Sayıştay 8. Dairesi 42494 Kararı - Özel Bütçe İhale Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Diğer Özel Bütçeli İdareler

• Yılı: 2015

• Daire: 8

• Dosya No: 42494

• Tutanak No: 45473

• Tutanak Tarihi: 02.01.2019

• Konu: İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Konu: Alım miktarının yüksek gösterilmesi.

161 sayılı ilamın 16 (A) maddesi ile; … Genel Müdürlüğü tarafından kurum ihtiyacı için yapılan su alımında;

A) Aylık su teslimatlarının yüksek gösterilmesi sonucu kamu zararına neden olunduğu gerekçesi ile … TL’ye tazmin hükmü verilmiştir.

İlamda sorumlu tutulan … (Diğer sorumlu) adına Av. … temyiz dilekçesinde özetle;

HUKUKA AYKIRILIK GEREKÇELERİNİN;

1 - A) İhtiyaçtan fazla su tüketildiğine ilişkin verilerin gerçekçi olmadığını, varsayımlara dayanarak hesaplama yapıldığını, ... İl Müdürlüğü, ... İl Müdürlüğü ve karşılaştırmalar yapılarak somut kamu zararının hesap edilmesinin mümkün olmadığını, kamu zararının tespitinde sorumluların kusurlarının olduğu ispat edilmediği de göz önünde tutularak, diğer sorumlularla birlikte ve müteselsil sorumlu olan müvekkilin sorumluluğunun kaldırılmasını istedikten sonra,

Vermiş oldukları ek dilekçelerinde;

Anılan ilamda ihtiyaçtan fazla su tüketildiğine ilişkin varsayımlara dayanarak hesaplama sonucu hüküm kurulduğunu, değişik İl Müdürlükleri arasında karşılaştırmalar yapılarak somut kamu zararının hesap edilmesinin mümkün olmadığını,

Kaldı ki kamu zararının unsurlarının somut olayda gerçekleşmediğini ve sorumluların kusurlarının da ortaya konulmadığını,

Kamu zararının unsurları bakımından somut olay incelendiğinde;

5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesinin ilk halinde kamu zararının; mevzuata aykırı karar, işlem, eylem veya ihmal sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır şeklinde tanımlandığını, kamu zararının oluşmasında kasıt ve kusura ilişkin açık bir hükmün bulunmaması nedeniyle genel hükümlere paralel olarak kusur esaslı bir sorumluluk tanımının getirilmesi ve kamu görevlisi olmayan üçüncü kişiler tarafından neden olunan kamu zararının da tespit ve tahsili için, idari birimler tarafından yapılacak işlemlerin açıklığa kavuşturulması amacıyla 5628 sayılı Kanunla kamu zararı tanımında değişikliğe gidildiğini,

Söz konusu düzenlemeyle kamu zararı tanımının; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri

sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması şeklinde değiştirildiğini,

Bu çerçevede kamu zararının varlığından veya mali sorumluluktan bahsedilebilmesi için her somut olayda;

Kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemin bulunması;

Mevzuata aykırı karar, işlem veya eylem sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması,

Kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması durumu ile mevzuata aykırı karar, işlem veya eylem arasında bir illiyet bağının olması şartlarının birlikte aranacağını,

Kanunun ilk şekline göre mevzuata aykırı karar, işlem, eylem veya ihmal sonucunda bir zararın oluşması mali sorumluluktan bahsedilebilmek için yeterli görülmekte iken söz konusu değişiklikle birlikte artık kamu zararından bahsedebilmek için kamu görevlisinin kasıt, kusur veya ihmalinin aranacağını; kasıt, kusur veya ihmal yok ise kamu zararından bahsedilemeyeceğini,

Kasıt, Kusur veya İhmal:

5018 sayılı Kanun, mali sorumluluk açısından kusursuz sorumluluğu reddederek kamu zararının varlığı için kasıt, kusur veya ihmalin varlığını şart koştuğunu, kasıt, kusur ve ihmalin olmaması hallerinde ise, kamu zararı oluşmayacağından kamu zararının sonuçlarını düzenleyen hukuki sonuçların da kamu görevlilerine uygulanamayacağını, kamu zararı tanımında yer alan kasıt, kusur ve ihmal kavramlarının 5018 sayılı Kanunda tanımlanmadığını

Kusurun, bir kimsenin hukuk düzeni tarafından tasvip edilmeyen ve uygun bulunmayan davranış biçimi olup, kasıt ve ihmalin kusurun derecelerini oluşturduğunu, kasıtın, mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemin zararlı sonuçlarını bilerek ve isteyerek hareket edilmesi hali olduğunu, 5018 sayılı Kanunun getirmiş olduğu kusur sorumluluğu prensibi gereği, kasten kamu zararına neden olan kamu görevlilerinin mali sorumluluğa muhatap olmaları konusunda herhangi bir tereddüt olmadığını,

Uygulamada daha çok tartışılan hususun, kamu görevlilerinin ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu zararına sebebiyet vermeleri durumunda sorumluluğun nasıl tespit edilmesi gerektiği konusunda oluştuğunu,

