Sayıştay 8. Dairesi 42544 Kararı - Genel Bütçe Vergi ve Harç

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Genel Bütçe Kapsamındaki İdareler

• Yılı: 2015

• Daire: 8

• Dosya No: 42544

• Tutanak No: 46792

• Tutanak Tarihi: 06.11.2019

• Konu: Vergi Resmi Harç ve Diğer Gelirlerle İlgili Kararlar

KARAR

Konu: Tabiat Parkında Verilen İzne İlişkin Olarak İzin Lehtarı Şirketten Henüz Tahsil Edilmemiş Gelir Kalemleri:

1. 163 Sayılı İlamın 1’inci maddesiyle; ... tarihinde işletmeci ... Ltd. Şti. ile sözleşmesi imzalanan “... ... Orman İçi Dinlenme Yeri Kapı Girişi ve Tüm Tesislerin İşletmeciliği İşi” ne ilişkin olarak;

A) ... Genel Müdürlüğü tarafından kurulan inceleme komisyonunun ... tarihli raporuna istinaden, ... yıllarında plaj kullanım alanı için sözleşme bedeli üzerinden %50 indirimli olarak belirlenen işletme bedelinden, ... Malmüdürlüğü’nce ecrimisil alındığı gerekçesi ile vazgeçilmesi suretiyle, alınan ecrimisil bedelini aşan ve tahsilinden vazgeçilmiş olan toplam ... TL tutarındaki gelir kaybı sonucu kamu zararına sebebiyet verilmesi,

B) Sahadaki tesislerin yıkılıp yerine yeni 5 yıldızlı turizm tesisi yapılarak bu tesisin ... tarihinde işletmeye açılmasından itibaren, proje maliyet bedelinin tespitinde; Kültür ve Turizm Bakanlığınca yayımlanan Turistik Tesis Birim Maliyetleri esas alınması gerekirken inşaat birim fiyatlarının esas alınması sonucu işletme bedelinin ... TL tutarında eksik tahsil edilmesi kamu zararına sebebiyet verilmesi,

Nedeniyle toplam ... TL’nin sorumlulardan müştereken ve müteselsilen tazminine karar verilmiştir.

Sorumluların temyiz dilekçesinde;

İlamda Diğer Sorumlu olarak sorumlu tutulan 42544 dosya numaralı ... (... Genel Müdürü), 42542 dosya numaralı ... (İşletmeler Şube Müdürü), 42543 dosya numaralı ... (... ... Müdürü) ile 42595 dosya numaralı ...’ın (... Müdürü) aynı mahiyetteki dilekçelerinde;

“TEMYİZİN KONUSU:

1. 163 sayılı ilamın 1/a maddesinde:

... Kaymakamlığı Malmüdürlüğü tarafından ... yılları için mahallinde fiilen yapılan kullanılan plaj alanı tespitleri varken (Ek-2), ... tarihli komisyon raporunda (Ek-3) hiçbir fiili tespite dayanmayan plaj alanının %50 kapasite ile kullanılabileceği varsayımına dayanılarak yine komisyon tarafından tespit edilen %50 indirimli plaj aktivite bedeli esas alınarak ... TL’lik kamu zararına hükmolunmuştur.

2. 163 sayılı ilamın 1/b maddesinde;

İlam konusu tesisin 6831 Sayılı Orman Kanununun Ek-8. Maddesi (Ek-4), 2873 Sayılı ...lar Kanununun 12. Maddesi (Ek-5) ve ...lar Yönetmeliğinin 20. Maddesindeki (Ek-6) hükümler kapsamında 2886 Sayılı Devlet İhale Kanunu kapsamında kiralamaya konu olması, mezkur kanun ve yönetmeliklerde kiralamaya konu olan sahalarda yapılacak ilave veya yeni yapı ve tesis yapılması durumunda alınacak işletme bedelinin tespitinde turizm tesisi olması durumunda inşaat maliyet bedeli, proje maliyet bedeli veya yatırım maliyet bedelinin Kültür ve Turizm Bakanlığı tarafından yayınlanan yatak maliyet bedelleri üzerinden hesaplanacağına yönelik bir hüküm bulunmamasına ve ... tarihli ana sözleşmede (Ek-7), ... tarihli Mutabakat Zaptı (Ek-8) ve ... tarihli Ek Sözleşmede (Ek-9) ilave işletme bedelinin inşaat maliyet bedeli üzerinden tespit edileceğine yönelik açık hüküm bulunmasına rağmen inşaat maliyet bedelinin Kültür ve Turizm Bakanlığı tarafından yayınlanan yatak maliyet bedeli üzerinden tespit edilmemesi gerekçe gösterilerek ... TL’lik kamu zararına hükmolunmuştur.

İSTEM:

163 no.lu ilamın 1’inci maddesinin;

I-a fıkrasına yönelik hesaplanan kamu zararı tespitinin eksik belge ve bilgilere göre yapılmış olması sebebiyle hesaplama usul ve esaslarına riayet edilmemesine bağlı olarak kamu zararı tespitinin yeniden hesaplanmak üzere “BOZULMASI”,

II-b fıkrasına yönelik olarak ise yapılan kamu zararı hesaplamasının hem kanuna aykırılık teşkil etmesi hem de hesaplama usul ve esaslarına riayet edilmemesi sebebiyle kamu zararı kararının kaldırılması,

Yönünde karar verilmesini talep etmekteyim.

TAZMİN HÜKMÜNÜN TEMYİZEN KALDIRILMASINI GEREKTİREN HUKUKİ GEREKÇELER:

I- 163 no.lu ilamın a fıkrası için hukuki gerekçelerimiz;

163 no.lu ilamın a fıkrasında ... yıllarını kapsayan plaj kullanım bedeli için kamu zararı hesaplamasında dikkate alınan plaj kullanım bedelini esas teşkil eden ... tarihli komisyon raporu (Ek-3) ve Genel Müdürlük Makamının ... tarih ve ... sayılı “... tarihli uygundur gereği” derkenar notu (Ek-1O) ile uygun görüşüne istinaden gerçekleştirilen işlemlere dayanmaktadır.

... tarihli komisyon raporu (Ek-3) ise; ... ...ı sınırları içerisinde yer alan “... Turizm Alanında bulunan konaklama üniteleri, restoran, büfe, toplantı salonları, plaj aktiviteleri işletmeciliği ve kapı giriş ücretleri tahsilatı işletmeciliğine” yönelik ... tarihli sözleşme (Ek-7) kapsamında işletmeciliğini yürütmekte olan ... ... Güv. ve Pet. Hiz. San. Tic. Ltd. Şti. tarafından ... Genel Müdürlüğüne verilen ... tarihli dilekçesine (Ek-11) istinaden Genel Müdürlük Makamının ... tarihli 0lur’larına (Ek-12) istinaden oluşturulan komisyon marifetiyle hazırlanmıştır.

... tarihli komisyon raporu (Ek-3) detaylı olarak incelendiğinde plaj alanının %50 kapasite ile kullanılabileceği varsayımı üzerine belirlenmiş olan bedel esas alınmıştır. Plaj alanının %50 kapasite ile kullanılabileceğine yönelik varsayımın temel gerekçesi olarak da ... tarihli sözleşme (Ek-7) kapsamında ... tarihli yer teslim tutanağı (Ek-13) ile işletmeciye teslim edilen konaklama tesisleri ile diğer yapı ve tesislerin ... tarihinde ruhsatlarının bulunmaması gerekçesi ile mülga ... Belediyesi tarafından mühürlenmiş olması (Ek-14) sebebiyle söz konusu alanda gerek günübirlik gerekse konaklamak her hangi bir ziyaretçi kullanımının bulunmaması hususları dikkate alınarak ... tarihli komisyon raporunda plaj alanının %50 kapasite ile kullanılabileceği öngörülmüş olmakla birlikte söz konu komisyon incelemesinde gerek ihaleye esas muhammen bedel hesaplamasında (Ek-15) gerekse yer teslim tutanağında (Ek-13) işletmecinin plaj aktiviteleri için kullanabileceği plaj alanına yönelik her hangi bir veriye yer verilmemiştir.

Bununla birlikte ... tarihli komisyon raporunda (Ek-3) indirimli işletme bedeli belirlenirken ... Kaymakamlığı Malmüdürlüğü tarafından 2004 yılından itibaren plaj alanının gerek toplam alanının gerekse fiili olarak kullanılan bölümüne yönelik olarak mahallinde yapılmış olan fiili alan tespitinin dikkate alınmadığı da açıkça görülmektedir.

İşletmecinin plaj aktiviteleri için kullanabileceği toplam plaj alanının ... Kaymakamlığı Malmüdürlüğü’nün ... tarih ve .../ ... sayılı yazısında ... m2 olduğu açıkça belirtilmiştir. (Ek-2) ... Kaymakamlığı Malmüdürlüğü’nün aynı yazısında (Ek-2) ... yıllan itibari ile fiilen kullanılan alanlara yönelik yapılan tespitler kapsamında işletmecinin plaj aktiviteleri için kullandığı alanlar da açıkça belirtilmiştir. ... Kaymakamlığı Malmüdürlüğü tarafından yapılan tespitler kapsamında işletmecinin plaj aktiviteleri için toplam plaj alanının ne kadarının kullanıldığı Tablo-1’de yer almaktadır.

Tablo-1

Yıllar İşletmecinin Kullanımında Bulunan Toplam Plaj Alanı (m2) ... Kaymakamlığı Malmüdürlüğü Tarafından Tespit Edilen Fiili Plaj Kullanım Alanı (m2) Fiilen Kullanılan Plaj Alanının Toplam Plaj Alanına Oranı (%)

2… ... … …

2… ... … …

2… ... … …

2… ... … …

2… ... … …

2… ... … …

İlamda kamu zararı hesaplaması yapılırken dikkate alman verilere baktığımızda; ... tarihli komisyon raporunda (Ek-3) toplam plaj alanının %50 kapasite ile kullanılacağı varsayımı üzerine belirlenmiş plaj aktivitesi için belirlenmiş %50 indirimli bedeller ile ... Kaymakamlığı Malmüdürlüğü tarafından tahsil edilen ecrimisil bedellerinin olduğu görülmektedir. Kamu Zararı hesaplamasında ... Kaymakamlığı Malmüdürlüğü tarafından tahsil edilen ecrimisil bedelleri dikkate alınırken ecrimisil bedellerinin toplam plaj alanının ne kadarlık bölümüne tekabül ettiği hususu göz ardı edilmiştir.

Oysaki hukukun denklik ilkesi ve ahde vefa ilkesi kapsamında ... yılları için plaj aktiviteleri karşılığı sözleşme kapsamında alınması gereken bedeller ile söz konusu plaj alanı kullanımı için ... Kaymakamlığı Malmüdürlüğü tarafından tahsil edilen ecrimisil bedelleri dikkate alınarak kamu zararı hesaplamasının ... tarihli komisyon raporunda varsayıma dayalı olarak plaj aktiviteleri için alınması öngörülen %50 indirimli plaj aktivite bedeli yerine sözleşme kapsamında indirimsiz plaj aktivite bedeli ile ... Kaymakamlığı Malmüdürlüğü tarafından mahallinde fiili kullanıma dayalı olarak tespit edilen ve bunun üzerinden ecrimisil tahsilatı yapılan plaj kullanım alanının toplam plaj alanına göre yüzdelik oranı esas alınarak yapılması hem Türk Borçlar Kanununun hükümlerine hem de özel hukuk sözleşmesi niteliğinde olan ... tarihli sözleşme kapsamında sözleşme taraflarının haklarının korunması açısından hukuka uyarlılık arz edecektir.

Bu bağlamda; 163 Sayılı İlamın 1’inci maddesi a fıkrası kapsamında ... yılları için hesaplanan toplam ... TL’lik kamu zararı hesaplamasının yukarıda belirtilen esaslar çerçevesinde yeniden hesaplanması gerekmektedir.

Kamu zararı hesaplaması öncelikli olarak ... Kaymakamlığı Malmüdürlüğü tarafından ... yılları için yapılan tespitler kapsamındaki fiili plaj kullanım alan miktarının sözleşme kapsamında işletmeciye teslim edilen toplam plaj alanına oranlarının esas alınarak yapılması sözleşme hukukunun korunması açısından uygun olacaktır.

Bu esaslar çerçevesinde kamu zararının hesaplanmasına yönelik olarak plaj aktiviteleri için sözleşme kapsamında güncellenmiş cari yıl yıllık işletme bedeli ile ... Kaymakamlığı Malmüdürlüğü tarafından tespit edilen fiili plaj kullanım alanının toplam plaj alanına oranlan esas alınarak ... yılları için sözleşme kapsamında plaj aktiviteleri için alınması gereken indirimli bedeller Tablo-2’de verilmiştir.

