Sayıştay 8. Dairesi 40936 Kararı - Genel Bütçe İhale Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Genel Bütçe Kapsamındaki İdareler

• Yılı: 2014

• Daire: 8

• Dosya No: 40936

• Tutanak No: 43295

• Tutanak Tarihi: 20.09.2017

• Konu: İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Konu: Süresinde tamamlanmayan yapım işi için sözleşmeye aykırı süre uzatımı kararı verilmesi hakkında.

1. 65 sayılı ilamın 2/A maddesiyle; 9.09.2013 tarihinde ... Şti.’ne ihale edilen ... TL sözleşme bedelli ... Tabiat Parkı Yapıları İşinde; sözleşmesine göre iş bitim tarihi 16.12.2013 olan ve bu tarihte tamamlanması gerektiği halde tamamlanmayan iş için sözleşmeye aykırı süre uzatımı kararı verilmesi ile ilgili olarak ... TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir.

Sorumlu, Harcama Yetkilisi (Bölge Müdürü) ... göndermiş olduğu temyiz dilekçesinde özetle;

İlamda “Sözleşmesine göre iş bitim tarihi 16.12.2013 olan ve bu tarihte tamamlanması gerektiği halde tamamlanmayan iş için, işin sözleşmesine aykırı olarak süre uzatımı kararı verilmesi ile ilgili olarak;

İşe ait ... ihale kayıt numaralı Sözleşmenin (EK- 1) İşe başlama ve bitirme tarihi” başlıklı 9’uncu maddesinin ikinci fıkrasında; “Yüklenici taahhüdün tümünü, işyeri teslim tarihinden itibaren 75 (Yetmişbeş) gün içinde tamamlayarak geçici kabule hazır hale getirmek zorundadır. Sürenin hesaplanmasında; havanın fen noktasında çalışmaya uygun olmayan dönemi ile resmi tatil günleri dikkate alındığından, bu nedenlerle ayrıca süre uzatımı verilmez” hükmü yer almaktadır.” denildiği,

Ancak İşe ait ... ihale kayıt numaralı sözleşmenin, İşe başlama ve bitirme tarihi başlıklı 9’uncu maddesinin dördüncü fıkrasında ise; "Zorunlu nedenlerle ertesi yıla sari hale gelen işlerde, çalışılmaya uygun olmayan devre, ödenek durumu ve imalat cinsine göre dikkate alınır.” hükmünün de yer aldığı,

İlamın devamında ise “Yüklenici ... ... .ve Tic. Ltd. Şti.16.12.2016 tarih ve 119538 sayılı dilekçesi ile idareye başvurduğu ve “hava şartlarını mücbir sebep olarak göstererek süre uzatımı talebinde ” bulunmuştur. ” denildiği,

Oysa ki; ... ... . Tic. Ltd. şirketinin 16.12.2013 tarihli 119538 sayılı dilekçesi (EK- 2) incelendiğinde; 2. Maddesinde imalat kalemlerinde yapılan değişikliklerden dolayı yeni malzemelerin seçim, sipariş ve teslim sürelerinin uzaması ile 4. maddesinde iş artışlarına bağlı süre uzatımı sebeplerinden, imalatların fen ve sanat kurallarına uygun olarak yapılabilmesi için süre uzatımı talebinde bulunulduğu,

Ayrıca firmanın 17.12.2013 tarih ve 120172 sayılı dilekçesinde (EK- 3); “İşin süresi 16.12.2013 tarihinde sona ermektedir. İş kalemlerinde yapılan iş artışları ve iş kalemlerinde yapılan değişikliklerden dolayı yeni giren imalatların sipariş ve teslim sürelerinin uzaması ve ağır kış şartlarında yapılan harçlı imalatların ve ince işlerin dona karşı koruma zorluğu nedeni işin süresi 2014 yılına sarkma zorunluluğu getirmiştir. ... ilinde fen noktasında çalışılamayan günler (15 Aralık 2013-01 Nisan 2014 ) olduğundan, Tüm bu sebepler nedeniyle, 16.12.2013 tarihinden itibaren süre uzatımının, sezonun başlangıç tarihi olan 01.04.2104 tarihinden itibaren verilmesini, 2013 yılında harcanamayan ödeneğin 2014 yılına aktarılmasını istiyoruz.” İbaresinin görüleceği,

