Sayıştay 8. Dairesi 42494 Kararı - Özel Bütçe Çeşitli Konular

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Diğer Özel Bütçeli İdareler

• Yılı: 2015

• Daire: 8

• Dosya No: 42494

• Tutanak No: 46798

• Tutanak Tarihi: 06.11.2019

• Konu: Çeşitli Konuları İlgilendiren Kararlar

KARAR

Konu: Kurum ihtiyacı için yapılan su alımında; Aylık su teslimatlarının yüksek gösterilmesi.

161 sayılı ilamın 16 (A) maddesi ile; ... Genel Müdürlüğü tarafından kurum ihtiyacı için yapılan su alımında; Aylık su teslimatlarının yüksek gösterilmesi sonucu kamu zararına neden olunduğu gerekçesi ile ... TL’ye tazmin hükmü verilmiştir.

Sorumluların Temyiz Dilekçelerinde;

İlam hükmüne yer verildikten sonra;

“HUKUKA AYKIRILIK GEREKÇELERİMİZ

1. A) İhtiyaçtan fazla su tüketildiğine ilişkin verilerin gerçekçi olmadığı açıktır, varsayımlara dayanarak hesaplama yapılmıştır. Ankara İl Müdürlüğü, Mersin İl Müdürlüğü ve karşılaştırmalar yapılarak somut kamu zararının hesap edilmesinin mümkün olmadığı, kamu zararının tespitinde sorumluların kusurları olduğu da ispat edilmediği de göz önünde tutularak, diğer sorumlularla birlikte ve müteselsil sorumlu olan müvekkilin sorumluluğunun kaldırılması, ilam hükme bağlanıncaya ayrıca tehiri icra kararı verilmesi, yargılamanın duruşmalı yapılması yüksek taktirlerinize saygıyla arz olunur.

EK DİLEKÇE:

KONU: Daha önce açılmış olan davaya ek savunmalarımızındır.

AÇIKLAMALAR

Söz konusu ilamın 16. maddesinde diğer sorumlularla birlikte temyiz başvurusu yapılmış ve dava açılmıştır. Açılan dava hakkında Hukuk Muhakemeleri Kanununa dayanarak ek savunmamız aşağıda sunulmuştur.

EK SAVUNMALARIMIZ

Anılan ilamda ihtiyaçtan fazla su tüketildiğine ilişkin varsayımlara dayanarak hesaplama sonucu kurulan hüküm yanlıştır. Ayrıca değişik İl Müdürlükleri arasında karşılaştırmalar yapılarak somut kamu zararının hesap edilmesinin mümkün değildir. Kaldı ki aşağıda izah edilen kamu zararının unsurları somut olayda gerçekleşmemiş ve sorumluların kusurları da ortaya konulmamıştır.

Kamu zararının unsurları bakımından somut olay incelendiğinde;

5018 sayılı Kanunun 71’inci maddesinin ilk halinde kamu zararı; mevzuata aykırı karar, işlem, eylem veya ihmal sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır şeklinde tanımlanmıştı. Kamu zararının oluşmasında kasıt ve kusura ilişkin açık bir hükmün bulunmaması nedeniyle genel hükümlere paralel olarak kusur esaslı bir sorumluluk tanımının getirilmesi ve kamu görevlisi olmayan üçüncü kişiler tarafından neden olunan kamu zararının da tespit ve tahsili için, idari birimler tarafından yapılacak işlemlerin açıklığa kavuşturulması amacıyla 5628 sayılı Kanunla kamu zararı tanımında değişikliğe gidilmiştir. Söz konusu düzenlemeyle kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması şeklinde değiştirilmiştir.

Bu çerçevede kamu zararının varlığından veya mali sorumluluktan bahsedilebilmesi için her somut olayda;

Kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemin bulunması;

Mevzuata aykırı karar, işlem veya eylem sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması,

Kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması durumu ile mevzuata aykırı karar, işlem veya eylem arasında bir illiyet bağının olması şartları birlikte aranacaktır.

Kanunun ilk şekline göre mevzuata aykırı karar, işlem, eylem veya ihmal sonucunda bir zararın oluşması mali sorumluluktan bahsedilebilmek için yeterli görülmekteydi. Söz konusu değişiklikle birlikte artık kamu zararından bahsedebilmek için kamu görevlisinin kasıt, kusur veya ihmali aranacak; kasıt, kusur veya ihmal yok ise kamu zararındım bahsedilemeyecektir.

Kasıt, Kusur veya İhmal

5018 sayılı Kanun, mali sorumluluk açısından kusursuz sorumluluğu reddederek kamu zararının varlığı için kasıt, kusur veya ihmalin varlığını şart koşmaktadır. Kasıt, kusur ve ihmalin olmaması hallerinde ise, kamu zararı oluşmayacağından kamu zararının sonuçlarını düzenleyen hukuki sonuçlar da kamu görevlilerine uygulanamayacaktır. 1 Ne var ki kamu zararı tanımında yer alan kasıt, kusur ve ihmal kavramları 5018 sayılı Kanunda tanımlanmamıştır.

Kusur, bir kimsenin hukuk düzeni tarafından tasvip edilmeyen ve uygun bulunmayan davranış biçimi olup 2, kasıt ve ihmal kusurun derecelerini oluşturmaktadır. Kasıt, mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemin zararlı sonuçlarını bilerek ve isteyerek hareket edilmesi halidir. 5018 sayılı Kanunun getirmiş olduğu kusur sorumluluğu prensibi gereği, kasten kamu zararına neden olan kamu görevlilerinin mali sorumluluğa muhatap olmaları konusunda herhangi bir tereddüt yoktur.

Uygulamada daha çok tartışılan husus, kamu görevlilerinin ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu zararına sebebiyet vermeleri durumunda sorumluluğun nasıl tespit edilmesi gerektiği konusundadır. İhmal, kamu görevlilerinin sorumlu oldukları işlere gerekli özeni göstermemeleri veya işleri savsaklamaları olarak tanımlanabilir. İhmalde, zarara yol açan sonucu bilme veya isteme unsurları yoktur. Burada kamu görevlisinin kusurlu sayılmasının ve dolayısıyla mali sorumluluğa muhatap olmasının sebebi, bu sonucun doğmaması için dikkatsiz, tedbirsiz, özensiz davranması, mesleğinin gerektirdiği özeni ortaya koymamasıdır.

Burada açıklığa kavuşturulması gereken hususlardan biri de, mevzuatın bilinmemesi veya yanlış yorumlanmasının nasıl değerlendirilmesi gerektiği hususudur. Kamu görevlilerinin yaptıkları işlerle ilgili mevzuatı bilmeleri görevlerinin gereğidir. Görev icabı bilinmesi gereken mevzuatın bilinmemesi nedeniyle ortaya çıkan kamu zararı için, en iyimser düşünceyle 5018 sayılı Kanunun 71. maddesinde yer alan ‘ihmal’ suretiyle kamu zarına sebebiyet verildiği söylenebilir ki bu durum mali sorumluluk gereğidir.

