzeme ismi ve malzeme tarifi olarak algılanacağını, not 13 de (a) katsayısının değiştirilemeyeceği konusunu, kaya malzemesinin depoya gitmesi konusu ile bağlantı kurulmaya çalışılmasını düşünemeyeceklerinin çok normal olduğunu,

İlamın devamında;

“O halde, söz konusu sözleşme hükümlerinden, yol kazısı sonucu elde edilen malzemenin hem kazı hem de nakliye bedelinin, kazı malzemesinin kullanıldığı yere (yol dolgusuna konulması hali veya depoya taşıma haline) göre tespit edildiği görülmektedir. Nitekim söz konusu işte, baraj ulaşım yollarında yapılan kazıda elde edilen kazı malzemesinin depoya nakil edilen kısmı için B-15.313 poz fiyatının %75’i üzerinden ödeme yapılmıştır. Bu durumda depoya taşındığı sabit olan kaya kazı malzemesinin nakliye bedelinin, yol dolgusunda kullanılan malzemenin nakliye bedeli ile aynı olmaması gerekir.

B-15.313 pozu ile elde edilen kaya malzemesinin yol dolgusunda kullanılması halinde, nakliye bedelinin, sözleşme eki Birim Fiyat Cetvelinin taşımalar bölümünde yer alan B-07.D/5 pozu uygulanarak ödenmesi ve depoya nakil edilen kazı malzemesinin nakliyesinin ise “Nakliyelere ait Genel Notlar” kısmının 25.notun “c” bendi hükmü gereği, B-07.D/4 pozu uygulanarak ödenmesi gerekmektedir. Yol dolgusuna veya depoya konulan malzemenin cinsi aynı olduğu gerekçesi ile Birim Fiyat Tarif Cetvelinde tarifi yapılmamış nakliye pozu kullanılarak sözleşme hükümlerine aykırı ödeme yapılası mümkün değildir.”

Denildiğini, İlamda tamamen sözleşme dışı, sözleşmede olamayan konuların yorum yapılarak varmış gibi kabul edilmek istenmesinin anlaşılamadığını, yukarıdaki İlamda; “Baraj ulaşım yollarında yapılan kazıda elde edilen kazı malzemesinin depoya nakil edilen kısmı için B-15.313 poz fiyatının % 75’i üzerinden ödeme yapılmıştır. Bu durumda depoya taşındığı sabit olan kaya kazı malzemesinin nakliye bedelinin, yol dolgusunda kullanılan malzemenin nakliye bedeli ile aynı olmaması gerekir.” şeklindeki ifadenin sözleşmeye aykırı ve tamamen yoruma dayalı olduğunu, İlamda görüldüğü üzere sözleşmede kanıt bulunamayınca, farklı yorumlara gidilerek, çok net ve açık bükümlerin bile anlaşılamayan türde tam ters olarak alındığını,

“Nakliyelere Ait Genel Notlar” kısmında yer alan;

11-a nolu notta;

“Yol inşaatı haricinde bir kazının bir kısmı depoya, bir kısmı dolguya veya baraj dolgusuna konuluyorsa, bu halde depoya gidenler için kazı üzerinden ölçüler yapılacak ve kazı maktamdaki ölçüler esas alınmak şartıyla malzeme cinsine göre ve B-07.D/4 ve B-07.D/5 in altındaki notlara göre beher metreküp kazı bedeline B-07.D/4 veya B-07.D/5 nakliye bedeli uygulanacaktır. Baraj ve/veya şedde dolgusuna veya herhangi bir dolguya gidenler için dolguların projeleri üzerinden ölçüler esas alınmak şartıyla, malzeme cinsine göre B-07.D/3 pozu uygulanır. (Sade kum, sade çakıl filtrelerin dolgudaki beher metreküpüne nakliye için B- 07.D/4 ün ödeneceği kaydı mahfuzdur.”

Denilerek özellikle yol inşaatı haricinde ifadesinin kullanıldığını, çünkü yol kazısı malzemesi ister dolguya konulsun ister depoya konulsun kazı üzerinden ölçü yapıldığını ve nakliye pozunun değişmediğini, aksi takdirde notta yol inşaatı haricinde ifadesinin kullanılmayacağını, sadece yol inşaatı haricindeki malzemelerin nakliyelerinin dolguya veya depoya diye ayrılarak farklı nakliye pozundan ödenmekte olduğunu, işe ait sözleşme eki birim fiyat tariflerinde, B-07/D5 nolu nakliye pozunun uygulanacağı durumları açıklayan notlardan 2 nolu nottan önce 1 nolu notu incelemek gerektiğini, 1 nolu notta aynen; “Sırf Poz. B-15.310’un tatbik edildiği kayanın kazılması ve depoya konulması işlerinde kazı maktaında ölçülen kayanın metreküpü için tatbik olunur. B-15.310 ve B-15.311 poz. beraberce kullanılmak mecburiyetinde bulunduğu kayanın kazılması ve şedde veya baraj veya dolguya konulması hallerinde B.07/D5 kullanılmayıp B-15.311 esasına göre dolguda veya baraj veya şedde dolgusunda ölçülen beher metreküp kaya dolgu için B.07/D3 kullanılır. B-15.310 ve B-15.311 in beraberce kullanıldığı hallerde B-07.D/5 tatbik olunmaz. B-15.311 için B-07.D/3 tatbik olunur.” denilmekte olduğunu, 2 nolu notta B-15.313 pozu yol dolgu pozu olduğundan ve B-15.310 pozu gibi şedde veya baraj dolguda kullanılamayacağından; “Poz B-15.313’ün tatbik edildiği kaya kazılması yolda dolguya konulması işinde yol dolgusuna konulması şartı ile kazılan kayanın kazı maktaında ölçülen beher metreküpüne tatbik olunur.” ifadesi ile bunu pekiştirdiğini, yoksa, “B-15.313 pozu depoya konulduğunda B-07.D/5 tatbik olunmaz B-07.D/4 tatbik olunur” ifadesinin notlarda açıkça yer alacağını ama yer almadığını, nasıl 1 nolu notta B-15.310 için belirlenmişse, B-15.313 pozu için de belirlenebileceğini ama belirlenmediğini, belirlenmemesinin sebebinin yukarıdaki açıklamalarımızda belirtildiği gibi, nakliyenin malzeme cinsine ve ölçüm yerine göre olmasından kaynaklandığını, buradaki savunmalarının İçtihadı Birleştirme Kararını sorgulamak olmadığını, zaten içtihadı birleştirme kararından sonra tüm uygulamaların alınan hüküm gereği uygulanmakta olduğunu, buradaki savunmalarının, İçtihadı Birleştirme Kararından önce bu işleri yaparak tamamladıklarını ve Sayıştay Temyiz Kurulunun 10.04.2006 tarih ve 28576 sayılı Kararı (İlamı) ile verilen kararın doğru olduğunu ve karar doğrultusunda uygulama yapıldığını göstermek amacında olduğunu açıklayarak tazmin hükmün kaldırılması hususunu Kurulumuza arz etmiştir.

Başsavcılık mütalaasında özetle; temyiz dilekçesinde İlamın bu maddesine ilişkin olarak; temelde iki gerekçe yer aldığı, bunlardan ilkinin; içtihadı birleştirme kararlarının geriye yürümemesi konusu olduğu, ancak burada geçici hakedişlerin kazanılmış hak teşkil etmemek kaydıyla alelusul düzenlediği ve İçtihadı Birleştirme Kararının işe ait kesin hakediş düzenleme tarihinden çok daha öncesinde verildiği hususları göz önüne alındığında söz konusu gerekçenin dayanaksız kaldığı, itiraza konu ikinci temel gerekçenin ise; 15.313 poz no lu “Barajlarda kaya kazılması ve yolda dolguya konulması” imalatına ilişkin nakliye bedelinin B-07.D/5 pozundan yapılması gerektiğine ilişkin olduğu, ancak sözleşme eki birim fiyat tariflerinde, hangi imalatlara ilişkin ödemelerin B-07.D/5 pozundan yapılacağının belirtildiği, söz konusu tarifte 15.313 poz nolu imalatı kalemine ilişkin nakliyenin B-07.D/5 pozundan ödenebilmesi için, bu pozla yapılan kazının yolda dolguya konulması şartının çok sarih bir surette getirildiği, dolayısıyla barajlarda yapılan kazı yolda dolguya konulmadığı takdirde, bu kazının nakliyesinin B-07.D/5 pozundan ödenemeyeceği, netice itibariyle, her ne kadar dilekçede konu ayrıntılı bir şekilde anlatılmaya çalışılsa da, konunun hukuki dayanaktan yoksun olduğu; bu nedenle talebin reddedilerek tazmin hükmünün tasdikine karar verilmesinin uygun olacağı belirtilmiştir.

