Sayıştay 8. Dairesi 41179 Kararı - Özel Bütçe Personel Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Diğer Özel Bütçeli İdareler

• Yılı: 2014

• Daire: 8

• Dosya No: 41179

• Tutanak No: 42600

• Tutanak Tarihi: 11.01.2017

• Konu: Personel Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Konu: Hukuk Müşavirliğinde görevli I. Hukuk Müşavirine 2014 yılı için avukatlık vekalet ücreti ödenmesi.

2. 86 sayılı ilamın 2 nci maddesi ile; … Genel Müdürlüğü Hukuk Müşavirliğinde görevli I. Hukuk Müşavirine 2014 yılı için avukatlık vekalet ücreti ödenmesi nedeniyle … TL.ye tazmin hükmü verilmiştir.

Sorumlu temyiz dilekçesinin “C” ile numaralandırdığı bölümünde ilamın 2 nci maddesine olan itirazlarını sıralamış ve özetle;

C- 2014 yılı için 25.02.2014 tarihinde şahsına ödenen avukatlık vekalet ücretinin kamu zararı olmadığına ilişkin temyiz nedenlerinin:

I-) 2014 yılı avukatlık vekalet ücreti ödemesinin, ... Genel Müdürlerinin vermiş olduğu vekaletnamelere istinaden “kurum avukatı” olarak takip edip, kurum lehine sonuçlandırdığı davalarda, davaların karşı tarafından tahsil edilen vekalet ücretleri olduğunu,

Bu nedenle; temyize konu Sayıştay ilâmının, 1136 sayılı Avukatlık Kanununun 164 üncü maddesine göre de hukuka aykırı bulunduğunu,

1136 sayılı Avukatlık Kanununun 164 üncü maddesinde;

“Avukatlık ücreti avukatın hukuki yardımının karşılığı olan meblağı veya değeri ifade eder.

Yüzde 25’i aşmamak üzere, dava veya hükmolunacak şeyin değeri yahut paranın belli bir yüzdesi avukatlık ücreti olarak kararlaştırılabilir.

İkinci fıkraya göre yapılacak sözleşmeler, dava konusu para dışındaki mal ve haklardan bir kısmının aynen avukata ait olacağı hükmünü taşıyamaz.

Avukatlık asgari ücret tarifesi altında vekalet ücreti kararlaştırılamaz. Ücretsiz dava alınması halinde, durum Baro Yönetim Kuruluna bildirilir. (Değişik: 13/1/2004-5043) Avukatlık ücretinin kararlaştırılmamış olduğu veya taraflar arasında yazılı ücret sözleşmesinin bulunmadığı yahut ücret sözleşmesinin belirgin olmadığı veya tartışmalı olduğu veya ücret sözleşmesinin ücrete ilişkin hükmünün geçersiz sayıldığı hallerde; değeri para ile ölçülebilen dava ve işlerde asgari ücret tarifelerinin altında olmamak koşuluyla ücret itirazlarını incelemeye yetkili merci tarafından davanın kazanılan bölümü için avukatın emeğine göre ilamın kesinleştiği tarihteki müddeabihin değerinin %10’u ile %20’si arasındaki bir miktar avukatlık ücreti olarak belirlenir. Değeri para ile ölçülemeyen dava ve işlerde ise avukatlık asgari ücret tarifesi uygulanır.

Dava sonunda kararla tarifeye dayanılarak karşı tarafa yüklenecek vekalet ücreti avukata aittir.

Bu ücret, iş sahibinin borcu nedeniyle takas ve mahsup edilemez, haczedilemez. ” hükmünün yer aldığını,

Temyize konu Sayıştay ilâmında yer alan 2014 yılı Avukatlık Vekalet Ücreti ödemesinin, davacı Kurumun avukatı olarak vermiş olduğu avukatlık hizmetine ilişkin emek sonucunda davanın karşı tarafından tahsil edilen vekalet ücretlerini kapsadığını,

Nitekim;

a) ... Genel Müdürlüğüne I.Hukuk Müşaviri vekili olarak atanarak ilk göreve başladığı 31.10.2006 tarihinden itibaren ve 24.11.2007 tarihli Müşterek Kararname ile 1.Hukuk Müşaviri olarak asaleten atandığı tarihten bu güne kadar, 15.07.2015 tarihli savunma dilekçesinin 2/b nolu eki olarak daha önce sunmuş olduğu; (eski) genel müdürün ve halen görevde olan genel müdürün, ... Ana Yönetmeliğinin 4 üncü maddesine istinaden vermiş olduğu genel vekaletnameler uyarınca, önemli görülen davaları Yetki Belgeli I.Hukuk Müşaviri olarak değil, “Kurum Avukatı” olarak takip ettiğini,