Nitekim Anayasanın 129’uncu maddesi de memurların ve diğer kamu görevlilerinin Anayasa ve kanunlara sadık kalarak faaliyette bulunmalarını emretmektedir. Bütün bu sebeplerdendir ki, mevzuata aykırı yapılan iş ve eylemler sonucunda meydana gelen zararlar kamu zararını oluşturur ve görevlilerin sorumluluğunu gerektirir.

Bu noktada gözden kaçırılmaması gereken husus, 5018 sayılı Kanunun objektif kusur sorumluluğu prensibini getirmiş olması ile birlikte kişinin mali sorumluluğa muhatap kılınabilmesi için mevzuata aykırılığın tek başına hiçbir zaman yeter şart olmadığı mutlaka ihmalin varlığı tespit edilmesi gerektiğidir. Diğer taraftan Meclis Plan ve Bütçe Komisyonunda bekleyen Sayıştay Kanun Teklifinin 2. maddesinde de kamu zararı tanımı yapılırken 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununda yer alan kamu zararı tarifine atıf yapılmıştır. Aynı Teklifin “Sorumlular ve sorumluluk halleri” başlıklı 7’nci maddesinde ise kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemle kamu zararı arasında illiyet bağı kurulmak suretiyle sorumlular hakkında tazmin kararı verilmesi gerektiği ayrıca vurgulanmış bulunmaktadır.

Mevzuata aykırı karar, işlem veya eylem

Mali sorumluluğun bir başka şartı da mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemin tespit edilmiş olmasıdır. Mevzuata aykırılık 5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesinin 5436 sayılı Kanunla değişik 3’üncü fıkrası gereği kontrol, denetim, inceleme, kesin hükme bağlatma veya yargılama sonucuna göre tespit edilecektir.

Zarar

Zarar kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.

5018 sayılı Kanunda kamu zararının belirlenmesinde esas alınacak hususlar 6 bent halinde sayılmışken 19.10.2006 tarihinde yayımlanan, ancak 01.01.2006 tarihinden itibaren yürürlüğe giren Kamu Zararlarının Tahsiline İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelikte, 5018 sayılı Kanundaki kamu zararına esas olacak hususlar genişletilerek şu şekilde sıralanmıştır:

Yapılan iş, alman mal veya hizmet karşılığı olarak ilgili mevzuatında belirtilen ya da mevzuatında öngörülen karar, onay, sözleşme ve benzeri belgelerde belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması, ilgili mevzuatında öngörülen haller dışında, iş yaptırılmadan, mal veya hizmet alınmadan önce ödeme yapılması,

Transfer niteliğindeki giderlerde, fazla veya yersiz ödemede bulunulması,

İlgili mevzuatı gereğince görevlendirilen komisyon veya kişilerce rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla iş yaptırılması, mal veya hizmet alınması,

Kamu idarelerine ait malların kiraya verilmesi, tahsisi, yönetimi, kullanımı ve elden çıkarılması işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması,

Görevlilere teslim edilen taşınırların zarara uğraması,

İdare gelirlerinin tarh, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması,

Kamu idaresinin yükümlülüklerinin mevzuatına uygun bir şekilde yerine getirilmemesi nedeniyle kamu idaresine faiz, tazminat, gecikme zammı, para cezası gibi ek malî külfet getirilmesi,

Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması.

Görüleceği üzere kamu zararının belirlenmesinde esas alınan unsurların Yönetmelikle epey ayrıntılandırıldığını söyleyebiliriz.

İlliyet bağı

İlliyet bağı sebep sonuç bağı demektir. Buna göre, zarar dediğimiz sonuç buna sebep olan fiilden kaynaklanmalıdır. Bizim açıklamaya çalıştığımız kamu zararı ise kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemlerden kaynaklanmalıdır ki kamu görevlisine bir kusur izafe edilebilsin. Bu yüzdendir ki İlliyet bağının kurulamadığı durumlarda, bir zarar olsa da mali sorumluluk doğmayacaktır.

SONUÇ

a) Somut olayda şahıslar ile zarar arasında illiyet bağı kurulmamıştır. Nitekim Sayıştay 6. Dairesinin 2.2.2016 tarih ve 302 karar sayılı ilamında: “Bu durumda adı geçen firmanın tasarrufuna bırakıldığı iddia olunan otobüs duraklarındaki reklam alanları için raporda belirlenen kamu zararı nedeniyle sorumluluk yüklenilen üst yöneticiler ile muhasebe yetkilisi olan kamu görevlileri ile kamu zararı arasında yukarıda belirtilen açıklamalar uyarınca herhangi bir illiyet bağı kurulamadığından“ denilmek suretiyle kişi ile zarar arasında illiyet bağı kurulmadığında kamu zararından bahsedilmeyeceğine karar verilmiştir.

b) Somut olayda şahısların kasıt, kusur veya ihmali de ortaya kurulmamıştır. Halbuki kamu zararından ve mali sorumluluktan bahsedilebilmesi için her somut olayda, kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemin bulunması; bu karar, işlem veya eylem sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması ve kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması durumu ile mevzuata aykırı karar, işlem veya eylem arasında bir illiyet bağının olması şartlarının birlikte aranması gerekmektedir.

Nitekim Sayıştay Temyiz Kurulunun dosya No:40115 ve Tutanak No: 41492 kararında da “Bu çerçevede, kamu zararından ve mali sorumluluktan bahsedilebilmesi için her somut olayda, kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemin bulunması; bu karar, işlem veya eylem sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması ve kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması durumu ile mevzuata aykırı karar, işlem veya eylem arasında bir illiyet bağının olması şartlarının birlikte aranması gerekmektedir. Zira, 1050 sayılı Kanun’a hakim olan kusursuz yani objektif sorumluluk ilkesinin yerine 5018 sayılı Kanun’la kusur sorumluluğu ilkesi getirilmiştir.

Sorumluluk hukukunda kast ve ihmal olarak ikiye ayrılan kusur, 5018 sayılı Kanun'un “kamu zararı” tanımında ayrı bir manevi unsur olarak sayılmıştır. Kusur kavramı, hukuka aykırı bir davranış biçimini ifade etmekte; kast ve ihmal ise söz konusu davranışı işleyen şahsın, ortaya çıkan hukuka aykırılıktan sorumlu tutulup tutulamayacağını belirlemektedir. Sorumlular mali karar, işlem veya eylemlerinin yürürlükteki mevzuata aykırı olduğunu bilerek hareket ettikleri takdirde eylemin manevi unsuru olan kast gerçekleşmektedir. Kişinin hukuka aykırı bir sonucun meydana gelmesini istememekle birlikte, böyle bir sonucun meydana gelmesine onun tedbirsizliğinin, dikkatsizliğinin veya mesleğinin gerektirdiği özeni göstermemesinin yol açtığı durumlarda ise ihmal ortaya çıkmaktadır.

Temel ilke olarak kusur sorumluluğunu esas alan 5018 sayılı Kanun uyarınca kamu görevlilerinin mali karar, işlem veya eylemleri sonucu oluşan kamu zararından sorumlu olduklarına hükmedilebilmesi için manevi unsur olarak kusurun varlığı gerekmektedir.”

