Sayıştay 8. Dairesi 42544 Kararı - Genel Bütçe Çeşitli Konular

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Genel Bütçe Kapsamındaki İdareler

• Yılı: 2015

• Daire: 8

• Dosya No: 42544

• Tutanak No: 46792

• Tutanak Tarihi: 06.11.2019

• Konu: Çeşitli Konuları İlgilendiren Kararlar

KARAR

Konu: Tabiat Parkında Verilen İzne İlişkin Olarak İzin Lehtarı Şirketten Henüz Tahsil Edilmemiş Gelir Kalemleri:

163 Sayılı İlamın 1’inci maddesinin B fıkrasıyla; ... tarihinde işletmeci ... Ltd. Şti. ile sözleşmesi imzalanan “... ... Orman İçi Dinlenme Yeri Kapı Girişi ve Tüm Tesislerin İşletmeciliği İşi” ne ilişkin olarak; B) Sahadaki tesislerin yıkılıp yerine yeni 5 yıldızlı turizm tesisi yapılarak bu tesisin ... tarihinde işletmeye açılmasından itibaren, proje maliyet bedelinin tespitinde; Kültür ve Turizm Bakanlığınca yayımlanan Turistik Tesis Birim Maliyetleri esas alınması gerekirken inşaat birim fiyatlarının esas alınması sonucu işletme bedelinin ... TL tutarında eksik tahsil edilmesi kamu zararına sebebiyet verilmesi ile ilgili olarak İlamda;

“B) ... tarihinde sözleşmesi imzalanan “... ... Orman İçi Dinlenme Yeri Kapı Girişi ve Tüm Tesislerin İşletmeciliği İşi” ne ilişkin İdare ile Yüklenici arasında ... tarihinde imzalanan Sözleşmenin, “F-GENEL HÜKÜMLER” başlığı altında yer alan;

10’uncu maddede; “…Yaptırılacak olan bu gelişme planında yer alan ancak daha sonra işletmeci tarafından yaptırılacak tesislerden gelir getirici mahiyette olanlarının inşaat maliyet bedellerinin %0,5 (binde beş)’i işletme bedeline ilave edilir. Bu durum ek sözleşme ile belirlenir…”

Denilmektedir.

Yine sözleşmenin 11’inci maddesi ile 47’nci maddesinde yeni yapılan tesis veya tesislerden gelir getirici mahiyette olanların inşaat maliyet bedellerinin %0,5 (binde beş)’inin tesisin hizmete girdiği yılın yıllık işletme bedeline ilave edilmesi gerektiği belirtilmektedir.

... Turistik Tesis Alanına ilişkin olarak işletmeci tarafından hazırlanan yeni proje İdarece onaylandıktan sonra, işletilemeyen tesislerin yıkılarak sahadan uzaklaştırılması ve bunların yerine uygulama projesi gereği yapılacak yeni tesislerin ... tarihine kadar tamamlanarak işletmeye açılması konusunda İdare ile Yüklenici ... Taşımacılık Tem. Tur. İnşaat San. ve Tic. A.Ş. arasında ... tarihli Mutabakat Zaptının ve ... tarihli Ek Sözleşmenin imzalandığı görülmüştür.

Mutabakat Zaptının 5’inci maddesinde; “…inşaat çalışmaları tamamlanarak tesisin işletmeye açılmasını takip eden aydan/yıldan başlamak üzere, gelir getirici tesis yapılması durumunda, ihale şartnamesinde ve sözleşmede öngörüldüğü şekilde, anılan gelir getirici yapı ve tesislerden gelir getirici olanların proje maliyet bedelinin %0,5’i tutarındaki bedelin yıllık işletme bedeli olarak tahsil edilmesine başlanılması” denilmektedir.

Yukarıdaki madde hükümlerinde görüleceği üzere yüklenicinin ana sözleşmesinde yer alan tesislere ilave olarak gelir getirici tesis yapması durumunda, yeni tesisin proje maliyeti üzerinden ilave işletme bedeli alınacağından söz edilmektedir. Oysa, burada ana sözleşmesinde ve ek sözleşmesinde bahsedildiği gibi ilave bir tesis yapılması söz konusu olmayıp, eski tesisler yıkılarak tamamen farklı nitelikte 5 yıldızlı turistik otel inşa edilmiştir. Ancak yapılan yeni tesisin proje maliyet bedelinin nasıl tespit edileceğine ilişkin bir düzenlemenin bulunmadığı görülmüştür. Yapılan değerlendirmede; ... tarihli “Beş Yıldızlı Tatil Köyü Turizm Yatırım Belgesi” mevcut olan söz konusu 5 yıldızlı otel inşasının, ana sözleşmede bahsedilen ilave gelir getirici inşaat gibi düşünülmesinin mümkün olmadığı, otelin işletmeye açıldığı ... tarihinden itibaren alınacak yıllık işletme bedeli hesabı yapılırken proje maliyet bedelinin, Kültür ve Turizm Bakanlığı tarafından yayımlanan yatak başı birim maliyetler esas alınarak bulunması gerektiği, kanaatine varılmıştır.