Tablo-2

Yıllar Kamu Zararı Hesaplamasında Dikkate Alman %50 İndirimli Plaj Aktivite Bedeli (TL) Sözleşme Kapsamında İndirimsiz Olarak Alınması Gereken Plaj Aktivite Bedeli (TL) Fiilen Kullanılan Plaj Alanının Toplam Plaj Alanına Oranı (%) Sözleşme Kapsamında Fiilen Kullanılan Plaj Alanı İçin Alınması Gereken Plaj Aktivite Bedeli (TL)

2… … … … …

2… … … … …

2… … … … …

2… … … … …

TOPLAM …

Aynı alan için devletin iki kurum unun iki farklı gerekçe ile bedel almasının hukuka aykırılık teşkil etmesi ve bu hususun Sayıştay yargısı tarafından da kabul edilmesi hususu göz önüne alınarak 163 no.lu ilamın 1’inci maddesi a fıkrası için hesaplanan kamu zararı tutarının sözleşme kapsamında alınması gereken bedelden ... Kaymakamlığı Malmüdürlüğü tarafından tahsil edilen ecrimisil bedellerinin düşülerek yeniden hesaplanması gerekmektedir. Bu kapsamda yapılan kamu zararı hesaplaması Tablo-3’de belirtilmiştir.

Tablo-3

Yıllar Sözleşme Kapsamında Fiilen Kullanılan Plaj Alanı İçin Alınması Gereken Plaj Aktivite Bedeli (TL) ... Kaymakamlığı Malmüdürlüğü Tarafından Tahsil Edilen Ecrimisil Bedeli (TL) Kamu Zararı Tutarı (TL)

2… … … (-) …

2… … … (-) …

2… … … (+) …

2… … … (+) …

TOPLAM … … (-)…

Sonuç olarak; 163 Sayılı İlamın a fıkrası için tespit edilen ... TL’lik kamu zararı hesaplamasında kabul edilen komisyon tarafından belirlenmiş olan %50 indirimli plaj aktivite bedelinin fiili bir tespite dayanmaması bunun yanında ise ... Kaymakamlığı Malmüdürlüğü tarafından bahse konu yıllar için fiilen mahallinde kullanılan alan tespit yapılması hususları birlikte değerlendirildiğinde plaj aktiviteleri için sözleşme bedeli üzerinden ... Kaymakamlığı Malmüdürlüğü tarafından ... yılları arasında yapılan tespitler kapsamında fiili plaj kullanım alanı esas alınarak Tablo-3’de belirtilen ... TL’lik tutarın kamu zararı olarak esas alınmak üzere 163 no.lu Sayıştay İlamının a fıkrası için tespit edilen ... TL’lik kamu zararı kararının hesaplama usul ve esaslarına aykırılık teşkil etmesi sebebiyle “BOZULMASINA” karar verilmesini talep etmekteyim.

II- 163 no.lu ilamın b fıkrası için hukuki gerekçelerimiz;

... ...ı sınırları içerisinde yer alan “... Orman İçi Dinlenme Yeri Kapı Girişi ve Tüm Tesislerin İşletmeciliği” ihalesi, 6831 Sayılı Orman Kanunu’nun Ek-8. Maddesi (Ek-4), 2873 Sayılı ...lar Kanunu’nun 12. Maddesi (Ek-5) ve ...lar Yönetmeliğinin 20. Maddesindeki hükümleri (Ek- 6) kapsamında 2886 Sayılı Devlet İhale Kanunu hükümlerine göre ihale edilmiş ve ihale uhdesinde kalan ... Ltd. Şti. ile ... tarihli sözleşme imzalanmıştır. (Ek:7)

Bu sözleşme kapsamında işletmeciliği yürütülmekte olan ... ili ... ...ı sınırları içerisinde bulunan “... Orman İçi Dinlenme Yeri Kapı Girişi ve Tüm Tesislerinin söz konusu alandaki yapı tesislerinin yapı ruhsatlarının ve yapı kullanım izin belgelerinin bulunmaması gerekçesi ile ... tarihinde mülga ...-...-... Belediyesi tarafından mühürlenmesi (Ek-14) üzerine idare ile işletmeci firma arasında alandaki ruhsatsız yapıların yıkılarak idarece onaylanacak proje kapsamında yeni yapı ve tesislerin yapılmasına yönelik ... tarihli Mutabakat Zaptı (Ek-8) ve ... tarihli Ek Sözleşme (Ek-9) imzalanmıştır.

... tarihli sözleşmenin F-Genel Hükümler başlığı altındaki gerek 10’uncu maddesinde gerekse 11’inci maddesinde “işletmeci tarafından yeni tesis yapılması durumunda bu tesislerden gelir getirici mahiyette olanlarının inşaat maliyet bedellerinin %0,5’i (binde beşi) yıllık işletme bedeline ilave edilir” hükmü açıkça yer almaktadır. (Ek:7)

... tarihli Mutabakat Zaptının 5’inci maddesinde yeni yapılacak tesisin işletmeye açılmasını takip eden aydan başlamak üzere gelir getirici nitelikte olanların proje maliyet bedelinin %0,5’i tutarındaki bedelin yıllık işletme bedeline ilave edileceği hükmüne yer verilmiş olmakla birlikte Mutabakat Zaptının giriş bölümünde “aşağıda belirtilen hususlarda ... tarihli sözleşme ve ekinde yer alan şartname ... hükümleri saklı kalmak koşulu ile” mutabakat sağlandığı açıkça belirtilmiştir. (Ek-8)

... tarihli ek sözleşmede ise yeni tesisler yapılması durumunda alınacak ilave bedelin nasıl hesaplanacağına yönelik herhangi bir düzenlemeye yer verilmemiştir. (Ek-9)

Söz konusu tesisin 6831 Sayılı Orman Kanunu’nun Ek-8. maddesi (Ek-4), 2873 Sayılı ...lar Kanunu’nun 12. maddesi (Ek-5) ve ...lar Yönetmeliğinin 20. maddesinde hükümler (Ek-6) kapsamında 2886 Sayılı Devlet İhale Kanunu kapsamında kiralamaya konu olması, mezkur kanun ve yönetmeliklerde kiralamaya konu olan sahalarda yapılacak ilave veya yeni yapı ve tesis yapılması durumunda alınacak işletme bedelinin tespitinde turizm tesisi olması durumunda inşaat maliyet bedeli, proje maliyet bedeli veya yatırım maliyet bedelinin Kültür ve Turizm Bakanlığı tarafından yayınlanan yatak maliyet bedelleri üzerinden hesaplanacağına yönelik bir hüküm bulunmamaktadır.

İlam hükmünde söz konusu yapılan tesisin ana sözleşmede yer alan tesislere ilave olarak yapılan bir tesis olmadığı, eski tesisler yıkılarak tamamen farklı nitelikte beş yıldızlı bir otel yapıldığı kanaatine varıldığı ve bu yeni tesis için alınacak işletme bedelinin hesabında proje maliyet bedelinin ne şekilde hesaplanacağına dair hiçbir hüküm olmadığı madem işletmeci firmanın Turizm Teşvik Belgesi var o zaman Kültür ve Turizm Bakanlığı tarafından yayınlanan yatak maliyet bedelleri üzerinden hesaplanması gerekir şeklinde bir yaklaşımla hükme varıldığı görülmektedir. (Ek-1)

... tarihli sözleşmenin (Ek-7) ve bu sözleşmeye ek sözleşmelerin yürürlükte olduğu ve yapılan her türlü yeni tesisin (hangi büyüklükte olursa olsun) bu yürürlükte olan sözleşme kapsamında hukuken “ilave” yapılan bir tesis olduğu ve ana sözleşme hükümleri dışında değerlendirilmesinin hukuken mümkün olmadığı açıkça ortadayken; söz konusu ilamda 5 yıldızlı otel inşasının ana sözleşmede belirtilen ilave gelir getirici inşaat gibi düşünülmesinin mümkün olmadığı ifade edilmiş ancak yapılan inşaatın mevcut hukuki durumunun ne olduğu açıklanmamıştır. Yani ilamla bütün ihale süreci, şartnameler ve sözleşmeler yok sayılmış bütün bunların yerine ne konacağı açıklanmadan işletmecinin turizm yatırım teşvik başvurusu bulunduğu olgusundan yola çıkılarak hüküm tesis edilmiştir. (Ek-1)

2873 Sayılı ...lar Kanunu’na tabi olan ..., tabiat parkı, tabiat anıtı ile tabiatı koruma alanlarında 6831 Sayılı Orman Kanunu’nun Ek-8’inci maddesine istinaden 2886 Sayılı Devlet İhale Kanunu hükümlerine göre işletmecilik ihalesine konu olan alanlarda şartname ve sözleşme hükümlerine göre idarece onaylanacak planlara göre işletmeci tarafından yapılacak ilave veya yeni yapı ve tesis yapılması durumunda yıllık işletme bedeline ilave edilecek bedelin nasıl tespit edileceği şartname ve sözleşmelerde belirlenmiştir. ... yılında gerçekleştirilen benzer özellikteki ihalelere yönelik ekte yer alan sözleşme örneklerinden de (Ek-16) anlaşılacağı üzere ilave bedel tespitinin her bir sözleşme için farklılık gösterdiği açıkça görülmektedir.

Zira özel hukuka tabi olan söz konusu alana yönelik ... tarihli ana sözleşmede de ilave işletme bedelinin; sözleşmenin F-Genel Hükümler başlığı altındaki gerek 10’uncu maddesinde gerekse 11’inci maddesinde “işletmeci tarafından yeni tesis yapılması durumunda bu tesislerden gelir getirici mahiyette olanlarının inşaat maliyet bedellerinin %0,5’i (bindebeşi) yıllık işletme bedeline ilave edilir” hükmü açıkça düzenlendiği görülmektedir. (Ek-7)

Ancak yukarıda belirtilen yasal mevzuatlar ile sözleşmelerde işletmeci tarafından yapılacak ilave ya da yeni yapı veya tesis yapılması durumunda alınacak ilave işletme bedelinin hesaplamasına esas teşkil edecek inşaat-proje-yatırım maliyet bedelinin Kültür ve Turizm Bakanlığı tarafından yayınlanan yatak maliyet bedeli üzerinden hesaplanacağına yönelik her hangi bir hüküm bulunmamasına rağmen ilamda söz konusu tesis için Kültür ve Turizm Bakanlığı tarafından ... tarihinde düzenlenmiş “Beş Yıldızlı Tatil Köyü Turizm Yatırım Belgesinin” mevcut olması (Ek-17), 5 yıldızlı otel inşasının ana sözleşmede belirtilen ilave gelir getirici inşaat gibi düşünülmesinin mümkün olmadığı gerekçesi ile otelin işletmeye açıldığı ... tarihinden itibaren Kültür ve Turizm Bakanlığı tarafından yayınlanan “turizm maksatlı tahsis edilen sahalarda” turizm yatırımlarına uygulanan teşvikler için belirlenmiş yatak başı birim maliyet bedelleri (Ek:18) esas alınarak bulunması kanaati ile kamu zararı hesaplaması yapılması (Ek-19) ne söz konusu tesisin bulunduğu alanın kiralanmasına esas teşkil eden yasalar ile ne de özel hukuka tabi olan işletmecilik sözleşmesi hükümleri ile örtüşmemektedir.

Bahse konu İlamın b fıkrasında tesisin hizmete açıldığı ... tarihinden geçerli olmak üzere 2015 yılı için idare tarafından 5 yıldızlı otelin proje maliyet bedelinin Kültür ve Turizm Bakanlığı tarafından yayınlanan yatak başı birim maliyet bedeli yerine Çevre ve Şehircilik Bakanlığı tarafından 2015 yılı için yayınlanmış olan Mimarlık ve Mühendislik Hizmet Bedellerinin Hesabında Kullanılacak 2015 Yılı Yapı Yaklaşık Birim Maliyetleri Hakkında Tebliğde yer alan V Sınıf C Grubundaki 5 Yıldızlı Oteller için belirlenmiş olan yapı yaklaşık birim maliyet bedelinin (Ek-20) esas alınarak hesaplanmasının (Ek-21) uygun olmadığı gerekçesi ile kamu zararı hesaplanması mer’i mevzuata aykırılık teşkil etmemektedir.

Zira, ülkemizde imar ve yapılaşmaya yönelik hususlar 3194 Sayılı İmar Kanunu ile düzenlenmiştir. 3194 Sayılı İmar Kanunu’na göre yeni bir yapı yapılabilmesi için mezkur Kanunun 20’nci maddesinde “yapının imar planı, yönetmelik, ruhsat ve eklerine uygun olarak yapılabileceği” açıkça belirtilmiştir. (Ek-22)

3194 Sayılı İmar Kanunu’nun 21’inci maddesinde yer alan “bu Kanunun kapsamına giren bütün yapılar için 26’ncı maddesinde belirtilen istisnalar dışında belediye veya valiliklerden yapı ruhsatı alınması mecburidir” hükmü gereği yeni yapılacak yapının turizm tesisi olup olmamasına yönelik bir ayrıma gitmeksizin yeni bir yapı yapılabilmesi için öncelikli olan belgenin 3194 Sayılı İmar Kanunu kapsamında “Yapı Ruhsatına” sahip olunması gerektiği açıkça görülmektedir. (Ek-22)

3194 Sayılı İmar Kanunu kapsamında bir yapı için düzenlenen yapı ruhsatı (Ek-23) incelendiğinde yapılacak yapının kullanım amacının Belge Düzenlenen Kısımla İlgi Özellikler başlığı altındaki 54’üncü maddesinin altında, yapının toplam maliyet bedelinin belirlenmesinde kullanılacak temel verilerden Yapı İle İlgili Özellikler başlığı altındaki 63’üncü maddesinde Toplam Yapı İnşaat Alanı (m2), 72’inci maddesinde Yapının Sınıfı, 73’üncü maddesinde Yapının Grubuna ait bilgilerin yapı ruhsatını düzenlemeye yetkili birim tarafından onaylı imar planı ve uygulama projeleri esas alınarak belirlendiği açıkça görülmektedir.