Denilmektedir.

İSTEM:

1. Bütün bu nedenlerle diğer sorumlularla birlikte ve müteselsil sorumlu olan müvekkilin sorumluluğunun kaldırılması,

2. İlam hükme bağlanıncaya ayrıca tehiri icra kararı verilmesi,

3. Yargılamanın duruşmalı yapılması ve mahkeme ilamında vekalet ücretinin gösterilmesi,

Yüksek takdirlerinize saygıyla arz olunur.”

Denilmektedir.

Bu itiraz üzerine Sayıştay Temyiz Kurulunun 02/01/2019 tarihli ve 45473 tutanak sayılı Kararı;

“…

Duruşma talep eden sorumlu ... adına Av. ..., sorumlu Ayla ÜNER ve Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden, dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun “Hesap verme sorumluluğu” başlıklı 8’inci maddesinde;

“Her türlü kamu kaynağının elde edilmesi ve kullanılmasında görevli ve yetkili olanlar, kaynakların etkili, ekonomik, verimli ve hukuka uygun olarak elde edilmesinden, kullanılmasından, muhasebeleştirilmesinden, raporlanmasından ve kötüye kullanılmaması için gerekli önlemlerin alınmasından sorumludur ve yetkili kılınmış mercilere hesap vermek zorundadır.” denilmiş,

Anılan Kanunun “Kamu Zararı” başlıklı 71’inci maddesinde ise;

“Kamu zararı, mevzuata aykırı karar, işlem, eylem veya ihmal sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.

Kamu zararının belirlenmesinde;

a) İş, mal veya hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması,

b) Mal alınmadan, iş veya hizmet yaptırılmadan ödeme yapılması,

c) Transfer niteliğindeki giderlerde, fazla veya yersiz ödemede bulunulması,

d) İş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alınması veya yaptırılması,

e) İdare gelirlerinin tarh, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması,

f) (Mülga:22/12/2005-5436/10 mad.)

g) Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması,

Esas alınır.

Kontrol, denetim, inceleme, kesin hükme bağlama veya yargılama sonucunda tespit edilen kamu zararı, zararın oluştuğu tarihten itibaren ilgili mevzuatına göre hesaplanacak faiziyle birlikte ilgililerden tahsil edilir.

Alınmamış para, mal ve değerleri alınmış; sağlanmamış hizmetleri sağlanmış; yapılmamış inşaat, onarım ve üretimi yapılmış veya bitmiş gibi gösteren gerçek dışı belge düzenlemek suretiyle kamu kaynağında bir artışa engel veya bir eksilmeye neden olanlar ile bu gibi kanıtlayıcı belgeleri bilerek düzenlemiş, imzalamış veya onaylamış bulunanlar hakkında Türk Ceza Kanunu veya diğer kanunların bu fiillere ilişkin hükümleri uygulanır. Ayrıca, bu fiilleri işleyenlere her türlü aylık, ödenek, zam, tazminat dahil yapılan bir aylık net ödemelerin iki katı tutarına kadar para cezası verilir.

…”

Hükmüne yer verilmiştir.

Belirtilen mevzuat hükümleri çerçevesinde tazmin hükmü verilen konuya ilişkin rapor dosyası ve eki belgeler incelendiğinde;

... Genel Müdürlüğü 2015 yılına ilişkin yapılan denetim sonucunda; 2015 yılı aylık su kullanım miktarlarının genel olarak, damacana şeklinde 495-498 adet olarak yazıldığı ve ödemelerin de bu rakamlar üzerinden gerçekleştiği, diğer İl Müdürlüklerinde su tüketimi ile ilgili yapılan araştırmalarda ise; 630 kadrolu çalışanı olan Ankara İl Müdürlüğünde aylık 500-600 adet arasında, 330 çalışanı olan Mersin İl Müdürlüğünde 200 civarında damacana su tüketildiği, söz konusu il müdürlüklerinin personel sayısı fazla olmasına rağmen tüketim miktarının daha düşük olduğu, ... Genel Müdürlüğünün su tüketiminin diğer illere göre çok yüksek olduğu ve bu durumun incelenmesi için su alımlarının saydırılmasına karar verildiği, suların saydırılarak alınmasının İdari ve Mali İşler Daire Başkanlığından istenildiği, sular saydırılmaya başlandıktan sonra Genel Müdürlüğün toplam 6 aylık su tüketiminin 916 adet damacana olarak gerçekleştiği, bu sonuçla aylık yaklaşık su tüketiminin 916/6 = 153 adet damacanaya düştüğü, sayım sonucu değerlendirildiğinde ise 2015 yılındaki aylık su alım tutarlarının alınandan daha fazla gösterildiği tespit ve değerlendirmesinin yapıldığı, satın alındığı belirtilen su adedi ile sayım sonrası aylık ortalama su adedi (153 adet) arasındaki farkın, satın alma fiyatı ile çarpılması sonucu bulunan tutara KDV eklenmesi ile kamu zararının hesaplandığı görülmüştür.

Denetim sonucu tespit edilen ve ilam maddesi ile tazmin hükmedilen kamu zararı tutarının, Ocak-Aralık 2015 yılı su alım miktarları ile Ocak-Mart 2016 aylarında sayımı yapılan su miktarlarının sayım sonrasındaki altı aylık ortalaması esas alınarak aradaki fark üzerinden hesaplanmış olduğu göz önüne alındığında;

5018 sayılı Kanunun 71’inci maddesi ile “kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması” şeklinde tanımlanan kamu zararının ilamda; kesin rakamlara dayanmadığı ortalama miktarlar esas alınarak muhtemel bir zarardan hareketle hesaplandığı anlaşılmaktadır. Bu nedenle Kurum tarafından söz konusu olayın ayrıntılı şekilde incelenerek alımların yapıldığı dönemdeki su miktarlarının somut olarak ortaya konulması ve buna bağlı olarak kamu zararının ve sorumlularının yeniden tespiti için 161 sayılı ilamın 16(A) maddesi ile ... TL’ye ilişkin olarak verilen tazmin hükmünün BOZULARAK dosyanın ilgili DAİREYE GÖNDERİLMESİNE,

(Üyeler ..., ..., ..., ... ve ...’ın aşağıda yazılı azınlık görüşlerine karşı) oy çokluğu ile,

02.01.2019 tarihinde karar verildi.

KARŞI OY GEREKÇESİ:

(Üyeler ..., ..., ..., ... ve ...’ın;

... Genel Müdürlüğü tarafından kurum ihtiyacı için yapılan su alımında;

(A) Aylık su teslimatlarının yüksek gösterilmesi sonucu kamu zararına sebebiyet verilmesi ile ilgili olarak;

... Genel Müdürlüğünce 2015 yılı içerisinde aylık su tüketim miktarlarının 495 - 498 adet damacana olarak kayıt altına alındığı ve ödemelerin de bu rakamlar üzerinden gerçekleştiği, diğer İl Müdürlüklerinde su tüketimi ile ilgili yapılan araştırmalarda ise; 630 kadrolu çalışanı olan Ankara İl Müdürlüğünde aylık 500-600 arasında, 330 çalışanı olan Mersin İl Müdürlüğünde 200 civarında su tüketildiği, söz konusu il müdürlüklerinin personel sayısı fazla olmasına rağmen tüketim miktarının daha düşük olduğu görülmüştür.

