Sayıştay 8. Dairesi 40936 Kararı - Genel Bütçe İhale Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Genel Bütçe Kapsamındaki İdareler

• Yılı: 2014

• Daire: 8

• Dosya No: 40936

• Tutanak No: 43295

• Tutanak Tarihi: 20.09.2017

• Konu: İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Konu: Azalan imalatlar kapsamında yapımından vazgeçilen imalat bedellerinin, Yapım İşleri Genel Şartnamesine aykırı olarak pursantaj oranı üzerinden kesilmesi hakkında.

2. 65 sayılı ilamın 2/B maddesiyle; 9.09.2013 tarihinde ... Şti.’ne ihale edilen ... TL sözleşme bedelli ... Tabiat Parkı Yapıları İşinde; azalan imalatlar kapsamında yapımından vazgeçilen imalat bedellerinin, Yapım İşleri Genel Şartnamesine aykırı olarak pursantaj oranı üzerinden kesilmesi ile ilgili olarak ... TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir.

Sorumlu, Harcama Yetkilisi (Bölge Müdürü) ... göndermiş olduğu temyiz dilekçesinde özetle;

İlamda “Azalan imalatlar kapsamında yapımından vazgeçilen imalat bedellerinin, Yapım işleri genel şartnamesine aykırı olarak pursantaj oranı üzerinden kesildiği ve Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin iş artış ve eksilişleri ile ilgili 22 maddesi eklendikten sonrada Çevre ve Şehircilik Bakanlığı Yüksek Fen Kurulu Başkanlığı ’nın 03/10/2012 tarihli ve 2012/55 nolu Kararında ise, yapımından vazgeçilen iş kalemi fiyatlarının Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin “Sözleşmede bulunmayan işlerin birim fiyatının tespiti” başlıklı 22’nci maddesinin kıyasen uygulanması suretiyle, bu maddede öngörülen usul ve esaslar doğrultusunda yüklenici ile birlikte tespit edilebileceği belirtilmiştir.

İlgili kararda, yapımında vazgeçilen iş kalemlerine ait birim fiyatların ilerleme yüzdelerinde hareketle tespit edilemeyeceği, zira ilerleme yüzdelerinin (pursantaj oranlarının) işin yapılmasına ilişkin bir dayanak oluşturma niteliğinin bulunmadığı, proje ve mahal listelerine dayalı olarak hangi imalat seviyesinde sözleşme bedelinin hangi oranında ödeme yapılacağını gösteren bir belgeden ibaret olduğu ve birim fiyat niteliğinin de bulunmadığı ifade edilmektedir. Bu nedenle yapımından vazgeçilen iş kalemlerinin kesintisinin ihale kırımı göz önüne alınmaksızın belirlenmesi ve kesilmesi gerekmektedir.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükmü ve Yüksek Fen Kurulu başkanlığı ’nın kararına aykırı şekilde azalan imalatlara ait kesintilerin 2013 fiyatları yerine pursantaj oranları üzerinden kesilmesi sonucu oluşan ... TL tutarındaki kamu zararının,

Harcama yetkilisi ... (Bölge Müdürü) ile gerçekleştirme Görevlisi ... ’a (İdari Mali İşler Şube Müdürü) müştereken ve müteselsilen,

6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 53 üncü maddesi gereği işleyecek faizleri ile ödettirilmesine oy birliği ile,” denildiği,

Burada Sayıştay 8. Dairesince görülen davanın eksik görüldüğü bu nenenle Sayıştay’ın vermiş olduğu kararın aşağıda sayılan nedenlerle uygun olmadığı sonucuna varıldığı;