Yukarıda adı geçen sorumlu, Başsavcılık mütalaasına yanıt olarak gönderdiği (ikinci) temyiz dilekçesinde özetle;

a) Birinci Temel Gerekçe-İçtihadı Birleştirme Kararlarının Geriye Yürümemesi Konusu:

Başsavcılık yazısında; geçici hakedişlerin kazanılmış hak teşkil etmemek kaydıyla alelusul düzenlendiği ve İçtihadı Birleştirme Kararının işe ait kesin hakediş düzenleme tarihinden çok daha öncesinde verildiği belirtilerek, İçtihadı Birleştirme Kararının geriye dönük işletilmesinin söz konusu olmadığına vurgu yapılmakta olduğunu, özetle; … İşinde, 2002 yılı idare hesabının yargılanması sonucunda, B-15.313 nolu pozu ile temin edilen ve yol dolgusunda kullanılmayıp depoya götürülen kazı malzemesinin nakliyesinde B-07.D/4 poz nolu fiyat yerine B-07.D/5 poz nolu fiyatın esas alınmış olması nedeniyle tazmin hükmü verilmiş olup, bu tazmin hükmünün temyiz edildiğini ve 10.04.2006 tarihli tutanakla; tazmin hükmünün kaldırılmasına karar verilerek kesin hükme bağlandığını, yol dolgusunda kullanılmayıp depoya götürülen kazı malzemesinin nakliyesinde B-07.D/4 poz nolu fiyattan ödeneceğine karar verilen İçtihadı Birleştirme Kararının ise 14.10.2006 tarihli olduğunu, kesin hüküm niteliğindeki Temyiz Kurulu Kararının, kesin hakediş düzenlenme tarihinden önce olduğu, geçici hakedişin de kazanılmış hak sayılmayacağı gerekçesiyle kesin hüküm sayılmama hususunu tekrar açıklamanın faydalı olacağını, şöyle ki; yukarıda da belirtildiği gibi B-07.D/5 pozunun uygulanmasına yönelik Temyiz Kurulu Kararının 10.04.2006 tarihli olduğunu, ulaşım yolları kesin hesaplarının tamamlanarak hakedişlere dahil edilmesi tarihinin ise 16.12.2005 (69 noIu hakediş) olduğunu, görüldüğü üzere, kesin hesapların tamamlanma tarihinin, B-07.D/5 pozunun uygulanmasına yönelik Temyiz Kurulu Kararından da ve B-07.D/4 pozunun uygulanmasına yönelik İçtihadı Birleştirme Kararından da önceki bir tarih olduğunu, içtihadı birleştirme kararlarının geçmişe yürümezliği ilkesi uyarınca daha önce kesin hesabı bağlanmış bu imalat için İçtihadı Birleştirme Kararının uygulanmadığını, yargılama konusu işe ait kesin hesapların Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesinin 40 ıncı maddesinde düzenlenen; “Kontrol teşkilatı, müteahhit veya vekili ile birlikte işin gidişine paralel olarak daha önce hazırlanıp karşılıktı imzalanmış bulunan kesin metraj ve hesaplan, yine birlikte tamamlayıp imzalayarak geçici kabul tarihinden başlamak üzere en çok altı ay içinde idareye teslim etmek zorundadır.” hükmüne uygun olarak işin devamı sırasında 2005 yılında yapıldığını ve bitirildiğini, 2005 yılından sonra yargılama konusu kalemlerle ilgili hiçbir imalat yapılmadığını, 2005 yılında iş sahibi ile müteahhit arasında bu konuya ilişkin kesin hesapların çıkarıldığını, taraflarca karşılıklı anlaşıldığını ve imza edildiğini, zaten BİGŞ m. 40/f.2’de yer alan; “Müteahhidin kesin hakediş raporunun düzenlenmesinde sadece kesin metraj ve hesaplar sonucunda bulunan miktarlar esas alınacak ve bunlarla geçici hakediş raporlarındaki rakamlar arasında bulunabilecek farklara bakılmayacaktır.” hükmünden de anlaşılacağı üzere kesin hakediş hazırlanırken sadece ve sadece kesin hesaplar sonucunda bulunan rakamların esas alınmakta olduğunu, bu nedenle “2005 yılında yapılan kesin hesapların 2013 yılında yapılan kesin hakedişe esas olmasının, Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesi-Madde 40’taki; “İdarece onaylanmış kesin hesaplara dayalı olarak kontrol teşkilatı tarafından kesin hak ediş raporu düzenlenir.” hükmü gereğince olduğunu, kesin hesap çalışmalarının, … tarafından tetkik ve tasdik edildikten sonra geçici hakedişlerde de olsa kesin hesap adı altında ödenmekte olduğunu, dolayısıyla alelusul olmadığını, kesin hesapların onaylandıktan sonra değiştirilemeyeceğini ve kesin hüküm niteliği taşıdığını, kesin hakedişe ise kesin hesap miktarlarının aynen alındığını ve kesin hakedişin yalnızca ödeme ile ilgili olduğunu, söz konusu işe ait kesin hesapların 14.10.2006 tarihli İçtihadı Birleştirme Kararından önce yapılıp onaylandığını, bu nedenle İçtihadı Birleştirme Kararının uygulanmadığını, İdarece tatbikatı yürütülen işlerde İçtihadı Birleştirme Kararının sorgulanmadan uygulandığını, zaten İçtihadı Birleştirme Kararından sonra tüm uygulamaların alınan hüküm gereği uygulanmakta olduğunu, buradaki savunmalarının, İçtihadı Birleştirme Kararından önce bu işleri yaparak tamamladıkları ve Sayıştay Temyiz Kurulunun 10.04.2006 tarih ve 28576 sayılı Kararı (İlamı) ile verilen hükmün doğru olduğu ve uygulandığı yönünde olduğunu,

b) İkinci Temel Gerekçe-Nakliye Bedelinin B-07.D/5 Pozundan Yapılmasının Sözleşmesel Dayanağı Konusu:

Sorgu, sonrasında İlam ve Başsavcılık yazısında; B-07.D/5 uygulanması için getirilen “yol dolgusuna konulması” şartının, “o halde depoya gidilirse uygulanmaz” şeklinde yorumlandığını, ancak, önceki tüm savunmalarda da detaylı olarak izah edildiği gibi, kazı ve nakliyelerle ilgili tüm sözleşme hükümleri ve ilgili birim fiyatların ödenme mantığı göz önüne alındığında, bu yorumun sözleşmede yazılı bir dayanağının olmadığının görülmekte olduğunu, oysa, yine yukarıdaki tüm sözleşme hükümleri ve ilgili birim fiyatların ödenme mantığı göz önüne alındığında; yol dolgusuna konulma şartının, yol kazısının yol dolgusunun dışında örneğin baraj dolgusuna konulması hali için konulduğunun anlaşılmakta olduğunu, bunun da nedenini şu şekilde açıklamanın mümkün olduğunu; söz konusu nakliye birim fiyatlarının, ölçü olarak hacim esaslı hesaplandığını, bu nedenle, genelde kaya malzemenin nakliyesine uygulanan B-07.D/5 pozunun formülünde 1,30 çarpanı kullanıldığını, bunun nedeninin; ölçüm yeri olarak kazı yeri kullanılan bu pozda, kaya malzemenin kazıldıktan sonra, kabarma nedeniyle kazandığı hacim olup, taşınırken kazı yerine göre hacmin % 30 arttığının kabul edilmesi olduğunu, dolgu yerinde ölçümü yapılan imalat pozlarının nakliyelerinde bu pozun kullanılmamasının nedeninin bu olduğunu, dolgu yerinde ölçümü yapıldığında, söz konusu malzemenin kabarmış haliyle ölçülmekte olduğunu, dolayısıyla, yolda yapılan kazının baraj dolgusunda kullanılma ihtimalinde B-07.D/5 kullanıldığı takdirde, kazıdan sonra kaya malzemede oluşan boşlukların mükerrer ödenmesinin söz konusu olacağını, bunu önlemek için, yol kazılarının nakliyesinin B-07.D/5‘ten ödenmesi için yol dolgusuna konması şartının getirildiğini, ancak sözleşmede (yolun dışında bir dolguya konulduğunda B-07.D/5 uygulanmaz) diye bir hüküm yazılı olarak yer almadığı gibi, (yolda depoya konulduğunda B-07.D/5 uygulanmaz) diye de bir hüküm bulunmadığını, sonuç olarak, sözleşmede yer alan ifadenin her iki şekilde de yorumlanmasının mümkün olduğunu, ancak, kazı ve nakliyeyle ilgili tüm birim fiyat pozlarının mantığına bakıldığında sözleşmedeki B-07.D/5 pozunun uygulanmayacağına dair ifadenin, yolun haricindeki dolgular için yazıldığının anlaşılmakta olduğunu, yolda kazılıp depoya götürülen malzemeye B-07.D/5 uygulanmamasını herhangi bir mantığa dayandırmanın mümkün görülmediğini dile getirerek tazmin hükmünün kaldırılması talebini yinelemiştir.

Başsavcılık ikinci mütalaasında özetle; dilekçede adı geçen tarafından ileri sürülen hususların önceki mütalaa yazısında belirtilen görüşlerin değiştirilmesini sağlayacak bir mahiyet taşımaması hasebiyle temyiz talebinin önceki mütalaaya göre karara bağlanmasının uygun olacağı belirtilmiştir.

Başsavcılık duruşma sırasında, önceki mütalaasını değiştirerek sorumluların içtihadı birleştirme kararlarının geriye yürümezliği konusunda yaptığı açıklamaların kabulüyle tazmin hükmünün kaldırılması gerektiği yönünde mütalaa vermiştir.

İşbu dosyayla duruşma talebinde bulunan …, aynı ilam maddesinde sorumluluğu bulunan ve 42626 sayılı dosyayla duruşma talebinde bulunan … ve fer’i müdahale talebi üzerine duruşmaya katılmasına 27.02.2019 tarihli Temyiz Kurulu Gündeminde oy birliğiyle karar verilen (ahiz … adına) …, … ve … ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

İlamda tazmin hükmü, … taahhüdündeki … İşinde; B-15.313 (Barajlarda kaya kazılması ve yolda dolguya konulması) pozu ile yapılan kazıdan çıkan ve yol dolgusunda kullanılmayarak depoya nakledilen kazı malzemesinin nakliye bedelinin -14.10.2006 tarihli ve 26319 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 2006/2 E., 5168/2 K. nolu Sayıştay Genel Kurulu İçtihadı Birleştirme Kararına aykırı şekilde- B-07.D/4 pozundan ödenmesi gerekirken B-07.D/5 pozundan ödendiği gerekçesiyle verilmiştir.

Tazmin hükmü üzerine temyize konu olan olayın bu gerekçesi yönüyle iki önemli boyutu bulunmaktadır. Bunlardan birincisi, olayın teknik boyutu; ikincisi ise, olayla ilgili İçtihadı Birleştirme Kararının tarihi itibariyle olaya uygulanabilirliği boyutudur.

Öncelikli olarak, olayın teknik boyutu açısından bir değerlendirme yapılacak olursa;

Yukarıda tarih ve numarası belirtilen İçtihadı Birleştirme Kararında aynen:

“…

Konu ile ilgili mevzuat incelenerek gereği görüşüldü:

Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğünce yürütülmekte olan baraj ve gölet inşaatlarında, ihtiyaç duyularak yapılan yolların dolgusu için gerekli malzemenin temini ve dolguya konulması işi, anılan Genel Müdürlükçe yayımlanan Birim Fiyat Cetveli (Tarifleri ve Şartları) kitabının analizlerinde B-15.313 poz numarası ile tarif edilmiş ve fiyatlandırılmıştır.

Barajlarda kaya kazılması ve yolda dolguya konulması başlıklı B-15.313 pozunun tarifinde, “Poz No. B-15.310, B-15.311, B-15.312’deki şartlar dahilinde kazı yerinde, ariyet veya ocakta her cins (yumuşak kaya hariç) kaya kazılması, her derinlik ve yükseklikte, her nevi yol Teknik Şartname ve projesinde gösterilen şartlar dahilinde tabakalar halinde yolda serilmesi, kazı ve dolgu şevlerinin projesine uygun olarak tesviye ve tanzim edilmesi için yapılan her türlü işçilik, malzeme ve masraflarla müteahhit kârı ve genel masraflar karşılığı ve 25 metre mesafeye nakliye bedeli dahil (kazı yerinde ölçülen) kayanın beher metreküp fiyatı” ifadesi yer almıştır.

Bu tarife göre anılan poz ile, yol dolgusu için gerekli malzeme kazı yerinde, ariyet veya ocakta yumuşak kaya hariç her cins kaya kazılması suretiyle temin edilmekte ve teknik şartname ve projesinde gösterilen şartlar dahilinde tabakalar halinde yolda serilmektedir.

Diğer taraftan, Birim Fiyat Cetveli (Tarifleri ve Şartları) kitabının taşıma fiyatları bölümünün karayolu ile taşımalar kısmındaki B-07.D/5 pozunda ise, nakliyesinin ayrıca ödenmesi icabettiği sözleşmede yazılı nakliye bedellerinin hesabında, sırf B-07.D/5’in tatbik edileceği malzemeler ve ölçü yerlerinin ayrı ayrı gösterildiği ve nakliyeler için B-07.D/5 fiyatının, burada sayılan diğer hususlarla birlikte sadece, Poz B-15.313’ün tatbik edildiği kaya kazılması yolda dolguya konulması işinde yol dolgusuna konulması şartı ile kazılan kayanın kazı maktaında ölçülen beher metreküpüne tatbik olunacağı belirtilmiştir. B-07.D/5 pozu incelendiğinde, diğer karayolu ile taşıma pozları olan B-07.D/3 ve B-07.D/4 pozlarında olduğu gibi, bu pozdan nakliyesi ödenecek imalatın adları pozisyon numaraları ile birlikte sayılmıştır.

Dolayısıyla, B-07.D/5 pozunun tarifindeki şarta göre, B-15.313 pozunun uygulanması ile temin edilen ve sadece yol dolgusunda kullanılan malzemenin taşınması bedeli, B-07.D/5 pozunda yer alan formüllere göre ödenebilecektir. Aynı şart gereği, B-15.313 pozu ile temin edilen ve yol dolgusunda kullanılmayan malzemenin depoya taşınması bedelinin, B-07.D/5 pozunda belirlenen formüllerle ödenmesi mümkün bulunmamaktadır.

Birim Fiyat Cetveli kitabının “Nakliyelere Ait Genel Notlar” kısmının 13’üncü notunda da, Pozisyon B-07.D/3, B-07.D/4, B-07.D/5 formüllerinin, taşınan malzemenin cinsi, sertliği veya yumuşaklığı, birim ağırlığı ve/veya özgül ağırlığı, yerinde rutubet miktarı, her türlü durumu vesaire gibi sebepler ve faktörlere bağlı olmadığı, bu faktör veya sebepler ileri sürülerek B-07.D/3, B-07.D/4, B-07.D/5 formüllerinde yani fiyatlarında bir değişiklik talep edilemeyeceği tespit edilmiştir.