Yapılan tespit neticesinde ortalama 130 çalışanı olan Genel Müdürlüğün ayda 498 adet damacana su kullanamayacağı düşünülerek su alımları saydırılmaya başlanmış ve 6 ay süren su sayımı sonucunda; Genel Müdürlüğün 6 aylık su tüketiminin 916 adet damacana, aylık yaklaşık su tüketiminin ise 153 adet damacana olarak gerçekleştiği ve daha önce aylık 495 adet olarak kayıt altına alınan su tüketiminin ise gerçeği yansıtmadığı tespit edilmiştir.

5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun “Hesap verme sorumluluğu” başlıklı 8’inci maddesinde;

“Her türlü kamu kaynağının elde edilmesi ve kullanılmasında görevli ve yetkili olanlar, kaynakların etkili, ekonomik, verimli ve hukuka uygun olarak elde edilmesinden, kullanılmasından, muhasebeleştirilmesinden, raporlanmasından ve kötüye kullanılmaması için gerekli önlemlerin alınmasından sorumludur ve yetkili kılınmış mercilere hesap vermek zorundadır.” denilmiş,

Anılan Kanunun “Kamu Zararı” başlıklı 71’inci maddesinde ise;

“Kamu zararı, mevzuata aykırı karar, işlem, eylem veya ihmal sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.

Kamu zararının belirlenmesinde;

a) İş, mal veya hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması,

b) Mal alınmadan, iş veya hizmet yaptırılmadan ödeme yapılması,

c) Transfer niteliğindeki giderlerde, fazla veya yersiz ödemede bulunulması,

d) İş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alınması veya yaptırılması,

e) İdare gelirlerinin tarh, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması,

f) (Mülga:22/12/2005-5436/10 mad.)

g) Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması,

Esas alınır.

Kontrol, denetim, inceleme, kesin hükme bağlama veya yargılama sonucunda tespit edilen kamu zararı, zararın oluştuğu tarihten itibaren ilgili mevzuatına göre hesaplanacak faiziyle birlikte ilgililerden tahsil edilir.

Alınmamış para, mal ve değerleri alınmış; sağlanmamış hizmetleri sağlanmış; yapılmamış inşaat, onarım ve üretimi yapılmış veya bitmiş gibi gösteren gerçek dışı belge düzenlemek suretiyle kamu kaynağında bir artışa engel veya bir eksilmeye neden olanlar ile bu gibi kanıtlayıcı belgeleri bilerek düzenlemiş, imzalamış veya onaylamış bulunanlar hakkında Türk Ceza Kanunu veya diğer kanunların bu fiillere ilişkin hükümleri uygulanır. Ayrıca, bu fiilleri işleyenlere her türlü aylık, ödenek, zam, tazminat dahil yapılan bir aylık net ödemelerin iki katı tutarına kadar para cezası verilir.

…”

Hükmüne yer verilmiştir.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri ve yapılan açıklamalar sonucunda; 2015 yılı içerisinde yapılan su alımlarının, gerçekleşenden daha yüksek gösterilmesi nedeniyle oluşan kamu zararına ilişkin tazmin hükmünün tasdiki gerekir.)”

Şeklinde olup, Kararda veya karşı oy görüşlerinde vekalet ücretine ilişkin bir açıklama veya hüküm bulunmamaktadır.

Sorumlunun Karar Düzeltme Dilekçesi:

Sorumlu ... adına Av. ...’ın Karar Düzeltme Dilekçesinde;

“KONU: Sayıştay yargılamasında tarafımıza vekalet ücreti ödenmemesine ilişkin kısmın bozularak tarafımıza vekalet ücreti ödenmesi istememizden ibarettir.

AÇIKLAMALAR

Yukarıda ilam numarası belirtilen dosyada yapılan yargılamada;

“Belirtilen mevzuat hükümleri çerçevesinde tazmin hükmü verilen konuya ilişkin rapor dosyası ve eki belgeler incelendiğinde;

... Genel Müdürlüğü 2015 yılına ilişkin yapılan denetim sonucunda; 2015 yılı aylık su kullanım miktarlarının genel olarak, damacana şeklinde 495- 498 adet olarak yazıldığı ve ödemelerin de bu rakamlar üzerinden gerçekleştiği, diğer İl Müdürlüklerinde su tüketimi ile ilgili yapılan araştırmalarda ise; 630 kadrolu çalışanı olan Ankara İl Müdürlüğünde aylık 500-600 adet arasında, 330 çalışanı olan Mersin İl Müdürlüğünde 200 civarında damacana su tüketildiği söz konusu il müdürlüklerinin personel sayısı fazla olmasına rağmen tüketim miktarının daha düşük olduğu, ... Genel Müdürlüğünün su tüketiminin diğer illere göre çok yüksek olduğu ve bu durumun incelenmesi için su alımların saydırılmasına karar verildiği, suların saydırılarak alınmasının İdari ve Mali İşler Daire Başkanlığından istenildiği, sular saydırılmaya başlandıktan sonra Genel Müdürlüğün toplam 6 aylık su tüketiminin 916 adet damacana olarak gerçekleştiği, bu sonuçla aylık yaklaşık su tüketiminin 916/6 = 153 adet damacanaya düştüğü, sayım sonucu değerlendirildiğinde ise 2015 yılındaki aylık su alım tutarlarının almandan daha fazla gösterildiği tespit ve değerlendirmesinin yapıldığı, satın alındığı belirtilen su adedi İle sayım sonrası aylık ortalama su adedi (153 adet) arasındaki farkın, satın alma fiyatı ile çarpılması sonucu bulunan tutara KDV eklenmesi ile kamu zararının hesaplandığı görülmüştür.

Denetim sonucu tespit edilen ve ilam maddesi ile tazmin hükmedilen kamu zararı tutarının, Ocak-Aralık 2015 yılı su alım miktarları ile Ocak-Mart 2016 aylarında sayımı yapılan su miktarlarının sayım sonrasındaki altı aylık ortalaması esas alınarak aradaki fark üzerinden hesaplanmış olduğu göz önüne alındığında;

5018 sayılı Kanunun 71’inci maddesi ile "kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya İhmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması” şeklinde tanımlanan kamu zararının ilamda; kesin rakamlara dayanmadığı ortalama miktarlar esas alınarak muhtemel bir zarardan hareketle hesaplandığı anlaşılmaktadır. Bu nedenle Kurum tarafından söz konusu olayın ayrıntılı şekilde incelenerek almaların yapıldığı dönemdeki su miktarlarının somut olarak ortaya konulması ve buna bağlı olarak kamu zararının ve sorumlularının yeniden tespiti için 161 sayılı ilamın 16(A) maddesi ile ... TL’ye ilişkin olarak verilen tazmin hükmünün Bozularak dosyanın ilgili Daireye Gönderilmesine,

(Üyeler ..., ..., ..., ... ve ...'ın aşağıda yazılı azınlık görüşlerine karşı) oy çokluğu ile,

Karar verildiği 02.01.2019 tarih ve 45473 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.”

