Sayıştay 8. Dairesi 40946 Kararı - Özel Bütçe

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Diğer Özel Bütçeli İdareler

• Yılı: 2014

• Daire: 8

• Dosya No: 40946

• Tutanak No: 44275

• Tutanak Tarihi: 04.04.2018

• Konu:

KARAR

Uygulama işinde; mukayeseli keşif sonucu bir imalatın imalat miktarı sıfırlanırken diğer bir imalatın imalat miktarının artırılması;

10- 64 sayılı İlamın 1. maddesinin P) bendiyle; … yüklenimindeki … İşinde; mukayeseli keşif sonucu İnş.08 poz nolu “Patlayıcısız çimento harçlı kargir, horasan inşaat yıkımı” imalat miktarı sıfırlanırken İnş.64 poz nolu “Horasan harçlı kargir yıkılması” imalat miktarının artırıldığı gerekçesiyle … TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir.

Yukarıda adı geçen Sorumlular, ilam maddesinin tamamı için GENEL AÇIKLAMA ve SORUMLULARIN EKSİK TESPİTİ konusunda yaptıkları açıklamalardan sonra ortaklaşa gönderdikleri temyiz dilekçesinde İLAM MADDESİNİN P) BENDİNİN KALDIRILMASINA ilişkin olarak ise özetle; kontrollük heyetinin ödemeye ilişkin görevi Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 39 uncu maddesinde de belirtildiği üzere yüklenici tarafından yapılan işlerin bedellerinin sözleşmenin ödemeye ilişkin hükümleri çerçevesinde ödenmesi olduğunu, yine aynı Şartnamenin 40 ıncı maddesinde “Yüklenicinin yaptığı işler ile ihzar attan doğan alacakları, metrajlara göre hesaplanarak sözleşme hükümleri uyarınca kesin ödeme niteliğinde olmamak ve kazanılmış hak sayılmamak üzere geçici hakediş raporları ile ödenir.” denilmekte olduğunu, bu çerçevede ara hakedişlerde yapılan yanlış bir ödemenin yüklenicinin ya da idarenin lehine/aleyhine olduğuna bakılmaksızın sonraki hakedişlerde düzeltilebilmesi gerektiğini, ilama konu imalatta ara hakedişte yanlış pozdan yapılan bir ödemenin bir sonraki hakedişte düzeltildiğini, bu şekilde yüklenicinin lehine sonuç doğuracak şekilde bir DÜZELTME yapıldığı gibi aşağıda verilen örnekte belirtildiği üzere İdarenin de lehine bir düzeltme yapıldığını,

(Dilekçe eki) Örnek: ara hakedişlerin kesin hakediş olmaması sebebiyle, aynı işe ait ödemelerde tam tersine uygulama da yapılarak; 3 nolu hakedişte YFA-18.140/D2 poz no ile fiyatı …TL olarak belirlenmiş olan ve yüklenici ile İdare tarafından imzalanarak fiyat zaptı haline gelmiş ve 480,120 m2 metraj için ödemesi yapılmış olan analizde hata yapıldığı fark edilmiştir. Bu durum 4 nolu hakedişte düzeltilerek yeniden analiz hazırlanmış ve birim fiyat … TL’ye düşürülmüştür.

Bu iki düzeltmenin, kontrollük teşkilatının yaptığı hakedişlerde amacının; HAK EDİLENİ ödemek olduğunu açıkça göstermekte olduğunu, ilamda belirtildiği şekilde yüklenicinin ihtirazı kayıtla imzalamadığı bir ara hakedişte kendisinin aleyhine olacak şekilden bir ödemenin daha sonraki hakedişlerde düzeltilemeyeceğinin kabulü, yüklenicinin, yaptığı imalatlara ilişkin bedelin hakettiği şekilde ödendiğine dair İdareye olan güvenini ortadan kaldıracağını, yüklenicinin her hakedişte bazı kalemlerin yanlış ya da eksik ödenmiş olabileceğini ve bunun bir daha düzeltilmeyeceğini düşünerek tüm hakedişleri ihtirazi kayıtla imzalamak isteyeceğini, bu durumun ise restorasyon işinin sorunsuz bir şekilde tamamlanması için sözleşmenin tarafları olan İdare ve yüklenicinin uyumlu çalışmasını olumsuz etkileyeceğini, sonuç olarak; bu ilam maddesi bendinde taraflarınca ödenmesi gerektiği belirtilen kamu zararı tutarının kaldırılmasını talep ettiklerini ifade etmişlerdir.