Sorumlularca, söz konusu tesis için Kültür ve Turizm Bakanlığı’nca 5 Yıldızlı Otel Turizm İşletme Belgesinin verildiği ... tarihinden itibaren proje maliyet bedelinin Kültür ve Turizm Bakanlığı birim yatak maliyet bedeli esas alınarak hesaplanması konusunda Genel Müdürlükçe işlem başlatıldığı belirtilmiş olsa da, söz konusu tesisin Genel Müdürlük Makamının ... tarihli ve ... sayılı Olur’u ile 5 yıldızlı otel niteliğinde hizmet verecek şekilde ... tarihinde işletmeye açıldığı görülmüştür. Bu itibarla bu tarihten itibaren, tesisin proje maliyet bedelinin, Kültür ve Turizm Bakanlığınca yayımlanan Turistik Tesisler Birim Maliyetler esas alınarak belirlenmesi gerekmektedir.

Kamu zararı tutarı ... tarihli Turizm İşletme Belgesinde belirtilen 994 yatak sayısı üzerinden hesaplama yapılarak ... TL olarak bulunmuştur.

Bu itibarla, ... tarihinde sözleşmesi imzalanan “... ... Orman İçi Dinlenme Yeri Kapı Girişi ve Tüm Tesislerin İşletmeciliği İşi”ne ilişkin olarak sahada yer alan tesislerin yıkılarak yerine yapılan 5 yıldızlı otelin proje maliyet bedelinin hesabında, Kültür ve Turizm Bakanlığınca yayımlanan Turistik Tesis Birim Maliyetleri esas alınması gerekirken Çevre ve Şehircilik Bakanlığı tarafından yayımlanan Yapı Yaklaşık Birim Maliyetlerinin esas alınarak işletme bedelinin eksik tahsil edilmesi sonucu ... TL’ye ilişkin olarak verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE,

(Üye ...’nün aşağıda yer alan farklı gerekçesi ile,

1. Daire . . . . . . ’in savunmalar çerçevesinde ref’i gerekir, 7. Daire . . . . . . ’in Şartname hükümleri çerçevesinde ref’i gerekir, Üye . . . , Üye . . . , Üye . . . , Üye . . . ’in Ref’i gerekir, Üye . . . ’ın savunmalarda yer alan gerekçelerle bozulması gerekir, yönündeki aşağıda yazılı azınlık görüşlerine karşı) oy çokluğu ile,

Karar verildiği 06.11.2019 tarih ve 46792 sayılı tutanakta yazılı olmakla iş bu ilam tanzim kılındı.

İLAVE GÖRÜŞ/FARKLI GEREKÇE

Üye ...’nün;

B) Orman İçi Dinlenme Yeri Kapı Girişi ve Tüm Tesislerin İşletmeciliği İşi’ne ilişkin olarak sahadaki tesislerin yıkılıp yerine yeni 5 yıldızlı turizm tesisi yapılarak bu tesisin ... tarihinde işletmeye açılmasından itibaren, proje maliyet bedelinin tespitinde; Kültür ve Turizm Bakanlığınca yayımlanan Turistik Tesis Birim Maliyetleri esas alınması gerekirken inşaat birim fiyatlarının esas alınması sonucu işletme bedelinin eksik tahsil edildiği gerekçesiyle kamu zararına sebebiyet verildiğine hükmedilmiştir.

2886 Sayılı Devlet İhale Kanunu hükümlerine göre ihale edilmiş tesis işletmeciliği işine dair sözleşme ... tarihinde imzalanmıştır. Daha sonra söz konusu alandaki yapı tesislerin yapı ruhsatları ve yapı kullanım izin belgeleri bulunmadığından Belediye tarafından mühürlenmesi üzerine idare ile işletmeci firma arasında alandaki ruhsatsız yapıların yıkılarak idarece onaylanacak proje kapsamında yeni yapı ve tesislerin yapılmasına yönelik ... tarihli Mutabakat Zaptı ve ... tarihli Ek Sözleşme imzalandığı anlaşılmaktadır.

... tarihli sözleşmenin F-Genel Hükümler başlığı altındaki gerek 10’uncu maddesinde gerekse 11’inci maddesinde “işletmeci tarafından yeni tesis yapılması durumunda bu tesislerden gelir getirici mahiyette olanlarının inşaat maliyet bedellerinin %0,5’i (binde beşi) yıllık işletme bedeline ilave edilir” hükmüne, ... tarihli Mutabakat Zaptının 5’inci maddesinde ise yeni yapılacak tesisin işletmeye açılmasını takip eden aydan başlamak üzere gelir getirici nitelikte olanların proje maliyet bedelinin %0,5’i tutarındaki bedelin yıllık işletme bedeline ilave edileceği; hükmüne yer verilmiş, Mutabakat Zaptının giriş bölümünde de “...aşağıda belirtilen hususlarda ... tarihli sözleşme ve ekinde yer alan şartname ... bükümleri saklı kalmak koşulu ile" mutabakat sağlandığı belirtilmiştir.