Denilmiştir.

Ancak duruşmada tarafımıza vekalet ücreti ödenmesi talebimize ilişkin herhangi bir karar verilmemiştir. Sayıştay Kanununa göre tarafımıza vekalet ücreti ödenmesi gerekmektedir. Sayıştay kararlarında mahkeme masrafları ve vekalet ücretleri hakkında hüküm bulunmamakta bunun sonucunda da avukatlara müvekkilin mahkeme masrafları içinde hakkı olan vekalet ücreti ödemesine hiç rastlanmaktadır, Sayıştay yargılamasında vekalet ücretinin ödenmemesi Sayıştay yargı kararının değil, Sayıştay idaresinin tutum ve davranışından kaynaklanmaktadır. Aksi halde yargı dışında bırakılmış bu alan söz konusu olmaktadır. Sayın makamınızın söz konusu kararının başta Anayasa olmak üzere bütün idari yargı kanunlarına aykırı olduğu açıktır.

Bu nedenle İşbu davayı temyiz etmek zorunluluğu doğmuştur.

HUKUKA AYKIRILIK GEREKÇELERİMİZ

1. Vekalet Ücreti Ödenmesi Yargılama Usulüne İlişkin Bir Konudur.

Tarafların bir yargılamada vekil tayin etmemesi Türk Hukuk Sisteminde onların iradesine bırakılmıştır. Ancak, taraflar vekil tayin ettiklerinde vekilin hak ve vecibeleri ile vekalet ücretinin ödenmesi konusu yargılamanın olmazsa olmaz bir konusudur. Bu nedenle vekil tayin edildiğinde onun ücreti kaçınılmaz bir şekilde yargılama hukukuna giren bir konudur.

2. 6085 Sayılı Sayıştay Kanunu’nda Vekalet Ücreti Hakkında Bir Hüküm Bulunmaktadır.

6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 61’inci maddesinde açıkça, Sayıştay Kanununda hüküm bulunmayan hallerde Hukuk Muhakemeleri Kanununun uygulanacağı düzenlenmiştir.

Vekalet ve savunma hakkı yargılamanın ayrılmaz bir unsuru olduğu halde, Sayıştay Kanununda bu konuda bir açıklık bulunmamaktadır.

3. Sayıştay Kanununun “İlamlar” Başlıklı 51’inci maddesinde Vekalet Ücretine Yer Verilmemesi Bu Ücretin Ödenmeyeceği Anlamına Gelmez.

Sayıştay Kanununun 51’inci maddesinde, ilamda bulunan hususlar arasında vekalet ücretinden bahsedilmemesi, bu ücretin ödenmeyeceği anlamına gelmez.

Bilakis, vekalet ücreti konusunda Sayıştay Kanununda bir açıklık olmadığına bir kanıttır. Böyle bir durumda ise Hukuk Muhakemeleri Kanununun 323’üncü maddesinin uygulamasını zorunlu kılar.

4. Sayıştay’da Vekalet Ücretinin Ödenmemesi Olarak İleri Sürülen Gerekçe Tutarsızdır.

Sayıştay Başkanlığının iptali istenen kararında, Sayıştay’da yargılanan mali sorumlulukların, diğer mahkemelere göre daha bilgili, deneyimli ve davaları takip etmenin kendi görevlerinin kapsamı içerisinde olduğu beyan edilmiş, diğer davalarda davaya katılanların yeterli bilgiye sahip olmadığı beyan edilmiştir.

Diğer mahkemelerde de daha bilgili, deneyimli ve yüksek mevkilerde bulunanlar da haklarını avukat aracılığıyla savunmaktadırlar. Örneğin, C. Başkanımız, Başbakanımız, Bakanlarımız, Öğretim üyelerimiz, haklarını avukat aracılığıyla diğer mahkemelerde takip edebilmektedirler. Görüldüğü üzere, Sayıştay yargılamasında vekalet ücreti verilmemesinin sağlıklı bir gerekçesi bulunmamaktadır.

Nitekim, bu davada hakkı ve menfaati haleldar olan davacı da savunma hakkının kullanılmasında bir avukattan yararlanmayı tercih etmiştir.

Yukarıda metni gösterilen yazıda mali sorumluların Sayıştay’da yargılanırken kendilerini savunmalarının görevleri gereği olduğu, bu nedenle avukattan yararlanmalarının gereksiz olacağı sonucu çıkmaktadır.

Bu görüş, savunma hakkı ve uzmanlığa saygı açısından sakıncalıdır. Savunma hakkının avukatlar yani bu konuda uzmanlarca kullanılması evrensel bir değerdir. Eğer Sayıştay’da mali sorumluların kendilerini en iyi şekilde savunabilecekleri görüşü yasa koyucu tarafından benimsenirse, bu konuda özel bir düzenleme getirilmelidir.

Madem ki, yasada avukatlardan yararlanılmayacağı şeklinde bir düzenleme yoksa ve fiilen avukat hizmet vermişse, emeğinin karşılığı verilmelidir. Bunun verilmemesi angarya yasağına ilişkin Anayasa hükmünün de ihlali olur.

Diğer yandan, diğer mahkemelerde görev alan avukatlara ücretleri verilirken Sayıştay yargılamasında görev alanlara verilmemesi Kanun önünde eşitlik ilkesiyle de bağdaşmaz.

Sayıştay yargılamasında mali sorumlular ekonomik güçlerinden fazla sorumluluklar altına girdiklerinden, avukatlar mali güçleri sınırlı olan müvekkillerinden haklarından daha düşük bedel almakta, mahkeme ilamlarında da vekalet ücretine hükmedilmemesi halinde mağduriyete uğramakta, çalışmalarının karşılığını alamamaktadırlar.

6. Baro Tarifeleriyle Bağdaşmamaktadır.

Barolar Birliği asgari ücret tarifesinde Sayıştay Yargılamasında görev alanların alacağı ücrete ilişkin düzenlemeler bulunmaktadır.

SONUÇ VE İSTEM

Yukarıda İzah edilen sebeplerle; yargılamasında tarafımıza vekalet ücreti ödenmemesine ilişkin kısmın bozularak tarafımıza vekalet ücreti ödenmesini saygılarımla arz ederim.”

Denilmektedir.

Karar Düzeltilmesine İlişkin Başsavcılık Mütalaası:

“... Genel Müdürlüğü 2015 yılı hesabının 8 inci Dairede yargılanması sonucunda çıkarılan 03/04/2017 tarih ve 161 no.lu ilamın 16(A) maddesinde yer alan tazmin hükmünü bozan Sayıştay Temyiz Kurulunun 02/01/2019 tarihli ve 45473 sayılı Kararının düzeltilmesini talep eden ... vekili A. ...’ın ilgi yazı ekinde gönderilen dilekçesi incelendi.