İhmalin, kamu görevlilerinin sorumlu oldukları işlere gerekli özeni göstermemeleri veya işleri savsaklamaları olarak tanımlanabileceğini, ihmalde, zarara yol açan sonucu bilme veya isteme unsurlarının bulunmadığını, burada kamu görevlisinin kusurlu sayılmasının ve dolayısıyla mali sorumluluğa muhatap olmasının sebebinin, bu sonucun doğmaması için dikkatsiz, tedbirsiz, özensiz davranması, mesleğinin gerektirdiği özeni ortaya koymaması olacağını,

Burada açıklığa kavuşturulması gereken hususlardan birinin de, mevzuatın bilinmemesi veya yanlış yorumlanmasının nasıl değerlendirilmesi gerektiği olduğunu, kamu görevlilerinin yaptıkları işlerle ilgili mevzuatı, görevleri nedeniyle bilmeleri gerektiğini, görev icabı bilinmesi gereken mevzuatın bilinmemesi nedeniyle ortaya çıkan kamu zararı için, en iyimser düşünceyle 5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesinde yer alan ‘ihmal’ suretiyle kamu zarına sebebiyet verildiğinin söylenebileceğini ki bu durumun da mali sorumluluk getirdiğini,

Nitekim Anayasanın 129 uncu maddesinin, memurların ve diğer kamu görevlilerinin Anayasa ve kanunlara sadık kalarak faaliyette bulunmalarını emrettiğini, bu sebeple, mevzuata aykırı yapılan iş ve eylemler sonucunda meydana gelen zararların kamu zararını oluşturduğunu ve görevlilerin sorumluluğunu gerektirdiğini,

Bu noktada gözden kaçırılmaması gereken hususun, 5018 sayılı Kanunun objektif kusur sorumluluğu prensibini getirmiş olması ile birlikte kişinin mali sorumluluğa muhatap kılınabilmesi için mevzuata aykırılığın tek başına hiçbir zaman yeter şart olmadığı mutlaka ihmalin varlığının tespit edilmesi gerektiğini,

Diğer taraftan Meclis Plan ve Bütçe Komisyonunda bekleyen Sayıştay Kanun Teklifinin 2 nci maddesinde de kamu zararı tanımı yapılırken 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununda yer alan kamu zararı tarifine atıf yapıldığını, aynı Teklifin “Sorumlular ve sorumluluk halleri” başlıklı 7 nci maddesinde ise kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemle kamu zararı arasında illiyet bağı kurulmak suretiyle sorumlular hakkında tazmin kararı verilmesi gerektiğinin ayrıca vurgulanmış bulunduğunu,

Mevzuata aykırı karar, işlem veya eylem:

Mali sorumluluğun bir başka şartının da mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemin tespit edilmiş olması olduğunu, mevzuata aykırılığın 5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesinin 5436 sayılı Kanunla değişik 3 üncü fıkrası gereği kontrol, denetim, inceleme, kesin hükme bağlatma veya yargılama sonucuna göre tespit edileceğini,

Zarar:

Zararın, kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması olduğunu,

5018 sayılı Kanunda kamu zararının belirlenmesinde esas alınacak hususlar, 6 bent halinde sayılmışken 01.01.2006 tarihinden itibaren yürürlüğe giren Kamu Zararlarının Tahsiline İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelikte, 5018 sayılı Kanundaki kamu zararına esas olacak hususların genişletilerek aşağıdaki şekilde sıralandığını;

“Yapılan iş, alınan mal veya hizmet karşılığı olarak ilgili mevzuatında belirtilen ya da mevzuatında öngörülen karar, onay, sözleşme ve benzeri belgelerde belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması, ilgili mevzuatında öngörülen haller dışında, iş yaptırılmadan, mal veya hizmet alınmadan önce ödeme yapılması,

Transfer niteliğindeki giderlerde, fazla veya yersiz ödemede bulunulması,

İlgili mevzuatı gereğince görevlendirilen komisyon veya kişilerce rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla iş yaptırılması, mal veya hizmet alınması,

Kamu idarelerine ait malların kiraya verilmesi, tahsisi, yönetimi, kullanımı ve elden çıkarılması işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması,

Görevlilere teslim edilen taşınırların zarara uğraması,

İdare gelirlerinin tarh, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması,

Kamu idaresinin yükümlülüklerinin mevzuatına uygun bir şekilde yerine getirilmemesi nedeniyle kamu idaresine faiz, tazminat, gecikme zammı, para cezası gibi ek malî külfet getirilmesi,

Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması”

Görüleceği üzere kamu zararının belirlenmesinde esas alınan unsurların Yönetmelikle daha ayrıntılı belirtildiğini,

İlliyet bağı:

İlliyet bağının sebep sonuç bağı olduğunu, buna göre, zarar denilen sonuç’un buna sebep olan fiilden kaynaklanması gerektiğini,

Açıklamaya çalışılan kamu zararının ise kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemlerden kaynaklanması durumunda kamu görevlisine bir kusur yüklenebileceğini, bu yüzden illiyet bağının kurulamadığı durumlarda, bir zarar olsa da mali sorumluluk doğmayacağını,

