Sayıştay 8. Dairesi 40946 Kararı - Özel Bütçe

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Diğer Özel Bütçeli İdareler

• Yılı: 2014

• Daire: 8

• Dosya No: 40946

• Tutanak No: 44275

• Tutanak Tarihi: 04.04.2018

• Konu:

KARAR

Uygulama işinde; yeni birim fiyat analizinde işçilik olarak farklı evsaftaki personelin analize dâhil edilmesi;

5. 64 sayılı İlamın 1. maddesinin F) bendiyle; … yüklenimindeki … İşinde; YFA.5 poz nolu “Sıva raspası sonrası yeniden sıva yapılacak yüzeylerde derzlerin temizlenmesi” imalatı yeni birim fiyat analizinde işçilik olarak farklı evsaftaki personelin analize dahil edildiği gerekçesiyle … TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir.

Yukarıda adı geçen Sorumlular, ilam maddesinin tamamı için GENEL AÇIKLAMA ve SORUMLULARIN EKSİK TESPİTİ konusunda yaptıkları açıklamalardan sonra ortaklaşa gönderdikleri temyiz dilekçesinde İLAM MADDESİNİN F) BENDİNİN KALDIRILMASINA ilişkin olarak ise özetle; çimento sıvalı olan alanlarda sıva raspası sonrasında tuğlalara zarar vermeden, tuğlalar ve arasındaki harç ile aderans sağlamış olan çimento harcın temizlenerek derzlerin açılması işi, daha önceden sıvaları dökülmüş ve zaman içinde açık hava koşullarına maruz kalarak yıpranmış olan derzlerin açılmasına göre daha nitelikli ve itinalı bir uygulama gerektirdiğinden, yani V.0401/1 poz nolu imalat analizi yapılan işte gösterilmesi gereken ustalığı karşılamadığından; yerindeki uygulamada mütehassıs usta yardımcısı ve düz işçi çalıştırıldığını ve analizin de mevcut pozlardan faydalanarak hazırlandığını, ayrıca, … Genel Müdürlüğünce yürütülen restorasyon çalışmalarında raspa işlerinde benzer hassasiyete ihtiyaç duyularak 2015 yılında eski eser birim fiyat listesine “zemin bozulmayacak şekilde itinalı raspa yapılması” pozu uygulandıkları yerlere göre ve işin gerektirdiği ustalığa göre çeşitlendirilerek 9 ayrı kalem oluşturulduğunu (V.0401/1A, V.0401/1B, V.0401/2A, V.0401/2B, V.0401/2C, V.0401/2D, V.0401/2E, V.0401/2F, V.0401/2G), bu pozların tamamında mütehassıs sıva işleri usta yardımcısı ve restorasyon erbab işçi kullanıldığını, YFA.5 nolu analizde kullanılan mütehassıs usta yardımcısı ile 2015 yılında … birim fiyat listesine dahil olmuş olan 01.V05/6 Mütehassıs sıva işleri usta yardımcısının saat ücretlerinin aynı olduğunu, 2015 yılında birim fiyatlara girmiş olan V.0401/1A ve V.0401/1B pozlarının da zemin bozulmayacak şekilde tuğla satıhlar üzerinde itinalı sıva raspası yapılması olduğunu ve kullanılan işçiliklere ve saatlere bakıldığında yapılan analizde kullanılan işçilik sınıfının yerinde olduğunun [ilama konu YFA.5 analizi (2013 yılı) ve 2015 yılında birim fiyatlara dahil edilmiş olun raspa pozlarından bu durumun] görüleceğini, diğer yandan kamu zararı hesabına esas alınmış olan hakedişin çarşaf bölümünde metraj sütununda sehven yer almış olan 1.722,368 m2’lik metraja ilişkin bir ödeme de yapılmadığını, yapılan ödemeye ilişkin metrajın, 3 nolu hakedişte görüleceği üzere 407.018 m2 olduğunu, dolayısıyla kamu zararı hesabının yanlış yapıldığını (bunun dilekçe ekinde görülebileceğini), sonuç olarak; kamu zararına ilişkin ilamın kaldırılmasını talep ettiklerini ifade etmişlerdir.

Başsavcılık mütalaası, ilam maddesinin A) bendine ilişkin olarak yukarıda işbu Temyiz Kurulu İlamının 1. maddesinde belirtildiği gibidir.