Dilekçede özetle; yapmış oldukları temyiz talebine ilişkin olarak, Temyiz Kurulunca tazmin hükmünün Bozularak dosyanın Dairesine Gönderilmesi yönünde karar alınmış olduğu, ancak duruşma anında tarafına vekalet ücreti ödenmesi yönündeki talebine ilişkin olarak herhangi bir karar verilmediği; dilekçesinde izah ettiği sebeplerle vekalet ücreti ödenmesi gerektiği, ödeme yapılmamasının başta Anayasa olmak üzere bütün idari yargı kanunlarına aykırı olduğu ileri sürülmekte ve İlamın vekalet ücreti ödenmemesine ilişkin kısmın bozulması talep edilmektedir.

6085 sayılı Sayıştay Kanununun 57’nci maddesinde, Temyiz Kurulu kararları hakkında;

a) Hükmün esasına etkili iddia ve itirazların kararda karşılanmamış olması,

b) Bir kararda aynı konu hakkında birbirine aykırı hükümler bulunması,

c) Temyiz incelemesi sırasında hükmün esasını etkileyen belgelerde hile ve sahtekârlığın ortaya çıkmış olması,

ç) Temyiz sebeplerinden en az birinin mevcut olması,

Sebeplerinden ötürü karar düzeltilmesi isteminde bulunulabileceği belirtilmiş olup, ilgilinin vekalet ücreti ödenmesi yönündeki talebi, anılan maddede sayılanlardan herhangi birisine girmemektedir.

Öte yandan, konunun Sayıştay Kanununda sayılan Kanun yolları içerisinde çözümlenecek bir husus olmaması nedeniyle, talep hakkında Temyiz Kurulunca yapılacak herhangi bir işlemde bulunmamaktadır.

Bu nedenlerle, ilgili tarafından ileri sürülen hususlar Sayıştay Kanununun 57’nci maddesinde belirtilen Karar Düzeltilmesi sebepleri arasında sayılmadığından, talep hakkında 02/01/2019 tarih ve 45473 tutanak sayılı Temyiz Kurulu Kararının düzeltilmesine mahal olmadığı yönünde karar verilmesinin uygun olacağı değerlendirilmektedir.

Arz ederim.”

Denilmektedir.

İşbu dosyayla duruşma talebinde bulunan Sorumlu ... adına Av. ... ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ;

161 sayılı ilamın 16 (A) maddesi ile; ... Genel Müdürlüğü tarafından kurum ihtiyacı için yapılan su alımında; Aylık su teslimatlarının yüksek gösterilmesi sonucu kamu zararına neden olunduğu gerekçesi ile ... TL’ye tazmin hükmü verilmiştir.

... Genel Müdürlüğü 2015 yılı hesabının 8. Dairede yargılanması sonucunda çıkarılan 03/04/2017 tarih ve 161 no.lu ilamın 16(A) maddesinde yer alan tazmin hükmünü bozan Sayıştay Temyiz Kurulunun 02/01/2019 tarihli ve 45473 sayılı Kararının düzeltilmesini talep eden ... vekili A. ...’ın karar düzeltme dilekçesinde özetle;

Yapmış oldukları temyiz talebine ilişkin olarak, Temyiz Kurulunca tazmin hükmünün Bozularak dosyanın Dairesine Gönderilmesi yönünde karar alınmış olduğu, ancak duruşma anında tarafına vekalet ücreti ödenmesi yönündeki talebine ilişkin olarak herhangi bir karar verilmediği; dilekçesinde izah ettiği sebeplerle vekalet ücreti ödenmesi gerektiği, ödeme yapılmamasının başta Anayasa olmak üzere bütün idari yargı kanunlarına aykırı olduğu ileri sürülmekte ve İlamın vekalet ücreti ödenmemesine ilişkin kısmın bozulması talep edilmektedir.

6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 55’inci maddesi;

“Temyiz

MADDE 55 – (1) Sayıştay dairelerince verilen ilamlar Sayıştay Temyiz Kurulunda temyiz olunur. Bu Kurulca verilen kararlar kesindir.

(2) Sayıştay dairelerinin ilamları;

a) Kanuna aykırılık,

b) Yetkiyi aşmak,

c) Hesap yargılaması usullerine riayet etmemek,

Gibi sebeplerle, 52’nci maddenin birinci fıkrasında yazılı ilgililer tarafından temyiz olunabilir.

(3) Temyiz süresi ilamın ilgiliye tebliğinden itibaren altmış gündür.

(4) Temyiz dilekçesiyle buna ekli evrak karşı tarafa tebliğ olunur. Cevap süresi tebliğden itibaren otuz gündür. Bu cevaplar temyiz edene tebliğ olunur. Temyiz eden buna onbeş gün içinde cevap verir. Bu cevaplar da karşı tarafa tebliğ olunur. Buna da onbeş gün içinde cevap verilir.

(5) Cevaplar alındıktan sonra veya taraflardan biri süresi içinde karşılık vermediği takdirde temyiz incelemesi yapılarak karara bağlanır.

(6) Taraflar dilekçelerinde duruşma istediklerini belirtmişlerse veya Temyiz Kurulu lüzum görürse tarafları davet ederek savunmalarını dinler ve açıklama isteyebilir. Sorumlular diğer ilgililer ile birlikte açıklamalarda bulunabilirler.

Taraflara ikişer defa söz verilir. Taraflardan yalnız biri gelirse onun açıklamaları dinlenir; hiçbiri gelmezse duruşma açılmaz, inceleme evrak üzerinde yapılır.

(7) Temyiz Kurulu temyiz olunan hükmü olduğu gibi veya düzelterek tasdik eder, bozar ya da Kurul üye tamsayısının üçte iki çoğunluğu ile kaldırır. Bozma halinde evrak yeniden karara bağlanmak üzere o kararı veren daireye gönderilir.

(8) Daire ilk kararında ısrar eder ve bu ısrar üzerine temyiz olunarak tekrar Temyiz Kurulunca bozma kararı verilirse daire bu karara uymak zorundadır.

(9) Temyiz Kurulunun tazmin hükmünün kaldırılmasına ilişkin kararları, temyiz konusu ilam maddesindeki bütün sorumluları kapsar.”

6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 57’nci maddesi;

“Karar düzeltilmesi

MADDE 57 – (1) Temyiz Kurulu kararları hakkında, 52’nci maddenin birinci fıkrasında yazılı ilgililer yazılı bildirim tarihinden itibaren onbeş gün içinde bir defaya mahsus olmak üzere aşağıdaki sebeplerle karar düzeltilmesi isteminde bulunabilirler:

a) Hükmün esasına etkili iddia ve itirazların kararda karşılanmamış olması.

b) Bir kararda aynı konu hakkında birbirine aykırı hükümler bulunması.

c) Temyiz incelemesi sırasında hükmün esasını etkileyen belgelerde hile ve sahtekârlığın ortaya çıkmış olması.

ç) Temyiz sebeplerinden en az birinin mevcut olması.

(2) Karar düzeltilmesi istem ve incelenmesi temyiz şekil ve usulleri dairesinde yürütülür.