Dolayısıyla firma dilekçesinde hava şartlarını mücbir sebep olarak göstererek süre uzatımı talebinde bulunmadığı, aksine firma imalat kalemlerindeki değişiklikten dolayı yeni malzemelerin sipariş ve teslim süreleri ile saha kaplama malzemesinin teknik ve fen kurallarına uygun olarak sağlam bir şekilde yapılabilmesi için süre uzatımı talebinde bulunduğu, ayrıca Firmanın harcanamayan ödeneklerin 2014 yılına aktarılması talebi, idarece de uygun görülmüş ve 24.12.2013 tarihli Müsteşarlık makamından 2730 sayılı yıllara sari oluru (EK- 4) alındığı,

İlamın devamında “Ancak yukarıda yer verilen sözleşme hükmü gereğince iş bitim süresinin tespitinde hava şartları dikkate alınmış olduğundan, hava şartları nedeniyle ayrıca süre uzatımı verilmemesi gerekmektedir. Havanın fen noktasında çalışılmaya uygun olmayan döneminin başlangıcı olarak 15 Aralık tarihinin iş bitim tarihi olan 16 Aralık’tan sadece bir gün öncesi olması nedeniyle çalışılamayan bu bir günlük sürenin dönemin bitiş tarihi olan 1 nisan tarihinden itibaren verilmesi halinde de iş bitim tarihi 2 Nisan olacaktır. Bu durumda da zaten yükleniciye iki döneni arasının (15 Aralık- 1 Nisan arası 107 gün) kapsayan süre, süre uzatımı olarak verilmiş olmaktadır." denildiği,

Bahse konu 107 günlük sürenin, Yapım İşleri Genel Müdürlüğünün yayınlamış olduğu fen noktasında çalışılamayan günler listesindeki (EK- 5) dönem olduğu, sözleşmenin 9. Maddesinin dördüncü fıkrası gereğince de yasal olarak verildiği, bu dönemin süre uzatımı olarak gösterilerek firmanın çalışması ve imalatları gerçekleştirmesinin beklenemeyeceği,

Yapım İşleri Genel Şartnamesinin İşin süresi ve süre uzatılması başlıklı 30. maddesinin 2.paragrafında belirtildiği şekilde (EK- 6); "Sözleşmede belirtilen mücbir sebepler ve/veya idarenin sebep olduğu hallerden dolayı işte sorumluluğu yükleniciye ait olmayan gecikmelerin meydana gelmesi halinde, durum idarece incelenerek işi engelleyici sebeplere ve yayılacak isin niteliğine söre isin bir kısmına veya tamamına ait süre uzatılır.” İbaresi yer aldığı, firmanın vermiş olduğu bu dilekçeler, ( yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri, işin sözleşmesi ve yapılan açıklamalar) yapım işleri genel şartnamesinin 30. maddesi ve sözleşmenin 9. Maddesinin 4. fıkrası da göz önüne alınarak, idare tarafından firmanın istemiş olduğu süre uzatım talebi incelenmiş olup; yükleniciye artan 44 kalemden ibaret … TL. bedelli iş artışları nedeni ile (yeni imalatların teslim süreleri ve kaplama malzemesinin teknik Özellikleri de göz Önüne alınarak), 18.12.2013 tarih ve 510 sayılı olur (EK- 7) ile, isin tekniğine uygun olarak fen ve sanat kuralları içerisinde yaptırılması için 25 gün süre uzatımı, Yapım İşleri Genel Müdürlüğünün yayınlamış olduğu “fen noktasında çalışılamayan günler listesi” nde (EK-5) ... için çalışılamayan günlerin bittiği 01 Nisan 2014 tarihinden başlamak üzere verildiği,

İlamın devamında “4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Mücbir sebepler” başlıklı 10.maddesinde;

Mücbir sebep olarak kabul edilebilecek haller aşağıda belirtilmiştir;

a) Doğal afetler.

b) Kanuni grev.

c) Genel salgın hastalık.

d) Kısmî veya genel seferberlik ilânı.

e) Gerektiğinde Kurum tarafından belirlenecek benzeri diğer haller...” denildiği,

Ancak maddenin devamı incelenecek olur ise;

“Süre uzatımı verilmesi, sözleşmenin feshi gibi durumlar da dahil olmak üzere, idare tarafından yukarıda belirtilen hallerin mücbir sebep olarak kabul edilebilmesi için; yükleniciden kaynaklanan bir kusurdan ileri gelmemiş olmasıy taahhüdün yerine getirilmesine engel nitelikte olması, yüklenicinin bu engeli ortadan kaldırmaya gücünün yetmemiş bulunması, mücbir sebebin meydana geldiği tarihi izleyen yirmi gün içinde yüklenicinin idareye yazılı olarak bildirimde bulunması ve yetkili merciler tarafından belgelendirilmesi zorunludur. ” hükmü yer aldığı,