Yukarıda adları sayılan duruşmaya katılan sorumlular ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra (yine yukarıda adı sayılan duruşmaya katılmayan sorumlunun ise dosya üzerinde ve gıyabında),

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

İlamda tazmin hükmü, “YFA.5 poz nolu “Sıva raspası sonrası yeniden sıva yapılacak yüzeylerde derzlerin temizlenmesi” imalatına ilişkin yeni birim fiyat analizinde işçilik olarak farklı evsaftaki personelin analize dâhil edildiği” ana gerekçesi üzerine kurulmuş, bu gerekçe de “Uygulama İşleri Genel Şartnamesinin “Sözleşmede bulunmayan işlerin birim fiyatının tespiti” başlıklı 22 nci (05.03.2009 tarihinden önce 23 üncü) maddesine göre yeni birim fiyatın tespitinde öncelik sırasına göre yüklenicinin birim fiyatların tespitinde kullanarak teklifinin ekinde idareye verdiği ve yeni iş kalemi ile benzerlik gösteren iş kalemlerine ait analizlerle kıyaslanarak bulunacak analizler, bu mümkün değilse idarede veya diğer idarelerde mevcut olan ve yeni iş kalemine benzerlik gösteren iş kalemlerine ait analizlerin kullanılması gerektiği, … Genel Müdürlüğünün sıva raspası yapılmasına ilişkin benzer pozlarına bakıldığında V.0401/1 poz nolu “Zemin bozulmayacak şekilde itinalı sıva raspası yapılması (5-10 cm)” imalatının YFA.5 poz nolu imalata benzer bir imalat olduğu, zira bu imalatın poz tarifinde YFA.5 poz nolu birim fiyat tarifine benzer şekilde taş, tuğla veya benzeri satıhlarda bir tahribat yapılmayacağı ve zemin bozulmamak şartıyla alttaki zemini bulmak için itinalı olarak 5-10 cm (10 cm dahil) sıva raspası yapılacağının ifade edilmekte olduğu, ancak (sorguya yapılan) savunmada da ifade edilen ve yeni birim fiyat analizinde emsal alınan V.0401/A poz nolu “itinalı sıva raspası yapılması” imalatının poz tarifinde ise YFA.5 poz nolu imalattan farklı olarak “… satıhlarda bulunması muhtemel kalem işi veya tezyinatın hiçbir tahribat yapılmadan, zemin bozulmamak kaydıyla kalem işi ve tezyinatının ortaya çıkarılması için çok itinalı bir şekilde sıva raspası yapılması”ndan bahsedilmekte ve bu ifadeden, işin mütehassıs ustalığı gerekli kıldığının anlaşılmakta olduğu, bir diğer ifadeyle; V.0401/A poz nolu itinalı sıva raspası yapılması imalatının tarifinin, YFA.5 poz nolu imalatın tarifine benzemediği, sonuç olarak, yeni birim fiyat analiz yapılırken idareye ait V.0401/A poz nolu imalat yerine, yapılan imalata en yakın uygulama olan V.0401/1 poz nolu imalatın emsal alınarak analiz girdisi olarak mütehassıs usta yardımcısı yerine V.0401/1 poz nolu imalatta da yer verilen “sıvacı ustası”nın esas alınması gerektiği” şeklindeki değerlendirmelere dayandırılmıştır.

Öncelikle, ilamda yeni birim fiyat analizi yapılan imalatın tam adı “YFA.5 Sıva raspası sonrası, yeniden sıva yapılacak yüzeylerde, derzlerin özgün tuğlalara zarar vermeden temizlenmesi” olup, tarifi ise; “Yeniden sıva yapılacak yüzeylerde, harçların özgün malzemeye (tuğla, taş vb.) ve altında bulunan sağlam yüzeye zarar vermeden itinalı bir şekilde ince fırçalarla ya da el aletleri ile temizlenmesi, tuğla kemer ile köşelerinin kırılmaması, ot ve bitki ile köklerinin ayıklanması, açılan derzlerin temizlenmesi ve yüzeyin tekrar sıva yapılacak hale getirilmesi, her türlü malzeme ve işçilik dâhil 1 m2 bedeli:” şeklindedir.

Temyize konu ilam maddelerinde tartışmaya konu olan iki pozdan birisi (ilamda yeni birim fiyatta esas alınması gerektiği belirtilen) “V.0401/1 Zemin Bozulmayacak Şekilde İtinalı Sıva Raspası Yapılması (5-10 cm)” diğeri ise (yeni birim fiyatta esas alınan) “V.0401/A Zeminde kalem işi ve diğer tezyinatın bozulmaması için çok itinalı sıva raspası yapılması” pozudur.