Öte yandan, “Nakliyelere Ait Genel Notlar” kısmının 25’inci notunda ise, nakliye bedelinin ayrıca ödeneceği kaydedilen işlerde nakliye bedelinin, tarifi yapılmış malzeme cinsine bağlı olarak karayolu ile taşımalar ismini taşıyan B-07.D/3, B-07.D/4, B-07.D/5 pozlarından tatbiki gereken bir poz ile ödenmesinin esas olduğu, her taşıma işine ait pozun altına tatbik edilmesi gerekli malzemelerin tarifi yapılarak belirlendiği ve metreküp birimi esas olmak üzere ölçü tarzları da ayrıca yazıldığı ifade edilerek, herhangi bir malzeme tarif veya isim olarak B-07.D/3, B-07.D/4, B-07.D/5 pozlarından herhangi birinde zikredilmemişse ve nakliyesi de ödenmesi icap ediyorsa bunun metreküpüne sadece B-07.D/4 pozunun uygulanacağı hüküm altına alınmıştır.

Bu not hükmüne göre, B-15.313 pozu ile temin edilen ve yol dolgusunda kullanılmayan malzemenin depoya taşınması bedelinin ödenmesi gerekiyorsa, bunun metreküpüne B-07.D/4 pozu ile belirlenen formülün uygulanması ve buna göre bulunacak bedelin ödenmesi gerekir.

Buna rağmen, B-07.D/5 pozunda sadece kaya malzemesi ifadesinin yer alması gerekçe gösterilerek, B-15.313 pozu ile temin edilen ve yol dolgusunda kullanılmayan malzemenin depoya taşınması bedelinin, bu poz ile belirlenen formüllere göre ödenmesi, anılan hükümlere aykırıdır.

Bu itibarla, B-15.313 pozu ile temin edilen ve yol dolgusunda kullanılmayan malzemenin depoya taşınması bedelinin, B-07.D/4 pozu ile belirlenen formüllere göre ödenmesi gerekmektedir.

SONUÇ

Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğünce yürütülmekte olan baraj ve gölet inşaatlarındaki ulaşım yolu, malzeme taşıma yolu, servis yolu ve benzeri yolların yapımı sırasında, sözleşme eki Birim Fiyat Cetvelinin B-15.313 poz numaralı “Barajlarda kaya kazılması ve yolda dolguya konulması" pozu ile temin edilen ve yol dolgusunda kullanılmayan kazı malzemesinin depoya taşınması halinde nakliye bedelinin, aynı Cetvelin B-07.D/5 pozunda yer alan şart ve Nakliyelere Ait 25’inci Genel Not’da yer alan hüküm gereği, B-07.D/4 pozu ile belirlenen formüllere göre ödenmesi gerektiğine ve … 2.10.2006 tarihinde çoğunlukla karar verildi.

…”

Denilmekte olup, olayın teknik boyutu açısından aynı konuyu ilgilendiren olay hakkında temyize esas İlamda yapılan açıklamalar da bu doğrultuda olduğundan; (Sayıştay daire ve kurulları ile kamu idareleri ve sorumluların uymak zorunda olduğu) söz konusu İçtihadı Birleştirme Kararı esas alınarak yapılan teknik açıklamalar noktasında herhangi bir hukuki isabetsizlik görülmemektedir.

Nakliye bedelinin yukarıda yapılan açıklamalar doğrultusunda hatalı ödendiği sarih olmakla beraber temyize konu olayda ihtilafa sebep olan asıl husus, olayla ilgili İçtihadı Birleştirme Kararının tarihi itibariyle olaya uygulanabilirliği boyutu olup, bu açıdan bir değerlendirme yapılacak olursa;

Hukuk sistemimizde içtihadı birleştirme kararları ile ilgili olarak;

(Mülga) 832 sayılı Sayıştay Kanununun 80 inci maddesinde:

“İşin gereği ve ibraz edilen belgelerin mahiyetleri bir olduğu halde aynı konu hakkında dairelerce veya Temyiz Kurulunca verilen ilamlar birbirine aykırı ise, Birinci Başkan bu ilamları içtihadın birleştirilmesi için Genel Kurula verir.

Birinci Başkan birleşmiş içtihadın değiştirilmesi için de istemde bulunabilir.

İçtihadın birleştirilmesi ve değiştirilmesi kararları ile 18 inci madde gereğince alınan Genel Kurul kararları Resmi Gazete ile yayınlanır.”,

6085 sayılı Sayıştay Kanununun 58 inci maddesinde:

“(1) İşin gereği ve ibraz edilen belgelerin mahiyeti bir olduğu halde aynı konu hakkında dairelerce veya Temyiz Kurulunca verilen ilamlar birbirine aykırı ise Sayıştay Başkanı bu ilamları içtihatların birleştirilmesi için Genel Kurula gönderir.

(2) Sayıştay Başkanı birleşmiş içtihadın değiştirilmesi için de istemde bulunabilir.

(3) İçtihatların birleştirilmesi veya değiştirilmesi kararları Resmi Gazetede yayımlanır. Bu kararlara Sayıştay daire ve kurulları ile kamu idareleri ve sorumlular uymak zorundadır.”,

2575 sayılı Danıştay Kanununun 40 ıncı maddesinde:

“1. İçtihatların birleştirilmesi veya birleştirilmiş içtihatların değiştirilmesi, Danıştay Başkanı, konu ile ilgili daireler, idari ve vergi dava daireleri kurulları veya Başsavcı tarafından istenebilir.

2. Aykırı kararlarla ilgili kişiler, içtihatların birleştirilmesi için Danıştay Başkanlığına başvurabilirler.

3. Kurulun, içtihatların birleştirilmesi veya değiştirilmesi hakkındaki kararları, gönderildikleri tarihten itibaren bir ay içerisinde Resmi Gazete'de yayımlanır.

4. Bu kararlara, Danıştay daire ve kurulları ile idari mahkemeler ve idare uymak zorundadır. ”,

2797 sayılı Yargıtay Kanununun 45 inci maddesinde:

“İçtihadların birleştirilmesini Birinci Başkan, doğrudan doğruya veya Yargıtay dairelerinin veya genel kurulların verdikleri karar sonucunda veya Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısının bizzat yazı ile başvurması halinde, ilgili kuruldan ister. Bu istemlerin gerekçeli olması zorunludur.

Diğer merci veya kişilerin gerekçe göstererek yazılı başvurmaları halinde, içtihadı birleştirme yoluna gitmenin gerekip gerekmediğine Birinci Başkanlık Kurulu karar verir. Bu karar kesindir.

İçtihadı birleştirme kararlarının değiştirilmesi veya kaldırılmasının istenmesi de yukarıdaki usule bağlıdır.

İçtihadı birleştirme görüşmeleri, alınmış olan ilke kararları çerçevesinde yürütülür ve kararları yazılır.

İçtihadı birleştirme kararları benzer hukuki konularda Yargıtay Genel Kurullarını, dairelerini ve adliye mahkemelerini bağlar.

İçtihadı birleştirme kararlarının niteliğini açıkça belirten özeti, kararın verilmesini izleyen en kısa zamanda Adalet Bakanlığına bildirilir. Adalet Bakanlığı bütün adliye mahkemelerine ve Cumhuriyet savcılıklarına bu kararları gecikmeksizin duyurur.

İçtihadı Birleştirme Kurulları, genel kurulların veya dairelerin kararlarındaki gerekçe ve görüşlerle bağlı olmaksızın sorunu başka bir görüşle karara bağlayabilirler.”

Hükümleri yer almaktadır.