Bu ihale ile ilgili İhale Şartnamesi’nin başlığında ihalenin (10) yıllık olduğu belirtilmiş, ayrıca “J-İŞLETMEYE ALMA VE TESİSİ BOŞALTMA TARİHLERİ” başlıklı bölümünde;

“1-İşletmeye başlama tarihi İŞLETMECİ, sözleşmenin noterlikçe tescilinden sonra kendisine yer teslimi yapıldığı tarihtir.

2. Tesisi boşaltma tarihi: ...”

R-ÖZEL HÜKÜMLER başlıklı bölümde;

“1-a) …süre bitiminden en az 1(bir) ay önce yazılı olarak idareye müracaat etmek ve idarenin de uygun görmesi koşuluyla bu süre 3 (üç) ay uzatılabilir.

…

Yapılacak ilave ve yeni hizmet üniteleri ile ilgili teklifleri idare uygun görmediği taktirde reddeder.

…

İşletmeci yaptığı bütün bu ilavelerin ve ek hizmet ünitelerinin hiçbir kısmı veya parçasını sökmeden değiştirmeden sözleşme sonunda eksiksiz olarak idareye bırakır. Bu yapılanlara karşılık, ek işletme süresi ve hiçbir bedel talebinde bulunamaz”

Düzenlemesi yer almakta iken, Sözleşmenin “D-İŞLETME SÜRESİ” bölümünde ise Şartnameye aykırı olarak;

4. İşletme süresi: ... ile 31/12.2012 tarihleri arasında 9 yıl 2 ay 16 gündür. Ancak, 6831 sayılı Kanunla kiralama süreleri ile ilgili yapılmış olan değişiklik teklifinin kanunlaşması halinde; ihaleyi kazanan İŞLETMECİ’nin de teklifin kanunlaştığı tarihten itibaren 3 ay içerisinde talep etmesi durumunda, ihale bedelinin %30 arttırılması ve kanunda yapılan değişiklik gereği kiralanan alanın 5 katı kadar ağaçlandırma yapılmasının taahhüt edilmesi ile birlikte yeni bir sözleşme yapılarak işletme süresi kanunda belirtilen süre olarak düzenlenir.”

F-GENEL HÜKÜMLER bölümünün 47-d fıkrasında; “yeni yaptığı tesis veya tesislere karşılık hiçbir şekilde bedel ve ek işletme süresi talebinde bulunmayacağını… peşinen kabul eder.

L-HUKUK HÜKÜMLERİ ve İHTİLAFLAR bölümünün 67’nci maddesinde de “Mücbir sebepler olmadan şartlar aynen uygulanır. Süre uzatımı verilemez.”

Denilmektedir.

6831 sayılı Kanuna eklenen 8. maddedeki “Bu Kanun ile 9.8.1983 tarihli ve 2873 sayılı ...lar Kanunu’na tâbi alanlarda bulunan yerler ile bu yerler üzerindeki yapı ve tesisler, yirmidokuz yıla kadar kiraya verilebilir. Ancak, kiracının Çevre ve Orman Bakanlığınca belirlenen yerlerde; kiralanan alan miktarının 5 (Beş) katı kadar ağaçlandırma yapması zorunludur.” hükmü sonrasında, 03.11.2011 tarihli Ek Süre Verilmesi ve Sözleşme Süresinin 29 yıla uzatılmasına yönelik ek sözleşme ile süre 29 yıla çıkarılmıştır. Gerçi bu ek sözleşmeden önce, işletmeci şirketin isim değişikliği yapmış olması nedeniyle imzalanan ... tarihli ek sözleşmede işin süresi 29 yıl olarak gösterilerek süre uzatımı zımnen kabul edilmiştir. Kanun “…bu yerler üzerindeki yapı ve tesisler…” ile ilgili düzenleme yapmış ve kiralanan alanın 5 katı alanda ağaçlandırma yapmayı zorunlu tutmuşsa da uygulamada sahadaki yapı ve tesisler yıkılıp yerine yeni 5 yıldızlı turizm tesisi yapılmış, ağaçlandırma işlemi de fiili gerçekleştirme zorunluluğu yerine sözleşme ile taahhüt etme şartına bağlanmıştır.