1. Yukarıda bir kısmı da yer alan karar metninde ... TL lik kamu zararının, iş eksilişlerinin pursantaj oranları üzerinden yapıldığı iddiasıyla tespit edildiği, hâlbuki mütemadiyen Sayıştay Başkanlığının sorgularına da verdikleri cevaplarda da mukayeseli keşifte (EK. 12) iş eksilişlerinde uygulanan oranın pursantaj oranlarıyla alakalı olmadığının (zaten böyle bir uygulama yapmak teknik olarak mümkün değil.) defaten tekrar edilmesine rağmen kamu zararına gerekçe olarak bu pursantaj oranlarının gösterildiği, pursantaj oranlarının ilerleme yüzdelerini gösteren yüzdelik bir değer olduğu ve her iş kalemi veya iş grubu için hesaplandığı, bu değerlerin Yaklaşık Maliyette nasıl hesaplandı ise ihaleden sonra sözleşme esnasında da hiçbir şekilde değişmediği, çünkü herhangi bir iş kaleminin toplam yaklaşık maliyete bölünmesiyle bulunan bir değer olduğu, bu değerin ihaleden sonra firmanın teklif ettiği fiyatla çarpılarak iş kalemi bazında firmaya ne kadar ödeneceğini gösterdiği, ihale aşamasında firmaların hangi gruptan ne kadar iş yapacaklarını, hakedişte ne oranda ödeme alacaklarını gösterdiği, (Örneğin Yaklaşık Maliyeti 100.000,00 TL olan bir işte yeşil alan düzenlemesi iş grubuna ait maliyet 21.000,00 TL olsun. Yeşil alan düzenlenmesi iş grubunun pursantajı 21.000,00/100.000,0 = 0,21 olarak çıkar. İhale sonrası A firması bu iş için 90.000,00 TL Anahtar Teslim Götürü Bedel usulü ile teklif vermiş olsun. Buradan hareketle Yeşil Alan Düzenlemesi işi bitirildiğinde 90.000,00 x 0,21 = 18.900,00 TL’lik bir hakediş düzenlenecektir.) Dolayısıyla “... İli … Yapıları İşi’nde hesaplaması yapılmış olan iş eksilişlerinde (EK. 12) pursantaj oranları kullanılmadığı ve bunun mümkün olmadığı, bu gerekçeyle alınan kararın doğru olmadığı,

2. T.C. Çevre ve Şehircilik Bakanlığı, Yüksek Fen Kurulu Başkanlığı ’nın 15 Kasım 2013 tarih ve 2013/38 Sayılı Genelgesinde (EK. 13) “Sözleşmesinde fiyatı bulunmayan işlerin fiyatının tespitine ilişkin olarak:” başlığı altında 1.1 maddesinde “Mevcut ihale ve sözleşme mevzuatımıza göre, sözleşmesinde bulunmayan işlerin fiyatının tespiti Yapım İşleri Genel Şartnamesinin (YİGŞ) 22 nci maddesi doğrultusunda yapılmakta, yeni fiyat tespitinde anlaşmazlık olması halinde, tarafları bağlayacak kesin fiyat Yüksek Fen Kurulu’nca tespit edilmektedir. ...” diye devam ettiği, buradan hareketle ... TL lik kamu zararını oluşturduğu karara bağlanan iş eksilişlerine konu iş kalemlerinin İdareleri ve … Emi. Gıd. San. Tic. Ltd. Şti. ile imzalan sözleşmenin eki olan “Birim Fiyat Poz Tarifleri” ’nde her bir iş için bir tanımı olduğu, dolayısıyla YİGŞ 22. maddesinde bahsedilen ve yukarıdaki 2013/38 sayılı Genelgede bahsi geçen yeni iş kaleminin sözleşmede fiyatı bulunmayan işlerin fiyatının tespiti başlıklarına girmediği, bu nedenle belirtilen işte yeni imalatların birim fiyatların tespitinde bu tenzilat oranının kullanılmadığı, bu gerekçeyle alınan kararın doğru olmadığı,

3. Sayıştay Başkanlığının ... TL lik kamu zararı oluştuğuna dair kararının içeriğinin iş eksilişlerinde sözleşme bedeli ve yaklaşık maliyet arasındaki farktan oluşan bir oranla (ihale tenzilatı) tespit edildiği düşünülürse; ekte yer alan cetveldeki (EK. 14) hesapla iş eksilişlerinde İnşaat Eksilen 50009,56 + Elektrik ve Mekanik Eksilen 2270,72 = 52.280,28 TL çıkması gerektiği, bu sebeple de alınan kararın doğru olmadığı,