İçtihadı birleştirme kararlarının işlem ve olaylara uygulanması ile ilgili olarak ise;

Sayıştay Genel Kurulunun 02.02.1995 tarihli ve 4832 nolu Kararında:

“İçtihadı birleştirme kararları, genel hukuk ilkelerine göre ittihaz tarihinden itibaren benzer olaylarda emsal teşkil etmekte ve daireleri bağlayıcı olmaktadırlar.”,

Sayıştay Genel Kurulunun 02.10.1972 tarihli ve 3606 nolu Kararında:

“Genel hukuk ilkelerine göre içtihadı birleştirme kararları, ittihaz tarihinden itibaren tesir icra eden kararlardır. Kaziye-i muhkemelere tesir icra edememesi bakımından da geriye geçerli değildir.”,

Danıştay İçtihadı Birleştirme Genel Kurulunun 10.06.1993 tarihli ve 1991/1 E., 1993/2 K. nolu Kararında:

“İçtihadın birleştirilmesine ilişkin kararlar genel, objektif nitelikteki düzenleyici bir kuralın anlam ve kapsamının belirlenmesine, onun yorumlanmasına ilişkin olup konusunu teşkil eden hukuk kuralı yürürlükte kaldığı sürece geçerliliğini korur ve Danıştay Kanunu’nun 40. maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca bu kararlara Danıştay Daire ve Kurulları ile idari mahkemeler ve idare uymak zorundadır. Bu zorunluluk, idarece, sebep unsuru içtihadı birleştirme kararının verilmesinden önce oluşmuş olsa dahi, henüz tesis edilmemiş idari işlemlerle; yargı yerleri için yargılama süreci bitmemiş uyuşmazlıklarla sınırlıdır. Daha açık anlatımla idare içtihadı birleştirme kararının ilgili olduğu hukuk kuralını uygulayacağı her durumda karar doğrultusunda işlem yapmak zorundadır. Yargı organları da görmekte oldukları davaların her evresinde keza içtihadı birleştirme kararına uygun olarak uyuşmazlığı çözümleyeceklerdir. Ancak idare, içtihadı birleştirme kararından önce bu karara aykırı olarak tesis ettiği bir idari işlemi geri alarak düzeltmesi için zorlanamayacağı gibi, yine yargı yerlerince bu kararlara aykırı olarak verilmiş ve kesinleşmiş olan kararlar hakkında, sonradan verilmiş olan içtihadı birleştirme kararına dayanılarak yargılamanın yenilenmesi istenemez. Bu husus senelerden beri idari ve adli yargının verdiği çok sayı da kararla doğrulanmış ve içtihadı birleştirme kararlarının geriye yürümezliği hukukun temel ilkelerinden biri olarak kabul edilmiş bulunmaktadır.”

Denilmektedir.

Görüleceği üzere, içtihadı birleştirme usulü, kişilere haklarını korumaları için tanınmış bir kanun yolu olmayıp, hukuk birliğini sağlamanın yoludur. İçtihadı birleştirme yolunun amacı hukuk birliğini sağlayarak, yargı kurumlarının aynı konuda farklı kararlar vermesinin önüne geçmektir. Genel hukuk ilkelerine göre içtihadı birleştirme kararları ittihaz tarihinden itibaren benzer olaylarda emsal teşkil etmektedir.

İçtihadı birleştirme kararları güç bakımından kanun gibi olup, Resmi Gazetede yayımından itibaren yargı organları ve idareleri bağlarlar. Nitelik bakımından ise kanunlar gibi olmayıp yeni kurallar ihdas etmezler, mevcut hükümleri yorumlarlar.

Gerek yukarıda belirtilen Sayıştay Genel Kurulunun gerekse de Danıştay İçtihadı Birleştirme Genel Kurulunun vermiş olduğu Kararlardan; içtihadı birleştirme kararlarının kararın verildiği tarihten önceki olaylara da uygulanmaları noktasında bir sakınca görülmemekle beraber, Danıştay açısından bu durum henüz tesis edilmemiş idari işlemler ve yargı yerleri için yargılama süreci bitmemiş uyuşmazlıklarla sınırlı tutulmuş, yine Sayıştay açısından da bu kararların kaziye-i muhkemelere tesir icra edememesi bakımından geriye geçerli olmayacağı ifade edilmiştir. Kaziye-i muhkeme kesin hüküm olup, bir konuda kanun yollarının tüketilmesi ve kararın kesinleşmesi anlamına gelir. Tarafları, adli ve idari makamları bağlar. {Kaziye-i muhkemenin sözlükteki karşılığı: 1-Tam, sağlam hüküm. 2- Kesinleşmiş hüküm, bir daha bozulamayacak karar. Temyizin tasdikinden geçmiş, değişmez hâle gelmiş mahkeme kararı ki, böyle bir karara mazhar olan herhangi bir şey hakkında tekrar dava açılamaz; dâva mevzuu yapılamaz. Aksi takdirde kanun namına kanunsuzluk yapılmış olur. Buna “Kaziye-i mahkumun bihâ” da denir.}

Bu minvalde, içtihadı birleştirme kararlarının geriye yürümezliği ilkesinden anlaşılması gereken; yargı süreci bitmiş ve kesinleşmiş uyuşmazlıklarda içtihadı birleştirme kararlarının benzer olaylarda emsal teşkil etmesinin mümkün olmamasından ibaret olup, mefhum-u muhalifinden ise; henüz yargılama süreci devam eden ve kesinleşmeyen uyuşmazlıklar için içtihadı birleştirme kararlarının emsal teşkil edeceği (geriye yürüyebileceği) sonucu ortaya çıkmaktadır. Diğer bir ifadeyle, içtihadı birleştirme kararlarının kararın verildiği tarihten önceki olaylara uygulanmalarının önünde, kesin hükme bağlanma dışında herhangi yasal bir engel bulunmamaktadır.

Bu açıklamalar ışığında temyize konu olaya bakılacak olursa; … İşinde, Sayıştay Genel Kurulu İçtihadı Birleştirme (14.10.2006 R.G. yayım tarihli ve Esas No: 2006/2, Karar No: 5168/2) Kararından önce, 2002 yılı idare hesabının Sayıştay 4. Dairesince yargılanması sonucunda çıkarılan 641 sayılı İlamın 26. maddesi ile … İşinde, B-15.313 nolu pozu ile temin edilen ve yol dolgusunda kullanılmayıp depoya götürülen kazı malzemesinin nakliyesinde B-07.D/4 poz nolu fiyat yerine B-07. D/5 poz nolu fiyatın esas alınmış olması nedeniyle tazmin hükmü verilmiş olup, bu tazmin hükmü temyiz edilmiştir. Temyiz edilen bu madde Temyiz Kurulunca incelenerek, 10.04.2006 tarih ve 28576 sayılı tutanakla 641 sayılı İlamın 26. maddesi ile verilen tazmin hükmünün kaldırılmasına karar verilmiştir. Yani daha önce Başkanlığımızca aynı konu hakkında aynı işe yapılan yargılama yapılmış, bahsedilen Temyiz Kurulu Kararı ile de tazmin hükmü sorumluların uhdesinden kaldırılmıştır.

Bunun yanı sıra, temyiz dilekçesinde de dile getirildiği gibi; yargılama konusu işe ait kesin hesaplar Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesinin 40 ıncı maddesine uygun olarak işin devamı sırasında 2005 yılında yapılmış ve bitirilmiş olup, 2005 yılından sonra yargılama konusu kalemlerle ilgili hiçbir imalat yapılmamıştır. Kesin hakedişin kesin hesaplara dayalı düzenlenmesi gerektiği ve buna uygun olarak kesin hakedişin düzenlendiği, kesin hesaptan sonra bu konulara ilişkin hiçbir imalatın yapılmadığı da göz önüne alındığında; hakkında verilen tazmin hükmü Sayıştay Temyiz Kurulunun yukarıda anılan Kararı ile kaldırılan imalat miktarlarının yeniden işbu temyize esas İlama konu edilen miktarlar ile aynı olduğu da anlaşılmaktadır.