Bu pozların tariflerine bakılacak olursa;

“V.0401/1 Zemin Bozulmayacak Şekilde İtinalı Sıva Raspası Yapılması (5-10 cm):

Kontrolca verilen direktife uygun olarak, altındaki taş, tuğla veya benzeri satıhlarda bir tahribat yapılmayacak ve zemin bozulmamak şartıyla alttaki zemini bulmak için itinalı olarak 5-10cm (10cm dahil) sıva raspası yapılması, her türlü malzeme ve işçilik dahil, beher m2 bedeli:

ÖLÇÜ: Raspa yapılan yüzeyin, profil ve benzeri girinti ve çıkıntılar dikkate alınmadan m2 cinsinden alanı ölçülerek bedeli ödenir.

NOT: Tekrar sıvanacak yüzeyler için kullanılamaz. Derz açılması halinde kendi pozundan ayrıca ödenir.”,

“V.0401/A Zeminde kalem işi ve diğer tezyinatın bozulmaması için çok itinalı sıva raspası yapılması:

Kontrollukça verilecek direktife uygun olarak, altındaki taş ve tuğla ve benzeri satıhlarda bulunması muhtemel kalem işi veya tezyinatın hiçbir tahribat yapılmadan, zemin bozulmamak kaydıyla kalem işi ve tezyinatının ortaya çıkarılması için çok itinalı bir şekilde sıva raspası yapılması, her türlü işçilik, müteahhit karı, genel giderler ve malzeme dahil, beher m2 bedeli:

ÖLÇÜ: Raspa yapılan yüzeyin, profil ve benzeri girinti ve çıkıntılar dikkate alınmadan m2 cinsinden alanı ölçülerek bedeli ödenir. Kalemişi raspası yapılırken birden fazla dönem bulunması durumunda her katın bedeli ayrıca ödenir.

Not: Bu poz kalemişi bezemenin varlığını araştırmak için kullanılabilir ve bezeme çıkabilecek alanlardaki belli akslar üzerinde 20X20cm ölçülerinde açılan kasetler şeklinde kalemişi bezeme aranır. Bulunamaması halinde araştırma yapılan alan, sıvalı alanın %10 unu geçemez.”

Şeklindedir.

Görüleceği üzere, çimento sıvalı olan alanlarda sıva raspası sonrasında tuğlalara zarar vermeden, tuğlalar ve arasındaki harç ile aderans sağlamış olan çimento harcın temizlenerek derzlerin açılması işi, daha önceden sıvaları dökülmüş ve zaman içinde açık hava koşullarına maruz kalarak yıpranmış olan derzlerin açılmasına göre daha nitelikli ve itinalı bir uygulama gerektirdiğinden; V.0401/1 poz nolu imalat analizi yapılan işte gösterilmesi gereken ustalığı karşılamamaktadır.

Yerindeki uygulamada mütehassıs usta yardımcısı ve düz işçi çalıştırılmış ve analiz de mevcut pozlardan faydalanarak hazırlanmıştır. Ayrıca, … Genel Müdürlüğünce yürütülen restorasyon çalışmalarında raspa işlerinde benzer hassasiyete ihtiyaç duyularak 2015 yılında eski eser birim fiyat listesine “zemin bozulmayacak şekilde itinalı raspa yapılması” pozu uygulandıkları yerlere göre ve işin gerektirdiği ustalığa göre çeşitlendirilerek 9 ayrı kalem (V.0401/1A, V.0401/1B, V.0401/2A, V.0401/2B, V.0401/2C, V.0401/2D, V.0401/2E, V.0401/2F, V.0401/2G) oluşturulmuştur. Bu pozların tamamında da mütehassıs sıva işleri usta yardımcısı ve restorasyon erbab işçisi kullanılmış olmakla beraber; YFA.5 nolu analizde kullanılan mütehassıs usta yardımcısı ile 2015 yılında … birim fiyat listesine dahil olmuş olan 01.V05/6 Mütehassıs sıva işleri usta yardımcısının saat ücretleri de aynıdır.

Sonuç olarak, kullanılan işçiliklere ve saatlere bakıldığında yapılan analizde kullanılan işçilik sınıfının yerinde olduğu görüldüğünden; ilama konu uygulamada kamu zararına sebebiyet verildiğinden söz etmek mümkün değildir.