Yine 3194 Sayılı İmar Kanunu’nun 21’inci maddesine göre yetkili birimlerce düzenlenmiş olan Yapı Ruhsatına göre inşaatı tamamlanan yapının ruhsat ve eklerine uygun olduğu ve kullanılmasında fen bakımından mahsur bulunmadığına yönelik yapının tamamen bittiği takdirde tamamının, kısmen kullanılması mümkün kısımlarının kullanılabilmesi için inşaat ruhsatını veren belediye veya valilik tarafından mezkur Kanunun 30’uncu maddesi hükümlerine göre “Yapı Kullanım İzin Belgesinin” düzenlenmesini zorunlu kılmıştır. (Ek-22)

3194 Sayılı İmar Kanunu’nun 30’uncu maddesine göre ilgili belediyesi veya valilik tarafından düzenlenen Yapı Kullanım İzin Belgesinde (Ek-24) yapının güncel kullanım fonksiyonu Belge Düzenlenen Kısımla İlgi Özelikler başlığı altındaki 54’üncü maddesinde yapının kullanım amacı, yapının toplam maliyet bedelinin belirlenmesinde kullanılacak temel verilerden Yapı İle İlgili Özellikler başlığı altındaki 63’üncü maddesinde Toplam Yapı İnşaat Alanı (m2), 72’inci maddesinde Yapının sınıfı, 73’üncü maddesinde Yapının Grubuna ait bilgilerin yapı kullanma izin belgesini düzenlemeye yetkili birim tarafından onaylı imar planı, uygulama projeleri ve yapı ruhsatı esas alınarak belirlendiği açıkça görülmektedir.

Yukarıda da belirtildiği üzere bir yapının yapılabilmesi için 3194 Sayılı İmar Kanunu kapsamında önce Yapı Ruhsatı alınması, yapının tamamlanmasına müteakiben kullanılabilmesi için Yapı Kullanım İzin Belgesine sahip olması temel yasal zorunluluktur.

Oysaki 2634 Sayılı Turizm Teşvik Kanunu kapsamında Kültür ve Turizm Bakanlığı tarafından bir yapı veya tesise Turizm Yatırım Teşvik Belgesi veya Turizm İşletme Belgesinin düzenlenmesinin temel gayesinin mezkur Kanunun 5’inci maddesi a fıkrasında yer alan “Turizm sektöründe; bu Kanunun diğer mevzuatta yer alan teşvik tedbirleri ile istisna, muafiyet ve haklardan yararlanabilmek için Bakanlıktan, turizm yatırım belgesi veya turizm işletme belgesi alınması zorunludur” hükmü ile açıkça turizm sektöründeki teşvik tedbirleri ile istisna, muafiyet ve haklardan yararlanabilmek olduğu açıkça görülmektedir. (Ek-25) Burada da görüleceği üzere turizm sektörüne yönelik bir yapı veya tesisin yapılmak istenilmesi durumunda da öncelikle imar mevzuatı kapsamında yapı ruhsatına sahip olunması yasal bir zorunluluktur.

Turizm Bakanlığı tarafından söz konusu birim fiyatlar için yapılan duyuruda aynen “2634 sayılı "Turizmi Teşvik Kanunu" ve "Kamu Taşınmazlarının Turizm Yatırımlarına Tahsisi Hakkında Yönetmelik" hükümleri uyarınca turizm yatırımcılarından tahsis edilmesi gereken bedellerinin tespiti için yapılacak işlemlere esas olmak üzere, Bakanlığımızca turistik tesisler için belirlenen 2015 yılı Birim Maliyetleri Listesi” denilmektedir. (Ek-18) Duyurudaki ifadeden de açıkça anlaşılacağı üzere bu birim fiyatların teşvik almak isteyen turizm yatırımcıları haricinde hiçbir özel veya kamu kurum, kuruluş veya kişileri için bağlayıcılığı bulunmamaktadır.

Bu nedenle idare tarafından meri mevzuata ve sözleşme hükümlerine uygun olarak 2015 yılı için ilave işletme bedelinin güncellenmesinde 3194 Sayılı İmar Kanununa göre mülga ... ... Belediyesi tarafından düzenlenmiş olan ... tarih ve ... no.lu Yapı Kullanım İzin Belgesindeki (Ek-24) yapı sınıfı (IV), yapı grubu (B) ve toplam yapı inşaat alanı (... m2’lik) veriler ile “söz konusu tesisin güncel kullanım fonksiyonu” dikkate alınarak Genel Müdürlük Makamının ... tarih ve ... no.lu 0lur’ları (Ek-26) kapsamında Çevre ve Şehircilik Bakanlığı tarafından 2015 yılı için yayınlanmış olan Mimarlık ve Mühendislik Hizmet Bedellerinin Hesabında Kullanılacak 2015 Yılı Yapı Yaklaşık Birim Maliyetleri Hakkında Tebliğde yer alan V Sınıf C Grubu yapılar için belirlenmiş olan ... TL/m2 birim maliyet esas alınarak yapılan işlemde mevzuata aykırılık bulunmamasına rağmen söz konusu tesise yönelik Kültür ve Turizm Bakanlığı tarafından ... tarih ve ... sayısı ile ... yatak kapasiteli 5 Yıldızlı Tatil Köyü olarak düzenlenmiş Turizm Yatırım Belgesi (Ek-17) gerekçe gösterilerek 2015 yılı için Kültür ve Turizm Bakanlığı tarafından düzenlenmiş her hangi bir Turizm İşletme Belgesi bulunmamasına rağmen Kültür ve Turizm Bakanlığı tarafından ... tarih ve ... sayılı Makam Olur kapsamında toplam 994 yatak kapasiteli ... Hotel adına 5 Yıldızlı Otel Turizm İşletme Belgesi (Ek-27) esas alınarak işletme bedeli güncellenmesine yönelik yapılan hesaplama sonucuna bağlı olarak ... TL’lik kamu zararı tespitinin meri mevzuata ve sözleşme hükümlerine aykırılık teşkil etmesi sebebiyle 163 no.lu İlamın 1’inci maddesi b fıkrasındaki madde için verilen ... TL’lik kamu zararı kararının kaldırılmasını talep etmekteyim.

SONUÇ OLARAK;

Sayıştay 8. Dairesinde gerçekleştirilen yargılama sonucunda yayınlanan 163 Sayılı İlamın 1’inci maddesi a fıkrasında yer alan ... ...ı sınırları içerisinde yer alan ve ... tarihli ana sözleşme kapsamında ... Ltd. Şti. tarafından işletilmekte olan “... Orman İçi Dinlenme Yeri Kapı Girişi ve Tüm Tesislerin İşletmeciliği” alanında; sözleşme konusunu oluşturan ve işletmeciye teslim edilen yapı ve tesislerin ruhsatlarının bulunmaması sebebiyle ... yılında mülga ... Belediyesi tarafından tesislerin mühürlenmesine müteakiben işletmecinin gelir elde edebileceği plaj aktiviteleri için kullanılan plaj alanına yönelik sözleşme kapsamında alınması gereken bedelin aynı alan için ... Kaymakamlığı Malmüdürlüğü tarafından alınan ecrimisil bedelleri ile mahsuplaşmasına yönelik eksik alınan bedele yönelik hesaplanan ... TL’lik kamu zararının hesaplanmasının hem yasalara, hem sözleşme hukukunun korunması ilkesine hem de hesaplama usul ve esaslarına aykırılık teşkil etmesi sebebiyle ... TL’lik kamu zararı kararının yeniden hesaplanmak üzere “BOZULMASI”na,

Yine 163 Sayılı İlamın 1’inci maddesi b fıkrasında yer alan sözleşme ve şartname hükümleri kapsamında ... Bakanlığı, ... Genel Müdürlüğünün onayı ile 3194 Sayılı İmar Kanunu kapsamında gerekli olan “Yapı Ruhsatının” alınarak yapılan ve inşaat çalışmalarının tamamlanmasına müteakiben 3194 Sayılı İmar Kanunu kapsamında ilgili birim tarafından düzenlenen “Yapı Kullanım İzin Belgesine” istinaden ... Belediye Başkanlığı tarafından düzenlenen İşyeri Açma ve Çalışma Ruhsatı (Ek-28) ile Otel olarak faaliyete geçen tesis için sözleşme ve şartname kapsamında alınması gereken ilave işletme bedeline yönelik olarak idare tarafından yapılan hesaplama sonucu 2015 yılı için alman bedelin eksik alındığı ve bunu bağlı olarak da ... TL’lik kamu zararı hesaplamasının hem yasalara, hem sözleşme hukukunun korunması ilkesine hem de hesaplama usul ve esaslarına aykırılık teşkil etmesi sebebiyle ... TL’lik kamu zararı kararının kaldırılmasına;

Karar verilmesini talep etmekteyim.

Fer’i Müdahil ... Taş. Tem. Tur. İnş. San. ve Tic. A.Ş. Vekili; Av. ...’ın dilekçesi ise:

“TEMYİZİN KONUSU:

I- 163 sayılı ilamın 1/a maddesinde:

İdare tarafından ... yıllarında işletilen plaj alanı için ecrimisil alınması sebebiyle %50 indirimli olarak belirlenen işletme bedelinin tamamından vazgeçilmesi ile, ecrimisil bedelini aşan ve tahsilinden vazgeçilmiş olan tutar kadar kamu zararına sebebiyet verildiği anlaşılmıştır gerekçesi ile, denetçi tarafından hesaplanan ... TL tutarındaki kamu zararının ... TL’si için mevzuatına uygun olduğundan, ilişilecek husus bulunmadığına ve yeniden hesaplama sonucu bulunan ... TL’sinin ise davalılardan müştereken ve müteselsilen 6085 sayılı Sayıştay kanununun 53’üncü maddesi gereği işleyecek faizleri jile ödettirilmesine karar verilmiştir.

II- 163 sayılı ilamın 1/b maddesinde:

İlam konusu tesisin 6831 Sayılı Orman Kanununun Ek-8. Maddesi (Ek:4), 2873 Sayılı ...lar Kanununun 12. Maddesi (Ek-5) ve ...lar Yönetmeliğinin 20. Maddesindeki (Ek-6) hükümler kapsamında 2886 Sayılı Devlet İhale Kanunu kapsamında kiralamaya konu olması, mezkur kanun ve yönetmeliklerde kiralamaya konu olan sahalarda yapılacak ilave veya yeni yapı ve tesis yapılması durumunda alınacak işletme bedelinin tespitinde turizm tesisi olması durumunda inşaat maliyet bedeli, proje maliyet bedeli veya yatırım maliyet bedelinin Kültür ve Turizm Bakanlığı tarafından yayınlanan yatak maliyet; bedelleri üzerinden hesaplanacağına yönelik bir hüküm bulunmamasına ve üstelik ... tarihli ana sözleşmede (Ek-7), ... tarihli Mutabakat Zaptı (Ek-8) ve ...; tarihli Ek Sözleşmede (Ek-9) ilave işletme bedelinin inşaat maliyet bedeli üzerinden tespit edileceğine yönelik açık hüküm bulunmasına rağmen, inşaat maliyet bedelinin Kültür ve Turizm Bakanlığı tarafından yayınlanan yatak maliyet bedeli üzerinden tespit edilmemesi gerekçe gösterilerek, ... TL’si için mevzuatına uygun olduğundan, ilişilecek husus bulunmadığına, Yeniden hesaplama sonunda bulunan ... TL’sinin ise davalılardan müştereken ve müteselsilen 6085 sayılı Sayıştay kanununun 53’üncü maddesi gereği işleyecek faizleri ile ödettirilmesine karar verilmiştir.

İSTEM:

163 no.lu ilamın 1’inci maddesinin;

I- a fıkrasına yönelik hesaplanan kamu zararı tespitinin eksik belge ve bilgilere göre yapılmış olması ve kanıma açıkça aykırılık teşkil etmesi sebebiyle hesaplama usul ve esaslarına riayet edilmemesine bağlı olarak kamu zararı tespitinin yeniden hesaplanmak üzere “BOZULMASI”;

II- b fıkrasına yönelik olarak ise yapılan kamu zararı hesaplamasının hem kanuna aykırılık teşkil etmesi hem de hesaplama usul ve esaslarına riayet edilmemesi sebebiyle kamu zararı kararının kaldırılması,

Yönünde karar verilmesini talep etmekteyiz.