2886 sayılı Kanunun 2’nci maddesinde “Bu Kanunun yürütülmesinde, … ihalede açıklık ve rekabetin sağlanması esastır” Şartnameler başlıklı 7’nci maddesinde “İhale konusu işlerin her türlü özelliğini belirten şartname ve varsa ekleri idarelerce hazırlanır. Bu şartnamelerde işin mahiyetine göre konulacak özel ve teknik şartlardan başka genel olarak aşağıdaki hususların da gösterilmesi zorunludur: … e) İşe başlama ve işi bitirme tarihi, gecikme halinde alınacak cezalar, … l) Süre uzatımı verilebilecek haller ve şartları, …”, Şartname ve eklerinde değişiklik halinde ilan başlıklı 19’uncu maddesinde de “İlan yapıldıktan sonra şartname ve eklerinde değişiklik yapılamaz. Değişiklik yapılması zorunlu olursa, bunu gerektiren sebep ve zorunluluklar bir tutanakla tespit edilerek önceki ilanlar geçersiz sayılır ve iş yeniden aynı şekilde ilan olunur” denilmektedir.

İhaleye katılacak olanlar doğal olarak şartnameye göre ihaleye teklif verirler. İhaleye katılanların sayısı ve teklif bedeli şartnameye göre oluşur. Bu nedenle şartnamede olmayan bir hükme daha sonra sözleşmede yer vermek, ihalede açıklık ve rekabetin sağlanması ana ilkesine açık bir aykırılık teşkil eder. Bu nedenle kanun koyucu ilan yapıldıktan sonra şartnamede bir değişiklik yapılmasını engellemiştir. Oysa yukarıda da ifade edildiği gibi şartnamede büfe, kır gazinosu ve kapı giriş işletmesi, plaj işletmesi gibi yerlerin 10 yıllık süre ile kiralanması hususu, sözleşme vasfı da tamamıyla değiştirilerek süresi 29 yıla çıkarılmış, yeni bir ihaleye gitmeden sahadaki tesisler yıkılıp yerine yeni 5 yıldızlı turizm tesisi yapılmasına izin verilmiştir. Sahadaki, yapı ruhsatları ve yapı kullanım izin belgeleri dahi bulunmadığı anlaşılan mevcut yapı ve tesislerin 10 yıllığına kiralanması ile 5 yıldızlı turizm tesisi yapılacak bir sahanın 29 yıllığına kiralanması ihalelerine aynı sayıda katılım olacağı veya aynı bedelin teklif edileceği söylenemez.

5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun “Hesap verme Sorumluluğu” başlıklı 8. maddesinde; “Her türlü kamu kaynağının elde edilmesi ve kullanılmasında görevli ve yetkili olanlar, kaynakların etkili, ekonomik, verimli ve hukuka uygun olarak elde edilmesinden, kullanılmasından, muhasebeleştirilmesinden, raporlanmasından ve kötüye kullanılmaması için gerekli önlemlerin alınmasından sorumludur ve yetkili kılınmış mercilere hesap vermek zorundadır.” hükmü yer almaktadır. Ancak 5018 sayılı kanunun 8. maddesinde belirtilen sorumluluktan da her zaman mali sorumluğu anlamamak gerekir. Bu anlamda şartname hükümlerinin sözleşme ile değiştirilmiş olması tazmin hükmünün değil, sorumlular hakkında yaptırılacak idari/adli soruşturmasının konusu olabilir. Kararın bu gerekçe ile bozulması daha yüksek bir kamu zararı tespiti sonucunu da doğurabilir. Oysa dairenin temyiz müracaatçısı hakkında verdiği tazmin miktarının temyiz sonrası, sorumlu aleyhine artmaması gerekir. Temyiz sonrası sorumluların daha yüksek bir tazmin tutarı ile karşı karşıya bırakılması hakkaniyetle bağdaşmaz.

Proje maliyet tespitine gelince;

... tarihinde sözleşmesi imzalanan “... ... Orman İçi Dinlenme Yeri Kapı Girişi ve Tüm Tesislerin İşletmeciliği İşi” ne ilişkin İdare ile Yüklenici arasında ... tarihinde imzalanan Sözleşmenin, “F-GENEL HÜKÜMLER” başlığı altında yer alan;

10’uncu maddede; “…Yaptırılacak olan bu gelişme planında yer alan ancak daha sonra işletmeci tarafından yaptırılacak tesislerden gelir getirici mahiyette olanlarının inşaat maliyet bedellerinin %0,5 (binde beş)’i işletme bedeline ilave edilir. Bu durum ek sözleşme ile belirlenir…” denilmektedir.

Yine sözleşmenin 11’inci maddesi ile 47’nci maddesinde yeni yapılan tesis veya tesislerden gelir getirici mahiyette olanların inşaat maliyet bedellerinin %0,5 (binde beş)’inin tesisin hizmete girdiği yılın yıllık işletme bedeline ilave edilmesi gerektiği belirtilmektedir.