Bu hüküm çerçevesinde ikinci süre uzatımı ile ilgili olarak; spor sahalarında yapılacak olan kaplama malzemesinin teknik belgesinde de belirtildiği şekilde tekniğine ve fen kurallarına uygun olarak sağlam ve dayanıklı bir şekilde yapılabilmesi için; ... ... . Tic. Ltd. Şirketi tarafından 25.04.2014 tarihinde verilen dilekçe (EK-8) ve ekindeki “Akrilik uygulama için zemin ve hava koşularını gösteren teknik belge” (EK- 9) ( Teknik olarak Akrilik kaplama malzemesi uygulaması için minimum +5 °C sıcaklık, cushion kaplama malzemesi uygulaması için ise minimum +14 °C sıcaklık ve en az 2-3 gün yağış olmaması gereklidir) idare tarafından incelenmiş ve Yapım İşleri Genel Şartnamesinin İşin süresi ve süre uzatılması başlıklı 30.maddesi ve Kamu ihale sözleşmeleri kanununun 10. Maddesinin ilk paragrafındaki hükümlere istinaden idare tarafından 12.05.2014 tarih ve 193 sayılı olur (EK- 10) ile firmaya 25 gün ek süre uzatımı daha verildiği, yukarıda bahsi geçen kaplama malzemelerinin teknik ve fen kurallarına uygun olarak sağlam ve dayanıklı bir şekilde imal edilmesi ile ilgili olarak Meteoroloji 7. Bölge Müdürlüğünden ... ilindeki 15 Aralık 2013 ile 01 Mayıs 2014 tarihleri arasındaki sıcaklık ve yağış durumunu gösteren belgeler (EK- 11) sunulduğu,

Daha önceki savunmalarında da bu belgeler savunma ekinde gönderilmesine rağmen karar da “...bahsettikleri iş artışı ve değişikliklerine ilişkin kanıtlayıcı belgeleri savunma ekinde göndermemişlerdir. ” ibaresi yer aldığı, incelemenin eksik yapıldığı ve sunulan belgelerin göz ardı edildiği ve kendilerine ... TL.'lik kamu zararı hükmedildiği,

Tüm bu belgeler incelendiğinde yukarıda yapılan açıklamalar neticesinde; yapılan iş için sözleşmesine aykırı şekilde süre uzatımı verilmediği, yasal mevzuata aykırı bir durum içermediği ve bahse konu kamu zararı oluşmadığını,

Belirterek verilen tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmiştir.

Başsavcılık mütalaasında;

“İlamın 2/A maddesine ilişkin olarak, yapılan iş için sözleşmesine aykırı şekilde süre uzatımı verilmediği, idarece verilen süre uzatımı kararının yasal mevzuata aykırı bir durum içermediği ileri sürülmekte ve işlemin yasal düzenlemelere uygunluğuna hükmedilmesi talep edilmektedir.

İdarece verilen ilk süre uzatımının iş kalemlerinde yapılan iş artışları ve iş kalemlerindeki değişikliklerden kaynaklanıyor olması, ikinci süre uzatımının ise kaplama malzemelerinin teknik ve fen kurallarına uygun olarak sağlam ve dayanıklı bir şekilde uygulanması amacıyla verilmiş olması nedeniyle, işlemde kamu zararının bulunmadığı değerlendirilmektedir. Bu nedenle Daire kararının bozularak tazmin hükmünün sorumlular üzerinden kaldırılmasına karar verilmesi uygun olur.” denilmiştir.

Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden ve sorumlular ... ile ... ve Sayıştay Başsavcılığının sözlü açıklamaları dinlendikten sonra, gereği görüşüldü;

65 sayılı ilamın 2/A maddesiyle; 9.09.2013 tarihinde ... Şti.’ne ihale edilen ... TL sözleşme bedelli ... Tabiat Parkı Yapıları İşinde; sözleşmesine göre iş bitim tarihi 16.12.2013 olan ve bu tarihte tamamlanması gerektiği halde tamamlanmayan iş için sözleşmeye aykırı süre uzatımı kararı verilmesi ile ilgili olarak ... TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir.

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Sözleşmede yer alması zorunlu hususlar” başlıklı 7 nci maddesinde:

“Bu Kanuna göre düzenlenecek sözleşmelerde aşağıdaki hususların belirtilmesi zorunludur:

…

o) Mücbir sebepler ve süre uzatımı verilebilme şartları, sözleşme kapsamında yaptırılacak iş artışları ile iş eksilişi durumunda karşılıklı yükümlülükler.