TAZMİN HÜKMÜNÜN TEMYİZEN KALDIRILMASINI GEREKTİREN HUKUKİ GEREKÇELER:

I- 163 no.lu ilamın a fıkrası için hukuki gerekçelerimiz;

163 no.lu ilamının A fıkrasında ... yıllarını kapsayan plaj kullanım bedeli için kamu zararı hesaplamasında dikkate alınan plaj kullanım bedelini esas teşkil eden ... tarihli komisyon raporu (Ek-3) ve Genel Müdürlük Makamının ... tarih ve ... sayılı “... tarihli uygundur gereği” derkenar notu (Ek-10) ile uygun görüşüne istinaden gerçekleştirilen işlemlere dayanmaktadır.

... tarihli komisyon raporu (Ek-3) ise; ... ...ı sınırlan içerisinde yer alan “... Turizm Alanında bulunan konaklama üniteleri, restoran, büfe, toplantı salonları, plaj aktiviteleri işletmeciliği ve kapı giriş ücretleri tahsilatı işletmeciliğime” yönelik ... tarihli sözleşme (Ek-7) kapsamında işletmeciliğini yürütmekte olan; ... ... Güv. ve Pet. Hiz. San. Tic. Ltd. Şti. tarafından ... Genel Müdürlüğüne verilen ... tarihli dilekçesine (Ek-11) istinaden Genel Müdürlük Makamının ... tarihli Olurlarına (Ek-12) istinaden oluşturulan komisyon marifetiyle hazırlanmıştır.

MÜVEKKİL ŞİRKETE ... m2’NİN TESLİM EDİLDİĞİNE İLİŞKİN TESLİM TESELLÜM TUTANAĞI BULUNMAMAKTADIR

... tarihli komisyon raporu (Ek-3) detaylı olarak incelendiğinde plaj alanının %50 kapasite ile kullanılabileceği varsayımı üzerine belirlenmiş olan bedel esas alınmıştır. Plaj alanının %50 kapasite ile kullanılabileceğine yönelik varsayımın temel gerekçesi olarak da ... tarihli sözleşme (Ek-7) kapsamında, ... tarihli ver teslim tutanağı (Ek-13) ile işletmeciye teslim edilen konaklama tesisleri ile diğer yapı ve tesislerin ... tarihinde ruhsatlarının bulunmaması gerekçesi ile, mülga ... Belediyesi tarafından mühürlenmiş olması (Ek-14) sebebiyle söz konusu alanda gerek günübirlik, gerekse konaklamak her hangi bir ziyaretçi kullanımının bulunmaması hususları dikkate alınarak, ... tarihli komisyon raporunda plaj alanının %50 kapasite ile kullanılabileceği öngörülmüş olmakla birlikte, söz konusu komisyon incelemesinde, gerek ihaleye esas muhammen bedel hesaplamasında (Ek-15) gerekse yer teslim tutanağında (Ek-13) işletmecinin plaj aktiviteleri için kullanabileceği plaj alanına yönelik her hangi bir veriye ver verilmemiştir.

Bununla birlikte ... tarihli komisyon raporunda (Ek-3) indirimli işletme bedeli belirlenirken, ... Kaymakamlığı Malmüdürlüğü tarafından 2004 yılından itibaren plaj alanının gerek toplam alanının, gerekse fiili olarak kullanılan bölümüne yönelik olarak mahallinde yapılmış olan fiili alan tespitinin dikkate alınmadığı da açıkça görülmektedir.

İşletmecinin plaj aktiviteleri için kullanabileceği toplam plaj alanının ... Kaymakamlığı Malmüdürlüğü’nün ... tarih ve .../ ... sayılı yazısında ... m2 olduğu açıkça belirtilmiştir. (Ek-2) (Ancak bu belirtilen ... m2 kullanılan alanları değil, maksimum kullanılabilecek alanı ifade etmektedir) ... Kaymakamlığı Malmüdürlüğü’nün aynı yazısında (Ek-2) ... yıllan itibari ile fiilen kullanılan alanlara yönelik yapılan tespitler kapsamında işletmecinin plaj aktiviteleri için kullandığı alanlar da açıkça belirtilmiştir. ... Kaymakamlığı Malmüdürlüğü tarafından yapılan tespitler kapsamında işletmecinin plaj aktiviteleri için toplam plaj alanının ne kadarının kullanıldığı Tablo-1 ’de yer almaktadır.

Tablo: 1

Yıllar İşletmecinin Kullanımında Bulunan Toplam Plaj Alanı (m2) ... Kaymakamlığı Malmüdürlüğü Tarafından Tespit Edilen Fiili Plaj Kullanım Alanı (m2) Fiilen Kullanılan Plaj Alanının Toplam Plaj Alanına Oranı (%)

2… ... … (İskele Alanı Dahil) ..

2… ... 0,00 (İskele Alanı Dahil) …

2… ... … (İskele Alanı Dahil) ..

2… ... … (İskele Alanı Dahil) …

2… ... … (İskele Alanı Dahil) …

2… ... … (İskele Alanı Dahil) …

İLAMDA 1/A MADDESİNDE KAMU ZARARI OLUŞTUĞU İDDİA EDİLEN PLAJ ALANININ, KIYI KAPSAMINDA KULLANIMININ 3. KİŞİLERE KISITLANAMAYACAK, MARMARİS PROMENAT (Alışveriş, rekreasyon, yeme içme gibi fonksiyonlarla çevrelenmiş ana yaya aksi) YOLU ÜZERİNDE OLMASI YE SINIRLARIN KAPATILMASI FİİLEN MÜMKÜN OLAN BİR YER OLMAMASI, VE AYRICA BU PLAJ ALANININ GELİR GETİRİCİ UNSURU OLAN, KURUMCA İHALE EDİLEN İŞLETMENİN KULLANILABİLİR YAPI RUHSATININ BULUNMAMASI NEDENİYLE, VERİMLİ PLAJ İŞLETMESİ OLARAK KULLANILAMAYACAĞI GÖZ ARDI EDİLEREK, NORMAL İŞLEYEN BİR PLAJMIŞ GİBİ İŞLETME BEDELİ İSTENMESİ MÜMKÜN DEĞİLDİR.

ORTADA DAVA KONUSU YILA AİT KABUL EDİLEBİLİR YASAL TEK BİR VERİ BULUNMAKTADIR. ODA MARMARİS MAL MÜDÜRLÜĞÜ MEMURLARINCA YAPILAN PLAJ KULLANIM ALANI TESPİTİNE YÖNELİK TUTANAKLARDIR.

Tarafımızdan T.C. ... Kaymakamlığı Mal Müdürlüğüne ... tarihinde başvuru yapılmış ve ... Malmüdürlüğü tarafından verilen ... tarih ... sayılı bilgi talebi konulu cevabi yazıda (Ek:29) “Söz konusu plaj alanının Malmüdürlüğü’müz personelince her yıl yapılan tespitlere göre tanzim edilen tespit tutanakları uyarınca ... Taş. Tur. Tic. AŞ tarafından işgal edilen kısımları, için aşağıdaki belirtilen dönemlerde ecrimisil takibatı varılmıştır.” denmekte iskele hariç ilgili yıllarda ortalama 200-300 m2 civarında plaj kullanımı tespit edilmiştir.

Hukuk, kamu tüzel kişilerinin sığınabileceğinden daha fazla, Özel hukuk kapsamında kurulan tüzel ve gerçek şahısların sığınabilecekleri en güvenli limandır. Meri olan yasalar uyarınca ihaleye çıkartılan, kullanılabileceği yapılar topluluğu (Büfe, konaklama üniteleri, tuvaletler vs.)’yi işletip para kazanmak amacı ile ihalede alıcı olan ve kazanan müvekkil şirketin, bu yapıların hiçbirinin ruhsatının olmaması nedeniyle kullanılamaz bir işletme devralmış olması hususu, müvekkil şirket ile ihalenin tarafı resmi kurum arasında çözümü çok güç dava süreçleri doğurması aşamasında, tarafların karşılıklı Özverilerle; çözüme ulaştırılmıştır. Bu süreçte hiçbir maddi karşılığı olmayan küçük bir alanın kullanımından kamunun zarara uğradığı varsayımı, gerçeklerle örtüşmemektedir. Malmüdürlüğü tarafından alınan ecrimisil bedelleri bile işletmemiz tarafından kazanılamamışken gerek özel gerek uluslararası hukuk en temel formlarından olan AHDE VEFA İLKESİ UYARINCA, sözleşmede taahhütlerini yerine getiremeyen resmi kurumun müvekkilden sözleşmeye göre işletme bedeli alması gerektiğine ilişkin bakışın, hiçbir hukuk kuralına uymayacağı kanaatindeyiz.

Dava yoluna gidilmesi halinde kamunun müvekkil şirkete büyük tazminatlar ödemesi ihtimalini değerlendirildiğinde KAMU MENFAATLERİNİN NE DENLİ KORUNDUĞU ACIK VE NET OLARAK ANLAŞILACAKTIR.

Hem Türk Borçlar Kanunu’nun hükümlerine hem de özel hukuk sözleşmesi niteliğinde olan ... tarihli sözleşme kapsamında sözleşme taraflarının haklarının korunması açısından hukuka uyarlılık arz etmesi zorunluluktur.

Aynı alan için, devletin iki kurumunun iki farklı gerekçe ile bedel almasının hukuka aykırılık teşkil ettiği Sayıştay yargısı tarafından da kabul edilen bir husustur. Bu hususu göz önüne alarak 163 no.lu ilamın 1’inci maddesi a fıkrası için hesaplanan kamu zararı tutarının sözleşme kapsamında alınmaması gereken bir bedel olduğu aşikardır.

Ayrıca talep edilen bedelin kira olması durumunda 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 147’nci maddesi uyarınca 5 yıllık zamanaşımın tabi olduğu açık ve nettir. İstenen bedelin ecrimisil olarak değerlendirilmesi halinde ise, 4.6.1958 gün ve 15/6 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı ile ecrimisil, tazminat olarak nitelendirilmiştir. Bu kararın gerekçesinin V. bendinde “işgal tazminatı davalarının hususi bir şekli olan ecrimisil davalarının beş yılda: zamanaşımına uğrayacağı esasını benimsemiş bulunan 25.05.1938 tarih ve 29/10 sayılı; İçtihadı Birleştirme Kararının halen geçerli” olduğu açıklanmış ve ecrimisil davalarının 743 sayılı Türk Kanunu Medenisinin 908. (4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 995) maddesine dayanan bir tazminat davası olduğu belirtilmiştir. Bu durumda ecrimisil talepleri ancak 5 yıl için yapılabilir. Ecrimisil 5 yıllık zamanaşımına tabi olup, bu sürenin talep ve dava tarihinden geriye doğru hesaplanması gerekmektedir.

Sonuç olarak: ... Turizm Alanında bulunan konaklama üniteleri, restoran, büfe, toplantı salonları, plaj aktiviteleri işletmeciliği ve kapı giriş ücretleri tahsilatı işletmeciliğine ilişkin Sözleşme şartlarına uyamayan ve ayıplı olarak teslim ettiği ihale konusu işletmenin tesliminde kusurlu olan resmi kurumun sorumluluğu ile ayıplı maldan ne kadar istifade edilebiliyorsa o kadar istifade eden, müvekkil şirketin plaj kullanımına ilişkin işletme bedelindeki sorumluluğu birlikte değerlendirildiğinde,

-... Kaymakamlığı Malmüdürlüğü resmi memurları tarafından tutulan tutanak uyarınca bedellerin TAHSİL EDİLMİŞ OLMASI NEDENİYLE, 163 no.lu Sayıştay İlamının a fıkrası için tespit edilen ... TL‘lik kamu zararı kararının “BOZULMASINA”

-Kamu zararı olarak belirtilen bedelin tamamen kaldırılmaması halinde, 163 Sayılı ilamın a fıkrası için tespit edilen ... TL’lik kamu zararı hesaplamasında kabul edilen komisyon tarafından belirlenmiş olan % 50 indirimli plaj aktivite bedelinin fiili bir tespite dayanmaması, bunun yanında ise ... Kaymakamlığı Malmüdürlüğü taralından bahse konu yıllar için fiilen mahallinde kullanılan alan tespit yapılması hususları birlikte değerlendirildiğinde, plaj aktiviteleri için sözleşme bedeli üzerinden ... Kaymakamlığı Malmüdürlüğü tarafından ... yılları arasında yapılan tespitler kapsamımda fiili plaj kullanım alanı esas alınarak ... TL’lik tutarın kamu zararı olarak esas alınmak üzere, 163 no.lu Sayıştay İlamının a fıkrası için tespit edilen ... TL‘lik kamu zararı kararının hesaplama usul ve esaslarına aykırılık teşkil etmesi sebebiyle “BOZULMASINA" karar verilmesini talep etmekteyiz.