15.07.2015 tarihli savunma dilekçesinin 2/c nolu eki olarak daha önce sunmuş olduğu mahkeme kararlarında da, “temsilci” I.Hukuk Müşaviri olarak değil, ... Genel Müdürlüğü vekili avukat … olarak yer aldığını,

b) Ayrıca, halen Kurum Avukatı olarak takip etmekte olduğu derdest davalara ilişkin duruşma tutanaklarından da “temsilci” I.Hukuk Müşaviri olarak değil, ... Genel Müdürlüğü vekili avukat … olarak yer aldığının görüleceğini,

II-) Temyize konu Sayıştay ilâmında dayanak yapılmak istenilen “659 sayılı KHK’nın 16 ncı maddesi uyarınca hazırlanan Vekâlet Ücretlerinin Dağıtımına Dair Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin 5 inci maddesi” ile “375 sayılı KHK'ya ekli (II) sayılı cetvel kapsamında I.Hukuk Müşaviri olarak maaş almakta olduğu için avukatlık vekalet ücreti ödenmeyeceğine” ilişkin mevzuatın, ... Genel Müdürlüğünün taraf olduğu davaları yetki belgeli temsilci I.Hukuk Müşaviri olarak değil “Kurum Avukatı” olarak takip edip sonuçlandırmasının göz ardı edilmek suretiyle yanlış ve eksik yorumlandığını, şöyle ki;

1. 15.07.2015 tarihli savunma dilekçesinin 2/a nolu eki olarak daha önce sunmuş olduğu;

… sayılı … Genel Müdürlüğü Kanununa Dayanılarak Çıkarılan … ve … Genel Müdürlüğünün Teşkilat ve Görevleri Hakkında Yönetmeliğin 4 üncü maddesinde;

“Genel Müdürlüğü her türlü idare ve yargı organları önünde ve 3. kişilere karşı Genel Müdür temsil eder. Lüzumu halinde Genel Müdür ilgili kanun hükümleri ile bu Yönetmelikte yer alan esaslar dahilinde bu işler için vekalet veya yetki verebilir.” hükmünün bulunduğunu,

2. ... Genel Müdürlerinin de, ana yönetmeliğin bu maddesine istinaden;

Kurumu temsil için şahsına yetki değil, vekil olarak isminin de olduğu “Genel Vekaletnameler" vermek suretiyle kurumun taraf olduğu davaları kurum avukatı olarak takip ettirmiş olduklarını ve ettirdiklerini,

15.07.2015 tarihli savunma dilekçesinin 2/e nolu eki olarak daha önce sunmuş olduğu,

Kurum (eski) Genel Müdürünün (…) şahsına vermiş olduğu 04 Kasım 2014 tarih ve 43448-4052 sayılı teşekkür belgesinde;

“I.Hukuk Müşaviri ve Kurum Avukatı olarak Genel Müdürlüğümüzün hak ve menfaatlerinin korunmasında ve bu konuda açılmış bulunan davaların takip ve sonuçlandırılmasında, Müşavirliğinizce yürütülen işlemlerin etkin ve verimli bir şekilde yerine getirilmesinde gösterdiğiniz gayretli, özverili ve başarılı çalışmalarınızdan dolayı teşekkür eder, başarılarınızın devamını dilerim.” ifadesinin, I.Hukuk Müşaviri idari görevinin yanında ayrıca Kurum Avukatı olarak davaları takip edip sonuçlandırdığına ilişkin savunmasını teyid eden delillerden biri olduğunu,

3. 2804 sayılı ... Kuruluş Kanununda ve ... Hukuk Müşavirliği Yönetmeliğinde kurum avukatlığı görevinin, ... 1.Hukuk Müşavirinin görev tanımı içerisinde olduğuna ilişkin herhangi bir hüküm bulunmadığını,

Nitekim;

... Hukuk Müşavirliği Yönetmeliğinin 13 üncü maddesinde açık bir şekilde; “Vekalet Ücretinin;

a) % 45’i davayı ikâme, takip ve sonuçlandıran Hukuk Müşaviri veya Avukata verilir.

b) % 20’si I.Hukuk Müşavirine verilir. Ancak dava işlemlerinin I.Hukuk Müşaviri tarafından bizzat Avukat olarak takibi ve sonuçlandırılması halinde, (a) fıkrasına göre kendisine ödenecek pay oranı saklıdır.

c) % 15’i davayı takip eden, sonuçlandıran Avukat da dahil olmak üzere Avukatlar ve Hukuk Müşaviri arasında eşit olarak dağıtılır.” şeklinde ifade edildiğini (EK-3),

III-) Avukatlık hizmet ve emeğinden yararlanılıp, kazanılan davalar sonucunda mahkeme kararlarında hükmolunan dava konusu alacaklar nedeniyle ... Genel Müdürlüğü bütçesindeki “öz kaynak gelirlerinde” artış olduğunu,

Bu nedenle;