4. ... TL lik kamu zararının oluştuğunun tespit edildiği kararda gerekçe olarak Çevre ve Şehircilik Bakanlığı Yüksek Fen Kurulu Başkanlığının 03/10/2012 tarihli ve 2012/55 nolu kararında geçen “yapımından vazgeçilen iş kalemi fiyatlarının Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin Sözleşmede bulunmayan işlerin birim fiyatının tespiti başlıklı 22. Maddesine kıyasen uygulanması suretiyle” denildiğinden, iş eksilişlerinde sözleşme bedeli ve yaklaşık maliyet arasındaki farktan dolayı tespit edilen oranın (ihale tenzilat oranı) kullanılamayacağı hususu da göz önüne alınırsa bu durumun 4735 sayılı kanunun uygulamasına hakim olan eşitlik ilkesine de uygun düşmediği, 4735 sayılı kanunun 4. Maddesinin üçüncü fıkrasında geçen “Bu kanun kapsamında yapılan kamu sözleşmelerinin tarafları, sözleşme hükümlerinin uygulanmasında eşit hak ve yükümlülüklere sahiptir. İhale dokümanı ve sözleşme hükümlerinde bu prensibe aykırı maddelere yer verilemez. Kanunun yorum ve uygulamasında bu prensip göz önünde bulundurulur” hükmünün yer aldığı, buradan hareketle aynı kuralı İş Artışlarında da uygulamak gerektiği, ekteki cetvelde (EK. 14) yer alan hesaplamalar gereğince;

İş eksilişlerinden dolayı yüklenici firmaya yapılan fazla Ödeme: .. TL

İş artışlarından dolayı yüklenici firmaya yapılmayan ödeme:

İnşaat Artan İmalatlarından: … TL

Elektrik Artan İmalatlarında: … TL

TOPLAM: … TL

FARK: … - …= … TL

Olduğundan Sayıştay Başkanlığı’nca yapılan yargılama sonucu alınan kararda kamu zararının en fazla ... TL olarak hesaplanması gerektiği, bu sebeple de alınan kararın doğru olmadığı,

5. Çevre ve Şehircilik Bakanlığı Yüksek Fen Kurulu Başkanlığı’nın 07.04.2016 tarih ve 2016/21 sayılı kararında (EK. 15) ise bu konu hakkında “4734 ve 4735 sayılı kanunlar ile ikincil mevzuatları hükümlerinde, iş artışı ve eksilişine konu imalat kalemlerine ait yeni birim fiyatların belirlenmesi sırasında, sözleşmesinden gelen veya yüklenicinin kabulünü içeren durumlar hariç, sözleşme bedeli ve yaklaşık maliyet arasındaki farktan hareketle bulunacak bir oranda, fiyatların tenzilata tabi tutulacağına dair bir husus yer almadığı gibi, idarelere ait birim fiyatların aynen alınacağına dair bir husus da bulunmamaktadır “ denildiği, dolayısıyla yapılan iş eksilişlerinde yapılan indirim oranının da yüklenicinin de kabul etmediğine dair bir husus bulunmadığı için ... TL lik kamu zararına gerekçe gösterilen Yüksek Fen Kurulu Başkanlığının kararına aykırı bir işlem yapılmadığının buradan da anlaşıldığı, dolayısıyla iş artış ve eksilişlerinde yapılan hesaplamalardan herhangi bir kamu zararı doğmadığı,

Tüm bu belgeler incelendiğinde yukarıda yapılan açıklamalar neticesinde; azalan imalatlara ait kesintilerin pursantaj oranları üzerinden değil, ihale kırım oranı üzerinden yapıldığı ve bu uygulamanın artan imalatlar kısmında da, işin içinde yer alan iş kalemlerine de aynen uygulandığı, işin yaklaşık maliyetinde olmayan yeni birim fiyatlar için ise analizlerinin yapıldığı ve yüklenici firma ile anlaşmaya varılarak yeni fiyatlar oluşturulduğu, yapılan işlemlerin yasal mevzuata uygun olduğu, bahse konu kamu zararının oluşmadığı,

Belirterek verilen tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmiştir.