II- 163 no.lu ilamın b fıkrası için hukuki gerekçelerimiz:

1. ... ...ı sınırlan içerisinde yer alan “... Orman İçi Dinlenme Yeri Kapı Girişi ve Tüm Tesislerin İşletmeciliği” ihalesi, 6831 Sayılı Orman Kanunu’nun Ek:8. Maddesi (Ek. 4), 2873 Sayılı ...lar Kanunu’nun 12. Maddesi (Ek. 5) ve ...lar Yönetmeliğinin 20. Maddesindeki hükümleri (Ek. 6) kapsamında 2886 Sayılı Devlet İhale Kanunu hükümlerine göre ihale edilmiş ve ihale uhdesinde kalan ... Ltd. Şti. ile ... tarihli sözleşme (Ek. 7) imzalanmıştır.

Bu sözleşme kapsamında işletmeciliği yürütülmekte olan ... ili, ... ...ı sınırlan içerisinde bulunan “... Orman İçi Dinlenme Yeri Kapı Girişi ve Tüm Tesislerinin söz konusu alandaki yapı tesislerinin yapı ruhsatlarının ve yapı kullanım izin belgelerinin bulunmaması gerekçesi ile ... tarihinde mülga ...-...-... Belediyesi tarafından mühürlenmesi (Ek-14) üzerine idare ile işletmeci firma arasında alandaki ruhsatsız yapıların yıkılarak idarece onaylanacak proje kapsamında yeni yapı ve tesislerin yapılmasına yönelik ... tarihli Mutabakat Zaptı (Ek-8) ve ... tarihli Ek Sözleşme (Ek-9) imzalanmıştır.

... tarihli sözleşmenin F-Genel Hükümler başlığı altındaki gerek 10’uncu maddesinde gerekse 11’inci maddesinde “işletmeci tarafından yeni tesis yapılması durumunda bu tesislerden gelir getirici mahiyette olanlarının inşaat maliyet bedellerinin %0,5’i (binde beşi) yıllık işletme bedeline ilave edilir” hükmü açıkça yer almaktadır. (Ek:7);

... tarihli Mutabakat Zaptının 5’inci maddesinde yeni yapılacak tesisin işletmeye açılmasını takip eden aydan başlamak üzere gelir getirici nitelikte olanların proje maliyet bedelinin %0,5’i tutarındaki bedelin yıllık işletme bedeline ilave edileceği; hükmüne yer verilmiş olmakla birlikte Mutabakat Zaptının giriş bölümünde “...aşağıda belirtilen hususlarda ... tarihli sözleşme ve ekinde yer alan şartname ... bükümleri saklı kalmak koşulu ile" mutabakat sağlandığı açıkça belirtilmiştir. (Ek-8)

... tarihli ek sözleşmede ise yeni tesisler yapılması durumunda alınacak ilave bedelin nasıl hesaplanacağına yönelik herhangi bir düzenlemeye yer verilmemiştir. (Ek-9)

2. Söz konusu tesisin 6831 Sayılı Orman Kanunu’nun Ek. 8. Maddesi (Ek. 4), 2873 Sayılı ...lar Kanunu’nun 12. Maddesi (Ek. 5) ve ...lar Yönetmeliğinin 20. Maddesinde hükümler (Ek. 6) kapsamında 2886 Sayılı Devlet İhale Kanunu kapsamında kiralamaya konu olması, mezkur kanun ve yönetmeliklerde kiralamaya konu olan sahalarda yapılacak ilave veya yeni yapı ve tesis yapılması durumunda alınacak işletme bedelinin tespitinde turizm tesisi olması durumunda inşaat maliyet bedeli, proje maliyet bedeli veya yatırım maliyet bedelinin Kültür ve Turizm Bakanlığı tarafından yayınlanan yatak maliyet bedelleri üzerinden hesaplanacağına yönelik bir hüküm bulunmamaktadır.

İlam hükmünde söz konusu yapılan tesisin ana sözleşmede yer alan tesislere ilave olarak yapılan bir tesis olmadığı, eski tesisler yıkılarak tamamen farklı nitelikte beş yıldızlı bir otel yapıldığı kanaatine varıldığı ve bu yeni tesis için alınacak işletme bedelinin hesabında proje maliyet bedelinin ne şekilde hesaplanacağına dair hiçbir hüküm olmadığı, madem işletmeci firmanın Turizm Teşvik belgesi var o zaman Kültür ve Turizm Bakanlığı tarafından yayınlanan yatak maliyet bedelleri üzerinden hesaplanması gerekir şeklinde bir yaklaşımla hükme varıldığı görülmektedir. (Ek-1) ... tarihli sözleşmenin (Ek-7) ve bu sözleşmeye ek sözleşmelerin yürürlükte olduğu ve yapılan her türlü yeni tesisin (hangi büyüklükte olursa olsun) bu yürürlükte olan sözleşme kapsamında hukuken “ilave” yapılan bir tesis olduğu ve ana sözleşme hükümleri dışında değerlendirilmesinin hukuken mümkün olmadığı açıkça ortadayken; söz konusu ilamda 5 yıldızlı otel inşasının ana sözleşmede belirtilen ilave gelir getirici inşaat gibi düşünülmesinin mümkün olmadığı ifade edilmiş ancak yapılan inşaatın mevcut hukuki durumunun ne olduğu açıklanmamıştır. Yani ilamla bütün ihale süreci, şartnameler ve sözleşmeler yok sayılmış bütün bunların yerine ne konacağı açıklanmadan işletmecinin turizm yatırım teşvik başvurusu bulunduğu olgusundan yola çıkılarak hüküm tesis edilmiştir. (Ek-1)

2873 Sayılı ...lar Kanunu’na tabi olan ..., tabiat parkı, tabiat anıtı ile tabiatı koruma alanlarında 6831 Sayılı Orman Kanunun Ek-8’inci maddesine istinaden 2886 Sayılı Devlet İhale Kanunu hükümlerine göre işletmecilik ihalesine konu olan alanlarda şartname ve sözleşme hükümlerine göre idarece onaylanacak planlara göre işletmeci tarafından yapılacak ilave veya yeni yapı ve tesis yapılması durumunda yıllık işletme bedeline ilave edilecek bedelin nasıl tespit edileceği şartname ve sözleşmelerde belirlenmiştir. ... yılında gerçekleştirilen benzer özellikteki ihalelere yönelik ekte yer alan sözleşme örneklerinden (Ek-16) de anlaşılacağı üzere, ilave bedel tespitinin her bir sözleşme için farklılık gösterdiği açıkça görülmektedir.

Zira özel hukuka tabi olan söz konusu alana yönelik ... tarihli ana sözleşmede de ilave işletme bedelinin; sözleşmenin F-Genel Hükümler başlığı altındaki gerek 10’uncu maddesinde gerekse 11’inci maddesinde “işletmeci tarafından yeni tesis yapılması durumunda bu tesislerden gelir getirici mahiyette olanlarının inşaat maliyet bedellerinin %0,5’i (binde beş) yıllık işletme bedeline ilave edilir.” hükmü açıkça düzenlendiği görülmektedir. (Ek-7)

Ancak yukarıda belirtilen yasal mevzuatlar ile sözleşmelerde işletmeci tarafından yapılacak ilave ya da yeni yapı veya tesis yapılması durumunda alınacak ilave işletme bedelinin hesaplamasına esas teşkil edecek inşaat-proje-yatırım maliyet bedelinin Kültür ye Turizm Bakanlığı tarafından yayınlanan yatak maliyet bedeli üzerinden hesaplanacağına yönelik her hangi bir hüküm bulunmamasına rağmen ilamda söz konusu tesis için Kültür ve Turizm Bakanlığı tarafından ... tarihinde düzenlenmiş “Beş Yıldızlı Tatil Köyü Turizm Yatırım Belgesinin” mevcut olması, (Ek-17) 5 yıldızlı otel inşasının ana sözleşmede belirtilen ilave gelir getirici inşaat gibi düşünülmesinin mümkün olmadığı gerekçesi ile otelin işletmeye açıldığı ... tarihinden itibaren Kültür ve Turizm Bakanlığı tarafından yayınlanan ve turizm yatırımlarına uygulanan teşvikler için belirlenmiş yatak başı birim maliyet bedelleri (Ek-18) esas alınarak bulunması kanaati ile kamu zararı hesaplaması yapılması (Ek-19) ne söz konusu tesisin bulunduğu alanın kiralanmasına esas teşkil eden yasalar ile ne de özel hukuka tabi olan işletmecilik sözleşmesi hükümleri ile örtüşmemektedir.

Bahse konu ilamın b fıkrasında tesisin hizmete açıldığı ... tarihinden geçerli olmak üzere 2015 yılı için idare tarafından 5 yıldızlı otelin proje maliyet bedelinin Kültür ve Turizm Bakanlığı tarafından yayınlanan yatak başı birim maliyet bedeli yerine Çevre ve Şehircilik Bakanlığı tarafından 2015 yılı için yayınlanmış olan Mimarlık ve Mühendislik Hizmet Bedellerinin Hesabında Kullanılacak 2015 Yılı Yapı Yaklaşık Birim Maliyetleri Hakkında Tebliğde yer alan V Sınıf C Grubundaki 5 Yıldızlı Oteller için belirlenmiş olan yapı yaklaşık birim maliyet bedelinin (Ek-20) esas alınarak hesaplanmasının (Ek-21) uygun olmadığı gerekçesi ile kamu zararı hesaplanması meri mevzuata aykırılık teşkil etmemektedir.

Zira, ülkemizde imar ve yapılaşmaya yönelik hususlar 3194 Sayılı İmar Kanunu ile düzenlenmiştir. 3194 Sayılı İmar Kanunu’na göre yeni bir yapı yapılabilmesi için mezkur Kanunun 20’nci maddesinde “yapının imar planı, yönetmelik, ruhsat ve eklerine uygun olarak yapılabileceği” açıkça belirtilmiştir. (Ek-22).

3. 3194 Sayılı İmar Kanunu’nun 21’inci maddesinde yer alan “bu Kanunun kapsamına giren bütün yapılar için 26’ncı maddesinde belirtilen istisnalar dışında belediye veya valiliklerden yapı ruhsatı alınması mecburidir.” hükmü gereği yeni yapılacak yapının turizm tesisi olup olmamasına yönelik bir ayrıma gitmeksizin yeni bir yapı yapılabilmesi için öncelikli olan belgenin 3194 Sayılı İmar Kanunu kapsamında “Yapı Ruhsatına" sahip olunması gerektiği açıkça görülmektedir. (Ek. 22)

3194 Sayılı İmar Kanunu kapsamında söz konusu tesis için düzenlenen yapı ruhsatı (Ek-23) incelendiğinde yapılacak yapının kullanım amacının Belge Düzenlenen Kısımla İlgi Özellikler başlığı altındaki 54’üncü maddesinin altında, yapının toplam maliyet bedelinin, belirlenmesinde kullanılacak temel verilerden Yapı İle İlgili Özellikler başlığı altındaki 63’üncü maddesinde Toplam Yapı İnşaat Alanı (m2), 72’inci maddesinde Yapının Sınıfı, 73’üncü maddesinde Yapının Grubuna ait bilgilerin yapı ruhsatını düzenlemeye yetkili birim tarafından onaylı imar planı ve uygulama projeleri esas alınarak belirlendiği açıkça görülmektedir.

Yine 3194 Sayılı İmar Kanunu’nun 21’inci maddesine göre yetkili birimlerce düzenlenmiş olan Yapı Ruhsatına göre inşaatı tamamlanan yapının ruhsat ve eklerine uygun olduğu ve kullanılmasında fen bakımından mahsur bulunmadığına yönelik yapının tamamen bittiği takdirde tamamının, kısmen kullanılması mümkün kısımlarının kullanılabilmesi için inşaat ruhsatını veren belediye veya valilik tarafından mezkur Kanunun 30’uncu maddesi hükümlerine göre “Yapı Kullanım İzin Belgesinin” düzenlenmesini zorunlu kılmıştır. (Ek-22)

3194 Sayılı İmar Kanunu’nun 30’uncu maddesine göre söz konusu tesis için ilgili belediyesi veya valilik tarafından düzenlenen Yapı Kullanım İzin Belgesinde (Ek-24) yapının güncel kullanım fonksiyonu Belge Düzenlenen Kısımla İlgi Özelikler başlığı altındaki 54’üncü maddesinde yapının kullanım amacı, yapının toplam maliyet bedelinin belirlenmesinde kullanılacak temel verilerden Yapı İle İlgili Özellikler başlığı altındaki 63’üncü maddesinde Toplam Yapı İnşaat Alanı (m2), 72’inci maddesinde Yapının sınıfı, 73’üncü maddesinde Yapının Grubuna ait bilgilerin yapı kullanma izin belgesini düzenlemeye yetkili birim tarafından onaylı imar planı, uygulama projeleri ve yapı ruhsatı esas alınarak belirlendiği açıkça görülmektedir.

Yukarıda da belirtildiği üzere bir yapının yapılabilmesi için 3194 Sayılı İmar Kanunu kapsamında önce Yapı Ruhsatı alınması, yapının tamamlanmasına müteakiben kullanılabilmesi için Yapı Kullanım İzin Belgesine sahip olması temel yasal zorunluluktur.