Sonuç olarak;

a) Somut olayda şahıslar ile zarar arasında illiyet bağı kurulmamıştır. Nitekim Sayıştay 6. Dairesinin 2.2.2016 tarih ve 302 karar sayılı ilamında: “ Bu durumda adı geçen firmanın tasarrufuna bırakıldığı iddia olunan otobüs duraklarındaki reklam alanları için raporda belirlenen kamu zararı nedeniyle sorumluluk yüklenilen üst yöneticiler ile muhasebe yetkilisi olan kamu görevlileri ile kamu zararı arasında yukarıda belirtilen açıklamalar uyarınca herhangi bir illiyet bağı kurulamadığından “ denilmek suretiyle kişi ile zarar arasında illiyet bağı kurulmadığında kamu zararından bahsedilmeyeceğine karar verilmiştir.

b) Somut olayda şahısların kasıt, kusur veya ihmalinin ortaya kurulmadığını, kamu zararından ve mali sorumluluktan bahsedilebilmesi için her somut olayda, kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemin bulunması; bu karar, işlem veya eylem sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması ve kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması durumu ile mevzuata aykırı karar, işlem veya eylem arasında bir illiyet bağının olması şartlarının birlikte aranması gerektiğini,

Nitekim Sayıştay Temyiz Kurulunun dosya No:40115 ve Tutanak No: 41492 (23.02.2016 tarihli) kararında da;

“Bu çerçevede, kamu zararından ve mali sorumluluktan bahsedilebilmesi için her somut olayda, kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemin bulunması; bu karar, işlem veya eylem sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması ve kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması durumu ile mevzuata aykırı karar, işlem veya eylem arasında bir illiyet bağının olması şartlarının birlikte aranması gerekmektedir. Zira, 1050 sayılı Kanuna hakim olan kusursuz yani objektif sorumluluk ilkesinin yerine 5018 sayılı Kanun’la kusur sorumluluğu ilkesi getirilmiştir.

Sorumluluk hukukunda kast ve ihmal olarak ikiye ayrılan kusur, 5018 sayılı Kanun’un “kamu zararı” tanımında ayrı bir manevi unsur olarak sayılmıştır. Kusur kavramı, hukuka aykırı bir davranış biçimini ifade etmekte; kast ve ihmal ise söz konusu davranışı işleyen şahsın, ortaya çıkan hukuka aykırılıktan sorumlu tutulup tutulamayacağını belirlemektedir. Sorumlular mali karar, işlem veya eylemlerinin yürürlükteki mevzuata aykırı olduğunu bilerek hareket ettikleri takdirde eylemin manevi unsuru olan kast gerçekleşmektedir. Kişinin hukuka aykırı bir sonucun meydana gelmesini istememekle birlikte, böyle bir sonucun meydana gelmesine onun tedbirsizliğinin, dikkatsizliğinin veya mesleğinin gerektirdiği özeni göstermemesinin yol açtığı durumlarda ise ihmal ortaya çıkmaktadır.

Temel ilke olarak kusur sorumluluğunu esas alan 5018 sayılı Kanun uyarınca kamu görevlilerinin mali karar, işlem veya eylemleri sonucu oluşan kamu zararından sorumlu olduklarına hükmedilebilmesi için manevi unsur olarak kusurun varlığı gerekmektedir.” denildiğini belirterek bütün bu nedenlerle diğer sorumlularla birlikte ve müteselsil sorumlu olan müvekkilin sorumluluğunun kaldırılmasını istemiştir.

Sorumlu … temyiz dilekçesine cevaben verilen Başsavcılık mütalaasında;

“… ... Genel Müdürlüğü 2015 yılı hesabının 8. Dairede yargılanması sonucunda düzenlenen 03.04.2017 tarih ve 161 nolu ilamın 16 ncı maddesinde yer alan tazmin hükmünü temyiz eden … vekili Av. … İlgi yazı ekinde gönderilen dilekçesi incelendi.

Dilekçede, ihtiyaçtan fazla su tüketildiğine ilişkin verilerin gerçekçi olmadığı, varsayıma dayalı olarak hesaplama yapıldığı; ... ve ... İl Müdürlüklerindeki su tüketimleri esas alınarak yapılan karşılaştırmaların da somut kamu zararı hesabı için yeterli olmayacağı, sorumluların kusurlu olduklarının da ispatının gerektiği ileri sürülmekte ve sorumluluğun kaldırılması talep edilmektedir.

2015 yılında ortalama 120 - 150 çalışanı olan ... Genel Müdürlüğünün aylık 495 damacana civarında su tüketimi olamayacağı düşüncesinden hareketle, su alımının saydırılarak yaptırılması hesaba bakan Denetçi tarafından İdari ve Mali İşler Daire Başkanlığından istenilmiştir. Teslim alınan damacanaların sayımı da İdari ve Mali İşler Daire Başkanlığınca görevlendirilen kişi tarafından yapılmış ve sayım süresince su kullanımı ile ilgili önceki uygulamalar da aynen devam ettirilmiştir. Su alımının saydırılmaya başlandıktan sonra Genel Müdürlüğün Ocak - Haziran 2016 dönemi arasındaki 6 aylık su tüketiminin 916 damacana olarak gerçekleştiği, bu durumda da aylık su tüketiminin ortalama 495

den 153 damacanaya düştüğü tespit edilmiştir.