Kurumun taraf olduğu davalarda sarf ettiği avukatlık hizmet ve emeğinin karşılığında mahkeme kararlarında hükmolunan ve icra takiplerinde belirlenen avukatlık vekalet ücretinden, bu davaları Kurum Avukatı olarak takip ederek sonuçlandıran şahsının, I.Hukuk Müşaviri olduğundan bahisle yararlanmaması gerektiğinin düşünülmesinin, T.C. Anayasasının 18 ve 124 üncü maddeleri ile Medeni Kanunun 2 nci maddesi ile de bağdaşabilmesinin hukuken mümkün olmadığını,

IV-) Temyize konu Sayıştay ilâmında 2014 yılı avukatlık vekalet ücreti ödemesinin “kamu zararı” olduğuna ilişkin gerekçenin, 5018 sayılı Kanun ve yönetmelik hükümleri ile bağdaşmadığını;

1. 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 71 inci maddesi ile Kamu Zararlarının Tahsiline İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin 4 üncü maddesinin (c) bendinde kamu zararının; “kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması” şeklinde tanımlandığını,

Yine aynı Kanunun 71 inci maddesi ile Kamu Zararlarının Tahsiline İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin 6 ncı maddesine göre kamu zararının belirlenmesinde;

• İş, mal veya hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması,

• Mal alınmadan, iş veya hizmet yaptırılmadan ödeme yapılması,

• Transfer niteliğindeki giderlerde, fazla veya yersiz ödemede bulunulması,

• İş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alınması veya yaptırılması,

• İdare gelirlerinin tarh, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması,

• Mülga: 22.12.2005-5436/10 md.)

• Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılmasının esas alındığını,

Genel Müdürlük lehine sonuçlandırılan davalara ilişkin mahkeme kararlarında, davacı Kurum Avukatı olması nedeniyle hükmolunan ve davanın karşı tarafı olanlardan tahsil edilen avukat vekalet ücretlerinin, “kamu kaynağı” ve “kamu geliri” olmadığı için kamu zararından söz edilmesinin mümkün olmadığını,

Dolayısıyla Genel Müdürlük lehine sonuçlandırılan davalara ilişkin mahkeme kararlarında ve icra takiplerinde Kurum lehine hükmolunan ve karşı taraftan tahsil edilen avukat vekalet ücretleri “kamu geliri” olsa idi;

Mahkeme kararlarında ve icra takiplerinde Kurum lehine hükmolunan ve karşı taraftan tahsil edilen avukat vekalet ücretlerinin, 5018 sayılı Kanunun 3/i maddesine göre doğrudan bütçeye gelir kaydedilmesi ve emanet hesabına alınmaması gerekeceğini,

2. Avukatlık vekalet ücreti ödemesinin, “kamu kaynağı” olmadığını,

5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 3/g maddesi ile Kamu Zararlarının Tahsiline İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin 4/1-b maddesinde kamu kaynağının:

“Borçlanma suretiyle elde edilen imkanlar dahil kamuya ait gelirler, taşınır ve taşınmazlar, hesaplarda bulunan para, alacak ve haklar ile her türlü değerleri” olarak tanımlandığını,

5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 3/i maddesinde de kamu gelirinin:

“Kanunlara dayanılarak toplanan vergi, resim, harç, fon kesintisi, pay ve benzeri gelirler, faiz, zam ve ceza gelirleri, taşınır ve taşınmazlardan elde edilen her türlü gelirler ile hizmet karşılığı elde edilen gelirler, borçlanma araçlarının primli satışı suretiyle elde edilen gelirler, sosyal güvenlik primi kesintileri, alınan bağış ve yardımlar ile diğer gelirler” şeklinde tanımlandığını,

Dolayısıyla, avukat vekalet ücretleri, 5018 sayılı Kanun ve Yönetmeliğinde “kamu kaynağı” ve “kamu geliri” olarak tanımlanmamış olmasına rağmen; ilamda kamu zararı olarak değerlendirilmesinin hukuken dayanaksız olduğunu,

3. … sayılı ... Kuruluş Kanununda belirtilen kurum gelirleri arasında, “avukatlık vekalet ücreti” olarak bir kurum geliri bulunmadığını,

... Genel Müdürlüğünün … sayılı Kuruluş Kanununda “gelirleri” belirten 11 inci maddede;

“… Enstitüsünün varidatı:

A-İktisat Vekaleti bütçesine konulup enstitüye tediye edilecek olan tahsisattan;

B-Beşinci maddeye tevfikan ücret mukabilinde yapacağı işlerden alacağı ücretlerden ve kendi hesabına arama ameliyatı yaptığı sahaları işletmeğe vazedecek müesseselerden bu arama ameliyatı masraflarına karşılık olarak alacağı meblağlardan;

C-Kendisine nakit veya ayniyat suretiyle yardımda bulunulduğu ve bu yardımın kabulüne İktisat Vekilliğince muvafakat olunduğu takdirde bunun tutarından veya kıymetinden;

D- Mevcutlarının getirebileceği faiz veya iratlardan;

E-Maden ve taş ocakları işletenlerin istihdam eyledikleri ecnebi mühendis ve mütehassıslar mukabilinde Türk genci yetiştirmek üzere Hazineye yatıracakları ve Hazinece aynen enstitüye tesviye edilecek olan ücretlerden;

F-Arama yaptığı sahalardan nakil ve imar eylediği maden cevherlerinin satış bedelinden ibarettir.