... Turistik Tesis Alanına ilişkin olarak işletmeci tarafından hazırlanan yeni proje İdarece onaylandıktan sonra, işletilemeyen tesislerin yıkılarak sahadan uzaklaştırılması ve bunların yerine uygulama projesi gereği yapılacak yeni tesislerin ... tarihine kadar tamamlanarak işletmeye açılması konusunda İdare ile Yüklenici ... Taşımacılık Tem. Tur. İnşaat San. ve Tic. A.Ş. arasında ... tarihli Mutabakat Zaptının ve ... tarihli Ek Sözleşmenin imzalandığı görülmüştür.

Mutabakat Zaptının 5’inci maddesinde; “…inşaat çalışmaları tamamlanarak tesisin işletmeye açılmasını takip eden aydan/yıldan başlamak üzere, gelir getirici tesis yapılması durumunda, ihale şartnamesinde ve sözleşmede öngörüldüğü şekilde, anılan gelir getirici yapı ve tesislerden gelir getirici olanların proje maliyet bedelinin %0,5’i tutarındaki bedelin yıllık işletme bedeli olarak tahsil edilmesine başlanılması” denilmektedir.

Yukarıdaki madde hükümlerinde görüleceği üzere yüklenicinin ana sözleşmesinde yer alan tesislere ilave olarak gelir getirici tesis yapması durumunda, yeni tesisin proje maliyeti üzerinden ilave işletme bedeli alınacağından söz edilmektedir. Kaldı ki, burada ana sözleşmesinde ve ek sözleşmesinde bahsedildiği gibi ilave bir tesis yapılması söz konusu olmayıp, eski tesisler yıkılarak tamamen farklı nitelikte 5 yıldızlı turistik otel inşa edilmiştir. Ancak yapılan yeni tesisin proje maliyet bedelinin nasıl tespit edileceğine ilişkin bir düzenlemenin bulunmadığı görülmüştür. Yapılan değerlendirmede; ... tarihli “Beş Yıldızlı Tatil Köyü Turizm Yatırım Belgesi” mevcut olan söz konusu 5 yıldızlı otel inşasının, ana sözleşmede bahsedilen ilave gelir getirici inşaat gibi düşünülmesinin mümkün olmadığı anlaşılmaktadır. Dolayısıyla otelin işletmeye açıldığı ... tarihinden itibaren alınacak yıllık işletme bedeli hesabı yapılırken, proje maliyet bedelinin, Kültür ve Turizm Bakanlığı tarafından yayımlanan yatak başı birim maliyetler esas alınarak bulunması doğaldır. Zira ilk sözleşmedeki ‘inşaat maliyet bedeli’ daha sonra ‘proje maliyet bedeli’ olarak değiştirilmiştir. Projelerde maliyet, genellikle mal ya da hizmeti elde edebilmek için ödenmesi gereken parasal büyüklüğün tümü üzerinden ölçülür. Esasen fer’i müdahil adına avukat tarafından verilen temyiz dilekçesinde de ifade edildiği üzere yüklenici tarafından “...şbu otel yatırımı için … bu günkü karşılığı yaklaşık ...TL olan döviz yatırımı gerçekleştirmiş…” olmasına karşın daire ilamında toplam maliyet ...TL olarak değil, ... TL kabul edilerek ... tarihli Turizm İşletme Belgesinde belirtilen 994 yatak sayısı üzerinden hesaplama yapılmıştır. Bu yöntemle tespit edilen kamu zararı tutarı ... TL olarak bulunmuş ve bu miktar için tazmin hükmü verilmiştir. Sorumluluk ile ilgili olarak, her ne kadar fer’i müdahil avukatı savunmasında, “müvekkilim ... maliyeti ödemeyi, devletin resmi kurumları ile yaptığı sözleşme ve mutabakatlara güvenerek kabul etmiştir. Çünkü bu sözleşme ve mutabakatlarda bu konuda en yetkili kişi olan bakan oluru bulunmaktadır” demiş ise de böyle bir bakan olur belgesi ibraz edilmediğinden, böyle bir olur olup olmadığı veya böyle bir olur varsa bu olurun hesaplanan kamu zararına veya sorumluluğa etkisi hususu değerlendirilememiştir. Bu nedenle daire kararının mevcut haliyle onanması gerekir.

KARŞI OY GEREKÇESİ/AZINLIK GÖRÜŞÜ

1. Daire . . . . . . ’in karşı oy gerekçesi;

163 Sayılı İlamın 1’inci maddesi b fıkrasında yer alan sözleşme ve şartname; hükümleri kapsamında ... Bakanlığı, ... Genel Müdürlüğünün onayı ile 3194 Sayılı İmar Kanunu kapsamında gerekli olan “Yapı Ruhsatının” alınarak yapılan ve inşaat çalışmalarının tamamlanmasına müteakiben 3194 Sayılı İmar Kanunu kapsamında ilgili birim tarafından düzenlenen “Yapı Kullanım İzin Belgesine” istinaden ... Belediye Başkanlığı tarafından düzenlenen İşyeri Açma vb. Çalışma Ruhsatı ile Otel olarak faaliyete geçen tesis için sözleşme ve şartname kapsamında alınması gereken ilave işletme bedeline yönelik olarak idare tarafından yapılan hesaplama sonucu 2015 yılı için alınan bedelin eksik alındığı ve bunu bağlı olarak da ... TL‘lik kamu zararı hesaplamasının, hem yasalara, hem sözleşme hukukunun korunması ilkesine hem de hesaplama usul ve esaslarına aykırılık teşkil etmesi sebebiyle ... TL’lik kamu zararı kararının kaldırılmasına karar verilmesi gerekir.