Ortaya çıkan sonuç 2015 yılındaki su alımlarının gerçek kullanımın üzerinde olduğunu göstermektedir. 2015 yılının ilk 9 ayındaki su tüketiminin 488-498 aralığında seyredip, dalgalanma göstermemesi de bu tüketimin gerçekçi olmadığının göstergesidir. … muayene komisyonu üyesi sıfatıyla kamu zararından sorumlu tutulmuştur. 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun Giderin Gerçekleştirilmesi başlıklı 33 üncü maddesinde; Bütçelerden bir giderin yapılabilmesi için iş, mal veya hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alındığının veya gerçekleştirildiğinin, görevlendirilmiş kişi veya komisyonlarca onaylanması ve gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmiş olması gerekeceği, ayrıca gerçekleştirme görevlilerinin, bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken iş ve işlemlerden sorumlu oldukları hüküm altına alınmıştır. Bu yönüyle 2015 yılındaki damacana su alımlarında muayene komisyonu üyesi sıfatıyla görev yapan ilgili, ortaya çıkan kamu zararından sorumludur.

Bu nedenle talebin reddedilerek Daire kararının tasdikine karar verilmesinin değerlendirilmektedir.” denilmiştir.

42538 nolu dosya ile temyize başvuran sorumlu … (Har.yet.) temyiz dilekçesinde özetle;

Samsun … Müdürlüğünde Personel ve Eğitim Şube Müdürü olarak görev yapmakta iken … Genel Müdürlüğü İdari ve Mali İşler Dairesi Başkanlığı, İdare, Teknik ve Sosyal İşler Şube Müdürlüğüne naklen atanarak 13.04.2015 tarihinde göreve başladığını, söz konusu su alımları ile ilgili Muayene ve Kabul Belgelerini 2015 Ağustos ayına kadar imzaladığını, 2015 Ağustos ayında yıllık izinli olduğu için bu aya ait belgeye imza atmadığını,

Yıllık izin dönüşü 2015 Eylül ayında İdari ve Mali İşler Dairesi Başkanlığına vekalet ettiği dönemde Sayıştay Denetçisi … tarafından su alımlarıyla ilgili görüşmeye çağrıldığını, yapılan görüşmede alınan suların diğer taşra müdürlüklerinden fazla olduğu, teslimatların ise hafta sonu yapıldığı tarafına bildirilerek uyarıldığını ve suların teslimatı ve miktarı konusunda bir suiistimal olduğunun farkına vardığını, Sayıştay sorgusu üzerine alınan suların teslimatları ile ilgili Daire Başkanı ve su şirketiyle görüşerek su teslimatlarını hafta içine aldırdığını,

Teslimatı hafta içi yapılan suların sayımlarının kendisi ve görevlendirilen personel tarafından gerçekleştirilmeye başlandıktan sonra alınan su sayılarının azaldığını, tüketilen miktar kadar alımın sağlandığını,

Bu süreçten önce damacanaların mesai saatleri dışında cumartesi veya pazar günleri teslim edilmesi ve ilgili yerlere dağıtılması nedeniyle şahsının söz konusu damacanaların miktarını tespit etme olanağı olmadığından prosedürün tamamlanması için evrakı imzalamak durumunda kaldığını, söz konusu uygulama kendisinden önce de bu şekilde devam ettiği için herhangi bir sıkıntı veya bir usulsüzlük olabileceğini düşünmediğini, söz konusu su alımları Genel Müdürlüğe nakli yapılmadan yani bu yetki ve sorumluluk kendisine verilmeden öncede de aynı miktarlarda yapılmış olduğunu, Genel Müdürlüğe naklinden sonra su alımı yapılmasına eskiden olduğu gibi devam edildiğini,

2012-2013 yıllarına ait Harcama Takip Föylerinden anlaşıldığı üzere 2012 yılında 2286, 2013 yılında 2248 damacana olan su alımının 2014 yılındaki Harcama Takip Föyü ve Muayene ve Kabul Belgelerine göre 5931 damacanaya çıktığını, 2015 yılında da bu şekilde devam ettiğini,

Sayıştay Raporunda belirtilen fazla alımın 2014 yılında yani görevli olmadığı dönemde başladığını, 2014 yılından beri fazla su alımlarına neden olanların araştırılması gerektiğini, konunun asıl sorumlularının onlar olduğunu,

Söz konusu olayla ilgili herhangi bir şahsi menfaati olmadığını, ihale komisyonunda bulunmaması sebebiyle devam eden alımlara sonradan yetkilendirilmesi, göreve yeni başlaması, kişilere itimat etmesi ve alımın su olması nedeniyle Sayıştay raporunda ortaya konulan tespitlerin (usulsüzlüğün) farkına varamadığını,

Yukarıda yer alan açıklamalar ve ekte sunulan belgeler dikkate alınarak; öncelikle fazla alımın görevde bulunmadığı 2014 yılında başlamış olması, ayrıca mesai saatleri dışında yapılan su teslim tutanağının sonradan prosedürü tamamlamak için imzalaması ve kusurunun olmaması sebebiyle itiraz ettiğini ileri sürmüştür.