Bu varidattan hesap yılı sonuna kadar sarf edilmeyenler enstitünün ertesi sene varidat hesabına nakledilir. E fıkrasında yazılı ücretler münhasıran Türk mühendis ve mütehassıslar yetiştirmek hususlarına tahsis edilir ve bu kısım varidatın ve ona tekabül eden masrafların hesabı ayrıca tutulur. ” hükmünün bulunduğunu,

Dolayısıyla, Kurumun gelirleri tahdidi (sınırlı) şekilde belirtilmekte olup, bu gelirlerin;

a) Bakanlık bütçesine konulup tediye olunan tahsisat,

b) 5. madde gereğince ücret karşılığı yapılan işlerden alacağı ücretler ve kendi hesabına yaptığı arama çalışmaları yaptığı sahaları işletecek kurumlardan arama masraflarına karşılık alacağı gelirler,

c) Kuruma nakit veya ayniyat suretiyle yapılan yardımlar,

d) Gelir mevcudunun getiren faiz veya iradlar,

e) Maden ve taş ocaklarını işletenlerin istihdam ettikleri yabancı mühendis ve uzmanlar karşılığında Türk genci yetiştirmek üzere hazineye yatıracakları ve hâzinece aynen kuruma ödenecek olan ücretler,

i) Arama yapılan sahalardan elden ettiği maden cevherlerinin satış bedelinden ibaret, olduğunu,

IV-) 659 sayılı KHK’da, “aylık ücret ve tazminatları 27.06.1989 tarihli ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin EK 10 uncu maddesine göre ödenen hukuk birimi amirine”, idareler adına takip edilerek kurumları lehine sonuçlandırdıkları davalar için avukatlık vekalet ücreti ödenmeyeceğine ilişkin bir hüküm bulunmadığını;

1. a) 659 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin “Davalardaki temsilin niteliği ve vekalet ücretine hükmedilmesi ve dağıtımı” başlıklı 14 üncü maddesinde;

“(1) Tahkim usulüne tabi olanlar dahil adli ve idari davalar ile icra dairelerinde idarelerin vekili sıfatıyla hukuk birimi amirleri, muhakemat müdürleri, hukuk müşavirleri ve avukatlar tarafından yapılan takip ve duruşmalar için, bu davaların idareler lehine neticelenmesi halinde, bunlar tarafından temsil ve takip edilen dava ve işlerde ilgili mevzuata göre hükmedilmesi gereken tutar üzerinden idareler lehine vekalet ücreti takdir edilir.

(2) İdareler lehine karara bağlanan ve tahsil olunan vekalet ücretleri, hukuk biriminin bağlı olduğu idarenin merkez teşkilatında bir emanet hesabında toplanarak idare hukuk biriminde fiilen görev yapan personele aşağıdaki usul ve sınırlar dahilinde ödenir.

a) Vekalet ücretinin; dava ve icra dosyasını takip eden hukuk birimi amiri, hukuk müşaviri, muhakemat müdürü veya avukata %55 % dağıtımın yapıldığı yıl içerisinde altı aydan fazla süreyle hukuk biriminde fiilen görev yapmış olmak şartıyla, hukuk birimi amiri, hukuk müşaviri, muhakemat müdürü ve avukatlara %40 ’ı, hukuk biriminde görev yapan diğer personele %5 ’i eşit olarak ödenir.

b) Ödenecek vekalet ücretinin yıllık tutarı; hukuk birimi amiri, hukuk müşaviri, muhakemat müdürü, avukatlar için (10.000) gösterge, diğerleri için (6.000) gösterge rakamının, memur aylıklarına uygulanan katsayı ile çarpımı sonucu bulunacak aylık brüt tutarının oniki katını geçemez.

c) Yapılacak dağıtım sonunda arta kalan tutar, hukuk biriminde görev yapan ve (b) bendindeki tutarları dolduramayan hukuk birimi amiri, hukuk müşaviri, muhakemat müdürü ve avukatlara ödenir. Bu dağıtım sonunda arta kalan tutar üçüncü bütçe yılı sonunda ilgili idarenin bütçesine gelir kaydedilir.