4. Oysa ki 2634 Sayılı Turizm Teşvik Kanunu kapsamında Kültür ve Turizm Bakanlığı tarafından bir yapı veya tesise Turizm Yatırım Teşvik Belgesi veya Turizm İşletme Belgesinin düzenlenmesinin temel gayesinin mezkur Kanunun 5’inci maddesi a fıkrasında yer alan “Turizm sektöründe; bu Kanunun diğer mevzuatta yer alan teşvik tedbirleri ile istisna, muafiyet ve haklardan yararlanabilmek için Bakanlıktan, turizm yatırım belgesi veya turizm işletme belgesi alınması zorunludur.” hükmü ile açıkça turizm sektöründeki teşvik tedbirleri ile istisna, muafiyet ve haklardan yararlanabilmek olduğu açıkça görülmektedir (Ek. 25). Burada da görüleceği üzere turizm sektörüne yönelik bir yapı veya tesisin yapılmak istenilmesi durumunda da öncelikle imar mevzuatı kapsamında yapı ruhsatına sahip olunması yasal bir zorunluluktur.

Turizm Bakanlığı tarantıdan söz konusu birim fiyatlar için yapılan duyumda aynen “2634 sayılı "Turizmi Teşvik Kanunu" ve "Kamu Taşınmazlarının Turizm Yatırımlarına Tahsisi Hakkında Yönetmelik" hükümleri uyarınca turizm yatırımcılarından tahsis edilmesi gereken bedellerinin tespiti için yapılacak işlemlere esas olmak üzere, “Bakanlığımızca Turistik Tesisler İçin Belirlenen 2015 Yılı Birim Maliyetleri Listesi” denmektedir. (Ek-18) Duyurudaki ifadeden de açıkça anlaşılacağı üzere bu birim fiyatların teşvik almak isteyen turizm yatırımcıları haricinde hiçbir özel veya kamu kurum, kuruluş veya kişileri için bağlayıcılığı bulunmamaktadır.

5. Bu nedenle idare tarafından meri mevzuata ve sözleşme hükümlerine uygun olarak 2015 yılı için ilave işletme bedelinin güncellenmesinde 3194 Sayılı İmar Kanunu’na göre mülga ... ... Belediyesi tarafından düzenlenmiş olan ... tarih ve ... no.lu Yapı Kullanım İzin Belgesindeki (Ek. 24) yapı sınıfı (IV), yapı grubu (B) ve toplam yapı inşaat alanı (... m2’lik) veriler ile “söz konusu tesisin güncel kullanım fonksiyonu” dikkate alınarak Genel Müdürlük Makamının ... tarih ve ... no.lu Olur’ları (Ek. 26) kapsamında Çevre ve Şehircilik Bakanlığı tarafından 2015 yılı için yayınlanmış olan Mimarlık ve Mühendislik Hizmet Bedellerinin Hesabında Kullanılacak 2015 Yılı Yapı Yaklaşık Birim Maliyetleri Hakkında Tebliğde yer alan V Sınıf C Grubu yapılar için belirlenmiş olan ... TL/m2 birim maliyet esas alınarak yapılan işlemde mevzuata aykırılık bulunmamasına rağmen söz konusu tesise yönelik Kültür ve Turizm Bakanlığı tarafından ... tarih ve ... sayısı ile ... yatak kapasiteli 5 Yıldızlı Tatil Köyü olarak düzenlenmiş Turizm Yatırım Belgesi (Ek. 17) gerekçe gösterilerek 2015 yılı için Kültür ve Turizm Bakanlığı tarafından düzenlenmiş her hangi bir Turizm İşletme Belgesi bulunmamasına rağmen Kültür ve Turizm Bakanlığı tarafından ... tarih ve ... sayılı Makam Olur kapsamında toplam 994 yatak kapasiteli ... Hotel adına 5 Yıldızlı Otel Turizm İşletme Belgesi (Ek. 27) esas alınarak işletme bedeli güncellenmesine yönelik yapılan hesaplama sonucuna bağlı olarak ... TL’lik kamu zararı tespitinin meri mevzuata ve sözleşme hükümlerine aykırılık teşkil etmesi sebebiyle 163 no.lu İlamın 1’inci maddesi b fıkrasındaki madde için verilen ... TL’lik kamu zararı kararının kaldırılması talep edilmektedir.

6-AHDE VEFA İLKESİ UYARINCA DAVALI KURUM SÖZLEŞMEYE UYMAK ZORUNDADIR.

Yargıtay yerleşmiş içtihatlarında taraflar istek özel hukuk tüzel kişisi olsun, ister kamu tüzel kişisi olsun, isterse gerçek şahıs olsun, yapılan sözleşmelere tam olarak harfiyen uymak zorundadır. Hukuk ve gerçek adalet tüm kişilerin (İster kamu tüzel kişisi olsun ister özel hukuk anlamında tüzel kişi olsun) sığınabilecekleri en güvenli limandır.

Meri olan yasalar uyarınca ihaleye çıkartılan, kullanılabileceği yapılar topluluğu (Büfe, konaklama üniteleri, tuvaletler vs.)’yi işletip para kazanmak amacı ile ihalede alıcı olan ve kazanan müvekkil özel hukuk tüzel kişisi olan şirketin, bu yapıların hiçbirinin ruhsatının olmaması nedeniyle mülga ... Belediyesi tarafından mühürlenmiş olması nedeniyle; işletmeyi kullanamamış ve hiçbir gelir elde edememiştir.

Yurt dışında İtalya, Almanya ve Hollanda’da ticaret yapan ... GRUBU yurt dışında kazandığı kapitali vatanlarına yatırım yaparak vatandaşlık görevlerini layıkıyla yapmaktadırlar. Müvekkil şirketin ana hissedarlarından ... ..., ... Türk İş Konseyi Avrupa Bölge Komitesi ..., Yurtiçi Vatandaşlar Danışma Kurulu ..., Hollanda Türk İş adamları ..., Yurtdışı Yatırımlar İş Konseyi Üyesi ve birçok sivil toplum kurulusunun başkanlığını yapan bir iş adamı olup yurtdışında devletin en üst kurumlarını yardımcı olmaktadırlar.

...’te bulunan dava konusu ... için 2003 yılında yapılan ihaleye rağmen her zaman göz önünde bulunan dünyanın incisi ... ...deki alanın metruk halinin ancak güçlü ve vatansever bir gurup ile çözülebileceği konusunda müvekkil şirket hissedarlarının ikna edilmesi sonrası, müvekkil şirketin hisseleri ... ve ortakları tarafından satın alınmıştır.

Müvekkil şirketi devraldıktan sonra hiçbir yasal izni olmayan yapıların yıkımı, enkazının taşınması ve imar planı ve projelerinin ilgili kuramlardan onanması sonrası üzerine otel inşa etmek konusunda Bakan olurları ile kuramlar ile karşılıklı mutabakat ve sözleşmeler yapıldıktan sonra, taşınmazda ...’in en güzel otel projesi, bölgede bulunan ağaçlar korunarak gerçekleştirilmiştir.

Bu süreç hem meşakkatli hem de büyük maliyet gerektirmiş. Müvekkil şirket tamamen yurt dışında kazandığı kapitali işbu otel yatırımı için Türkiye’ye getirmiş ve bugünkü karşılığı yaklaşık ...TL olan döviz yatırımı gerçekleştirmiştir. Halen otel maliyet bedelleri ödenmeye devam etmektedir.

Müvekkilim ... maliyeti ödemeyi, devletin resmi kurumlan ile yaptığı sözleşme ve mutabakatlara güvenerek kabul etmiştir. Çünkü bu sözleşme ve mutabakatlarda bu konuda en yetkili kişi olan BAKAN OLURU BULUNMAKTADIR.

Sayıştay tarafından verilen kararla, bütün bu sözleşme ve mutabakatlar, tek yanlı olarak, resmi kurum yararına, müvekkil şirket zararına, YOK SAYILARAK her yıl ödenmesi gereken bedelin iki katından daha fazla bir işletme bedeli ödenmesi yönünde karar verilmektedir. (Bu hukuka aykırı durum gün geçtikçe artacak, ileride bu işletme bedeli, ödenmesi gereken bedelin 3 katına çıkacaktır.);

Uluslararası hukuk ve hukukun temel ilkelerim Yetkili kişilerce yapılan sözleşmeler (Dava konusu sözleşme ve mutabakatlar Bakan olura ile yetkili ve görevli devlet memurları tarafından İmzalanmıştır.) daha sonra bir kişinin lehine, diler kişinin aleyhine değiştirilemez” hükmünü içermektedir.

BU NEDENLE AHDE VEFA İLKESİ GEREĞİNCE DÂVA KONUSU KARÂRIN BOZULMASI GEREKTİĞİ KANAATİNDEYİZ.

Ayıplı mal teslim edilen müvekkil şirket tarafından, dava yoluna gidilmesi halinde, kamunun, müvekkil şirkete büyük tazminatlar ödemesi ihtimalini değerlendirildiğinde KAMU MENFAATLERİNİN NE DENLİ KORUNDUĞU AÇIK VE NET OLARAK ANLAŞILACAKTIR.

SONUÇ OLARAK;

Sayıştay 8. Dairesinde gerçekleştirilen yargılama sonucunda yayınlanan 163 Sayılı; İlamın 1’inci maddesi a fıkrasında yer alan ... ...ı sınırlan içerisinde yer alan ve ... tarihli ana sözleşme kapsamında müvekkil ... Taş. Tem. Tur. İnş. San. ve Tic. AŞ tarafından işletilmekte olan “... Orman İçi Dinlenme Yeri Kapı Girişi ve Tüm Tesislerin İşletmeciliği” alanında; sözleşme konusunu oluşturan ve işletmeciye teslim edilen yapı ve tesislerin ruhsatlarının bulunmaması sebebiyle ... yılında mülga ... Belediyesi tarafından tesislerin mühürlenmesine müteakiben işletmecinin gelir elde edebileceği plaj aktiviteleri için kullanılan plaj alanına yönelik sözleşme kapsamında alınması gereken bedelin aynı alan için ... Kaymakamlığı Malmüdürlüğü tarafından alınan ecrimisil bedelleri ile mahsuplaşmasına yönelik eksik alındığı iddia edilen bedele yönelik hesaplanan ... TL’lik kamu zararının hesaplanmasının hem yasalara, hem sözleşme hukukunun korunması ilkesine hem de hesaplama usul ve esaslarına aykırılık teşkil etmesi sebebiyle ... TL’lik kamu zararı kararının tamamen ortadan kaldırılması için BOZULMASINA”,

Yine 163 Sayılı İlamın 1’inci maddesi b fıkrasında yer alan sözleşme ve şartname; hükümleri kapsamında ... Bakanlığı, ... Genel Müdürlüğünün onayı ile 3194 Sayılı İmar Kanunu kapsamında gerekli olan “Yapı Ruhsatının” alınarak yapılan ve inşaat çalışmalarının tamamlanmasına müteakiben 3194 Sayılı İmar Kanunu kapsamında ilgili birim tarafından düzenlenen “Yapı Kullanım İzin Belgesine” istinaden ... Belediye Başkanlığı tarafından düzenlenen İşyeri Açma vb. Çalışma Ruhsatı (Ek-28) ile Otel olarak faaliyete geçen tesis için sözleşme ve şartname kapsamında alınması gereken ilave işletme bedeline yönelik olarak idare tarafından yapılan hesaplama sonucu 2015 yılı için alınan bedelin eksik alındığı ve bunu bağlı olarak da ... TL‘lik kamu zararı hesaplamasının, hem yasalara, hem sözleşme hukukunun korunması ilkesine hem de hesaplama usul ve esaslarına aykırılık teşkil etmesi sebebiyle ... TL’lik kamu zararı kararının kaldırılmasına;

Karar verilmesini saygılarımızla talep ederiz.”

Şeklindedir.

Sayıştay Başsavcılığının mütalaası;

Sorumluların tamamının temyiz dilekçeleri ile ilgili olarak Başsavcılık mütalaasında;

“... Bakanlığı 2015 yılı hesabının 8. Dairede yargılanması sonucunda düzenlenen 03.04.2017 tarih ve 163 no.lu ilamın, 1/A ve 1/B maddelerinde yer alan tazmin hükmünü temyiz eden ...’ın ilgi yazı ekinde gönderilen dilekçesi ve ekleri incelendi.

Dilekçede;

1. İlamın 1/A maddesine ilişkin olarak özetle, Kamu zararı hesaplamasına dayanak teşkil eden, komisyon tarafından belirlenmiş olan %50 indirimli plaj aktivite bedelinin fiili bir tespite dayanmadığı, bunun yanında ... Malmüdürlüğü tarafından ... yılları için fiilen mahallinde kullanılan alan tespiti yapılması hususları birlikte değerlendirildiğinde, Malmüdürlüğünce yapılan tespitler doğrultusunda kamu zararının ... TL olarak belirlenmesi gerektiği ileri sürülmekte ve Daire Kararının bozulması talep edilmektedir.