Başsavcılık mütalaasında;

“İlamın 2/B maddesine ilişkin olarak, azalan imalatlara ait kesintilerin pursantaj oranları üzerinden değil, ihale kırım oranı üzerinden yapıldığı ve uygulamanın artan imalatlar kısmında da, işin içinde yer alan iş kalemlerine de aynen uygulandığı, işin yaklaşık maliyetinde olmayan yeni birim fiyatlar için ise analizlerinin yapıldığı ve yüklenici firma ile anlaşmaya varılarak yeni fiyatların oluşturulduğu ifade edilmekte ve işlemin yasal düzenlemelere uygunluğuna hükmedilmesi talep edilmektedir.

4735 sayılı Kamu ihale Sözleşmeleri Kanununun 4’üncü maddesinin üçüncü fıkrasında; bu Kanun kapsamında yapılan kamu sözleşmelerinin taraflarının, sözleşme hükümlerinin uygulanmasında eşit hak ve yükümlülüklere sahip olduğu, ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerinde bu prensibe aykırı maddelere yer verilemeyeceği, Kanunun yorum ve uygulamasında bu prensiplerin göz önünde bulundurulacağı hükmü yer almaktadır. Yapı İşleri genel Şartnamesinin 22’nci maddesi örnek olaya uygulansa bile, İdarenin bazı imalatlardan vazgeçmesi halinde keseceği bedel, yüklenicinin imalatları yapması halinde ödeyeceği bedel olmalıdır. Bu durumda yapılan uygulama doğru olduğundan kamu zararının bulunmadığı değerlendirilmektedir. Bu nedenle Daire kararının bozularak, tazmin hükmünün sorumlular üzerinden kaldırılmasına karar verilmesi uygun olur.” denilmiştir.

Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden ve sorumlular ... ile ... ve Sayıştay Başsavcılığının sözlü açıklamaları dinlendikten sonra, gereği görüşüldü;

65 sayılı ilamın 2/B maddesiyle; 9.09.2013 tarihinde ... Şti.’ne ihale edilen ... TL sözleşme bedelli ... Tabiat Parkı Yapıları İşinde; azalan imalatlar kapsamında yapımından vazgeçilen imalat bedellerinin, Yapım İşleri Genel Şartnamesine aykırı olarak pursantaj oranı üzerinden kesilmesi ile ilgili olarak ... TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir.

İlamda; azalan imalatlar kapsamında yapımından vazgeçilen iş kalemleri bedellerinin, Yapım İşleri Genel Şartnamesine aykırı olarak, pursantaj oranı üzerinden kesinti yapıldığı gerekçesiyle tazmin hükmü verilmiş ve dayanak olarak, Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “Sözleşmede bulunmayan işlerin fiyatlarının tespiti” başlıklı 22 nci maddesi ile Çevre ve Şehircilik Bakanlığının 03.10.2012 tarih ve 2012/55 nolu Karar’ı esas alınmış, kamu zararı hesap tablosunda, söz konusu ilamın dayanağı olarak ileri sürülen Şartname ve Kararda hiçbir şekilde konu edilmeyen, 4734 sayılı Kamu İhale ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunlarıyla getirilen yeni ihale sistemiyle bağdaşmayan, yaklaşık maliyet/ihale tenzilatı/sözleşme bedelinden hareketle zarar hesabı yapıldığı görülmüştür.

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Sözleşme türleri” başlıklı 6 ncı maddesinde:

“Kamu İhale Kanununa göre yapılan ihaleler sonucunda;

a)Yapım işlerinde; uygulama projeleri ve bunlara ilişkin mahal listelerine dayalı olarak, işin tamamı için isteklinin teklif ettiği toplam bedel üzerinden anahtar teslimi götürü bedel sözleşme düzenlenir…” denilmektedir.