(3) Hizmet satın alman avukatlara yapılacak ödemeler hu madde kapsamı dışındadır. ” hükmünün yer aldığını,

Dolayısıyla;

Aylık ücret ve tazminatları 27.06.1989 tarihli ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Ek 10 uncu maddesine göre ödenen hukuk birimi amirlerine, dava ve icra dosyasını takip ederek idareleri lehine karara bağlamış olmalarına rağmen tahsil olunan vekalet ücretlerinin ödenmeyeceğine ilişkin bir hükmün, 659 sayılı KHK’da yer almadığını,

b)Öte yandan, 659 sayılı KHK’da yer almayan bir hükmün Yönetmelikte yer almasının ise, T.C. Anayasasının 124 üncü maddesine aykırı olduğu gibi 18 inci angarya ve hak ihlali olduğunu,

2. Nitekim; 26.09.2011 tarih ve 659 sayılı KHK’nın “davalardaki temsilin niteliği ve vekalet ücretine hükmedilmesi ve dağıtımı” başlıklı 14 üncü maddesi ile ilgili olarak, 11.10.2011 tarih ve 666 sayılı KHK ile yapılan düzenlemelerin, Anayasa Mahkemesinin 27.12.2012 tarih ve E.2011/139, K.2012/205 sayılı kararı ile iptal edildiğini,

Dolayısıyla 666 sayılı KHK’daki “aylık ücret ve tazminatları 27.06.1989 tarihli ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Ek 10 uncu maddesine göre ödenen 1.Hukuk Müşavirleri”ne vekalet ücreti ödenmeyeceğine ilişkin kısmın yürürlükte ve geçerli olmasının da söz konusu olmadığını belirterek verilen tazmin hükmünün kaldırılmasını istemiştir.

Başsavcılık;

“İlamın 2 nci maddesine ilişkin olarak, mevzuatın yanlış ve eksik yorumlandığı; vekalet ücretinin I. Hukuk Müşavirinin idari görevi nedeniyle değil, “Kurum Avukatı” olarak takip ettiği davalar sonunda davayı kaybeden karşı taraftan tahsil edilmiş olan vekalet ücretleri karşılığında verildiği, 666 sayılı KHK kapsamında vekalet ücreti ödenmeyecek olan I. Hukuk Müşavirlerinin; sadece I. Hukuk Müşaviri olarak görev yapan ve Kurumlarının davalarını avukat olarak takip etmeyen yöneticiler olduğu ve ayrıca vekalet ücretinin kamu kaynağı/kamu geliri olmaması nedeniyle 5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesi uyarınca oluşmuş bir kamu zararından bahsedilemeyeceği; 659 sayılı KHK’da, “aylık ücret ve tazminatları 27.6.1989 tarihli ve 375 sayılı KHK nın Ek 10 uncu maddesine göre ödenen hukuk birimi amirine”, idareler adına takip edilerek kurumları lehine sonuçlandırdıkları davalar için avukatlık vekalet ücreti ödenmeyeceğine ilişkin bir hüküm bulunmadığı ileri sürülmekte ve Daire kararının bozulması talep edilmektedir.

Her ne kadar 659 sayılı KHK’da, “aylık ücret ve tazminatları 27.6.1989 tarihli ve 375 sayılı KHK mn Ek 10 uncu maddesine göre ödenen hukuk birimi amirine”, idareler adına takip edilerek kurumlan lehine sonuçlandırdıkları davalar için avukatlık vekalet ücreti ödenmeyeceğine ilişkin bir hüküm bulunmamakta ise de 666 sayılı KHK ile diğer birçok kamu personeli ile birlikte I. Hukuk Müşavirlerinin de maaş sistemi değiştirilmiş ve maaşlarında artış yapılmış, buna bağlı olarak da, 657 sayılı Kanunda ödenmesi öngörülen aylık, ek gösterge, zam ve tazminatlar ve makam tazminatı ile avukatlık vekalet ücreti ve temsil tazminatı ödemeleri kaldırılmıştır. Anılan düzenlemede, I. Hukuk Müşavirlerinin davaya girip girmemelerine göre bir ayrım yapılmadan, avukatlık vekalet ücretinin ödenmeyeceği açıkça belirtilmiştir.

Öte yandan 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 3 üncü maddesine göre kamu kaynağı kavramı, borçlanma suretiyle elde edilen imkânlar dahil kamuya ait gelirler, taşınır ve taşınmazlar, hesaplarda bulunan para, alacak ve haklar ile her türlü değerleri ifade etmekte olup, vekalet ücreti olarak tahsil edilip muhasebe kayıtlarında emanet hesabına alınan tutarlar her ne kadar Kurumun gelir ve gider hesaplarıyla ilgilendirilmese de, bu yönüyle kamu kaynağını oluşturmaktadır. Dolayısıyla bu kaynaktan mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması, mezkur Kanunun 71 inci maddesi uyarınca kamu zararını oluşturmaktadır. Bu nedenle talebin reddedilerek, Daire Kararının onanmasına” şeklinde görüş bildirmiştir.