Sözleşmeye bağlanmış bir taahhüdün yerine getirilmesinde esnasında öncelikli olan sözleşme hükümleridir. ... tarihli ana sözleşmede kararlaştırılan bedeller, idareden kaynaklanan nedenlerden ötürü tesislerin işletilememesi nedeniyle, idare ve işletmecinin anlaşması sonucu yeniden tespit edilmiştir. İlama konu olan olayda öncelikle bedellerin tespiti için bir komisyon oluşturulmuş ve komisyon tarafından ... tarihli İnceleme Raporu hazırlanmıştır. Daha sonra İnceleme Raporu ile tespit edilen yeni bedeller konusunda işletmeciyle anlaşmaya varılmış ve idare ile işletmeci arasında ... tarihli mutabakat zaptı imzalanmıştır. Mutabakat zaptında yer verilen konulardan biriside, 3’üncü maddede yer alan, “Sahada kontrol ve denetimin sağlanması amacı ile giriş kapısı yanı sıra, kısmen açık tutulan büfe ve plaj aktivitelerinin kullanılmasına devam edilerek, inşaat çalışmaları tamamlanarak, tesisler işletmeye açılıncaya kadar, komisyon marifeti ile hazırlanan İnceleme Raporunda belirlenen indirimli işletme bedeli tahsiline devam edilmesi” hususudur.

Dolayısıyla bu aşamadan sonra İdare tarafından yapılması gereken işlem, mutabakat zaptı ile tespit edilen yeni bedelin tahsilinin sağlanmasıdır.

Bu nedenle talebin reddedilerek, Dairece verilmiş olan kararın tasdikinin,

2. İlamın 1/B maddesine ilişkin olarak özetle, ... tarihinde işletmeye açılan tesisin işletme bedelinin tespitinde ... tarihli sözleşmenin F. Genel Hükümler başlığı altında yer alan 10 ve 11’inci madde hükümlerinin esas alınması gerektiği, anılan maddelerde “işletmeci tarafından yeni tesis yapılması durumunda bu tesislerden gelir getirici mahiyette olanlarının inşaat maliyet bedellerinin %0,5’i (binde beş) yıllık işletme bedeline ilave edilir.” hükmünün yer aldığı ifade edilmekte; yapılan kamu zararı hesaplamasının hem kanuna aykırılık teşkil etmesi, hem de hesaplama usul ve esaslarına riayet edilmemesi nedeniyle kamu zararı kararının kaldırılması talep edilmektedir.

... tarihli ana sözleşmenin “yeni fiyatın ne şekilde belirleneceğine ilişkin hükümlerin yer aldığı 10 ve 11’inci maddeleri, ... tarihli ek sözleşme ile iptal edilmiştir.

... tarihinde idare ile işletmeci arasında imzalanan “... ... ... Turizm Alanı Üzerindeki Tüm Tesislerin İşletmeciliğine Ait ... tarihli Sözleşmeye Ek Sözleşme”nin Genel Hükümler başlıklı 5’inci maddesinin 5.1. fıkrasında aynen;

5. 1. İş bu ek sözleşme ile . . . tarihinde idare ile işletmeci arasında yapılan sözleşmenin 10. 11, 18. 28 ve 47’nci maddeleri iptal edilmiştir” denilmektedir. Dolayısıyla sözleşmede yeni işletmeye açılan tesisin işletme bedelinin nasıl belirleneceğine ilişkin maddeler ek sözleşmeyle ortadan kaldırılmış olup yeni düzenleme de yapılmamıştır.

Dilekçede ayrıca, ... tarihli mutabakat zaptında yeni tesislerin işletme bedelinin nasıl belirleneceğinin düzenlendiği ifade edilmektedir. Oysa, İdare ile işletmeci arasında düzenlenen ... tarihli mutabakat zaptının 5’inci maddesinde “inşaat çalışmaları tamamlanarak tesisin işletmeye açılmasını takip eden aydan/yıldan başlamak üzere gelir getirici tesis yapılması durumunda, ihale şartnamesinde ve sözleşmesinde öngörüldüğü şekilde, anılan gelir getirici yapı ve tesislerden gelir getirici olanların proje maliyet bedelinin %0.5’i tutarındaki bedelin yıllık işletme bedeli olarak tahsil edilmesine başlanılması” ifadesi yer almaktadır.

Görüleceği üzere mutabakat zaptında da yeni işletmeye açılan tesislerin işletme bedeli ile herhangi bir düzenleme bulunmamakta, sadece yeni tesislerin işletmeye açılmasından sonra yapılacak ilave gelir getirici yapı ve tesislerin bedellerinin ne şekilde belirleneceğinden bahsedilmektedir. Oysa ilama konu olan olayda, ana sözleşmesinde ve ek sözleşmesinde bahsedildiği gibi ilave bir tesis yapılması söz konusu olmayıp, eski tesisler yıkılarak tamamen farklı nitelikte 5 yıldızlı turistik otel inşa edilmiştir. Dolayısıyla, ... tarihli "Beş Yıldızlı Tatil Köyü Turizm Yatırım Belgesi” mevcut olan söz konusu otel inşasının ana sözleşmede bahsedilen ilave gelir getirici inşaat gibi düşünülmesinin mümkün olmadığı, otelin işletmeye açıldığı ... tarihinden itibaren alınacak yıllık işletme bedeli hesabı yapılırken proje maliyet bedelinin, Kültür ve Turizm Bakanlığı tarafından yayımlanan yatak başı birim maliyetler esas alınarak bulunması gerektiği değerlendirilmektedir.

Bu nedenle talebin reddedilerek. Dairece verilmiş olan kararın tasdikinin,

Uygun olacağı mütalaa olunmaktadır.

Arz olunur.”

Denilmektedir.

İşbu dosyayla duruşma talebinde bulunan Diğer Sorumlu ..., Fer’i Müdahil ... Ltd. Şti. adına Avukat ... ve Şirket Yönetim Kurulu ... ... ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

1. 163 Sayılı İlamın 1’inci maddesi A fıkrasıyla; ... tarihinde İşletmeci ... Ltd. Şti. ile sözleşmesi imzalanan “... ... Orman İçi Dinlenme Yeri Kapı Girişi ve Tüm Tesislerin İşletmeciliği İşi” ne ilişkin olarak; A) ... Genel Müdürlüğü tarafından kurulan inceleme komisyonunun ... tarihli raporuna istinaden, ... yıllarında plaj kullanım alanı için sözleşme bedeli üzerinden %50 indirimli olarak belirlenen işletme bedelinden, ... Malmüdürlüğü’nce ecrimisil alındığı gerekçesi ile vazgeçilmesi suretiyle, alınan ecrimisil bedelini aşan ve tahsilinden vazgeçilmiş olan toplam ... TL tutarındaki gelir kaybı sonucu kamu zararına sebebiyet verilmesi ile ilgili olarak İlamda;

“A) ... tarihinde işletmeci ... Ltd. Şti. ile sözleşmesi imzalanan “... ... Orman İçi Dinlenme Yeri Kapı Girişi ve Tüm Tesislerin İşletmeciliği İşi” ne ilişkin olarak İşletmecinin, İmar Kanununa göre yapı ruhsatını alamadığından dolayı tesislerin Belediyece mühürlendiği ... tarihinden itibaren işletilemediği ve bu konuda İdareye başvurması sonucu durum tespiti yapılması için ... Genel Müdürlük Makamının ... tarihli ve 05 no.lu Olur’u ile İnceleme Komisyonu kurulduğu ve bu komisyonun ... tarihli Raporu hazırladığı görülmüştür.

Söz konusu raporda; Tesislerin çalışmadığı ... yıllarında sadece büfe ve plaj aktivitesinin işletildiği ancak bunlardan da sınırlı miktarda gelir elde edildiğinden bu iki unsur için sözleşmesinde belirlenen işletme bedelinin %50 indirimli olarak alınmasının, ayrıca bu yıllarda plaj alanından Malmüdürlüğü’nce ecrimisil alınmış olması sebebiyle plaj alanı için hesaplanan indirimli işletme bedelinden de vazgeçilmesinin, önerildiği ve Genel Müdürlük Makamınca raporda yer alan öneriler uygun görülerek bu doğrultuda işlem yürütüldüğü ve ... tarihinde bu hususu da içeren Mutabakat Zaptının imzalandığı görülmüştür.

Yapılan incelemede; söz konusu komisyon raporunda; ... yıllarında tesisin işletilmemesi gerekçesi ile plaj alanı için ana sözleşmesine göre belirlenen işletme bedelinin %50 oranında indirildiği, ayrıca kullanılan plaj alanından Malmüdürlüğü’nce ecrimisil alınmış olması gerekçesi ile; indirimli işletme bedelinden de vazgeçildiği, ancak Malmüdürlüğü’nce alınan ecrimisil bedellerinin, Genel Müdürlükçe tahsilinden vazgeçilen işletme bedellerinin çok altında olduğu görülmüştür.

Bu durumda İdare tarafından ... yıllarında işletilen plaj alanı için ecrimisil alınması sebebiyle %50 indirimli olarak belirlenen işletme bedelinin tamamından vazgeçilmesi ile, ecrimisil bedelini aşan ve tahsilinden vazgeçilmiş olan tutar kadar kamu zararına sebebiyet verildiği anlaşılmıştır.

Yargılama esnasında; ... Malmüdürlüğü’nden dönemler itibariyle tahakkuk eden ecrimisil bedellerine ilişkin alınan güncel bilgi doğrultusunda kamu zararı tablosu yeniden düzenlenmiş olup kamu zararı tutarı ... TL olarak hesaplanmıştır.

Bu itibarla, ... yıllarında plaj kullanım alanı için sözleşme bedeli üzerinden %50 indirimli belirlenen işletme bedelinden, ecrimisil alınması sebebiyle vazgeçilmesi sonucunda oluşan ... TL’nin ... (... Genel Müdürü), ... (İşletmeler Şube Müdürü), ... (... Müdürü) ile ...’ya (... ... Müdürü) müştereken ve müteselsilen tazminine hükmedilmiştir.

Sorumluların temyiz dilekçelerinde konunun esası ile ilgili olarak;

“... Kaymakamlığı Malmüdürlüğü’nün ... tarih ve .../... sayılı yazısında ... m2 olduğu açıkça belirtilmiştir. (Ek-2) (Ancak bu belirtilen ... m2 kullanılan alanları değil, maksimum kullanılabilecek alanı ifade etmektedir) ...: Kaymakamlığı Mal Müdürlüğünün aynı yazısında (Ek-2) ... yıllan itibari ile fiilen kullanılan alanlara yönelik yapılan tespitler kapsamında işletmecinin plaj aktiviteleri için kullandığı alanlar da açıkça belirtilmiştir. ... Kaymakamlığı Malmüdürlüğü tarafından yapılan tespitler kapsamında işletmecinin plaj aktiviteleri için toplam plaj alanının ne kadarının kullanıldığı Tablo-1’de yer almaktadır.”

İddiası ve bu iddia ile ilgili olarak %2,34 ile %11,84 oranları arasında değişen oranlarda plaj kullanımı olduğu belirtilmiş ise de;

... tarihli “İnceleme Raporu” ve İşletmeci ile İdare arasında imzalanmış bulunan ... tarihli “Mutabakat Zaptı” söz konusu plaj alanlarının %50 kapasite ile kullanıldığı varsayımı ile düzenlenmiş ve taraflar da bu durumu kabul etmiş olduğundan sorumluların bu itirazı yerinde görülmemiştir.

Ancak, İdarenin yapmış olduğu uygulama söz konusu ... tarihli “İnceleme Raporu” ve İşletmeci ile İdare arasında imzalanmış bulunan ... tarihli “Mutabakat Zaptı” esas alınarak yapılmış olduğu halde, ilamda söz konusu inceleme raporunu düzenleyenler ve mutabakat zaptını imzalayanlar adına tazmin hükmedilmemiştir.

Öte yandan;

Bu ihale ile ilgili İhale Şartnamesi’nin “J-İŞLETMEYE ALMA VE TESİSİ BOŞALTMA TARİHLERİ” başlıklı bölümünde;

1. İşletmeye başlama tarihi İŞLETMECİ, sözleşmenin noterlikçe tescilinden sonra kendisine yer teslimi yapıldığı tarihtir.

2. Tesisi boşaltma tarihi: ...”

Düzenlemesi yer almakta iken Sözleşmenin “D-İŞLETME SÜRESİ” bölümünde ise;

4. İşletme süresi: ... ile 31/12.2012 tarihleri arasında 9 yıl 2 ay 16 gündür. Ancak, 6831 sayılı Kanunla kiralama süreleri ile ilgili yapılmış olan değişiklik teklifinin kanunlaşması halinde; ihaleyi kazanan İŞLETMECİ’nin de teklifin kanunlaştığı tarihten itibaren 3 ay içerisinde talep etmesi durumunda, ihale bedelinin %30 arttırılması ve kanunda yapılan değişiklik gereği kiralanan alanın 5 katı kadar ağaçlandırma yapılmasının taahhüt edilmesi ile birlikte yeni bir sözleşme yapılarak işletme süresi kanunda belirtilen süre olarak düzenlenir.”

Denilmektedir.