7. Daire . . . . . . ’in karşı oy gerekçesi;

163 Sayılı İlamın 1’inci maddesi b fıkrasında yer alan sözleşme ve şartname; hükümleri kapsamında ... Bakanlığı, ... Genel Müdürlüğünün onayı ile 3194 Sayılı İmar Kanunu kapsamında gerekli olan “Yapı Ruhsatının” alınarak yapılan ve inşaat çalışmalarının tamamlanmasına müteakiben 3194 Sayılı İmar Kanunu kapsamında ilgili birim tarafından düzenlenen “Yapı Kullanım İzin Belgesine” istinaden ... Belediye Başkanlığı tarafından düzenlenen İşyeri Açma vb. Çalışma Ruhsatı ile Otel olarak faaliyete geçen tesis için şartname kapsamında alınması gereken ilave işletme bedeline yönelik olarak idare tarafından yapılan hesaplama sonucu 2015 yılı için alınan bedelin eksik alındığı gerekçesi ile ... TL‘lik kamu zararı hesaplaması Şartname hükümlerine aykırılık teşkil etmesi sebebiyle ... TL’lik kamu zararı kararının kaldırılmasına karar verilmesi gerekir.

Üye ..., Üye ..., Üye ..., Üye ...’in karşı oy gerekçesi;

İdare tarafından meri mevzuata ve sözleşme hükümlerine uygun olarak 2015 yılı için ilave işletme bedelinin güncellenmesinde 3194 Sayılı İmar Kanununa göre mülga ... ... Belediyesi tarafından düzenlenmiş olan ... tarih ve ... no.lu Yapı Kullanım İzin Belgesindeki yapı sınıfı (IV), yapı grubu (B) ve toplam yapı inşaat alanı (... m2’lik) veriler ile “söz konusu tesisin güncel kullanım fonksiyonu” dikkate alınarak Genel Müdürlük Makamının ... tarih ve ... no.lu 0lur’ları kapsamında Çevre ve Şehircilik Bakanlığı tarafından 2015 yılı için yayınlanmış olan Mimarlık ve Mühendislik Hizmet Bedellerinin Hesabında Kullanılacak 2015 Yılı Yapı Yaklaşık Birim Maliyetleri Hakkında Tebliğde yer alan V Sınıf C Grubu yapılar için belirlenmiş olan ... TL/m2 birim maliyet esas alınarak yapılan işlemde mevzuata aykırılık bulunmamasına rağmen söz konusu tesise yönelik Kültür ve Turizm Bakanlığı tarafından ... tarih ve ... sayısı ile ... yatak kapasiteli 5 Yıldızlı Tatil Köyü olarak düzenlenmiş Turizm Yatırım Belgesi gerekçe gösterilerek 2015 yılı için Kültür ve Turizm Bakanlığı tarafından düzenlenmiş her hangi bir Turizm İşletme Belgesi bulunmamasına rağmen Kültür ve Turizm Bakanlığı tarafından ... tarih ve ... sayılı Makam Olur kapsamında toplam 994 yatak kapasiteli ... Hotel adına 5 Yıldızlı Otel Turizm İşletme Belgesi esas alınarak işletme bedeli güncellenmesine yönelik yapılan hesaplama sonucuna bağlı olarak ... TL’lik kamu zararı tespitinin meri mevzuata ve sözleşme hükümlerine aykırılık teşkil etmesi sebebiyle 163 no.lu İlamın 1’inci maddesi b fıkrasındaki madde için verilen ... TL’lik tazmin hükmünün kaldırılması gerekir.

Üye ...’ın karşı oy gerekçesi;

Sorumluların savunmalarında konunun esası ile ilgili olarak;

”Söz konusu tesisin 6831 Sayılı Orman Kanunu’nun Ek-8’inci maddesi, 2873 Sayılı ...lar Kanunu’nun 12’nci maddesi ve ...lar Yönetmeliğinin 20’nci maddesindeki hükümler çerçevesinde 2886 Sayılı Devlet İhale Kanunu kapsamında kiralamaya konu olması, mezkur kanun ve yönetmeliklerde kiralamaya konu olan sahalarda yapılacak ilave veya yeni yapı ve tesis yapılması durumunda alınacak işletme bedelinin tespitinde turizm tesisi olması durumunda inşaat maliyet bedeli, proje maliyet bedeli veya yatırım maliyet bedelinin Kültür ve Turizm Bakanlığı tarafından yayınlanan yatak maliyet bedelleri üzerinden hesaplanacağına yönelik bir hüküm bulunmamaktadır.