Başsavcılık mütalaası, ilam maddesinin A) bendine ilişkin olarak yukarıda işbu Temyiz Kurulu İlamının 1. maddesinde belirtildiği gibidir.

Yukarıda adları sayılan duruşmaya katılan sorumlular ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra (yine yukarıda adı sayılan duruşmaya katılmayan sorumlunun ise dosya üzerinde ve gıyabında),

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

İlamda tazmin hükmü, “Mukayeseli keşif sonucu İnş.08 poz nolu “Patlayıcısız çimento harçlı kargir, horasan inşaat yıkımı” imalat miktarı sıfırlanırken İnş.64 poz nolu “Horasan harçlı kargir yıkılması” imalat miktarının artırıldığı” ana gerekçesi üzerine kurulmuş, bu gerekçe de “bu konuda her ne kadar sorumlular sorguya gönderdikleri savunmalarında inşaat mahallinin patlamamış el bombaları, kimyasal atıklar, döşeme altından çıkabilecek özgün yapı temelleri ve su kanalları izlerine rastlanması ihtimaline binaen yıkım ve söküm işlerinin tamamının darbeli matkap, kırıcı vb. makineler kullanılmadan yapıldığını, bu nedenle ödemelerin İnş.64 pozundan yapılması gerektiği düşünülerek bu pozdan ödeme yapıldığını ileri sürmüşler ise de savunma ve eki belgeler arasında daha önceki ara hakedişlerde bu tür yıkım işleri için İnş.08 pozundan yapılan ödemeler konusunda yüklenicinin itirazının bulunduğuna dair herhangi bir bilgi veya belgeye yer vermedikleri, dolayısıyla bedeli önceki ara hakedişlerle ödenen ve tanımı yapılmış, yüklenicinin herhangi bir itirazının olmadığı bir yıkım işleminin ara hakedişlerde yer aldığı şekliyle İnş.08 pozundan kabullenildiği anlaşılmakta olup önceden yapılan ve bedeli ödenen yıkım işlemi için işin devamı sırasında daha yüksek bir fiyattan ödeme yapılmasının kabul edilemeyeceği” şeklindeki değerlendirmelere dayandırılmıştır.

Öncelikle, mukayeseli keşif; projenin uygulamasına başlarken ilk olarak çıkartılan maliyetinden (1. Keşif), uygulama esnasında projenin genelinde veya bir kısmındaki değişiklikler sonucu değişen maliyetin (2. Keşif)’in bir arada yer aldığı belgedir. Bu belge sayesinde yapımından vazgeçilen (eksiltilen) ve yapımına karar verilen (artırılan) imalatları görmek mümkün olup, işin yapımında gelişen durumlara göre mukayeseli keşif düzenleme her idarenin (yüklenicilerle birlikte) en tabii hakkıdır.

Diğer yandan, Vakıf kültür varlıklarının rölöve, restorasyon, restitüsyon projeleri kapsamında yapılan yapım işlerinde dikkate alınacak temel düzenleme olan Uygulama İşleri Genel Şartnamesinin “Geçici hakediş raporları” başlıklı 39 uncu (05.03.2009 tarihinden önce 40 ıncı) maddesinde; “Yüklenicinin yaptığı işler ile ihzarattan doğan alacakları, metrajlara göre hesaplanarak sözleşme hükümleri uyarınca kesin ödeme niteliğinde olmamak ve kazanılmış hak sayılmamak üzere geçici hakediş raporları ile ödenir. Metrajlar, yeşil defter ve eklerinde gösterilir. Yüklenici, idarenin isteği halinde, kesin hesapları da yapı denetim görevlisinin denetimi altında işe paralel olarak yürütmek zorundadır. Bu halde, geçici hakediş raporlarının düzenlenmesinde, bitmiş iş kısımları için kesin metrajdaki miktarlar dikkate alınır.” denilmekte olduğundan; ara hakedişlerde yapılan yanlış bir ödemenin yüklenicinin ya da idarenin lehine/aleyhine olduğuna bakılmaksızın sonraki hakedişlerde düzeltilebilmesi gerekmektedir.