…” denilmekte olup Kanun’un “Mücbir sebepler” başlıklı 10 uncu maddesinde ise:

“Mücbir sebep olarak kabul edilebilecek haller aşağıda belirtilmiştir:

a) Doğal afetler.

b) Kanuni grev.

c) Genel salgın hastalık.

d) Kısmî veya genel seferberlik ilânı.

e) Gerektiğinde Kurum tarafından belirlenecek benzeri diğer haller.

Süre uzatımı verilmesi, sözleşmenin feshi gibi durumlar da dâhil olmak üzere, idare tarafından yukarıda belirtilen hallerin mücbir sebep olarak kabul edilebilmesi için; yükleniciden kaynaklanan bir kusurdan ileri gelmemiş olması, taahhüdün yerine getirilmesine engel nitelikte olması, yüklenicinin bu engeli ortadan kaldırmaya gücünün yetmemiş bulunması, mücbir sebebin meydana geldiği tarihi izleyen yirmi gün içinde yüklenicinin idareye yazılı olarak bildirimde bulunması ve yetkili merciler tarafından belgelendirilmesi zorunludur.” hükmü yer almaktadır.

Diğer yandan Yapı İşleri Genel Şartnamesinin “İşin süresi ve sürenin uzatılması” başlıklı 29 uncu maddesinde:

“(1) İşin, sözleşmesinde belirlenen zamanda tamamlanıp geçici kabule hazır hale getirilmemesi durumunda, gecikilen her gün için sözleşmesinde öngörülen günlük gecikme cezası uygulanır.

(2) Mücbir sebepler nedeniyle süre uzatımı verilebilecek haller aşağıda sayılmıştır:

a) Doğal afetler.

b) Kanuni grev.

c) Genel salgın hastalık.

ç) Kısmi veya genel seferberlik ilanı.

d) Gerektiğinde Kamu İhale Kurumu tarafından belirlenecek benzeri diğer haller.

(3) İkinci fıkrada belirtilen hallerin mücbir sebep olarak kabul edilmesi ve Yükleniciye süre uzatımı verilebilmesi için, mücbir sebep olarak kabul edilecek durumun;

a) Yüklenicinin kusurundan kaynaklanmamış olması,

b) Taahhüdün yerine getirilmesine engel nitelikte olması,

c) Yüklenicinin bu engeli ortadan kaldırmaya gücünün yetmemesi,

ç) Mücbir sebebin meydana geldiği tarihi izleyen yirmi gün içinde Yüklenicinin İdareye yazılı olarak bildirimde bulunması,

d) Yetkili merciler tarafından belgelendirilmesi, zorunludur.

(4) İdarenin, sözleşmenin ifasına ilişkin yükümlülüklerini Yüklenicinin kusuru olmaksızın yerine getirmemesi (yer teslimi, projelerin onaylanması, iş programının onaylanması, ödenek yetersizliği gibi) ve bu sebeple sorumluluğu Yükleniciye ait olmayan gecikmelerin meydana gelmesi, bu durumun taahhüdün yerine getirilmesine engel nitelikte olması ve Yüklenicinin bu engeli ortadan kaldırmaya gücünün yetmemiş olması halinde, işi engelleyici sebeplere ve yapılacak işin niteliğine göre, işin bir kısmına veya tamamına ait süre en az gecikilen süre kadar uzatılır.

(5) Öngörülemeyen durumlar nedeniyle bir iş artışının zorunlu olduğu hallerde ilave işin gerektirdiği ek süre Yükleniciye verilir.

(6) Mücbir sebepler ve/veya idarenin sebep olduğu hallerden dolayı, işte sorumluluğu yükleniciye ait olmayan gecikmelerin meydana gelmesi halinde, durum idarece incelenerek işi engelleyici sebeplere ve yapılacak işin niteliğine göre işin bir kısmına veya tamamına ait süre uzatılır.

(7) Yüklenicinin, sürenin uzatılmasını gerektiren hallerin meydana geldiği tarihi izleyen yirmi gün içinde, idareye yazılı olarak bildirimde bulunması ve yetkili merciler tarafından usulüne göre düzenlenmiş belgelerle mücbir sebebin meydana geldiğini tevsik etmesi zorunludur. Yüklenici bildiriminde, iş üzerinde gecikmeye yol açtığını düşündüğü sebeplerin ayrıntılarını, işin süresinin ne kadar uzatılması gerektiğini belirtecektir. Uzatılacak sürenin tespiti o anda mümkün değilse bunun da sebeplerini ayrıca belirtecek, durumun netlik kazanmasından sonra istediği süre uzatımını da ayrı bir yazı ile derhal bildirecektir. Ancak idarenin sebep olduğu süre uzatımını gerektiren gecikmelerde, yüklenicinin yirmi gün içinde yazılı bildirimde bulunma şartı aranmaz.