Bu itibarla, temyize konu olayda kamu zararı oluşmadığından; 64 sayılı İlamın 1. maddesinin F) bendiyle verilen … TL’nin tazminine ilişkin hükmün 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 55 inci maddesinin 7 nci fıkrası uyarınca BOZULMASINA ve (tazmin hükmünün kaldırılması gerektiğine yönelik) yukarıda belirtilen hususların tekrar değerlendirilmesini teminen yeni hüküm tesisi için dosyanın hükmü veren DAİREYE GÖNDERİLMESİNE, (… Daire Başkanı … ile Üyeler …, … ve …’ın aşağıda yazılı azınlık görüşlerine karşı) oy çokluğuyla,

Karşı oy gerekçesi/Azınlık görüşü

… Daire Başkanı … ile Üyeler …, … ve …’ın;

Sorumlular, konunun esası yönünden itirazları yanında “ilamda belirtilen maddelerin tamamı inşaat kalemleri ile ilgili olup, inşaat kontrollük teşkilatının; mimar, inşaat mühendisi ve inşaat teknikerinden oluşmasına rağmen kamu zararının çıkarıldığı tüm maddelerden mimar ve inşaat teknikerinin sorumlu tutulduğu, inşaat mühendisi yazılmayarak sorumluların eksik belirlendiği, ayrıca işin kontrollük teşkilatında yer alan makine mühendisinin de mesleki sorumluluğu olmadığı halde tüm inşaat kalemlerinden sorumlu tutulduğu” yönünde sorumluluk itirazlarında da bulunmuşlardır.

Bu itirazlar karşısında sorumluluk yönünden bir değerlendirme yapılacak olursa;

Kamu Zararı ile ilgili olarak verilen Sayıştay Genel Kurulunun 14.6.2007 tarih 5189/1 sayılı Kararında sorumluluk hukuku bakımından kamu görevlileri için 5018 sayılı Kanundan önce kusursuz sorumluluk (objektif) ilkesinin geçerli olduğu, 5018 sayılı Kanunla bu ilkeden vazgeçilip kusur sorumluluğu (sübjektif) ilkesinin benimsendiği, işlemlerin tek başına mevzuata aykırı olmasının, bu işlemleri yapan kamu görevlilerinin sorumlu tutulmaları için yeterli olmadığı belirtilmiştir. Başka bir ifadeyle, eskiden bir işlemin mevzuata aykırı olması tazmin hükmü vermek için yeterli iken, 5018 sayılı Kanunun yürürlüğe girmesinden sonra, mevzuata aykırılığın yanı sıra kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinin varlığının da ispatlanmasının gerekli olacağı ifade edilmiştir.

Dolayısıyla, 5018 sayılı Kanuna göre mali sorumluluğun oluşabilmesi için;

• Kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem, eylem bulunmalıdır.

• Ortada bir kamu zararı olmalıdır.

• Mevzuata aykırı karar, işlem ve eylemle zarar arasında bir illiyet olmalıdır.

Bu bağlamda, işin inşaat kısmıyla ilgili bir imalatta yeni birim fiyat analizinde olması gereken yerine işçilik olarak farklı evsaftaki personelin analize dâhil edildiği gerekçesiyle verilen tazmin hükmünde bahsi geçen imalata ait fiyat analizinde (kontrollüğün tespit ve teklifleri esas alınarak inceleme yapanlar olarak) Yapı Denetim Elemanları kısmında imzası bulunan İnşaat Mühendisi … ve (Restoratör) … sorumluluğa dâhil edilmez iken; işin makine kısmından sorumlu Makine Mühendisi …’ın herhangi bir illiyet bağı bulunmadan sorumluluğa dâhil edilmesinde mevzuata uyarlık bulunmamaktadır.

Diğer yandan, fiyat analizinde Yapı Denetim Elemanları kısmında imzası bulunan (Restorasyon Uzmanı-Yüksek Mimar) … ve (İnşaat Teknikeri) … ile Onay kısmında imzası bulunan (Sanat Eserleri ve Yapı İşleri Daire Başkanı) …’a sorumluluk yüklenmesi ise mevzuata uygundur.