Yapım İşleri Genel Şartnamesinin, “Projelerin uygulanması” başlıklı 12 nci maddesinin 4 üncü fıkrasında;

“İdare, sözleşme konusu işlerle ilgili proje v.b. teknik belgelerde, değişiklik yapılmaksızın işin tamamlanmasının fiilen imkansız olduğu hallerde, işin sözleşmede belirtilen niteliğine uygun bir şekilde tamamlanmasını sağlayacak şekilde gerekli değişiklikleri yapmaya yetkilidir. Yüklenici, işlerin devamı sırasında gerekli görülecek bu değişikliklere uygun olarak işe devam etmek zorundadır. Proje değişiklikleri, ilk projeye göre hazırlanmış malzemenin terk edilmesini veya değiştirilmesini veya başka yerde kullanılmasını gerektirirse, bu yüzden doğacak fazla işçilik ve giderleri idare yükleniciye öder. Proje değişiklikleri işin süresini etkileyecek nitelikte ise yüklenicinin bu husustaki süre talebi de idare tarafından dikkate alınır.”

denilmekte aynı Şartnamenin, “Sözleşmede bulunmayan işlerin fiyatının tespiti” başlıklı 22 nci maddesinde;

“(1) 12 üncü maddenin 4 üncü fıkrasında belirtilen proje değişikliği şartlarının gerçekleştiği hallerde, işin yürütülmesi aşamasında idarenin gerekli görerek yapılmasını istediği ve ihale dokümanında ve/veya teklif kapsamında fiyatı verilmemiş yeni iş kalemlerinin ve/veya iş gruplarının bedelleri ile 21 inci maddeye göre sözleşme kapsamında yaptırılacak ilave işlerin bedelleri, ikinci fıkrada belirtilen usuller çerçevesinde yüklenici ile birlikte tespit edilen yeni birim fiyatlar üzerinden yükleniciye ödenir.

(2) Yeni fiyatın tespitinde iş kalemi veya iş grubunun niteliğine göre aşağıdaki sıralamaya uyularak oluşturulan analizlerden biri kullanılır:

a) Yüklenicinin birim fiyatlarının/teklifinin tespitinde kullanarak teklifi ekinde idareye sunduğu ve yeni iş kalemi/grubu ile benzerlik gösteren iş kalemlerine/gruplarına ait analizlerle kıyaslanarak bulunacak analizler.

b) İdarede veya diğer idarelerde mevcut olan ve yeni iş kalemine/grubuna benzerlik gösteren analizlerle kıyaslanarak bulunacak analizler.

c) İhaleyi yapan idarenin daha önce gerçekleştirdiği ve ihale konusu işe benzer nitelikteki yapım işlerinin sözleşmelerinde ortaya çıkan iş kalemleri/gruplarına ait maliyet analizleriyle kıyaslanarak bulunacak analizler.

ç) Yeni iş kaleminin/grubunun yapılması sırasında tutulacak puantajla tespit edilecek malzeme miktarları, işçi ve makinelerin çalışma saatleri ile diğer tüm girdiler esas alınarak oluşturulacak analizler.

(3) İş kalemi veya iş grubunun niteliğine uygun olarak yukarıdaki analizlere, kaynakların verimli kullanılması gözetilerek aşağıdaki rayiçlerden biri, birkaçı veya tamamı uygulanabilir:

a) Varsa yüklenicinin teklifinin ekinde idareye verdiği teklif rayiçler.

b) İdarede veya diğer idarelerde mevcut rayiçler.

c) İhaleyi yapan idarenin daha önce gerçekleştirdiği ve ihale konusu işe benzer nitelikteki yapım işlerinin sözleşmelerinde ortaya çıkan fiyatlar.

ç) İdarece kabul edilmek şartıyla, ticaret ve/veya sanayi odasınca onaylanmış uygulama ayına ait yerel rayiçleri…”

şeklinde düzenleme yapılmak suretiyle, işin yürütülmesi aşamasında proje değişikliği nedeniyle idarenin gerekli görerek yapılmasını istediği ve ihale dokümanında ve/veya teklif kapsamında fiyatı verilmemiş yeni iş kalemlerinin ve/veya iş gruplarının bedelleri ile 21 inci maddeye göre sözleşme kapsamında yaptırılacak ilave işlerin bedellerinin hangi usulle ve ne şekilde ödeneceği belirlenmiştir.