(8) Zamanında yapılmayan yazılı bildirimler dikkate alınmaz ve yüklenici müracaat süresini geçirdikten sonra süre uzatımı talebinde bulunamaz. Mücbir sebeplerin devamı sırasında yapılacak bildirim, yirmi gün öncesinden geçerli olmak üzere dikkate alınabilir.

(9) İşin tamamlanması için sözleşmesinde tespit edilen tarih veya süre haricinde başkaca kayıt bulunmayan işlerde, havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmayan devresi ile resmi tatil günleri göz önünde tutularak iş bitim tarihi veya süresi belirlenmiş sayılacağından, yüklenici, çalışmadığı bu gibi günleri öne sürerek süre uzatılması isteğinde bulunamaz. Ancak süre uzatımlarında, yapılacak işin özelliğine göre çalışılamayacak günler de dikkate alınarak verilecek süre belirlenir.” denilmektedir.

Rapor dosyasının incelenmesinden; 19.09.2013 tarihinde ... Şti.’ne ihale edilen, ... TL sözleşme bedelli ... Tabiat Parkı Yapıları İşine ait ... ihale kayıt numaralı Sözleşmenin “İşe başlama ve bitirme tarihi” başlıklı 9 uncu maddesinin ikinci fıkrasında; “Yüklenici taahhüdün tümünü, işyeri teslim tarihinden itibaren 75 (Yetmişbeş) gün içinde tamamlayarak geçici kabule hazır hale getirmek zorundadır. Sürenin hesaplanmasında; havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmayan dönemi ile resmi tatil günleri dikkate alındığından, bu nedenlerle ayrıca süre uzatımı verilmez.” hükmünün yer aldığı, yüklenici firmanın 16.12.2013 tarihli ve 119538 sayılı dilekçe ile süre uzatımı talebinde bulunduğu, söz konusu dilekçe üzerine 18.12.2013 tarihli ve 510 sayılı “Olur” ile yükleniciye 25 günlük süre uzatımı verildiği bu sürenin Yapım İşleri Genel Müdürlüğü’nün yayınlamış olduğu “fen noktasında çalışılamayan günler listesi” nde ... ili için 15 Aralık-1 Nisan tarihleri arasına denk gelmesi sebebiyle 1 Nisan tarihinden itibaren uygulanmasına karar verilerek işin bitim tarihinin 25.04.2014 tarihine uzatıldığı, daha sonra yüklenici tarafından verilen 25.04.2014 tarihli ve 43835 sayılı dilekçe ile ikinci kez süre uzatım talebinde bulunulduğu, bunun üzerine 12.05.2014 tarihli ve 193 sayılı “Olur” ile yeniden süre uzatımı verilmek suretiyle işin bitim tarihinin 20.05.2014 olarak uzatıldığı görülmüştür.

Yüklenici firmanın 16.12.2013 tarihli ve 119538 sayılı dilekçe ile talepte bulunduğu ve idare tarafından 18.12.2013 tarihli ve 510 sayılı “Olur” ile verilen 25 günlük (1 inci) süre uzatımı, İlamda “hava şartları” nedeniyle verilmiş kabul edilmekte ise de, söz konusu talep dilekçesi incelendiğinde, süre uzatımının asıl gerekçesinin, idare tarafından yapılan imalat kalemlerindeki değişiklikler, bu değişiklikler nedeniyle yeni malzemelerin seçim sipariş ve teslim sürelerinin uzaması” ve İş artışına bağlı süre uzatımının” olduğu, nitekim sorumlunun temyiz dilekçesi ekinde sunduğu 2 sayfa ve 44 kalemden oluşan, “... Yapıları İşi Artan Tutar” listesinin de bu durumu tevsik ettiği, görülmüştür.

Yapı İşleri Genel Şartnamesinin “İşin süresi ve sürenin uzatılması” başlıklı 29 uncu maddesinin (6) numaralı fıkrasında;

“Mücbir sebepler ve/veya idarenin sebep olduğu hallerden dolayı, işte sorumluluğu yükleniciye ait olmayan gecikmelerin meydana gelmesi halinde, durum idarece incelenerek işi engelleyici sebeplere ve yapılacak işin niteliğine göre işin bir kısmına veya tamamına ait süre uzatılır.” Hükmü yer almaktadır. Buna göre idareden kaynaklanan söz konusu iş artışı nedeniyle verilen bu ilk süre uzatım kararı mevzuata uygundur.