Sorumlu … temyiz dilekçesine cevaben verilen Başsavcılık mütalaasında;

“... Genel Müdürlüğü 2015 yılı hesabının 8. Dairede yargılanması sonucunda düzenlenen 03.04.2017 tarih ve 161 nolu ilamın 16 ncı maddesinde yer alan tazmin hükmünü temyiz eden … ilgi yazı ekinde gönderilen dilekçesi ve ekleri incelendi.

İlgili dilekçesinde, 13.04.2015 tarihinde İdari, Teknik ve Sosyal İşler Şube Müdürlüğüne naklen atandığını, aynı yılın eylül ayında İdari Mali İşler Dairesi Başkanlığına vekalet ettiği dönemde Sayıştay Denetçisi ...tarafından su alımlarıyla ilgili görüşmeye çağrıldığını ve görüşme sonunda bu konuda bir suistimal olduğunun farkına vardığını, Sayıştay sorgusu üzerine de su teslimatlarını hafta içine aldırdığını ve damacanaların görevliler tarafından sayılarak alınmaya başlandığını; Bu süreçten önce damacanaların mesai saatleri dışında teslim edilmesi nedeniyle getirilen damacana sayısını tespit etme olanağı bulunmadığını, prosedürün tamamlanması için muayene ve kabul belgesini imzalamak durumunda kaldığını, uygulamanın önceki yıllarda da bu şekilde yapılıyor olması nedeniyle herhangi bir suiistimalin olabileceğini düşünmediğini; harcama takip föylerine göre 2012 yılında 2286, 2013 yılında 2248 olan damacana su alımının 2014 de 5931 e çıktığını ve 2015 te de bu şekilde devam ettiğini, söz konusu olayla ilgili herhangi bir şahsi menfaatinin bulunmadığını, kişilere itimat etmesi nedeniyle Sayıştay Raporunda ortaya konulan tespitlerin(suistimalin) farkına varamadığını, olayda herhangi bir kusurunun bulunmadığını ve ortaya konulan zararda sorumluluğunun bulunmadığını ileri sürmektedir.

…, muayene ve kabul komisyonu üyesi sıfatıyla kamu zararından sorumlu tutulmuştur. 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun Giderin Gerçekleştirilmesi başlıklı 33 üncü maddesinde; Bütçelerden bir giderin yapılabilmesi için iş, mal veya hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alındığının veya gerçekleştirildiğinin, görevlendirilmiş kişi veya komisyonlarca onaylanması ve gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmiş olması gerekeceği, ayrıca gerçekleştirme görevlilerinin, bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken iş ve işlemlerden sorumlu oldukları hüküm altına alınmıştır. Bu yönüyle 2015 yılındaki damacana su alımlarında muayene ve kabul komisyonu üyesi sıfatıyla görev yapan ilgili, ortaya çıkan kamu zararından sorumludur.

Bu nedenle talebin reddedilerek Daire kararının tasdikine karar verilmesinin uygun olacağı değerlendirilmektedir.” denilmiştir.

42566 nolu dosya ile temyiz başvurusunda bulunan sorumlu … (Muayene komisyonu üyesi-Bilgisayar işletmeni) temyiz dilekçesinde özetle;

Daire kararına konu olayda kısa bir süre için geçici olarak Muayene Komisyonu Üyesi olarak görev yaptığını,

Mal Alımları Denetim Muayene Ve Kabul İşlemlerine Dair Yönetmelik madde 7’de; “Komisyonun görev ve sorumlulukları

Madde 7- Komisyonun görev ve sorumlulukları aşağıda belirtilmiştir:

a) Yüklenici tarafından idareye teslim edilen malın veya yapılan işin ihale dokümanında belirtilen şartlara uygun olup olmadığını inceler.

b) Komisyon üyeleri her muayenede hazır bulunmak zorundadır.

c) Kısa sürede bozulabilen maddelerin muayenesine öncelik verir.

d) Komisyon, ihale dokümanında belirlenen şekilde kabul işlemlerinde esas alınacak işlemleri yürütür. ” denildiğini,

Bu maddede düzenlenen görevin, “idareye teslim edilen malın veya yapılan işin ihale dokümanında belirtilen şartlara uygun olup olmadığının incelenmesi” olduğunu,

Malların teslim alınmasıyla ve sayılması ile ilgili bir görevi bulunmadığını,

Bu husus dikkate alınmadan raporda inceleme yapıldığını ve buna göre karar verildiğini,

Ayrıca söz konusu tarihlerde asıl görev yeri olan ... … Müdürlüğünden Genel Müdürlüğe geçici görevli olarak görevlendirildiğini, yine bu görevlendirme sırasında personel eksikliğinden dolayı muayene kabul komisyonuna görevlendirildiğini,