Bu iki metin bir arada değerlendirildiğinde; İhale Şartnamesinde yer almayan bir hususun sözleşmede yer aldığı, bu hükmün İşletmeciye avantajlar sağladığı anlaşılmaktadır.

Esas yönünden; tesisin işletilmesi ile ilgili ifadeler ilama tam olarak yansıtılmamıştır. Kamu zararı hesabının şezlongların konulduğu alanın dışında da kullanımlar olmuş olabileceği için muhammen bedelin değil fiilen kullanılan alanların esas alınarak hesaplanması gerekir.

Sorumluluk yönünden; inceleme raporu/mutabakat zaptı sözleşmenin yürütülmesi için esas alındığı halde sorumluluklar tespit edilirken inceleme raporu/mutabakat zaptını imzalayanların sorumluluğa dahil edilmemesi ve 2010 yılında göreve başlayan sorumlunun daha önce yapılmış işlemlerden sorumlu tutulmuş olması mevzuata uygun değildir. Ayrıca sorumlulukların hesaplanan kamu zararı ile ilgili yıllarda görev yapanlara yüklenmesi gerekir.

Bu itibarla, 163 sayılı ilamın 1/A fıkrasıyla verilen tazmin hükmünün BOZULMASINA ve yukarıda belirtilen hususlar doğrultusunda tazmin hükmünün sorumluluk ve kamu zararı tutarının yeniden belirlenmesini teminen hüküm tesisi için dosyanın ilgili DAİRESİNE TEVDİİNE,

(1. Daire ... ... ile Üyeler ... ve ...’in aşağıda yer alan ilave görüşü ile,

Üye ...’in aşağıda yer alan farklı gerekçesi ile,

Üye ...’nün aşağıda yer alan farklı gerekçesi ile,

Üye ...’ün aşağıda yer alan farklı gerekçesi ile,

Üye ...’ın aşağıda yer alan farklı gerekçesi ile,

Üyeler ..., Üye ..., Üye ..., Üye ...’ın Tasdiki gerekir, Üye ...’un Düzeltilerek Tasdiki gerekir, yönündeki aşağıda yazılı azınlık görüşlerine karşı) oy çokluğuyla,

Karar verildiği 06.11.2019 tarih ve 46792 sayılı tutanakta yazılı olmakla iş bu ilam tanzim kılındı.

İLAVE GÖRÜŞ/FARKLI GREKÇE

1. Daire . . . . . . , Üye . . . ve Üye . . . ’in;

Yapılan iş ve işlemlerin başlangıcı 2003 yılı olup bu dönemde 832 sayılı Sayıştay Kanunu’nun yürürlükte bulunduğu ve söz konusu Kanun çerçevesinde düzenlenen ilamlarda “madasının beraatine” karar verildiği sonradan 6085 sayılı Sayıştay Kanununa dayanılarak düzenlenen 163 sayılı İlamın “hukuk güvenliği ilkesi”ni ihlal ettiği değerlendirilmektedir.

Üye ...’in;

Kiralanan tesisler ile ilgili Yapı Kullanma İzni (İskan) sorunu çıktığı zaman İdarenin sözleşmeyi sona erdirmesi gerekmekteydi. İdarenin indirim yapma yetkisi bulunmadığı, Şartnamede plaj yeri değil plaj aktiviteleri ifadesine yer verildiği ve konulan şezlonglar ecrimisil alınmasını gerektirdiği için hesaplanan ecrimisil tutarının düşülmeden tazmin hükmü verilmeliydi. Bu nedenlerle söz konusu İlamın bu gerekçelerle bozularak Dairesine gönderilmesi gerekir.

Üye ...’nün;

A) Orman İçi Dinlenme Yeri Kapı Girişi ve Tüm Tesislerin İşletmeciliği İşi’ne ilişkin olarak ... yıllarında plaj kullanım alanı için sözleşme bedeli üzerinden %50 indirimli olarak belirlenen işletme bedelinden, ... Malmüdürlüğü’nce ecrimisil alındığı gerekçesi ile vazgeçilmesi suretiyle, alınan ecrimisil bedelini aşan ve tahsilinden vazgeçilmiş olan tutarda gelir kaybına sebebiyet verildiği gerekçesiyle tazmin hükmü verildiği anlaşılmaktadır.

İşletmeciye teslim edilen konaklama tesisleri ile diğer yapı ve tesislerin, ruhsatlarının bulunmaması gerekçesi ile mülga ... Belediyesi tarafından ... tarihinde mühürlendiği, bu nedenle söz konusu alanda gerek günübirlik gerekse konaklamak amacıyla herhangi bir ziyaretçi kullanımının mümkün olamadığı hususları dikkate alınarak plaj alanının %50 kapasite ile kullanılabileceği varsayımı üzerine belirlenmiş olan yeni bedelin esas alındığı anlaşılmaktadır. Sorumlular indirimli işletme bedeli belirlenirken ... Kaymakamlığı Malmüdürlüğü tarafından 2004 yılından itibaren plaj alanının gerek toplam alanının gerekse fiili olarak kullanılan bölümüne yönelik olarak mahallinde yapılmış olan fiili alan tespitin esas alınması gerektiği ve yapılan ecrimisil tahsilinin de dikkate alınması gerektiğini ifade etmektedirler.

Yüklenici ile yapılan... tarihli sözleşmenin 46’ncı maddesinde “İşletmeci, kendisine teslim edilen saha ve tesisler ile ilgili her türlü ruhsatı kendisi almak zorundadır”, 50’nci maddesinde “Saha ve tesislerin tesliminden sonra işletmeci hiçbir noksanlığa itiraz edemez” hükümleri mevcuttur. Bu bağlamda tesislerin belediye tarafından mühürlenmesi işletmeci açısından yeni bir hak doğurmaz.

Ayrıca ecrimisil, hazine taşınmazının, İdarenin izni dışında gerçek veya tüzel kişilerce işgal veya tasarruf edilmesi sebebiyle, İdarenin bir zarara uğrayıp uğramadığına veya işgalcinin kusurlu olup olmadığına bakılmaksızın İdarece talep edilen bir tazminattır. İşgalen kullanıldıkları idarece tespit edilen yerler için tespit tarihinden geriye doğru beş yılı geçmemek üzere bedel tespit komisyonunca ecrimisil tespit ve takdir edilmektedir. Kamu kurum ve kuruluşları tarafından; kuruluş kanunlarıyla verilen ve yapmakla yükümlü oldukları kamu hizmetleri doğrultusunda Hazine taşınmazları üzerinde izinsiz olarak yapılan sosyal, kültürel, sportif ve benzeri amaçlı tesislerin ticari amaca konu edilmemesi halinde ecrimisil takibatı yapılmamaktadır. Bu bağlamda kiraya verilen alan kamu kurumuna ait bir dinlenme alanı olduğundan esasen ecrimisil talep edilen plaj alanı ile kiralanan alanın bir ilgisinin bulunmadığı da düşünülebilir. Ecrimisil kiralanan alanla ilişkilendirilmeden sırf kıyı kenar çizgisi içerisinde kalan taşınmazların üzerine deniz, güneş ve kumsaldan yararlanılması amacıyla şezlong, gölgelik konulmuş olması sportif ve eğlence aktivitelerinin yapılabileceği alanlar oluşturulması gibi izinsiz kullanımların tespit edilmesi nedeniyle takdir edilmiş de olabilir. Ecrimisil işlemine karşı, tebliğ tarihinden itibaren otuz gün içinde yüklenicinin ilgili idareye dilekçeyle müracaat ederek düzeltme talebinde bulunulabilmesi mümkündür. Fiili duruma göre ecrimisil takdir eden Defterdarlık veya malmüdürlüğü yapılacak olan itiraza göre bir sonuca varacaktır. Bu tür bir itiraz olmadan, hangi amaçla ecrimisil takdir edildiği bilinmeden kira bedelinde bir indirime gitmek mümkün değildir. Bu hususun yüklenici ile defterdarlık arasında ya da yargı yoluyla çözümlenmesi gerekir.

Ayrıca idarenin yapmış olduğu uygulama, ... tarihli “İnceleme Raporu” ve İşletmeci ile İdare arasında imzalanmış bulunan ... tarihli “Mutabakat Zaptı” esas alınarak yapıldığı halde, ilamda söz konusu inceleme raporunu düzenleyenler ile mutabakat zaptını imzalayanların sorumluluğa dahil edilmediği görülmektedir.

Tüm bu hususlar dikkate alınmak üzere kararın bozulması gerekir.

Üye ...’ün;

Yapılan iş ve işlemlerin başlangıcı 2003 yılı olup bu dönemde 832 sayılı Sayıştay Kanunu’nun yürürlükte bulunduğu ve söz konusu Kanun çerçevesinde düzenlenen ilamlarda “madasının beraatine” karar verildiği sonradan 6085 sayılı Sayıştay Kanununa dayanılarak düzenlenen 163 sayılı İlamın “hukuk güvenliği ilkesi”ni ihlal ettiği değerlendirilmektedir Yapılan iş ve işlemlerin suç teşkil ettiği düşünüldüğünden Cumhuriyet savcılığına suç duyurusunda bulunulması gerekir.

Üye ...’ın;

Yapılan iş ve işlemlerin başlangıcı 2003 yılı olup bu dönemde 832 sayılı Sayıştay Kanunu’nun yürürlükte bulunduğu ve söz konusu Kanun çerçevesinde düzenlenen ilamlarda “madasının beraatine” karar verildiği sonradan 6085 sayılı Sayıştay Kanununa dayanılarak düzenlenen 163 sayılı İlamın “hukuk güvenliği ilkesi”ni ihlal ettiği değerlendirilmektedir. Ayrıca Şartnamede plaj yeri değil, plaj aktiviteleri ifadesine yer verildiği ve konulan şezlonglar ecrimisil alınmasını gerektirdiği için hesaplanan ecrimisil tutarının düşülmeden tazmin hükmü verilmeliydi. Bu nedenlerle söz konusu İlamın bozularak Dairesine gönderilmesi gerekir.

KARŞI OY GEREKÇESİ/AZINLIK GÖRÜŞÜ

Üye ..., Üye ..., Üye ..., Üye ...’ın karşı oy gerekçesi;

... Genel Müdürlük Makamının ... tarihli ve 05 no.lu Olur’u ile İnceleme Komisyonu kurulduğu ve bu komisyonun ... tarihli Raporu hazırladığı görülmüştür.

Söz konusu raporda; Tesislerin çalışmadığı ... yıllarında sadece büfe ve plaj aktivitesinin işletildiği ancak bunlardan da sınırlı miktarda gelir elde edildiğinden bu iki unsur için sözleşmesinde belirlenen işletme bedelinin %50 indirimli olarak alınmasının, ayrıca bu yıllarda plaj alanından Malmüdürlüğü’nce ecrimisil alınmış olması sebebiyle plaj alanı için hesaplanan indirimli işletme bedelinden de vazgeçilmesinin, önerildiği ve Genel Müdürlük Makamınca raporda yer alan öneriler uygun görülerek bu doğrultuda işlem yürütüldüğü ve ... tarihinde bu hususu da içeren Mutabakat Zaptının imzalandığı görülmüştür.

Yapılan incelemede; söz konusu komisyon raporunda; ... yıllarında tesisin işletilmemesi gerekçesi ile plaj alanı için ana sözleşmesine göre belirlenen işletme bedelinin %50 oranında indirildiği, ayrıca kullanılan plaj alanından Malmüdürlüğü’nce ecrimisil alınmış olması gerekçesi ile; indirimli işletme bedelinden de vazgeçildiği, ancak Malmüdürlüğü’nce alınan ecrimisil bedellerinin, Genel Müdürlükçe tahsilinden vazgeçilen işletme bedellerinin çok altında olduğu görülmüştür.

Bu durumda İdare tarafından ... yıllarında işletilen plaj alanı için ecrimisil alınması sebebiyle %50 indirimli olarak belirlenen işletme bedelinin tamamından vazgeçilmesi ile, ecrimisil bedelini aşan ve tahsilinden vazgeçilmiş olan tutar kadar kamu zararına sebebiyet verildiği anlaşılmıştır.

Yargılama esnasında; ... Malmüdürlüğü’nden dönemler itibariyle tahakkuk eden ecrimisil bedellerine ilişkin alınan güncel bilgi doğrultusunda kamu zararı tablosu yeniden düzenlenmiş olup kamu zararı tutarı ... TL olarak doğru bir şekilde hesaplanmıştır. Bu nedenle de İlam hükmünün Tasdiki gerekir.

Üye ...’un karşı oy gerekçesi;

... Malmüdürlüğü’nden dönemler itibariyle tahakkuk eden ecrimisil bedellerine ilişkin alınan güncel bilgi doğrultusunda kamu zararı tablosu düzenlenerek bulunan ... TL kamu zararı tutarının, sözleşme kapsamında alınması gereken bedelden ... Kaymakamlığı Malmüdürlüğü tarafından tahsil edilen ecrimisil bedellerinin düşülerek yeniden hesaplanması sonucunda bulunan ... TL kamu zararı olarak Düzeltilerek Tasdiki gerekir.