Sorumlu İkinci temyiz dilekçesinde özetle;

Savcılık Görüşü ile temyiz talebinin reddedilerek, Daire Kararının onanmasının uygun olacağının belirtildiğini,

Ancak daha önceki beyanlarına ilave olarak;

Temyize konu Sayıştay ilâmının, 1136 sayılı Avukatlık Kanununun 164 üncü maddesine aykırı olduğunu, buna ilişkin Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 29.05.2014 tarih ve E.2012/2022, K.2014/2461 sayılı kararı ile Danıştay 11.Dairenin 19.03.2015 tarih ve E.2014/5314, K.2015/1007 kararını sunduğunu,

Buna göre;

1. Başbakanlık tarafından kendileri için vekalet ücretine hükmedilmediği itirazı ile temyiz yoluna başvurulan bir davada Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 29.05.2014 tarih ve E.2012/2022, K.2014/2461 sayılı kararıyla;

“...02.11.2011 günlü, 28103 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 659 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 18 inci maddesinin (2).fıkrası ile 4353 sayılı Kanunun yürürlükten kaldırılmış, diğer mevzuatta 4353 sayılı Kanuna yapılan atıfların 178 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye yapılmış sayılacağı belirtilmiş, 17 nci maddesi ile de 178 sayılı KHK’nın 9 uncu maddesi, 659 sayılı KHK ile uyumlu olacak şekilde değiştirilmiştir...

...659 sayılı KHK’da idareleri idari yargı mercilerinde temsil etme yetkisi, hukuk birimi amirlerine, muhakemat müdürlerine, hukuk müşavirlerine ve avukatlara tanınmış bulunmaktadır.

Uyuşmazlık, hukuk birimi amirleri, muhakemat müdürleri veya hukuk müşavirleri tarafından takip edilen davaların idare lehine sonuçlanması durumunda vekalet ücretine hükmedilip hükmedilmeyeceğinden doğmuştur. Avukat marifetiyle takip edilen idari davalarda avukatlık ücretine hükmedilmesi gerektiğinde ise tartışma bulunmamaktadır...

...Öte yandan, 659 sayılı KHK’nın yürürlüğünden sonra verilen kararlarda, dava 659 sayılı KHK’nın yürürlüğünden önce açılmış olsa dahi, yukarıda belirtilen esaslara göre vekalet ücretine hükmedilmesi gerekmektedir.

Temyiz edilen kararla Maden Tetkik ve Arama Genel Müdürlüğü lehinde vekalet ücretine hükmedilip, Başbakanlık lehine vekalet ücretine hükmedilmediği anlaşılmaktadır.

Bu durumda, 02.11.2011 günlü Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 659 sayılı KHK temyize konu Daire kararının verildiği 10.04.2012 tarihinde yürürlükte olduğundan ve davalı idare Başbakanlık davasını hukuk müşaviri ile takip ettiği ve dosya kapsamından hukuk müşaviri tarafından hukuki yardımda bulunulduğu görüldüğünden, redle sonuçlanan davada vekalet ücretinin Maden Tetkik ve Arama Genel Müdürlüğü ile Başbakanlık’a eşit oranda hükmedilmesi gerekirken,

Başbakanlık lehine vekâlet ücretine hükmedilmemesinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.” gerekçesi benimsenerek, diğer davalı Başbakanlık lehine “davalı idarenin temyiz isteminin kabulüne Danıştay 11.Dairesinin 10,04.2012 günlü, E.2009/881, K.2012/1522 sayılı kararının vekâlet ücreti yönünden BOZULMASINA”

karar verildiğini,

Kaldı ki Bozma Kararındaki üyelerden …’nın karşı oyunda dahi;

“XX- 02.11.2011 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak aynı gün yürürlüğe giren 659 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 18 inci maddesinin 2.fıkrasında; idareleri adli ve idari yargıda vekil sıfatıyla doğrudan temsil yetkisinin; hukuk birimi amirleri, hukuk müşavirleri, muhakemat müdürleri ve avukata ait olduğu kurala bağlanmıştır.

Anılan Kararnamenin 14 üncü maddesinin 1.fıkrasına göre, yukarıda sözü edilen kişiler tarafından temsil ve takip edilen dava ve işlerde davalı idareler lehine vekalet ücreti takdir edilmesi gerekmektedir.

659 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile 1136 sayılı Avukatlık Kanununa göre özel bir düzenleme getirilerek, 5018 sayılı Kanuna ekli 1 ve 2 sayılı cetvellerde belirtilen genel ve özel bütçe kapsamındaki idarelerin avukatları dışında hukuk birimi amirleri, hukuk müşavirleri ve muhakemat müdürlerince takip ve temsil edilen davalarda, anılan idareler lehine vekalet ücretine hükmedilmesinin yasal yolu açılmıştır.

