Sayıştay 8. Dairesi 40642 Kararı - Belediyeler ve Bağlı İdareler Personel Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Belediyeler ve Bağlı İdareler

• Yılı: 2008

• Daire: 8

• Dosya No: 40642

• Tutanak No: 42065

• Tutanak Tarihi: 14.06.2016

• Konu: Personel Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Asaleten atanma şartlarını taşımayan kişiye vekâleten yürüttüğü kadro için öngörülen özel hizmet tazminatı ve ek ödemenin ödenmesi.

1879 sayılı ek ilamla; … Belediyesi’nde birinci dereceli Temizlik İşleri Müdürlüğü kadrosuna asaleten atanma şartlarını taşımadığı halde zabıta memuru kadrosunda bulunan …’ye vekâleten yürüttüğü kadro için öngörülen özel hizmet tazminatı ve ek ödemenin ödendiği gerekçesi ile … TL’ye tazmin hükmü verilmiştir.

Gerçekleştirme Görevlisi … (İns. Kay. Ve Eğt. Müd. Şefi) temyiz dilekçesinde özetle; Anayasa Mahkemesinin ilgili kararında 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 86. Maddesi 1. Fıkrasında belirtilen sebeplerden dolayı boş olan kadro görevini vekâleten yürüten memurların aylık alırken, herhangi bir sebepten dolayı sürekli olarak boş olan kadro görevini vekâleten yürütenlerin aylık alamadıkları, boş kadroya vekâlet eden Devlet Memurlarının her türlü sorumluluk üstlenmesine rağmen, bu kadroya ait haklardan yararlanmamasının Anayasaya aykırı bulunduğu ve bu kararda özetle 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 86. Maddesi 1. Fıkrasında belirtilen sebeplerden dolayı geçici olarak vekâlet görevini yürütenlerin aylık alırken sürekli boş olan kadroyu vekâleten yürütenlerin aylık alamadıkları, hukuk devleti, kanun önünde eşitlik, angarya yasağı ve ücrette adalet ilkelerini ihlal ettiği belirterek kuralın Anayasanın 02, 10, 18 ve 55. Maddelerine aykırı olduğundan iptal edildiğini,

Mevzuatta tedviren görevlendirme şeklinde açıklanan bir usul bulunmamakla beraber, uygulamada 99 seri no’lu Genel Tebliğde de belirtildiği üzere asilde aranan şartlara sahip vekil memur bulunmadığı hallerde idarelerce hizmetin aksatılmadan yürütülmesine teminen herhangi bir şekilde boşalmış veya boş bulunan bir göreve asilde aranan şartlara en yakın personel arasından tedviren görevlendirme yapılarak idari görevin yürütülmesinin sağlandığını,

Yukarıda yer alan yasal düzenleme karşısında, vekalet aylığı adı altında bir ücret ödenmesi mümkün değilse de, davacının yürüttüğü görevden dolayı üstlendiği sorumluluğu dikkate alındığında, vekalet görevinden ötürü vekalet aylığına eşdeğer tutarda bir meblağın tazminat olarak ödenmesi gerektiğini, vekâlet aylığına eş değer tutarda bir meblağın ödenmesi gerekir iken, aksi yönde tesis edilen işlemde hukuki isabet görülmediğini,

İlgi raporun Ek maddesinde adına çıkarılan … TL. kamu zararı borçlarının 13/10/2012/2844 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 05/07/2012/Esas No:2012/104 sayılı Anayasa Mahkemesi Kararı ve Devlet Memurları Kanununun 68. Maddesi doğrultusunda kamu zararı oluşturmadığı kanaatinde olduklarını belirterek arz ve izah edilen nedenler ve re’sen tespit edilecek nedenlerle haklarında verilen tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmişlerdir.

Sayıştay Başsavcılığı karşılama yazısında;” Söz konusu Anayasa Mahkemesi kararı ile 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 86. maddesinin dördüncü fıkrasında yer alan “...birinci fıkrada sayılan...” ibaresinin Anayasa’ya aykırı olduğuna karar verilmiş ve bunun sonucu olarak da emeklilik, istifa ya da başka bir göreve atama vb. sebeplerle boşalan kadrolara, kurum içinden atanan vekil memurlara da vekâlet görevinin 3 aydan fazla devam eden süresi için vekalet aylığı ödenebilir hale gelinmiştir.