Son olarak, Daire İlamında, kesinleşme konusunda; sözleşme eki Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesinin “Geçici Hakediş Raporları” başlıklı 39 uncu maddesinde yer alan; “… Müteahhidin yaptığı işler ile ihzarattan doğan alacakları, metrajlara göre hesaplanarak sözleşme hükümleri uyarınca kesin ödeme niteliğinde olmamak ve kazanılmış hak sayılmamak üzere geçici hakediş raporları ile ödenir. Metrajlar, yeşil defter ve eklerinde gösterilir. Müteahhit, İdarenin isteği halinde, kesin hesapları da kontrol teşkilatının denetimi altında işe paralel olarak yürütmek zorundadır. Bu halde, geçici hakediş raporlarının düzenlenmesinde, bitmiş iş kısımları için kesin metrajdaki miktarlar dikkate alınır. ...” hükmünden hareketle geçici hakedişlerde metrajlara göre hesaplanıp ödenen imalat bedellerinin “kesin ödeme” niteliğinde olmadığı, “kazanılmış hak” sayılmadığı, geçici hakediş ödemelerinin, yüklenicinin belirli dönemlerde yaptığı imalatın ve ihzaratın karşılığı olarak verilen avans niteliğinde geçici bir ödeme olduğu ve kesin hakedişte mahsubunun gerektiği, geçici ödeme kazanılmış hak sayılmadığı için bu geçici ödemeye ait verilmiş mahkeme kararlarının da kazanılmış hak sayılamayacağı ve İdare açısından kesin hakediş hesabını etkileyen bağlayıcı hüküm anlamına gelmeyeceği, bu durumda, baraj ulaşım yollarına ait nakliye gideri son olarak 2005 yılında düzenlenen ara hakediş ile yapılmış da olsa; alelusul düzenlenen bu ara hakedişteki hatalı nakliye ödemesine ilişkin kesintinin, Sayıştay Genel Kurulu İçtihatların Birleştirilmesi Kararının Resmi Gazetede yayımlandığı 14.10.2006 tarihinden sonra düzenlenen 27.02.2013 tarihli 111 no.lu Kesin Hakediş Raporu üzerinden yapılması gerektiği ifade edilmekte ise de; yukarıda detaylı bir şekilde açıklanan “içtihadı birleştirme kararlarının geriye yürümezliği” ilkesinde sözü edilen kesinleşmeden kasıt; olay hakkında verilen yargı kararlarının kesinleşmiş olmasıdır. Bu manada, kesin hakediş raporunun düzenlenmemiş olmasını, kesinleşmenin gerçekleşmediği olarak nitelendirmek ve zaten temyiz kanun yoluyla (kesin olarak) kaldırılmış bir hususta kesin hakedişte düzeltilebileceğinden hareketle yeniden tazmin hükmü vermek söz konusu ilkenin amacına ters düşecektir. Böyle bir durumda, hukukun en temel ilkelerinden olan “hukuki güvenlik” ilkesinden söz etmek de mümkün olmayacaktır. Dolayısıyla, temyize esas İlamda bahsi geçen Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesi hükümlerine dayanarak belirlenen düzeltme yöntemi de ancak hakkında kesinleşmiş yargı kararı bulunmayan olaylar için uygulanabilecektir.

Bu itibarla, 10.04.2006 tarih ve 28576 sayılı tutanakla aynı imalatlar hakkında kesinleşmiş bir kaldırma kararı verilmiş olması karşısında 14.10.2006 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan 2006/2 E., 5168/2 K. nolu Sayıştay Genel Kurulu İçtihadı Birleştirme Kararı emsal gösterilerek tazmin hükmü verilmesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu uyarınca dava şartı noksanlığı oluşmuştur. Aslında Dairece hiç hüküm kurulmadan, davanın en baştan reddedilmesi gerekirken, böyle yapılmayarak kesin hükme bağlanmış bir konu hakkında yeniden hüküm tesis edilmiştir.

Tüm bu değerlendirmeler çerçevesinde, daha önce kesin hükme bağlanmış bir konuda yargılama yapılamayacağından; temyiz dilekçesinde (sadece) bu yönde dile getirilen iddiaların kabulüyle, 173 sayılı İlamın 14. maddesiyle verilen … TL’nin tazminine ilişkin hükmün (6085 sayılı Sayıştay Kanununda hüküm bulunmayan hallerde uygulanacak olan) Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu md. 437/2’deki dava şartlarına aykırılık bulunması hususundan BOZULMASINA ve olayın bu yönüyle yeniden bir değerlendirme yapılmasını teminen dosyanın ilgili DAİREYE GÖNDERİLMESİNE, (Temyiz Kurulu ve …. Daire Başkanı … ile Üye …, Üye … ve Üye …’in aşağıda yazılı azınlık görüşlerine karşı) oy çokluğuyla,

Karar verildiği 20.03.2019 tarih ve 45876 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

Karşı oy gerekçesi/Azınlık görüşü

Temyiz Kurulu ve …. Daire Başkanı … ile Üye …, Üye … ve Üye …:

Tazmin hükmü üzerine temyize konu olan olayın bu gerekçesi yönüyle iki önemli boyutu bulunmaktadır. Bunlardan birincisi, olayın teknik boyutu; ikincisi ise, olayla ilgili İçtihadı Birleştirme Kararının tarihi itibariyle olaya uygulanabilirliği boyutudur.

Öncelikli olarak, olayın teknik boyutu açısından bir değerlendirme yapılacak olursa;

Yukarıda tarih ve numarası belirtilen İçtihadı Birleştirme Kararında aynen:

“…

Bu itibarla, B-15.313 pozu ile temin edilen ve yol dolgusunda kullanılmayan malzemenin depoya taşınması bedelinin, B-07.D/4 pozu ile belirlenen formüllere göre ödenmesi gerekmektedir.

SONUÇ

Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğünce yürütülmekte olan baraj ve gölet inşaatlarındaki ulaşım yolu, malzeme taşıma yolu, servis yolu ve benzeri yolların yapımı sırasında, sözleşme eki Birim Fiyat Cetvelinin B-15.313 poz numaralı “Barajlarda kaya kazılması ve yolda dolguya konulması" pozu ile temin edilen ve yol dolgusunda kullanılmayan kazı malzemesinin depoya taşınması halinde nakliye bedelinin, aynı Cetvelin B-07.D/5 pozunda yer alan şart ve Nakliyelere Ait 25’inci Genel Not’da yer alan hüküm gereği, B-07.D/4 pozu ile belirlenen formüllere göre ödenmesi gerektiğine ve … 2.10.2006 tarihinde çoğunlukla karar verildi.

…”

Denilmekte olup, olayın teknik boyutu açısından aynı konuyu ilgilendiren olay hakkında temyize esas İlamda yapılan açıklamalar da bu doğrultuda olduğundan; (Sayıştay daire ve kurulları ile kamu idareleri ve sorumluların uymak zorunda olduğu) söz konusu İçtihadı Birleştirme Kararı esas alınarak yapılan teknik açıklamalar noktasında herhangi bir hukuki isabetsizlik görülmemektedir.

Nakliye bedelinin yukarıda yapılan açıklamalar doğrultusunda hatalı ödendiği sarih olmakla beraber temyize konu olayda ihtilafa sebep olan asıl husus, olayla ilgili İçtihadı Birleştirme Kararının tarihi itibariyle olaya uygulanabilirliği boyutu olup, bu açıdan bir değerlendirme yapılacak olursa;

Hukuk sistemimizde içtihadı birleştirme kararları ile ilgili olarak;

(Mülga) 832 sayılı Sayıştay Kanununun 80 inci maddesinde:

“İşin gereği ve ibraz edilen belgelerin mahiyetleri bir olduğu halde aynı konu hakkında dairelerce veya Temyiz Kurulunca verilen ilamlar birbirine aykırı ise, Birinci Başkan bu ilamları içtihadın birleştirilmesi için Genel Kurula verir.

Birinci Başkan birleşmiş içtihadın değiştirilmesi için de istemde bulunabilir.