Ancak, 659 sayılı KHK’de sözü edilen kişiler nedeniyle idareler lehine vekalet ücretine hükmedilebilmesi; takip ve temsilin vekil sıfatıyla yapılması şartına bağlanmıştır.

659 sayılı KHK’nın 18 inci maddesinin 2.fıkrası ile yürürlükten kaldırılan ve 02.11.2011 tarihinden önce idarelerin, davayı takip ve temsil edebilmesinin dayanağını oluşturan 4353 sayılı Kanunun 22 nci maddesinde avukat dışındaki kişilere vekil sıfatıyla davayı takip ve temsil yetkisi verilmemiş olup, bu yetki 02.11.2011 tarihinde idarelere tanınmıştır ” hususunun vurgulandığını,

2. Daha sonra, Bozma kararına uyan DANIŞTAY 11.Dairenin 19.03.2015 tarih ve E.2014/5314, K.2015/1007 kararıyla;

“Dosyanın incelenmesinden, davalı idarelerden Başbakanlığın da davasını hukuk müşaviri aracılığı ile takip ettiği ve hukuk müşaviri tarafından hukuki yardımda bulunulduğu anlaşıldığından, kararın verildiği tarihte yürürlükte bulunan 659 sayılı Kanun Hükmünde Kararname kapsamında davalı idarelerden Başbakanlık lehine de vekâlet ücretine hükmedilmesi gerekmektedir” gerekçesi esas alınarak,

Diğer davalı Başbakanlık lehine "659 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 14 üncü maddesinin 1.fıkrası uyarınca kararın verildiği tarihte yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca ….-TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalı Başbakanlık ile … Genel Müdürlüğüne eşit oranda verilmesine” karar verildiğini belirterek verilen tazmin hükmünün kaldırılmasını istemiştir.

Başsavcılık ikinci karşılamasında;

“İlgi yazı ekinde gönderilen ikinci temyiz dilekçesi ve ekleri incelenmiş olup; adı geçen tarafından ileri sürülen hususların 28.07.2016 tarih ve 17539-29798 sayılı yazımızda belirttiğimiz görüşlerimizin değiştirilmesini sağlayacak bir mahiyet taşımadığı anlaşıldığından, yargılamanın söz konusu mütalaamıza göre karara bağlanmasının uygun olacağı” şeklinde görüş bildirmiştir.

Dosyada mevcut belgeler okunup incelendikten sonra gereği görüşüldü:

2 Kasım 2011 tarih ve 28103 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 666 sayılı Kamu Görevlilerinin Mali Haklarının Düzenlenmesi Amacıyla Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Hükmünde Kararnamenin 1 inci maddesi ile 27.6.1989 tarih ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye eklenen Ek 10 uncu maddede;

“Cumhurbaşkanlığı Genel Sekreterliği ve Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığı İdari Teşkilatı, Başbakanlık ve bakanlıklar ile bunların bağlı ve ilgili kuruluşları (Milli İstihbarat Teşkilatı Müsteşarlığı, Toplu Konut İdaresi Başkanlığı ile 2659 sayılı Kanunun 30 uncu maddesi ve 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 2 nci maddesi kapsamında bulunanlar hariç), sosyal güvenlik kurumları, Türkiye İnsan Hakları Kurumu, Yükseköğretim Kurulu, Üniversitelerarası Kurul ve Ölçme, Seçme ve Yerleştirme Merkezi Başkanlığının;

a) Merkez teşkilatlarında Mülki İdare Amirliği Hizmetleri Sınıfına ait kadrolarda yer alanlar ile 28/2/1985 tarihli ve 3160 sayılı Kanuna göre tazminat alanlar hariç olmak üzere bu Kanun Hükmünde Kararnameye ekli (II) sayılı cetvelde yer alan ünvanlı kadrolarda bulunanlardan;

………

c)….aylıklarını 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa göre almakta olanlara anılan Cetvellerde kadro unvanlarına karşılık gelen gösterge rakamlarının memur aylık katsayısı ile çarpımı sonucu bulunacak tutarlarda ücret ve tazminat verilir. Bu ödemelere hak kazanılmasında ve bunların ödenmesinde aylıklara ilişkin hükümler uygulanır. Ekli (II) ve (III) sayılı Cetvellerde atandıkları kadro dereceleri esas alınarak belirlenen ücret ve tazminatlar, 657 sayılı Kanunun 45 inci maddesine göre atananlar ile haklarında aynı Kanunun 67 nci maddesi uygulananlar için kazanılmış hak aylık dereceleri dikkate alınarak ödenir. Tazminat damga vergisi hariç herhangi bir vergiye tabi tutulmaz.