Genel Müdürlükte 20 daire bulunduğunu, ortalama her dairede haftalık en az 5 adet damacana su tüketildiğini, aylık tüketim miktarının (20 Daire X 5 Damacana X 4 Hafta) 400 adet damacana suya tekabül ettiğini dolayısıyla damacana su tüketiminin çalışan personelin günlük su tüketim ihtiyacına göre değişiklik gösterdiğini,

Genel Müdürün şifahi talimatı ile su teslimatlarının hafta sonu ve mesai saatleri dışında yapıldığını, Temizlik şefi … tarafından teslim alınan sipariş fişine göre damacana su miktarı kontrol edilerek muayene ve kabul belgesinin tarafından imzalandığını, olayda herhangi bir kusuru ya da ihmalinin bulunmadığını,

Önceki dönemlerde alınan damacana suları birimlerde içme suyu, çay demleme, kahve yapma ve bunun gibi ihtiyaçlar için kullanılırken, daha sonra kurumda tasarruf tedbirleri kapsamında verilen talimatlar uyarınca, damacana suların sadece içme suyu olarak kullanıldığını, tüketim miktarında bu ve diğer sebeplerle azalma gerçekleştiğini,

Teslim alınan damacana sayısına ilişkin belgelerin aksini gösterir, hiçbir delil olmamasına rağmen sadece tüketim miktarındaki düşme dikkate alınarak rapor düzenlendiğini ve karar verildiğini, bu hususun bozma sebebi olduğunu,

Görev yaptığı dönem için tespit edilen zarardan ve zararın tümünden sorumlu tutulmasının ilgili mevzuata ve somut olaya aykırı olduğunu belirterek tazmin hükmünün kaldırılmasını ya da bozulmasını istemiştir.

Sorumlu … temyiz dilekçesine cevaben verilen Başsavcılık mütalaasında;

“… Genel Müdürlüğü 2015 yılı hesabının 8.Dairede yargılanması sonucunda düzenlenen 03.04.2017 tarih ve 161 nolu ilamın 16 ncı maddesinde yer alan tazmin hükmünü temyiz eden … ilgi yazı ekinde gönderilen dilekçesi incelendi.

Dilekçede özetle, Mal Alımları Denetim Muayene ve Kabul İşlemlerine Dair Yönetmeliğin 7 nci maddesine göre malların teslim alınması ve sayılması ile ilgili bir görevinin bulunmadığını, önceki dönemlerde çay ocağında da kullanılmakta olan damacana suların, tasarruf tedbirleri kapsamında sadece içme suyu olarak kullanılmaya başlandığı, tüketim miktarındaki azalmanın da bundan kaynaklandığı; teslim alınan damacana sayısına ilişkin belgelerin aksini gösterir bir delil olmamasına rağmen sadece tüketim miktarındaki düşme dikkate alınarak karar verilmiş olmasının bozma sebebi olduğu ileri sürülmekte ve Daire kararının öncelikle kaldırılması, aksi kanaatte olunması halinde ise bozulması talep edilmektedir.

2015 yılında ortalama 120 - 150 çalışanı olan … Genel Müdürlüğünün aylık 495 damacana civarında su tüketimi olamayacağı düşüncesinden hareketle, su alımının mesai saatleri içerisinde ve saydırılarak yaptırılması hesaba bakan Denetçi tarafından İdari ve Mali İşler Daire Başkanlığından istenilmiştir. Teslim alınan damacanaların sayımı da İdari ve Mali İşler Daire Başkanlığınca görevlendirilen kişi tarafından yapılmış ve sayım süresince su kullanımı ile ilgili önceki uygulamalar da aynen devam ettirilmiştir. Su alımları saydırılmaya başlandıktan sonra Genel Müdürlüğün Ocak - Haziran 2016 dönemi arasındaki 6 aylık su tüketiminin 916 damacana olarak gerçekleştiği, bu durumda da aylık su tüketiminin ortalama 495 den 153 damacanaya düştüğü tespit edilmiştir.

Genel Müdürlükte 2012 yılında 2286, 2013 yılında ise 2248 damacana su tüketimi olduğu göz önüne alınacak olursa, 2015 yılında 5028 adet su alımının gerçekleşmiş olması 2015 yılındaki su alımlarının gerçek kullanımın üzerinde olduğunu göstermektedir. 2015 yılının ilk 9 ayındaki su tüketiminin 488-498 aralığında seyredip, dalgalanma göstermemesi de bu tüketimin gerçekçi olmadığının bir göstergesidir. … muayene ve kabul komisyonu üyesi sıfatıyla kamu zararından sorumlu tutulmuştur. 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun Giderin Gerçekleştirilmesi başlıklı 33 üncü maddesinde; Bütçelerden bir giderin yapılabilmesi için iş, mal veya hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alındığının veya gerçekleştirildiğinin, görevlendirilmiş kişi veya komisyonlarca onaylanması ve gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmiş olması gerekeceği, ayrıca gerçekleştirme görevlilerinin, bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken iş ve işlemlerden sorumlu oldukları hüküm altına alınmıştır. Bu yönüyle 2015 yılındaki damacana su alımlarında muayene ve kabul komisyonu üyesi sıfatıyla görev yapan muayene kabul belgesinde imzası bulunan ilgili, ortaya çıkan kamu zararından sorumludur. Bu nedenle talebin reddedilerek Daire kararının tasdikine karar verilmesinin uygun olacağı değerlendirilmektedir.” denilmiştir.