İçtihadın birleştirilmesi ve değiştirilmesi kararları ile 18 inci madde gereğince alınan Genel Kurul kararları Resmi Gazete ile yayınlanır.”,

6085 sayılı Sayıştay Kanununun 58 inci maddesinde:

“(1) İşin gereği ve ibraz edilen belgelerin mahiyeti bir olduğu halde aynı konu hakkında dairelerce veya Temyiz Kurulunca verilen ilamlar birbirine aykırı ise Sayıştay Başkanı bu ilamları içtihatların birleştirilmesi için Genel Kurula gönderir.

(2) Sayıştay Başkanı birleşmiş içtihadın değiştirilmesi için de istemde bulunabilir.

(3) İçtihatların birleştirilmesi veya değiştirilmesi kararları Resmi Gazetede yayımlanır. Bu kararlara Sayıştay daire ve kurulları ile kamu idareleri ve sorumlular uymak zorundadır.”,

2575 sayılı Danıştay Kanununun 40 ıncı maddesinde:

“1. İçtihatların birleştirilmesi veya birleştirilmiş içtihatların değiştirilmesi, Danıştay Başkanı, konu ile ilgili daireler, idari ve vergi dava daireleri kurulları veya Başsavcı tarafından istenebilir.

2. Aykırı kararlarla ilgili kişiler, içtihatların birleştirilmesi için Danıştay Başkanlığına başvurabilirler.

3. Kurulun, içtihatların birleştirilmesi veya değiştirilmesi hakkındaki kararları, gönderildikleri tarihten itibaren bir ay içerisinde Resmi Gazete'de yayımlanır.

4. Bu kararlara, Danıştay daire ve kurulları ile idari mahkemeler ve idare uymak zorundadır. ”,

2797 sayılı Yargıtay Kanununun 45 inci maddesinde:

“İçtihadların birleştirilmesini Birinci Başkan, doğrudan doğruya veya Yargıtay dairelerinin veya genel kurulların verdikleri karar sonucunda veya Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısının bizzat yazı ile başvurması halinde, ilgili kuruldan ister. Bu istemlerin gerekçeli olması zorunludur.

Diğer merci veya kişilerin gerekçe göstererek yazılı başvurmaları halinde, içtihadı birleştirme yoluna gitmenin gerekip gerekmediğine Birinci Başkanlık Kurulu karar verir. Bu karar kesindir.

İçtihadı birleştirme kararlarının değiştirilmesi veya kaldırılmasının istenmesi de yukarıdaki usule bağlıdır.

İçtihadı birleştirme görüşmeleri, alınmış olan ilke kararları çerçevesinde yürütülür ve kararları yazılır.

İçtihadı birleştirme kararları benzer hukuki konularda Yargıtay Genel Kurullarını, dairelerini ve adliye mahkemelerini bağlar.

İçtihadı birleştirme kararlarının niteliğini açıkça belirten özeti, kararın verilmesini izleyen en kısa zamanda Adalet Bakanlığına bildirilir. Adalet Bakanlığı bütün adliye mahkemelerine ve Cumhuriyet savcılıklarına bu kararları gecikmeksizin duyurur.

İçtihadı Birleştirme Kurulları, genel kurulların veya dairelerin kararlarındaki gerekçe ve görüşlerle bağlı olmaksızın sorunu başka bir görüşle karara bağlayabilirler.”

Hükümleri yer almaktadır.

İçtihadı birleştirme kararlarının işlem ve olaylara uygulanması ile ilgili olarak ise;

Sayıştay Genel Kurulunun 02.02.1995 tarihli ve 4832 nolu Kararında:

“İçtihadı birleştirme kararları, genel hukuk ilkelerine göre ittihaz tarihinden itibaren benzer olaylarda emsal teşkil etmekte ve daireleri bağlayıcı olmaktadırlar.”,

Sayıştay Genel Kurulunun 02.10.1972 tarihli ve 3606 nolu Kararında:

“Genel hukuk ilkelerine göre içtihadı birleştirme kararları, ittihaz tarihinden itibaren tesir icra eden kararlardır. Kaziye-i muhkemelere tesir icra edememesi bakımından da geriye geçerli değildir.”,

Danıştay İçtihadı Birleştirme Genel Kurulunun 10.06.1993 tarihli ve 1991/1 E., 1993/2 K. nolu Kararında:

“İçtihadın birleştirilmesine ilişkin kararlar genel, objektif nitelikteki düzenleyici bir kuralın anlam ve kapsamının belirlenmesine, onun yorumlanmasına ilişkin olup konusunu teşkil eden hukuk kuralı yürürlükte kaldığı sürece geçerliliğini korur ve Danıştay Kanunu’nun 40. maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca bu kararlara Danıştay Daire ve Kurulları ile idari mahkemeler ve idare uymak zorundadır. Bu zorunluluk, idarece, sebep unsuru içtihadı birleştirme kararının verilmesinden önce oluşmuş olsa dahi, henüz tesis edilmemiş idari işlemlerle; yargı yerleri için yargılama süreci bitmemiş uyuşmazlıklarla sınırlıdır. Daha açık anlatımla idare içtihadı birleştirme kararının ilgili olduğu hukuk kuralını uygulayacağı her durumda karar doğrultusunda işlem yapmak zorundadır. Yargı organları da görmekte oldukları davaların her evresinde keza içtihadı birleştirme kararına uygun olarak uyuşmazlığı çözümleyeceklerdir. Ancak idare, içtihadı birleştirme kararından önce bu karara aykırı olarak tesis ettiği bir idari işlemi geri alarak düzeltmesi için zorlanamayacağı gibi, yine yargı yerlerince bu kararlara aykırı olarak verilmiş ve kesinleşmiş olan kararlar hakkında, sonradan verilmiş olan içtihadı birleştirme kararına dayanılarak yargılamanın yenilenmesi istenemez. Bu husus senelerden beri idari ve adli yargının verdiği çok sayı da kararla doğrulanmış ve içtihadı birleştirme kararlarının geriye yürümezliği hukukun temel ilkelerinden biri olarak kabul edilmiş bulunmaktadır.”

Denilmektedir.

Görüleceği üzere, içtihadı birleştirme usulü, kişilere haklarını korumaları için tanınmış bir kanun yolu olmayıp, hukuk birliğini sağlamanın yoludur. İçtihadı birleştirme yolunun amacı hukuk birliğini sağlayarak, yargı kurumlarının aynı konuda farklı kararlar vermesinin önüne geçmektir. Genel hukuk ilkelerine göre içtihadı birleştirme kararları ittihaz tarihinden itibaren benzer olaylarda emsal teşkil etmektedir.

İçtihadı birleştirme kararları güç bakımından kanun gibi olup, Resmi Gazetede yayımından itibaren yargı organları ve idareleri bağlarlar. Nitelik bakımından ise kanunlar gibi olmayıp yeni kurallar ihdas etmezler, mevcut hükümleri yorumlarlar.