(3) Temyiz Kurulu, karar düzeltilmesi isteminde ileri sürülen sebeplerle bağlıdır. Karar düzeltilmesi istemi, kesin hükmün yerine getirilmesine engel değildir. Verilen karar, ilgililere tebliğ edilir.”

Şeklindedir.

Sayıştay Kanunu’nda ilgililerin karar düzeltilmesi isteminde bulunulabileceği durumlar belirtilmiş olup, ilgilinin vekalet ücreti ödenmesi yönündeki talebi, anılan maddede sayılanlardan herhangi birisine girmemektedir.

Öte yandan, vekalet ücreti ödenmesi hususunun Sayıştay Kanununda sayılan Kanun yolları içerisinde çözümlenecek bir husus olmaması nedeniyle, talep hakkında Temyiz Kurulunca yapılacak herhangi bir işlem bulunmamaktadır.

Ayrıca 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 55’inci maddesinin yedinci fıkrasında yer alan;

“Temyiz Kurulu temyiz olunan hükmü olduğu gibi veya düzelterek tasdik eder, bozar ya da Kurul üye tamsayısının üçte iki çoğunluğu ile kaldırır. Bozma halinde evrak yeniden karara bağlanmak üzere o kararı veren daireye gönderilir.”

Düzenlemesi çerçevesinde bozulan kararlar, kararı veren daireye gönderildiğinden bu kararlar için karar düzeltme talebinde bulunulması da mümkün görülmemektedir.

Bu itibarla, ilgili tarafından ileri sürülen hususlar Sayıştay Kanunu’nun 57’nci maddesinde belirtilen karar düzeltilmesi sebepleri arasında sayılmadığından, 02/01/2019 tarih ve 45473 tutanak sayılı Temyiz Kurulu Kararının DÜZELTİLMESİNE MAHAL OLMADIĞINA,

(7. Daire Başkanı ... ve Üye ...’nün, “Karar Düzeltilmesine mahal vardır” yönündeki aşağıda yazılı azınlık görüşlerine karşı) oy çokluğuyla,

Karar verildiği 06.11.2019 tarih ve 46798 sayılı tutanakta yazılı olmakla iş bu ilam tanzim kılındı.

KARŞI OY GEREKÇESİ/AZINLIK GÖRÜŞÜ

7. Daire Başkanı . . . ’in karşı oy gerekçesi;

Sorumlu ... adına Av. ...’ın karar düzeltilmesi dilekçesinde yer alan açıklamalarda da belirtildiği üzere, Temyiz Kurulunca tazmin hükmünün Bozularak dosyanın Dairesine Gönderilmesi yönünde karar alındığı, ancak duruşma anında Avukat ...’ın vekalet ücreti ödenmesi yönündeki talebine ilişkin olarak herhangi bir karar verilmediği; dilekçesinde izah ettiği sebeplerle vekalet ücreti ödenmesi gerektiği, ödeme yapılmamasının Anayasaya aykırı olduğundan lamın vekalet ücreti ödenmemesine ilişkin kısmı için karar düzeltilmesine mahal olduğuna karar verilmesi gerekir.

Üye ...’nün karşı oy gerekçesi;

Sayıştay Temyiz Kurulu tarafından yapılan yargılamada daire kararı sorumlu lehine bozulmuş olmasına rağmen, sorumlu adına temyiz müracaatında bulunan Avukat lehine vekâlet ücreti ödenmesine karar verilmemesi nedeniyle, bu hususun ayrıca karara bağlanması için Avukat ...’ın sorumlu adına karar düzeltme talebinde bulunduğu anlaşılmaktadır.

Temyiz Kurulu sorumlu hakkında verilen tazmin kararını bozmuş ve yeniden hüküm tesis edilmesi için dosya ilgili daireye gönderilmiş ancak kararda vekâlet ücretine ilişkin bir hükme yer verilmemiştir.

6085 sayılı Sayıştay Kanununda, Sayıştay yargılamasında avukatla temsil edilenler için vekâlet ücretine karar verilebilmesine dair bir hüküm bulunmamaktadır. Kanunu’nun 61’inci maddesinde ise “Bu Kanunda yargılama usulüne ve kanun yollarına ilişkin hüküm bulunmayan hallerde 18/6/1927 tarihli ve 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun ilgili hükümleri uygulanır”. 6100 sayılı Kanun’un “Diğer Kanunlardaki yargılama usulü ile ilgili hükümler” başlıklı 447. maddesinin 2’nci fıkrasında da; “Mevzuatta, yürürlükten kaldırılan 18/6/1927 tarihli ve 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununa yapılan yollamalar, Hukuk Muhakemeleri Kanununun bu hükümlerin karşılığını oluşturan maddelerine yapılmış sayılır.”

Denilmektedir.

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun “Yargılama giderlerinin kapsamı” kenar başlıklı 323. Maddesinde de “Yargılama giderleri şunlardır:

a) Celse, karar ve ilam harçları.

b) Dava nedeniyle yapılan tebliğ ve posta giderleri.

c) Dosya ve sair evrak giderleri.

ç) Geçici hukuki koruma tedbirleri ve protesto, ihbar, ihtarname ve vekâletname düzenlenmesine ilişkin giderler.

d) Keşif giderleri.

e) Tanık ile bilirkişiye ödenen ücret ve giderler.

f) Resmî dairelerden alınan belgeler için ödenen harç, vergi, ücret ve sair giderler.

g) Vekil ile takip edilmeyen davalarda tarafların hazır bulundukları günlere ait gündelik, seyahat ve konaklama giderlerine karşılık hâkimin takdir edeceği miktar; vekili bulunduğu hâlde mahkemece bizzat dinlenmek, isticvap olunmak veya yemin etmek üzere çağrılan taraf için takdir edilecek gündelik, yol ve konaklama giderleri.

ğ) Vekille takip edilen davalarda kanun gereğince takdir olunacak vekâlet ücreti.

h) Yargılama sırasında yapılan diğer giderler.”

Denilmektedir.