İlam hükmünde söz konusu yapılan tesisin ana sözleşmede yer alan tesislere ilave olarak yapılan bir tesis olmadığı, eski tesisler yıkılarak tamamen farklı nitelikte beş yıldızlı bir otel yapıldığı kanaatine varıldığı ve bu yeni tesis için alınacak işletme bedelinin hesabında proje maliyet bedelinin ne şekilde hesaplanacağına dair hiçbir hüküm olmadığı, madem işletmeci firmanın Turizm Teşvik belgesi var o zaman Kültür ve Turizm Bakanlığı tarafından yayınlanan yatak maliyet bedelleri üzerinden hesaplanması gerekir şeklinde bir yaklaşımla hükme varıldığı görülmektedir. ... tarihli sözleşmenin ve bu sözleşmeye ek sözleşmelerin yürürlükte olduğu ve yapılan her türlü yeni tesisin (hangi büyüklükte olursa olsun) bu yürürlükte olan sözleşme kapsamında hukuken “ilave” yapılan bir tesis olduğu ve ana sözleşme hükümleri dışında değerlendirilmesinin hukuken mümkün olmadığı açıkça ortadayken; söz konusu ilamda 5 yıldızlı otel inşasının ana sözleşmede belirtilen ilave gelir getirici inşaat gibi düşünülmesinin mümkün olmadığı ifade edilmiş ancak yapılan inşaatın mevcut hukuki durumunun ne olduğu açıklanmamıştır. Yani ilamla bütün ihale süreci, şartnameler ve sözleşmeler yok sayılmış bütün bunların yerine ne konacağı açıklanmadan işletmecinin turizm yatırım teşvik başvurusu bulunduğu olgusundan yola çıkılarak hüküm tesis edilmiştir.

2873 Sayılı ...lar Kanunu’na tabi olan ..., tabiat parkı, tabiat anıtı ile tabiatı koruma alanlarında 6831 Sayılı Orman Kanunun Ek-8’inci maddesine istinaden 2886 Sayılı Devlet İhale Kanunu hükümlerine göre işletmecilik ihalesine konu olan alanlarda şartname ve sözleşme hükümlerine göre idarece onaylanacak planlara göre işletmeci tarafından yapılacak ilave veya yeni yapı ve tesis yapılması durumunda yıllık işletme bedeline ilave edilecek bedelin nasıl tespit edileceği şartname ve sözleşmelerde belirlenmiştir.

Zira özel hukuka tabi olan söz konusu alana yönelik ... tarihli ana sözleşmede de ilave işletme bedelinin; sözleşmenin F-Genel Hükümler başlığı altındaki gerek 10’uncu maddesinde gerekse 11’inci maddesinde “işletmeci tarafından yeni tesis yapılması durumunda bu tesislerden gelir getirici mahiyette olanlarının inşaat maliyet bedellerinin %0,5’i (binde beş) yıllık işletme bedeline ilave edilir.” hükmü açıkça düzenlendiği görülmektedir.

Ancak yukarıda belirtilen yasal mevzuatlar ile sözleşmelerde işletmeci tarafından yapılacak ilave ya da yeni yapı veya tesis yapılması durumunda alınacak ilave işletme bedelinin hesaplamasına esas teşkil edecek inşaat-proje-yatırım maliyet bedelinin Kültür ye Turizm Bakanlığı tarafından yayınlanan yatak maliyet bedeli üzerinden hesaplanacağına yönelik her hangi bir hüküm bulunmamasına rağmen ilamda söz konusu tesis için Kültür ve Turizm Bakanlığı tarafından ... tarihinde düzenlenmiş “Beş Yıldızlı Tatil Köyü Turizm Yatırım Belgesinin” mevcut olması, 5 yıldızlı otel inşasının ana sözleşmede belirtilen ilave gelir getirici inşaat gibi düşünülmesinin mümkün olmadığı gerekçesi ile otelin işletmeye açıldığı ... tarihinden itibaren Kültür ve Turizm Bakanlığı tarafından yayınlanan ve turizm yatırımlarına uygulanan teşvikler için belirlenmiş yatak başı birim maliyet bedelleri esas alınarak bulunması kanaati ile kamu zararı hesaplaması yapılması ne söz konusu tesisin bulunduğu alanın kiralanmasına esas teşkil eden yasalar ile ne de özel hukuka tabi olan işletmecilik sözleşmesi hükümleri ile örtüşmemektedir.