Temyize konu olan olay ise … Belediyesinde Temizlik İşleri Müdürlüğü kadrosuna asaleten atanma şartlarını taşımayan …’ye tedviren yürüttüğü kadro için ödenen özel hizmet tazminatı ve ek ödemeye ilişkin olup temyiz dilekçesinde belirtilen Anayasa Mahkemesi Kararının, tazmin konusu olayla bir ilgisi bulunmamaktadır.

Öte yandan temyiz konusuna benzer bir olayda Danıştay 2. Dairesi, 13/6/2011 tarih ve E.2008/1955, K.2011/2475 sayılı kararı ile Tapu Sicil Müdürlüğü görevini tedviren yürüten davacıya tazminat şeklinde olsa dahi vekalet aylığı ödenmesine imkan bulunmadığı gerekçesiyle; yerel mahkemenin, vekalet aylığına eş değer tutarda bir meblağın tazminat olarak davacıya ödenmesi yönündeki kararını bozmuş, yerel mahkeme bu defa Danıştay 2. Dairesinin bozma kararına uyarak, aynı gerekçelerle davayı reddetmiştir.

Başvurucu tarafından temyiz edilen karar, Danıştay 2. Dairesinin 31/5/2012 tarih ve E.2012/850, K.2012/3186 sayılı kararıyla onanmış, karar düzeltme başvurusu da aynı Dairenin 1/2/2013 tarih ve E.9356, K.2013/453 sayılı kararıyla reddedilmiştir. Bu defa Başvurucu, yaklaşık 4 yıl süre ile vekaleten tapu sicil müdürlüğü görevini ifa ettiğini, görevi sırasında asil olarak görev yapan bir müdürün kullanabileceği tüm yetkileri kullanarak sorumluluk altına girdiğini, devletin hem bir personelini daha çok sorumluluk ve ücret gerektiren bir işte çalıştırmasının hem de ücret vermemesinin angarya yasağına aykırı olduğunu, İdare Mahkemesinin iptal kararı üzerine tarafına ödenen vekalet aylıklarının bozma kararına uyan mahkeme kararı nedeniyle kendisinden tahsil edilmeye başlandığım, dolayısıyla da, Anayasanın 10., 18., 40. ve 55. maddelerinde düzenlenen haklarının ihlal edildiğini ileri sürerek Anayasa Mahkemesine bireysel başvuruda bulunmuştur.

Yapılan başvuru; 29/1/2014 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan, 14/1/2014 tarih ve 2013/5062 Başvuru Numaralı Anayasa Mahkemesi Kararın da açıklanan gerekçelerle;

• Ücrette adaletin sağlanması hakkının ihlal edildiği iddiası yönünden “konu bakımından

• Angarya yasağının ihlal edildiği iddiası yönünden “açıkça dayanaktan yoksun olması ” nedenleriyle kabul edilemez olduğu yönünde oy birliği ile karara bağlanmıştır.

Bu nedenle, gerek Anayasa Mahkemesi kararında belirtilen gerekçeler, gerekse tedviren yapılan görevlendirmelerde, ilgili kişilere Özel hizmet tazminatı ve ek ödemenin yapılacağına ilişkin mevzuatta herhangi bir düzenleme bulunmaması nedeniyle, Sorumlunun tazmin hükmünün kaldırılması yönündeki talebinin reddedilerek, Daire Kararının onanmasının uygun olacağı mütalaa olunmaktadır.

Arz olunur.” Demiştir.

Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra gereği görüşüldü:

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun “Vekalet görevi ve aylık verilmesinin şartları” başlıklı 86’ncı maddesinde;

“Memurların kanuni izin, geçici görev, disiplin cezası uygulaması veya görevden uzaklaştırma nedenleriyle işlerinden geçici olarak ayrılmaları halinde yerlerine kurum içinden veya diğer kurumlardan veya açıktan vekil atanabilir.

Bir görevin memurlar eliyle vekaleten yürütülmesi halinde aylıksız vekalet asıldır.

…………” denilmektedir.

Aynı Kanun’un 68’inci maddesinin (B) bendinde;

“Eğitim ve Öğretim Hizmetleri Sınıfı ile Sağlık Hizmetleri ve Yardımcı Sağlık Hizmetleri Sınıfı hariç, sınıfların 1, 2, 3 ve 4 üncü derecelerindeki kadrolarına, derece yükselmesindeki süre kaydı aranmaksızın, atanmasındaki usule göre daha aşağıdaki derecelerden atama yapılabilir.