İlama konu imalatta da ara hakedişte yanlış pozdan yapılan bir ödeme bir sonraki hakedişte düzeltilmiştir. Şöyle ki, sorumlular tarafından da ifade edildiği üzere; yaklaşık maliyet çalışmaları sırasında öngörülen İnş.08 pozunun korunması gereken yapı elemanları haricindeki bölümlerin yıkımı için sözleşmeye girdiği, ancak inşaat mahallinde yapılan yıkım ve sökümlerin tamamı darbeli matkap, kırıcı vb. makineler kullanılmadan yapılmış olup ödemelerinin de İnş.64 pozundan yapıldığı, özellikle yapıdaki ilk temizlik çalışmaları sırasında patlamamış el bombaları ve kimyasal atıklar bulunması sebebiyle yapılan tüm yıkım, söküm ve temizlik çalışmalarında azami hassasiyet gösterilmesi için talimat verildiği, aynı şekilde döşeme altından çıkabilecek özgün yapı temelleri ve su kanalları izlerine rastlanması ihtimali göz önüne alınarak (ki bu türde kalıntıların da da tespit edildiği sorguya ilişkin savunma eklerinden görülmekle beraber) buradaki yıkım ve söküm imalatlarının İnş.64 pozu şartlarında yaptırıldığı anlaşılmaktadır.

Tüm bu açıklamalar çerçevesinde; İdarece yapılan uygulama sonucu kamu zararına sebebiyet verilmediği kanaatine ulaşıldığından; sorumluların temyiz dilekçesindeki iddialarının kabul edilerek 64 sayılı İlamın 1. maddesinin P) bendiyle verilen … TL’nin tazminine ilişkin hükmün KALDIRILMASINA, (Üyeler; … ve …’un aşağıda yazılı azınlık görüşlerine karşı) oy çokluğuyla,

Karşı oy gerekçesi/Azınlık görüşü

Üyeler … ve …’un;

Her ne kadar sorumlular sorguya (ve şimdi temyiz aşamasında) gönderdikleri savunmalarında inşaat mahallinin patlamamış el bombaları, kimyasal atıklar, döşeme altından çıkabilecek özgün yapı temelleri ve su kanalları izlerine rastlanması ihtimaline binaen yıkım ve söküm işlerinin tamamının darbeli matkap, kırıcı vb. makineler kullanılmadan yapıldığını, bu nedenle ödemelerin İnş.64 pozundan yapılması gerektiği düşünülerek bu pozdan ödeme yapıldığını ileri sürmüşler ise de savunma ve eki belgeler arasında daha önceki ara hakedişlerde bu tür yıkım işleri için İnş.08 pozundan yapılan ödemeler konusunda yüklenicinin itirazının bulunduğuna dair herhangi bir bilgi veya belgeye yer vermedikleri, dolayısıyla bedeli önceki ara hakedişlerle ödenen ve tanımı yapılmış, yüklenicinin herhangi bir itirazının olmadığı bir yıkım işleminin ara hakedişlerde yer aldığı şekliyle İnş.08 pozundan kabullenildiği anlaşılmakta olup önceden yapılan ve bedeli ödenen yıkım işlemi için işin devamı sırasında daha yüksek bir fiyattan ödeme yapılması düşünülemez.

Tazmin hükmü bu yönüyle (konunun esası yönünden) yerindedir.

Ancak, işin inşaat kısmıyla ilgili bir imalatın miktarı sıfırlanırken yerine daha pahalı bir imalatın hakedişlere dâhil edildiği gerekçesiyle verilen tazmin hükmünde İnşaat Mühendisi … sorumluluğa dâhil edilmez iken; işin makine kısmından sorumlu Makine Mühendisi …’ın herhangi bir illiyet bağı bulunmadan sorumluluğa dâhil edilmesinde mevzuata uyarlık bulunmamaktadır.

Dolayısıyla, tazmin hükmü bu yönüyle (sorumluluk yönünden) ise yerinde olmayıp, temyiz dilekçesindeki sorumluluğa ilişkin iddiaların kabul edilerek, tazmin hükmünün sorumluluk yönünden bozularak sorumlu olmadığı halde sorumluluk tevcih edilenlerin uhdesinden sorumluluklarının kaldırılmasını ve gerçekte sorumluluk tevcih edilmesi gerekenlerin sorumluluğa dâhil edilmesini teminen yeni bir hüküm tesisi için dosyanın hükmü veren Daireye gönderilmesi gerekir.