Konunun esası yönünden değerlendirme yapılacak olursa;

Her ne kadar sorumlular tarafından temyiz dilekçesinde; “çimento sıvalı olan alanlarda sıva raspası sonrasında tuğlalara zarar vermeden, tuğlalar ve arasındaki harç ile aderans sağlamış olan çimento harcın temizlenerek derzlerin açılmasının, daha önceden sıvaları dökülmüş ve zaman içinde açık hava koşullarına maruz kalarak yıpranmış olan derzlerin açılmasına göre daha nitelikli ve itinalı bir uygulama gerektirdiğinden, yani V.0401/1 poz nolu imalat analizi yapılan işte gösterilmesi gereken ustalığı karşılamadığından yerindeki uygulamada mütehassıs usta yardımcısı ve düz işçi çalıştırıldığı ve analizin de mevcut pozlardan faydalanarak hazırlandığı, ayrıca, … Genel Müdürlüğünce yürütülen restorasyon çalışmalarında raspa işlerinde benzer hassasiyete ihtiyaç duyularak 2015 yılında Eski Eser Birim Fiyat Listesine “zemin bozulmayacak şekilde itinalı raspa yapılması” pozu uygulandıkları yerlere göre ve işin gerektirdiği ustalığa göre çeşitlendirilerek 9 ayrı kalem (V.0401/1 A, V.0401/1B, V.0401/2A, V.0401/2B, V.0401/2C, V.0401/2D, V.0401/2E, V.0401/2F, V.0401/2G) oluşturulduğu (bu pozların tamamında mütehassıs sıva işleri usta yardımcısı ve restorasyon erbab işçi kullanıldığı), YFA.5 nolu analizde kullanılan mütehassıs usta yardımcısı ile 2015 yılında … birim fiyat listesine dahil olmuş olan yukarıda bahsi geçen kalemlerin analizindeki 01.V05/6 Mütehassıs sıva işleri usta yardımcısının saat ücretlerinin aynı olduğu iddia edilmekte ise de; yeni birim fiyatı yapılan işin V.0401/A pozundaki gibi “taş ve tuğla ve benzeri satıhlarda bulunması muhtemel kalem işi veya tezyinat” gibi nitelikli yerlerin temizlenmesini içermediği, bu durumun V.0401/1 pozunda “itinalı” ibaresi geçerken V.0401/A pozunda “çok itinalı” ibaresinden de anlaşılabileceği görülmektedir.

Bu sebeple, ilamdaki değerlendirmeler yerinde olup, yeni birim fiyat analizinde “mütehassıs usta yardımcısı” yerine “sıvacı ustası”nın esas alınması gerekmektedir. Başka bir ifadeyle, tazmin hükmünde konunun esası yönünden hukuki bir isabetsizlik bulunmamaktadır.

Ancak, hakedişin çarşaf bölümünde metraj sütununda yer almış olan 1.722,368 m2’lik metraja kamu zararı hesabına esas alınmış olsa da; yapılan ödemeye ilişkin metrajın, (dilekçe eki) 3 nolu hakedişte 407,018 m2 olduğu görülmektedir.

Bu itibarla, kamu zararı hesabının;

YFA.5 Sıva Raspası Sonrası Yeniden Sıvanacak Yüzeylerde Derzlerin Temizlenmesi

01.V05 Mütehassıs Usta Yardımcısı : 0,75 saat x …-TL x 1,20 = …-TL

01.012 Sıva Ustası : 0,75 saat x …-TL x 1,20 = …-TL

Fark (… – …) = …-TL

Kamu zararı: YFA.5 imalat miktarı : 407,018 m² x …-TL = …-TL

Olarak düzeltilmesi gerekmektedir.

Sonuç itibariyle, sorumluluğa ilişkin temyiz dilekçesindeki iddiaların tamamen, konunun esasına ilişkin iddiaların kısmen kabul edilerek 64 sayılı İlamın 1. maddesinin F) bendiyle verilen … TL’nin tazminine ilişkin hükmün 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 55 inci maddesinin 7 nci fıkrası uyarınca hem sorumluluk hem de konunun esası yönünden bozularak ve yukarıda belirtilen açıklamalar doğrultusunda; gerek (sorumluluk yönünden) sorumlu olmadığı halde sorumluluk tevcih edilenlerin uhdesinden sorumluluklarının kaldırılmasını ve gerçekte sorumluluk tevcih edilmesi gerekenlerin sorumluluğa dâhil edilmesini gerekse (konunun esası yönünden) alınması gereken imalat miktarı üzerinden kamu zararı tutarının … TL olarak düzeltilmesini teminen yeni bir hüküm tesisi için dosyanın hükmü veren Daireye gönderilmesi gerekir.