Duruşma talep eden sorumlu … adına Av. …, sorumlu … ve Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden, dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun “Hesap verme sorumluluğu” başlıklı 8 inci maddesinde;

“Her türlü kamu kaynağının elde edilmesi ve kullanılmasında görevli ve yetkili olanlar, kaynakların etkili, ekonomik, verimli ve hukuka uygun olarak elde edilmesinden, kullanılmasından, muhasebeleştirilmesinden, raporlanmasından ve kötüye kullanılmaması için gerekli önlemlerin alınmasından sorumludur ve yetkili kılınmış mercilere hesap vermek zorundadır.” denilmiş,

Anılan Kanunun “Kamu Zararı” başlıklı 71 inci maddesinde ise;

“Kamu zararı, mevzuata aykırı karar, işlem, eylem veya ihmal sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.

Kamu zararının belirlenmesinde;

a) İş, mal veya hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması,

b) Mal alınmadan, iş veya hizmet yaptırılmadan ödeme yapılması,

c) Transfer niteliğindeki giderlerde, fazla veya yersiz ödemede bulunulması,

d) İş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alınması veya yaptırılması,

e) İdare gelirlerinin tarh, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması,

f) (Mülga:22/12/2005-5436/10 md.)

g) Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması,

Esas alınır.

Kontrol, denetim, inceleme, kesin hükme bağlama veya yargılama sonucunda tespit edilen kamu zararı, zararın oluştuğu tarihten itibaren ilgili mevzuatına göre hesaplanacak faiziyle birlikte ilgililerden tahsil edilir.

Alınmamış para, mal ve değerleri alınmış; sağlanmamış hizmetleri sağlanmış; yapılmamış inşaat, onarım ve üretimi yapılmış veya bitmiş gibi gösteren gerçek dışı belge düzenlemek suretiyle kamu kaynağında bir artışa engel veya bir eksilmeye neden olanlar ile bu gibi kanıtlayıcı belgeleri bilerek düzenlemiş, imzalamış veya onaylamış bulunanlar hakkında Türk Ceza Kanunu veya diğer kanunların bu fiillere ilişkin hükümleri uygulanır. Ayrıca, bu fiilleri işleyenlere her türlü aylık, ödenek, zam, tazminat dahil yapılan bir aylık net ödemelerin iki katı tutarına kadar para cezası verilir.

…” hükmüne yer verilmiştir.

Belirtilen mevzuat hükümleri çerçevesinde tazmin hükmü verilen konuya ilişkin rapor dosyası ve eki belgeler incelendiğinde;

... Genel Müdürlüğü 2015 yılına ilişkin yapılan denetim sonucunda; 2015 yılı aylık su kullanım miktarlarının genel olarak, damacana şeklinde 495-498 adet olarak yazıldığı ve ödemelerin de bu rakamlar üzerinden gerçekleştiği, diğer İl Müdürlüklerinde su tüketimi ile ilgili yapılan araştırmalarda ise; 630 kadrolu çalışanı olan ... İl Müdürlüğünde aylık 500-600 adet arasında, 330 çalışanı olan ... İl Müdürlüğünde 200 civarında damacana su tüketildiği, söz konusu il müdürlüklerinin personel sayısı fazla olmasına rağmen tüketim miktarının daha düşük olduğu, ... Genel Müdürlüğünün su tüketiminin diğer illere göre çok yüksek olduğu ve bu durumun incelenmesi için su alımlarının

saydırılmasına karar verildiği, suların saydırılarak alınmasının İdari ve Mali İşler Daire Başkanlığından istenildiği, sular saydırılmaya başlandıktan sonra Genel Müdürlüğün toplam 6 aylık su tüketiminin 916 adet damacana olarak gerçekleştiği, bu sonuçla aylık yaklaşık su tüketiminin 916 / 6 = 153 adet damacanaya düştüğü, sayım sonucu değerlendirildiğinde ise 2015 yılındaki aylık su alım tutarlarının alınandan daha fazla gösterildiği tespit ve değerlendirmesinin yapıldığı, satın alındığı belirtilen su adedi ile sayım sonrası aylık ortalama su adedi (153 adet) arasındaki farkın, satın alma fiyatı ile çarpılması sonucu bulunan tutara KDV eklenmesi ile kamu zararının hesaplandığı görülmüştür.