Gerek yukarıda belirtilen Sayıştay Genel Kurulunun gerekse de Danıştay İçtihadı Birleştirme Genel Kurulunun vermiş olduğu Kararlardan; içtihadı birleştirme kararlarının kararın verildiği tarihten önceki olaylara da uygulanmaları noktasında bir sakınca görülmemekle beraber, Danıştay açısından bu durum henüz tesis edilmemiş idari işlemler ve yargı yerleri için yargılama süreci bitmemiş uyuşmazlıklarla sınırlı tutulmuş, yine Sayıştay açısından da bu kararların kaziye-i muhkemelere tesir icra edememesi bakımından geriye geçerli olmayacağı ifade edilmiştir. Kaziye-i muhkeme kesin hüküm olup, bir konuda kanun yollarının tüketilmesi ve kararın kesinleşmesi anlamına gelir. Tarafları, adli ve idari makamları bağlar. {Kaziye-i muhkemenin sözlükteki karşılığı: 1-Tam, sağlam hüküm. 2- Kesinleşmiş hüküm, bir daha bozulamayacak karar. Temyizin tasdikinden geçmiş, değişmez hâle gelmiş mahkeme kararı ki, böyle bir karara mazhar olan herhangi bir şey hakkında tekrar dava açılamaz; dâva mevzuu yapılamaz. Aksi takdirde kanun namına kanunsuzluk yapılmış olur. Buna “Kaziye-i mahkumun bihâ” da denir.}

Bu minvalde, içtihadı birleştirme kararlarının geriye yürümezliği ilkesinden anlaşılması gereken; yargı süreci bitmiş ve kesinleşmiş uyuşmazlıklarda içtihadı birleştirme kararlarının benzer olaylarda emsal teşkil etmesinin mümkün olmamasından ibaret olup, mefhum-u muhalifinden ise; henüz yargılama süreci devam eden ve kesinleşmeyen uyuşmazlıklar için içtihadı birleştirme kararlarının emsal teşkil edeceği (geriye yürüyebileceği) sonucu ortaya çıkmaktadır. Diğer bir ifadeyle, içtihadı birleştirme kararlarının kararın verildiği tarihten önceki olaylara uygulanmalarının önünde, kesin hükme bağlanma dışında herhangi yasal bir engel bulunmamaktadır.

Bu açıklamalar ışığında temyize konu olaya bakılacak olursa; … İşinde, Sayıştay Genel Kurulu İçtihadı Birleştirme (14.10.2006 R.G. yayım tarihli ve Esas No: 2006/2, Karar No: 5168/2) Kararından önce, 2002 yılı idare hesabının Sayıştay 4. Dairesince yargılanması sonucunda çıkarılan 641 sayılı İlamın 26. maddesi ile … İşinde, B-15.313 nolu pozu ile temin edilen ve yol dolgusunda kullanılmayıp depoya götürülen kazı malzemesinin nakliyesinde B-07.D/4 poz nolu fiyat yerine B-07. D/5 poz nolu fiyatın esas alınmış olması nedeniyle tazmin hükmü verilmiş olup, bu tazmin hükmü temyiz edilmiştir. Temyiz edilen bu madde Temyiz Kurulunca incelenerek, 10.04.2006 tarih ve 28576 sayılı tutanakla 641 sayılı İlamın 26. maddesi ile verilen tazmin hükmünün kaldırılmasına karar verilmiştir. Yani daha önce Başkanlığımızca aynı konu hakkında aynı işe yapılan yargılama yapılmış, bahsedilen Temyiz Kurulu Kararı ile de tazmin hükmü sorumluların uhdesinden kaldırılmıştır ve bu karar kesinlik kazanmıştır.

Bunun yanı sıra, temyiz dilekçesinde de dile getirildiği gibi; yargılama konusu işe ait kesin hesaplar Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesinin 40 ıncı maddesine uygun olarak işin devamı sırasında 2005 yılında yapılmış ve bitirilmiş olup, 2005 yılından sonra yargılama konusu kalemlerle ilgili hiçbir imalat yapılmamıştır. Kesin hakedişin kesin hesaplara dayalı düzenlenmesi gerektiği ve buna uygun olarak kesin hakedişin düzenlendiği, kesin hesaptan sonra bu konulara ilişkin hiçbir imalatın yapılmadığı da göz önüne alındığında; hakkında verilen tazmin hükmü Sayıştay Temyiz Kurulunun yukarıda anılan Kararı ile kaldırılan imalat miktarlarının yeniden işbu temyize esas İlama konu edilen miktarlar ile aynı olduğu da anlaşılmaktadır.

Bu itibarla, temyize konu olayda daha önceden (10.04.2016 tarihli) Sayıştay Temyiz Kurulunun vermiş olduğu bir “tazmin hükmünün kaldırılması” kararı mevcut olup, bu Karar kesinleştiğinden; aynı imalatlar hakkında ve Temyiz Kurulu Kararından yaklaşık 6 ay sonra yayımlanan (14.10.2016 R.G. yayım tarihli) İçtihadı Birleştirme Kurulu Kararı doğrultusunda yeniden tazmin hükmü verilmesi hukuken isabetli görülmemektedir.

Son olarak, Daire İlamında, kesinleşme konusunda; sözleşme eki Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesinin “Geçici Hakediş Raporları” başlıklı 39 uncu maddesinde yer alan; “… Müteahhidin yaptığı işler ile ihzarattan doğan alacakları, metrajlara göre hesaplanarak sözleşme hükümleri uyarınca kesin ödeme niteliğinde olmamak ve kazanılmış hak sayılmamak üzere geçici hakediş raporları ile ödenir. Metrajlar, yeşil defter ve eklerinde gösterilir. Müteahhit, İdarenin isteği halinde, kesin hesapları da kontrol teşkilatının denetimi altında işe paralel olarak yürütmek zorundadır. Bu halde, geçici hakediş raporlarının düzenlenmesinde, bitmiş iş kısımları için kesin metrajdaki miktarlar dikkate alınır. ...” hükmünden hareketle geçici hakedişlerde metrajlara göre hesaplanıp ödenen imalat bedellerinin “kesin ödeme” niteliğinde olmadığı, “kazanılmış hak” sayılmadığı, geçici hakediş ödemelerinin, yüklenicinin belirli dönemlerde yaptığı imalatın ve ihzaratın karşılığı olarak verilen avans niteliğinde geçici bir ödeme olduğu ve kesin hakedişte mahsubunun gerektiği, geçici ödeme kazanılmış hak sayılmadığı için bu geçici ödemeye ait verilmiş mahkeme kararlarının da kazanılmış hak sayılamayacağı ve İdare açısından kesin hakediş hesabını etkileyen bağlayıcı hüküm anlamına gelmeyeceği, bu durumda, baraj ulaşım yollarına ait nakliye gideri son olarak 2005 yılında düzenlenen ara hakediş ile yapılmış da olsa; alelusul düzenlenen bu ara hakedişteki hatalı nakliye ödemesine ilişkin kesintinin, Sayıştay Genel Kurulu İçtihatların Birleştirilmesi Kararının Resmi Gazetede yayımlandığı 14.10.2006 tarihinden sonra düzenlenen 27.02.2013 tarihli 111 no.lu Kesin Hakediş Raporu üzerinden yapılması gerektiği ifade edilmekte ise de; yukarıda detaylı bir şekilde açıklanan “içtihadı birleştirme kararlarının geriye yürümezliği” ilkesinde sözü edilen kesinleşmeden kasıt; olay hakkında verilen yargı kararlarının kesinleşmiş olmasıdır. Bu manada, kesin hakediş raporunun düzenlenmemiş olmasını, kesinleşmenin gerçekleşmediği olarak nitelendirmek ve zaten temyiz kanun yoluyla (kesin olarak) kaldırılmış bir hususta kesin hakedişte düzeltilebileceğinden hareketle yeniden tazmin hükmü vermek söz konusu ilkenin amacına ters düşecektir. Böyle bir durumda, hukukun en temel ilkelerinden olan “hukuki güvenlik” ilkesinden söz etmek de mümkün olmayacaktır. Dolayısıyla, temyize esas İlamda bahsi geçen Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesi hükümlerine dayanarak belirlenen düzeltme yöntemi de ancak hakkında kesinleşmiş yargı kararı bulunmayan olaylar için uygulanabilecektir.

Tüm bu değerlendirmeler çerçevesinde, 10.04.2006 tarih ve 28576 sayılı tutanakla aynı imalatlar hakkında kesinleşmiş bir kaldırma kararı verilmiş olması karşısında 14.10.2006 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan 2006/2 E., 5168/2 K. nolu Sayıştay Genel Kurulu İçtihadı Birleştirme Kararı emsal gösterilerek tazmin hükmü verilmesi mevzuata uygun olmadığından; temyiz dilekçesinde (sadece) bu yönde dile getirilen iddiaların kabulüyle, tazmin hükmünün kaldırılması gerekir.