Yüklenici firmanın vermiş olduğu ikinci süre uzatım talep dilekçesi olan 25.04.2014 tarihli ve 43835 sayılı dilekçe üzerine 12.05.2014 tarihli ve 193 sayılı “Olur” ile yeniden süre uzatımı verilmesi ise;

İhale aşamasında yürüme yollarının asfalt olarak yapılması öngörüldüğü halde, idare tarafından bu imalat kaleminin, Özel saha kaplaması pozundan, “CUSHIN KAPLAMA” olarak değiştirilmesi ve yine idarece iş artışı olarak yapılması istenen spor sahasındaki “akrilik esaslı malzeme ile döşeme ve kaplaması yapılması” imalatından kaynaklanmıştır. Şöyle ki spor sahasında yapılacak akrilik esaslı malzeme ile döşeme ve kaplama yapılması imalatı için “teknik olarak minimum +5 °C sıcaklık”, yürüme yollarında yapılacak cushion kaplama için ise “minimum +14 °C sıcaklık ve en az 2-3 gün yağış olmaması” gerekmektedir. Bu duruma göre, işin ihale aşamasında öngörülmeyen, idare tarafından sonradan yapılan değişikliklerden kaynaklanan ve 1. Süre uzatımı döneminde teknik olarak yapılması için gerekli şartların oluşmadığı (dilekçe ekinde bu durum tevsik edilmiştir) durumdan yüklenicinin sorumlu olamayacağı, sorunun idareden kaynaklandığı görüldüğünden, ikinci kez verilen süre uzatımının da mevzuata uygun olduğu görülmektedir.

Bu itibarla, 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 55 inci maddesinin 7 nci fıkrası uyarınca, yukarıda belirtilen hususların tekrar değerlendirilmesini teminen 65 sayılı İlamın 2/A maddesiyle verilen ... TL’nin tazminine ilişkin hükmün BOZULARAK, dosyanın ilgili Daireye Gönderilmesine,) Oy çokluğuyla,

Karşı oy gerekçesi

Temyiz Kurulu ve .. Daire Başkanı … ve Üyeler …, …, …, İsmail AKTAŞ ile …’ın karşı oy gerekçesi:

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Sözleşmede yer alması zorunlu hususlar” başlıklı 7 nci maddesinde:

“Bu Kanuna göre düzenlenecek sözleşmelerde aşağıdaki hususların belirtilmesi zorunludur:

…

o) Mücbir sebepler ve süre uzatımı verilebilme şartları, sözleşme kapsamında yaptırılacak iş artışları ile iş eksilişi durumunda karşılıklı yükümlülükler.

…”

denilmekte olup Kanun’un “Mücbir sebepler” başlıklı 10 uncu maddesinde ise:

“Mücbir sebep olarak kabul edilebilecek haller aşağıda belirtilmiştir:

a) Doğal afetler.

b) Kanuni grev.

c) Genel salgın hastalık.

d) Kısmî veya genel seferberlik ilânı.

e) Gerektiğinde Kurum tarafından belirlenecek benzeri diğer haller.

Süre uzatımı verilmesi, sözleşmenin feshi gibi durumlar da dahil olmak üzere, idare tarafından yukarıda belirtilen hallerin mücbir sebep olarak kabul edilebilmesi için; yükleniciden kaynaklanan bir kusurdan ileri gelmemiş olması, taahhüdün yerine getirilmesine engel nitelikte olması, yüklenicinin bu engeli ortadan kaldırmaya gücünün yetmemiş bulunması, mücbir sebebin meydana geldiği tarihi izleyen yirmi gün içinde yüklenicinin idareye yazılı olarak bildirimde bulunması ve yetkili merciler tarafından belgelendirilmesi zorunludur.”

hükmü yer almaktadır.

Diğer yandan Yapı İşleri Genel Şartnamesinin “İşin süresi ve sürenin uzatılması” başlıklı 29 uncu maddesinde:

“(1) İşin, sözleşmesinde belirlenen zamanda tamamlanıp geçici kabule hazır hale getirilmemesi durumunda, gecikilen her gün için sözleşmesinde öngörülen günlük gecikme cezası uygulanır.

(2) Mücbir sebepler nedeniyle süre uzatımı verilebilecek haller aşağıda sayılmıştır:

a) Doğal afetler.

b) Kanuni grev.

c) Genel salgın hastalık.