Ancak, bu şekilde bir atamanın yapılabilmesi için ilgilinin;

a) 1 inci dereceli kadrolardan ek göstergesi 5300 ve daha yukarıda olanlar için en az 12 yıl,

b) 1 inci ve 2 nci dereceli kadrolardan ek göstergesi 5300’den az olanlar için en az 10 yıl,

c) 3 üncü ve 4 üncü dereceli kadrolar için en az 8 yıl,

hizmetinin bulunması ve yükseköğrenim görmüş olması şarttır.

……” hükmü yer almaktadır.

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu ve aynı Kanunun Ek Geçici 9’uncu maddesi kapsamına giren kurumlardan aylık alanlara ne miktarda zam ve tazminat verileceğine ilişkin 05.05.2006 tarih ve 26159 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 17.04.2006 tarihli ve 2006/10344 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı’na ekli Kararın “Vekalet” başlıklı 9’uncumaddesinde ise;

“657 sayılı Kanunun 86 ncı maddesi uyarınca;

a) 1) Kurumlarınca bir göreve kurum içinden veya diğer kurumlardan vekâlet ettirilenlere;

aa) Vekâletin, 657 sayılı Kanun’un 86 ncı maddesine binaen yapılması ve bu hususun onayda belirtilmiş olması,

bb)Vekaletin, Bakanlar Kurulu kararı veya müşterek karar ile atama yapılması gereken kadro veya görevler için ilgili Bakan, diğer kadro veya görevler için asili atamaya yetkili amir tarafından verilmesi,

cc) Vekillerin, genel ve ilgili özel mevzuatı uyarınca asaleten atanmada aranan tüm şartları (asaleten atanmada sınav şartı aranılan kadro veya görevler için bu sınavlara girebilme hakkının elde edilmiş olması dahil) bir arada taşımaları,

kaydıyla; vekalet ettikleri kadro veya görevler için bu Karar uyarınca öngörülen zam ve tazminatların toplam net tutarının, asli kadro veya görevleri karşılığında fiilen aldıkları zam ve tazminatların toplam net tutarından fazla olması halinde, aradaki fark; 657 sayılı Kanunun 175 inci maddesindeki oranlar dikkate alınmaksızın, vekalet görevine başlanıldığı tarihten itibaren ve vekalet görevinin fiilen yapıldığı sürece ödenir.

2. aa) Esas ve usule ilişkin olarak yukarıda belirtilen şartları bir arada taşımayanlara,

……………….

vekalet nedeniyle öngörülen zam ve tazminatlar ödenmez.” denilmektedir.

Ayrıca konu ile ilgili, 17.05.1987 tarih ve 19463 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 99 Seri No’lu Devlet Memurları Kanunu Genel Tebliği’nde;

“……………….

1. Bir görevin vekaleten yürütülmesi halinde görevin gerekleri ve nitelikleri değişmeyeceğinden bu görevi vekaleten yürütecek olanların asil memurda aranan şartlara sahip olmaları gerekmektedir. Bu sebeple,

a) 1–4 üncü dereceli kadrolara vekâlet edeceklerin 657 sayılı Kanunun 68 inci maddesinde belirtilen şartları haiz olmaları,

b) 5 – 15 inci dereceli kadrolara vekâlet ettirileceklerin öğrenim durumları itibariyle tespit olunan yükselinebilecek dereceyi aşmamak kaydıyla vekâlet ettirilecekleri kadronun derecesinin, kazanılmış hak aylık derecesinin üç üst derecesinden fazla olmaması, gerekmektedir.

2. Asilde aranan şartlara sahip vekil memur bulunamadığı takdirde, hizmetin aksamadan yürütülebilmesi bakımından herhangi bir şekilde boşalmış veya boş bulunan bir görevin öncelikle varsa yardımcıları yoksa asilde aranan şartlara en yakın personel tarafından tedviren gördürülmesi mümkün görülmektedir.

3. 657 sayılı Kanunun vekâlet ücreti ödenmesine ilişkin 175 inci maddesine göre, tedvir dolayısıyla herhangi bir ödeme yapılması mümkün bulunmamaktadır.” hükmüne yer verilmiştir.

04.07.2009 tarihine kadar yürürlükte kalan “İl Özel İdareleri, Belediyeler ve İl Özel İdareleri ve Belediyelerin Kurdukları Birlik, Müessese ve İşletmeler ile Bunlara Bağlı Döner Sermayeli Kuruluşlardaki Memurların Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmelik (R.G.: 02/02/2000-23952 )” in öğrenim düzeyini açıklayan 14. maddesinde ise;

“Bu Yönetmeliğe tabi personelde öğrenim düzeyi;

…

b) Müdür kadrolarına atanabilmek için kamu yönetimi, maliye, işletme, iktisat, çalışma ekonomisi, sosyal ve idari bilimler dallarında yüksek öğrenim bitirmiş veya bunlara denkliği Milli Eğitim Bakanlığınca kabul edilmiş yurt dışı öğrenim kurumlarından mezun olmak,

.....şarttır.”