Bahse konu ilamın b fıkrasında tesisin hizmete açıldığı ... tarihinden geçerli olmak üzere 2015 yılı için idare tarafından 5 yıldızlı otelin proje maliyet bedelinin Kültür ve Turizm Bakanlığı tarafından yayınlanan yatak başı birim maliyet bedeli yerine Çevre ve Şehircilik Bakanlığı tarafından 2015 yılı için yayınlanmış olan Mimarlık ve Mühendislik Hizmet Bedellerinin Hesabında Kullanılacak 2015 Yılı Yapı Yaklaşık Birim Maliyetleri Hakkında Tebliğde yer alan V Sınıf C Grubundaki 5 Yıldızlı Oteller için belirlenmiş olan yapı yaklaşık birim maliyet bedelinin esas alınarak hesaplanmasının uygun olmadığı gerekçesi ile kamu zararı hesaplanması mer’i mevzuata aykırılık teşkil etmemektedir.

Zira, ülkemizde imar ve yapılaşmaya yönelik hususlar 3194 Sayılı İmar Kanunu ile düzenlenmiştir. 3194 Sayılı İmar Kanunu’na göre yeni bir yapı yapılabilmesi için mezkur Kanunun 20’nci maddesinde “yapının imar planı, yönetmelik, ruhsat ve eklerine uygun olarak yapılabileceği” açıkça belirtilmiştir.”

İddiasında bulunmuş iseler de; İdare ile İşletmeci arasında düzenlenen ... tarihli Sözleşmenin “D-İŞLETME SÜRESİ” bölümünde ise;

4. İşletme süresi: ... ile 31/12.2012 tarihleri arasında 9 yıl 2 ay 16 gündür. Ancak, 6831 sayılı Kanunla kiralama süreleri ile ilgili yapılmış olan değişiklik teklifinin kanunlaşması halinde; ihaleyi kazanan İŞLETMECİ’nin de teklifin kanunlaştığı tarihten itibaren 3 ay içerisinde talep etmesi durumunda, ihale bedelinin %30 arttırılması ve kanunda yapılan değişiklik gereği kiralanan alanın 5 katı kadar ağaçlandırma yapılmasının taahhüt edilmesi ile birlikte yeni bir sözleşme yapılarak işletme süresi kanunda belirtilen süre olarak düzenlenir.”

Düzenlemesi yer almakta iken, İhale Şartnamesinin R-ÖZEL HÜKÜMLER başlıklı bölümünde;

Gelişme planında yer alan ve İDARE’ce uygun görülen İŞLETMECİ tarafından yapılan gelir getirici nitelikteki tesislerin maliyet bedelinin %0,5’inden (binde beş) az olmamak şartı ile sahanın durumu, bölgesel koşullar, saha kaynak değerleri, kullanım imkanları ve ziyaretçi potansiyeli gibi faktörler dikkate alınarak Genel Müdürlükten alınacak onay doğrultusunda belirlenecek oran işletme bedeline ilave edilir. Bu durum ek sözleşme ile belirlenir” denilmekte iken,

Sözleşmenin “F-GENEL HÜKÜMLER” bölümünde yer alan 10’uncu maddesinde;

“Yaptırılacak olan bu gelişme planında yer alan ancak daha sonra İŞLETMECİ tarafından yaptırılacak tesislerden gelir getirici mahiyette olanlarının inşaat maliyet bedellerinin %0,5’i (binde beşi) yıllık işletme bedeline ilave edilir. Bu durum ek sözleşme ile belirlenir.”

Düzenlemesi yer almaktadır.

Yapılan incelemede; İhale Şartnamesi ile Sözleşme hükmünün çeliştiği, ihale şartnamesinde yer alan “…tesislerin maliyet bedelinin %0,5 (binde beşi)’inden az olmamak şartı ile sahanın durumu, bölgesel koşullar, saha kaynak değerleri, kullanım imkanları ve ziyaretçi potansiyeli gibi faktörler dikkate alınarak Genel Müdürlükten alınacak onay doğrultusunda belirlenecek oran işletme bedeline ilave edilir.” Şeklindeki düzenlemenin Sözleşmeye “… inşaat maliyet bedellerinin %0,5’i (binde beşi) yıllık işletme bedeline ilave edilir” şeklinde geçtiği, iki metin arasında ciddi farklılıklar olduğu anlaşılmaktadır.

Görüldüğü üzere İhale Şartnamesinde maliyet bedelinden bahsedilmekte iken, inşaat maliyet bedelinden bahsedilmektedir, tefrişat bedelinin önemli olduğu bu işler için aradaki farkın da önemli olacağı, %0,5’inden (binde beşinden) az olmamak şartı ile ifadesinin Sözleşmede bulunmadığı, Sözleşmede Genel Müdürlük onayına da yer verilmediği anlaşılmaktadır.

Bu nedenle, tazmin hükmünün esas yönünden Bozulmasına ve yeniden hüküm tesisi için dosyanın ilgili Dairesine Tevdiine, karar verilmesi gerekir.