Görüldüğü gibi kanunda yargılama giderleri sadece vekille takip edilen davalarda kanun gereğince takdir olunacak vekâlet ücretinden ibaret olmayıp, on madde halinde sayılmıştır. Esasen burada sayılanlardan vekalet ücreti tarafların lehlerine ve aleyhlerine sonuç doğurabilir. Zira 6100 sayılı kanunu göre vekâlet ücretinin de dâhil olduğu yargılama giderlerinin kısmen ya da tamamen aleyhine hüküm verilen taraftan alınarak, kısmen ya da tamamen lehine hüküm verilen tarafa verileceği anlaşılmaktadır. Ancak bu giderlerden hiçbiri Sayıştay yargısında taraflara veya haksız çıkan tarafa yüklenmemekte, genel yönetim kapsamındaki kamu idarelerinin hesap ve işlemleriyle ilgili sorumluların hesap ve işlemlerinden kamu zararına yol açan hususlar bu yargılamada kesin hükme bağlandığından yargılamaya dair tüm bu giderler Sayıştay bütçesinden karşılanmaktadır. Her ne kadar 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun “Avukatlık ücreti” başlıklı 164. Maddesinde “Avukatlık ücreti, avukatın hukuki yardımının karşılığı olan meblağı veya değeri ifade eder. … Dava sonunda, kararla tarifeye dayanılarak karşı tarafa yüklenecek vekâlet ücreti avukata aittir. ...” denilmekte ise de; 5018 sayılı Kanunun 8’inci maddesindeki “Her türlü kamu kaynağının elde edilmesi ve kullanılmasında görevli ve yetkili olanlar, kaynakların etkili, ekonomik, verimli ve hukuka uygun olarak elde edilmesinden, kullanılmasından, muhasebeleştirilmesinden, raporlanmasından ve kötüye kullanılmaması için gerekli önlemlerin alınmasından sorumludur ve yetkili kılınmış mercilere hesap vermek zorundadır” hükmü gereği adeta Sayıştay’a verilecek hesap, kamu görevlilerinin maaşlarının karşılığı bir görev olarak kabul görmüştür. Her kamu görevlisi yaptığı iş ve işlemler nedeniyle sorumlu olduğunu ve ilgili merciilere hesap vereceğini bilmektedir.

Öte yandan örneğin 2019 yılı Avukatlık Asgari Ücreti Tarifesi’nde Sayıştay’da görülen duruşmasız hesap yargılamaları için ön görülen vekâlet ücreti ...TL’dir. Sayıştay yargısında taraflardan biri devlettir. Sorumlular devlete karşı hesap verme görevlerini ifa etmektedirler. Sorumlunun davayı kazanması durumunda haksız çıkan tarafın vekalet ücreti ödemesi, devletin vekalet ücreti ödemesi anlamına gelir ki, Sayıştay’da görülen çoğu davada, dava konusu kamu zararı tutarı vekalet ücreti için öngörülen ...TL’nin altında kalabilmektedir. Böyle bir durum, sorumluların haklı çıkması ve kendisini avukatla temsil ettirmesi durumunda bu tutarın altındaki kamu zararı tespitlerinin sorgulanması ve yargıya konu edilmesini, nihai olarak hazineden çıkacak tutar açısından anlamsızlaştırmış olacaktır. Oysa her sorumlu gerçekleştirdiği her kuruşun hesabını vermekle mükelleftir. Kanun koyucu her sorumlu kamu görevlisini, kendisini avukat ile temsil ettirmeden Sayıştay nezdinde hesap verebilecek, davasını takip edecek yetkinlikte görmüştür. Buna rağmen kendisini bir avukatla temsil etmek isteyen için de bir sınırlama getirmemiştir. Ancak kendisini vekil ile temsil ettirme zorunluluğu bulunmayan sorumlunun avukat ile arasında yaptığı sözleşme ile serbestçe kararlaştırdığı tutarın da yargılama gideri olarak devletten istemesine imkan tanımamıştır. Her ne kadar dilekçede vekalet ücreti ödenmemesinin angarya yasağı nedeniyle Anayasanın ihlali anlamına geleceği iddia edilmiş ise de avukat ile sorumlunun aralarında serbestçe yaptıkları ve ücreti birlikte tespit ettikleri vekâlet sözleşmesi gereği avukat işlem yaptığından çalışması yasal bir zorunluluktan değil, kendi hür iradesiyle gerçekleştiğinden angarya kapsamında değerlendirilemez.

Ayrıca 6100 sayılı kanunun 297’nci maddesinin ç bendinde yargılama giderleri, hükmün kapsamı içinde sayılmış ise de 6085 sayılı kanunun 50 ve 51’inci maddelerinde “hüküm, tutanak ve ilamlar’ düzenlenmiş olmasına karşın bunlarda yargılama giderlerine veya vekalet ücretine yer verilmemiştir. Kanun koyucu 6085 sayılı kanunda yargılama usulü ile ilgili olarak çeşitli düzenlemelere yer vermiş, yargılama usulüne ve kanun yollarına ilişkin hüküm bulunmayan hallerde 1086 sayılı kanunun uygulanmasını öngörmüştür. Oysa Sayıştay yargılamalarında “hüküm, tutanak ve ilamlar’ düzenlendiğinden, 6085 sayılı Kanunda hüküm bulunmadığı söylenemeyeceği gibi hüküm bulunmadığı gerekçesiyle 6100 sayılı Kanun hükümlerinin uygulanması da istenemez. Zira 6085 sayılı kanun Sayıştay yargılaması açısından özel bir kanundur. Sayıştay yargısında yargılama giderleri taraflara yüklenmediğinden ve herhangi bir harç yatırmadan temyiz talebinde bulunabilen tarafların bunu bilmesi gerektiğinden “hüküm, tutanak ve ilamlar”da yargılama giderlerine dair bir hüküm kurulması öngörülmemiştir.

Tüm bu nedenlerle vekalet ücreti ile ilgili bir hüküm vermeye gerek bulunmamaktadır.

Ancak, vekalet ücreti ile ilgili olarak Temyiz Kurulu kararında bir hüküm vermek gerekmemekle birlikte sorumlunun bu talebinin karşılıksız bırakılmaması, mevzuat gereği vekalet ücretinin ödenemeyeceğinin kararda belirtilmesi gerekir. Zira sorumlu adına avukat Temyiz Kuruluna vermiş olduğu dilekçesinde;

“Yargılamanın duruşmalı yapılması ve mahkeme ilamında vekalet ücretinin gösterilmesi,

Yüksek takdirlerinize saygıyla arz olunur.” demiştir.

Buna karşın, 2.1.2019 tarih ve 45473 tutanak numaralı Temyiz Kurulu kararında vekâlet ücretine ilişkin hüküm kurulmaksızın karar vermiş ve bu karar başvurana tebliğ edilmiştir.

6085 sayılı Sayıştay Kanununun 52’nci maddesinde;

“…

(2) Sayıştay dairelerinden veya Temyiz Kurulundan verilen kararlar müphem ise taraflardan her biri bunların tavzihini yahut tarafların adı ve soyadı ile sıfatı ve iddiaların sonucuna ilişkin yanlışlıklar ile hüküm fıkrasındaki hesap yanlışlıklarının düzeltilmesini isteyebilir.

(3) Tavzih veya düzeltme dilekçeleri karşı taraf sayısından bir nüsha fazlasıyla verilir.

(4) Kararı vermiş olan daire veya Kurul işi inceler ve lüzum görürse dilekçenin bir nüshasını, tayin edeceği süre içerisinde cevap verilmek üzere, diğer tarafa tebliğ eder. Cevap iki nüsha olarak verilir; bunlardan biri tavzih veya düzeltmeyi isteyen tarafa gönderilir.

(5) Görevli daire veya Kurulun bu husustaki kararı taraflara tebliğ olunur.

(6) Tavzih veya düzeltme, kararın yerine getirilmesine kadar istenebilir.”

Denilmektedir.

Müracaat bu kapsamda değerlendirilerek müphemliğin giderilmesi Kurulun bu husustaki kararının taraflara tebliğ edilmesi uygun olur.