Hükmüne yer verilmiştir.

Yukarıda belirtilen mevzuat hükümlerinden anlaşılacağı üzere, bir görevin vekâleten yürütülmesi halinde görevin gerekleri ve nitelikleri değişmeyeceğinden bu görevi vekâleten yürütecek olanların asil memurda aranan şartlara sahip olmaları gerekmektedir. Buna göre bir göreve kurum içinden veya kurum dışından vekil olarak atananlara, vekâlet ettikleri kadro için öngörülen özel hizmet tazminatı ve ek ödeme ile asli kadrosu için öngörülen özel hizmet tazminatı ve ek ödeme arasındaki farkların vekâlet görevine başlanıldığı tarihten itibaren ve vekalet görevinin fiilen yapıldığı sürece ödenebilmesi için, bu kişinin genel ve ilgili özel mevzuatı uyarınca asaleten atanmada aranan tüm şartları (asaleten atanmada sınav şartı aranılan kadro veya görevler için bu sınavlara girebilme hakkının elde edilmiş olması dâhil) bir arada taşıması gerekmektedir.

Buna göre, Temizlik İşleri Müdürlüğü görevini vekaleten yürüten …’ye, söz konusu müdürlük kadroları için asilde aranan “yükseköğretim kurumlarının, kadronun görev alanı ile ilgili eğitim ve öğretimde bulunan en az dört yıllık bölümlerinden veya bu bölümlere denkliği kabul edilen yurtdışındaki yükseköğretim kurumlarının ilgili bölümlerinden mezun olmak” şartını taşımadığı halde zam ve tazminat farkı ödenmesi mümkün değildir.

Gerçekleştirme Görevlisi … temyiz dilekçesinde;13.10.2012 tarih ve 28440 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 05.07.2012 tarih ve 2012/104 karar sayılı Anayasa Mahkemesi kararından bahsedilerek, 657 sayılı Kanun’un 86’ncı maddesinin birinci fıkrasında belirtilen sebeplerden dolayı boş olan kadro görevini vekaleten yürüten memurların aylık aldıkları ancak herhangi bir sebepten dolayı sürekli olarak boş olan kadro görevini vekaleten yürütenlerin aylık alamadıkları, boş kadroya vekalet eden memurların her türlü sorumluluğu üstlenmelerine rağmen kadroya ait haklardan yararlanamadıkları, bu durumun ise mahkemece Anayasa’nın 10’uncu maddesinde düzenlenen “Kanun önünde eşitlik” ilkesine aykırı bulunduğu belirtilmiş, ayrıca 17.05.1987 tarih ve 19463 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 99 Seri No’lu Devlet Memurları Kanunu Genel Tebliği’nin ikinci fıkrasına göre asilde aranan şartlara sahip vekil memur bulunamadığı takdirde, hizmetin aksamadan yürütülebilmesi bakımından herhangi bir şekilde boşalmış veya boş bulunan bir görevin öncelikle varsa yardımcıları yoksa asilde aranan şartlara en yakın personel tarafından tedviren gördürülmesinin mümkün olduğu ve söz konusu yasal düzenlemelere göre ilgili kişiye vekalet aylığı adı altında bir ücret ödenmesi mümkün değilse de, yürüttüğü görevden dolayı üstlendiği sorumluluğu dikkate alınarak vekalet aylığına eşdeğer tutarda bir meblağın tazminat olarak ödenmesi gerektiği belirtilmiştir.

Söz konusu mahkeme kararı, boş kadroya vekaleten atananların vekalet aylığı almalarına ilişkin olup, asilde aranan şartları taşımayan ilgiliye özel hizmet tazminatı ve ek ödeme ödenmesi hususlarını düzenlememektedir. Ayrıca tedviren yapılan görevlendirmelerde ilgili kişilere özel hizmet tazminatı ve ek ödemenin yapılacağına dair mevzuatımızda herhangi bir düzenleme de bulunmamaktadır.

Bu itibarla, temyiz talebinin reddi ile 1505-1879 sayılı ek ilamla … TL’ye ilişkin olarak verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE,

Karar verildiği 14.06.2016 tarih ve 42065 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.