Denetim sonucu tespit edilen ve ilam maddesi ile tazmin hükmedilen kamu zararı tutarının, Ocak-Aralık 2015 yılı su alım miktarları ile Ocak-Mart 2016 aylarında sayımı yapılan su miktarlarının sayım sonrasındaki altı aylık ortalaması esas alınarak aradaki fark üzerinden hesaplanmış olduğu göz önüne alındığında;

5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesi ile “kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması” şeklinde tanımlanan kamu zararının ilamda; kesin rakamlara dayanmadığı ortalama miktarlar esas alınarak muhtemel bir zarardan hareketle hesaplandığı anlaşılmaktadır. Bu nedenle Kurum tarafından söz konusu olayın ayrıntılı şekilde incelenerek alımların yapıldığı dönemdeki su miktarlarının somut olarak ortaya konulması ve buna bağlı olarak kamu zararının ve sorumlularının yeniden tespiti için 161 sayılı ilamın 16(A) maddesi ile … TL’ye ilişkin olarak verilen tazmin hükmünün Bozularak dosyanın ilgili Daireye Gönderilmesine,

(Üyeler …, …, … aşağıda yazılı azınlık görüşlerine karşı) oy çokluğu ile,

Karar verildiği 02.01.2019 tarih ve 45473 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

KARŞI OY GEREKÇESİ:

(Üyeler …, …, … ’ın;

… Genel Müdürlüğü tarafından kurum ihtiyacı için yapılan su alımında;

(A) Aylık su teslimatlarının yüksek gösterilmesi sonucu kamu zararına sebebiyet verilmesi ile ilgili olarak;

… Genel Müdürlüğünce 2015 yılı içerisinde aylık su tüketim miktarlarının 495 - 498 adet damacana olarak kayıt altına alındığı ve ödemelerin de bu rakamlar üzerinden gerçekleştiği, diğer İl Müdürlüklerinde su tüketimi ile ilgili yapılan araştırmalarda ise; 630 kadrolu çalışanı olan ... İl Müdürlüğünde aylık 500-600 arasında, 330 çalışanı olan ... İl Müdürlüğünde 200 civarında su tüketildiği, söz konusu il müdürlüklerinin personel sayısı fazla olmasına rağmen tüketim miktarının daha düşük olduğu görülmüştür.

Yapılan tespit neticesinde ortalama 130 çalışanı olan Genel Müdürlüğün ayda 498 adet damacana su kullanamayacağı düşünülerek su alımları saydırılmaya başlanmış ve 6 ay süren su sayımı sonucunda; Genel Müdürlüğün 6 aylık su tüketiminin 916 adet damacana, aylık yaklaşık su tüketiminin ise 153 adet damacana olarak gerçekleştiği ve daha önce aylık 495 adet olarak kayıt altına alınan su tüketiminin ise gerçeği yansıtmadığı tespit edilmiştir.

5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun “Hesap verme sorumluluğu” başlıklı 8 inci maddesinde;

“Her türlü kamu kaynağının elde edilmesi ve kullanılmasında görevli ve yetkili olanlar, kaynakların etkili, ekonomik, verimli ve hukuka uygun olarak elde edilmesinden, kullanılmasından, muhasebeleştirilmesinden, raporlanmasından ve kötüye kullanılmaması için gerekli önlemlerin alınmasından sorumludur ve yetkili kılınmış mercilere hesap vermek zorundadır.” denilmiş,

Anılan Kanunun “Kamu Zararı” başlıklı 71 inci maddesinde ise;

“Kamu zararı, mevzuata aykırı karar, işlem, eylem veya ihmal sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.

Kamu zararının belirlenmesinde;

a) İş, mal veya hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması,

b) Mal alınmadan, iş veya hizmet yaptırılmadan ödeme yapılması,

c) Transfer niteliğindeki giderlerde, fazla veya yersiz ödemede bulunulması,

d) İş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alınması veya yaptırılması,

e) İdare gelirlerinin tarh, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması,

f) (Mülga:22/12/2005-5436/10 md.)

g) Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması,

Esas alınır.

Kontrol, denetim, inceleme, kesin hükme bağlama veya yargılama sonucunda tespit edilen kamu zararı, zararın oluştuğu tarihten itibaren ilgili mevzuatına göre hesaplanacak faiziyle birlikte ilgililerden tahsil edilir.

Alınmamış para, mal ve değerleri alınmış; sağlanmamış hizmetleri sağlanmış; yapılmamış inşaat, onarım ve üretimi yapılmış veya bitmiş gibi gösteren gerçek dışı belge düzenlemek suretiyle kamu kaynağında bir artışa engel veya bir eksilmeye neden olanlar ile bu gibi kanıtlayıcı belgeleri bilerek düzenlemiş, imzalamış veya onaylamış bulunanlar hakkında Türk Ceza Kanunu veya diğer kanunların bu fiillere ilişkin hükümleri uygulanır. Ayrıca, bu fiilleri işleyenlere her türlü aylık, ödenek, zam, tazminat dahil yapılan bir aylık net ödemelerin iki katı tutarına kadar para cezası verilir.

…” hükmüne yer verilmiştir.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri ve yapılan açıklamalar sonucunda; 2015 yılı içerisinde yapılan su alımlarının, gerçekleşenden daha yüksek gösterilmesi nedeniyle oluşan kamu zararına ilişkin tazmin hükmünün tasdiki gerekir.)