ç) Kısmi veya genel seferberlik ilanı.

d) Gerektiğinde Kamu İhale Kurumu tarafından belirlenecek benzeri diğer haller.

(3) İkinci fıkrada belirtilen hallerin mücbir sebep olarak kabul edilmesi ve Yükleniciye süre uzatımı verilebilmesi için, mücbir sebep olarak kabul edilecek durumun;

a) Yüklenicinin kusurundan kaynaklanmamış olması,

b) Taahhüdün yerine getirilmesine engel nitelikte olması,

c) Yüklenicinin bu engeli ortadan kaldırmaya gücünün yetmemesi,

ç) Mücbir sebebin meydana geldiği tarihi izleyen yirmi gün içinde Yüklenicinin İdareye yazılı olarak bildirimde bulunması,

d) Yetkili merciler tarafından belgelendirilmesi,

zorunludur.

…

(6) Mücbir sebepler ve/veya idarenin sebep olduğu hallerden dolayı, işte sorumluluğu yükleniciye ait olmayan gecikmelerin meydana gelmesi halinde, durum idarece incelenerek işi engelleyici sebeplere ve yapılacak işin niteliğine göre işin bir kısmına veya tamamına ait süre uzatılır.

…”

denilmektedir.

Rapor dosyasının incelenmesinden; 19.09.2013 tarihinde ... Şti.’ne ihale edilen ... TL sözleşme bedelli ... Tabiat Parkı Yapıları İşine ait ... ihale kayıt numaralı Sözleşmenin “İşe başlama ve bitirme tarihi” başlıklı 9 uncu maddesinin ikinci fıkrasında; “Yüklenici taahhüdün tümünü, işyeri teslim tarihinden itibaren 75 (Yetmişbeş) gün içinde tamamlayarak geçici kabule hazır hale getirmek zorundadır. Sürenin hesaplanmasında; havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmayan dönemi ile resmi tatil günleri dikkate alındığından, bu nedenlerle ayrıca süre uzatımı verilmez.” hükmünün yer aldığı, yüklenici firmanın 16.12.2013 tarihli ve 119538 sayılı dilekçe ile süre uzatımı talebinde bulunduğu, söz konusu dilekçe üzerine 18.12.2013 tarihli ve 510 sayılı “Olur” ile yükleniciye 25 günlük süre uzatımı verildiği bu sürenin Yapım İşleri Genel Müdürlüğü’nün yayınlamış olduğu “fen noktasında çalışılamayan günler listesi” nde ... ili için 15 Aralık-1 Nisan tarihleri arasına denk gelmesi sebebiyle 1 Nisan tarihinden itibaren uygulanmasına karar verilerek işin bitim tarihinin 25.04.2014 tarihine uzatıldığı, daha sonra yüklenici tarafından verilen 25.04.2014 tarihli ve 43835 sayılı dilekçe ile ikinci kez süre uzatım talebinde bulunulduğu, bunun üzerine 12.05.2014 tarihli ve 193 sayılı “Olur” ile yeniden süre uzatımı verilmek suretiyle işin bitim tarihinin 20.05.2014 olarak uzatıldığı görülmüştür.

Süre uzatım kararlarından ilkinin mevzuata uygun olduğu konusunda Temyiz Kurulunun çoğunluk görüşüne aynen katılmakla birlikte ikinci süre uzatım kararının ayrıca değerlendirilmesi gerekmektedir. Buna göre:

Yüklenici firmanın vermiş olduğu ikinci süre uzatım talep dilekçesi olan 25.04.2014 tarihli ve 43835 sayılı dilekçe üzerine 12.05.2014 tarihli ve 193 sayılı “Olur” ile yeniden süre uzatımı verilmiş ve böylelikle işin bitim tarihi 20.05.2014 tarihine uzamıştır. Söz konusu dilekçede “Taahhüdümüz altında yapımı üstlenmiş olduğumuz ... Yapıları İşi'nde yapılan İş artışları İçin idarenizce verilen ilave süre zarfınca hava şartlarının saha kaplamaları yapmaya müsaade etmediği bu işlerin yapılabilmesi 20.05.2014 tarihine kadar süre uzatımı verilmesi hususunda gereğinin yapılmasını arz ederiz.” denilmektedir. İdare tarafından verilen 12.05.2014 tarihli ve 193 sayılı “Olur” da ise “İdarece hava sıcaklıklarının düşük ve yağışlı seyretmesi nedeniyle, yaptırılamayan spor sahaları zemin kaplaması işlerinden dolayı herhangi bir fiyat farkı verilmeksizin işin 20 Mayıs 2014 tarihine kadar 25 takvim günü süreyle süre uzatımı verilmesi…” kararlaştırılmıştır.