Bu madde kapsamına giren personele; bu Kanun Hükmünde Kararnamenin 1 inci maddesinin (D) bendi, 2 nci, 28 inci, ek 1 inci, ek 4 üncü ve ek 13 üncü maddeleri hariç olmak üzere diğer maddelerinde öngörülen her türlü ödemeler ile ek 9 uncu maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkralarında belirtilen mevzuat hükümlerine göre yapılan ödemeler, 4/6/1937 tarihli ve 3201 sayılı Kanunun ek 21 inci maddesinde öngörülen ödeme, 657 sayılı Kanunda ödenmesi öngörülen aylık, ek gösterge, zam ve tazminatlar ve makam tazminatı ile avukatlık vekalet ücreti ve temsil tazminatı ödenmez…” denilmiştir.

375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname eki (II) sayılı cetvelin 7 nci sırasında ise, I. Hukuk Müşavirlerinin ücret ve tazminat göstergesi belirlenmiş ve bunlara 657 sayılı Kanunda ödenmesi öngörülen aylık, ek gösterge, zam ve tazminatlar ve makam tazminatı ile avukatlık vekalet ücreti ve temsil tazminatı ödenmeyeceği hüküm altına alınmıştır. Dolayısıyla I. Hukuk Müşaviri …’e avukatlık vekalet ücreti ödenmesi mevzuata aykırıdır.

Dilekçede 659 sayılı KHK’nın “davalardaki temsilin niteliği ve vekalet ücretine hükmedilmesi ve dağıtımı” başlıklı 14 üncü maddesi ile ilgili olarak, 11.10.2011 tarih ve 666 sayılı KHK ile yapılan düzenlemelerin, Anayasa Mahkemesinin 27.12.2012 tarih ve E.2011/139, K.2012/205 sayılı kararı ile iptal edildiği, 666 sayılı KHK’daki “aylık ücret ve tazminatları 27.06.1989 tarihli ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Ek 10 uncu maddesine göre ödenen 1.Hukuk Müşavirleri”ne vekalet ücreti ödenmeyeceğine ilişkin kısmın yürürlükte ve geçerli olmasının da söz konusu olmadığı şeklinde itiraz edilmekte ise de;

Anayasa Mahkemesinin 27.12.2012 tarih ve E.2011/139 K.2012/205 sayılı kararı ile 666 sayılı KHK’nın 1 inci maddesiyle, 375 sayılı KHK’ya eklenen; Ek Madde 10’un birinci fıkrasında yer alan “Cumhurbaşkanlığı Genel Sekreterliği,” ibaresi, 6.4.2011 günlü, 6223 sayılı Kamu Hizmetlerinin Düzenli, Etkin ve Verimli Bir Şekilde Yürütülmesini Sağlamak Üzere Kamu Kurum ve Kuruluşlarının Teşkilat, Görev ve Yetkileri ile Kamu Görevlilerine İlişkin Konularda Yetki Kanunu kapsamında olmadığından, bu ibarenin Anayasa’ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE, karar verilmiştir. İlama yasal dayanak olarak alınan KHK hükmü, hakkında ilam düzenlenen kamu idaresi (...) açısından iptal edilmemiştir.

Ayrıca 1136 sayılı Avukatlık Kanunu tüm avukatlarla ilgili düzenleme yapan genel bir kanun olup 657 sayılı Kanuna tabi olarak Avukatlık Hizmetleri sınıfı kadrosunda görev yapan avukatların devlet ile memuriyet hizmet sözleşmesi yaptığı açıktır. Avukatlık vekalet ücretine ilişkin 659 ve 666 sayılı KHK’lar ile yapılan düzenlemeler, avukatlık hizmetleri sınıfında çalışan kadrolu avukatlar için bağlayıcı özel düzenlemelerdir.

Öte yandan, davanın karşı tarafından tahsil edilerek emanet hesabında toplanan vekalet ücretinin, gelir ve gider kalemi olarak gösterilmediği bu nedenle de 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 71 inci maddesindeki düzenlemeye nazaran kamu zararının doğmayacağı ileri sürülmekte ise de, 5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesinde kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması olarak tanımlanmış ve maddenin devamında ‘‘mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması’’ işleminin kamu zararının belirlenmesinde esas alınacağı hükmü yer almıştır. Aynı Kanunun 3 üncü maddesine göre kamu kaynağı, borçlanma suretiyle elde edilen imkanlar dahil kamuya ait gelirler, taşınır ve taşınmazlar, hesaplarda bulunan para, alacak ve haklar ile her türlü değerleri ifade etmekte olup vekalet ücreti olarak tahsil edilip muhasebe kayıtlarında emanet hesabına alınan tutarlarda bu yönüyle kamu kaynağını oluşturmaktadır. Dolayısıyla bu kaynaktan mevzuata aykırı olarak yapılan ödeme kamu zararıdır.

Bu nedenle 86 sayılı ilamın 2 nci maddesi ile … TL.ye ilişkin olarak verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE, oy birliği ile,

Karar verildiği 11.01.2017 tarih ve 42600 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.