Çevre ve Şehircilik Bakanlığının tarih ve numarası yukarıda yazılı ilamın dayanaklarından olan Kararında da, yapımından vazgeçilen iş kalemi fiyatlarının, Yapım İşleri Genel Şartnamesinin, “Sözleşmede bulunmayan işlerin fiyatının tespiti” başlıklı 22 nci maddesinin kıyasen uygulanması suretiyle bu maddede öngörülen esas ve usuller doğrultusunda yüklenici ile birlikte tespit edileceği belirtilmiştir.

Bu duruma göre, yapımından vazgeçilen imalat bedellerinin, Şartnamenin 22 nci maddesinin ikinci fıkrasında belirtilen usuller çerçevesinde yüklenici ile birlikte tespit edilen yeni birim fiyatlar üzerinden kesilmesi gerekmektedir. Söz konusu 22 nci maddede, ilamdaki kamu zararı tablosunda zarar hesaplanırken yapıldığı şekliyle yaklaşık maliyet, sözleşme bedeli ve ihale tenzilatından hareketle bir belirleme yapılmamıştır. Ayrıca bu şekildeki bir hesaplama tarzı, 4734 ve 4735 sayılı Kanunlarla getirilen yeni ihale sistemiyle bağdaşmamaktadır. Kaldı ki ilamın gerekçesi ile kamu zararı tablosundaki hesaplama da birbiriyle uyumlu değildir. İdarenin azalan imalatlarla ilgili olarak yaptığı kesinti işlemleri pursantaj oranı üzerinden yapılmamış, ilamın dayanağı olan Şartname ve Karara uygun olarak yapıldığından, ilam hükmü yasal dayanaktan yoksundur, dolayısıyla tazmin hükmünün kaldırılması gerekir.

Yukarıda açıklanan gerekçelerle, 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 55 inci maddesi 7 nci fıkrası uyarınca, yukarıda belirtilen hususların tekrar değerlendirilmesini teminen, 65 sayılı İlamın 2/B maddesiyle verilen ... TL’nin tazminine ilişkin hükmün BOZULARAK, dosyanın ilgili Daireye Gönderilmesine,) Oy çokluğuyla,

Karşı oy gerekçesi

Temyiz Kurulu ve .. Daire Başkanı … ve Üyeler …, … ile …’ın karşı oy gerekçesi:

Harcama Yetkilisi (Bölge Müdürü) ... göndermiş olduğu dilekçesinde; ilamda iş eksilişlerinin pursantaj oranları üzerinden yapıldığının ileri sürüldüğünü ancak bunun teknik olarak mümkün olmadığı, iş eksilişlerine konu iş kalemlerinin yüklenici ile imzalan sözleşmenin eki olan Birim Fiyat Poz Tarifleri’’nde her bir iş için bir tanımı olduğu, dolayısıyla yeni imalatların birim fiyatların tespitinde bu tenzilat oranının kullanılmadığı, İlamdaki hesaplamanın doğru olmadığı ve İlamdaki kabule göre iş azalışlarında yapılan uygulamanın eşitlik prensibine göre iş artışlarında da uygulanması gerektiği, böyle olunca da kamu zararı tutarının ... TL olduğunu belirterek dilekçesi ekinde; artan ve azalan imalatlar için mukayeseli keşif tutarı, anlaşma tutanağı, artan ve azalan imalat tutarları, artan ve azalan imalatlara ait yeşil defter, artan ve azalan imalatlara ait metraj cetvelleri ve normal ve yeni fiyat analizleri göndermişlerdir.

Söz konusu tazmin hükmü ile ilgili olarak ibraz edilen belgelerin incelenmesi temyiz konusu olmadığından bu hususta kurulumuzca yapılacak işlem olmadığına ve sözü edilen belgeler yargılamanın iadesini gerektirir nitelikte görüldüğü takdirde bu yolda işlem yapılmasını teminen, 65 sayılı İlam’ın 2/B maddesine ilişkin dosyanın Dairesine Tevdiine, karar verilmesi gerekir.

Karar verildiği 20.09.2017 tarihi ve 43295 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.