... Tabiat Parkı Yapıları İşine ait ... ihale kayıt numaralı Sözleşmenin “İşe başlama ve bitirme tarihi” başlıklı 9 uncu maddesinin ikinci fıkrasında; “Yüklenici taahhüdün tümünü, işyeri teslim tarihinden itibaren 75 (Yetmişbeş) gün içinde tamamlayarak geçici kabule hazır hale getirmek zorundadır. Sürenin hesaplanmasında; havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmayan dönemi ile resmi tatil günleri dikkate alındığından, bu nedenlerle ayrıca süre uzatımı verilmez.” hükmü yer almakta olup İdareden kaynaklanan herhangi bir neden bulunmadığı gibi ileri sürülmüş bu yönde bir gerekçede bulunmamaktadır.

Anılan sözleşme hükmü gereğince iş bitim süresinin tespitinde hava şartları dikkate alınmış olduğundan, hava şartları nedeniyle ayrıca süre uzatımı verilmemesi gerekmektedir.

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun yukarıda da ifade olunan “Mücbir sebepler” başlıklı 10’uncu maddesinde;

“Mücbir sebep olarak kabul edilebilecek haller aşağıda belirtilmiştir:

a) Doğal afetler.

b) Kanuni grev.

c) Genel salgın hastalık.

d) Kısmî veya genel seferberlik ilânı.

e) Gerektiğinde Kurum tarafından belirlenecek benzeri diğer haller…” denilmektedir.

Madde hükmünden de anlaşılacağı üzere maddede münhasıran sayılanlar dışındaki hallerin mücbir sebep olarak kabul edilmesi Kamu İhale Kurumu’nun belirlemesine bağlıdır.

2 Nisan tarihinden sonra yükleniciye hava şartları nedeniyle tekrar süre uzatımı verilebilmesi Kamu İhale Kurumu’nun işin yapıldığı yerdeki hava şartlarını mücbir sebep olarak kabul etmesiyle mümkün olabilecekken idare tarafından Kamu İhale Kurumu’na bu yönde bir başvuruda bulunulmaksızın, re’sen hava şartlarının mücbir sebep olarak kabul edildiği ve süre uzatımı verildiği görülmektedir.

Mevsim itibariyle işin yapılacağı yerde rutin olarak rastlanan doğal hava koşullarının mücbir sebep olarak kabul edilmesi kendiliğinden mümkün değildir. Söz konusu işte ihale dokümanında belirtilen çalışılmayacak dönem (15 Aralık - 1 Nisan arası 107 gün) süre uzatımı olarak verilmiş olup aynı nedenle ilave olarak süre uzatımı verilmesi ancak Kamu İhale Kurumu’nun 4735 sayılı Kanun’un 10/e maddesi gereğince mücbir sebep olarak nitelemek suretiyle uygun görüşüne bağlıdır.

Sorumlular savunmalarında ikinci süre uzatımının kaplama malzemelerinin teknik ve fen kurallarına uygun olarak sağlam ve dayanıklı bir şekilde uygulanması amacıyla verildiğini belirtmişlerse de idare tarafından verilen süre uzatımı kararının “…hava sıcaklıklarının düşük ve yağışlı seyretmesi nedeniyle…” verilmiş olmasından ileri sürülen savunman yerinde değildir.

Buna göre idare tarafından verilen ilk süre uzatım kararının mevzuata uygun olduğu ve bu süreye bağlı olarak hesaplanan gecikme cezasının hükmolunan tazmin tutarından düşülmesi; ancak idare tarafından verilen ikinci süre uzatım kararının sözleşmeye aykırı olması nedeniyle bu süreye bağlı olarak hesaplanan gecikme cezası için verilen tazmin hükmü mevzuata uygundur.

Bu itibarla sorumlunun konuya ilişkin iddialarının kısmen kabul edilerek 65 sayılı İlamın 2/A maddesiyle verilen ... TL tutarındaki tazmin hükmünden mevzuata uygun olarak ödenen … TL’nin düşülerek, geriye kalan ve mevzuata aykırı olarak ödenen … TL’nin;

Harcama Yetkilisi (Bölge Müdürü) ... ile Gerçekleştirme Görevlisi (İdari Mali İşler Şube Müdürü) ...

Uhdelerinde kalmak üzere, hükmün … TL olarak Düzeltilerek Tasdikine, karar verilmesi gerekir.