Sayıştay 8. Dairesi 40076 Kararı - Belediyeler ve Bağlı İdareler Çeşitli Konular

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Belediyeler ve Bağlı İdareler

• Yılı: 2009

• Daire: 8

• Dosya No: 40076

• Tutanak No: 41512

• Tutanak Tarihi: 01.03.2016

• Konu: Çeşitli Konuları İlgilendiren Kararlar

KARAR

1200 sayılı ilamın 3. maddesiyle; … Tekstil Ticaret ve San. A.Ş.’ye üst hakkı verilen HES tesisinin belediye gelir payının, üretilen enerji bedelinin hatalı alınması sonucu eksik hesaplandığı gerekçesi ile … - TL’ye verilen tazmin hükmünün, Temyiz Kurulunun 27.05.2014 tarih ve 39067 tutanak no.lu Kararıyla;

“1200 no.lu ilamın 3’üncü maddesinde yer alan kamu zararı hesabında 2008 ve 2009 yıllarında geçerli olan Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu tarafından yayımlanan Türkiye Ortalama Elektrik Toptan Satış Fiyatının esas alınmasının gerekçesinin açıklanması ile EPDK tarafından ilan edilen TETAŞ (Türkiye Elektrik Ticaret Taahhüt A.Ş.) Elektrik Enerjisi Toptan Satış Tarifesi’ nin sistem kullanım bedellerini (iletim bedeli, dağıtım bedeli) içerip içermediği konusunun açıklığa kavuşturulması için verilen tazmin hükmü bozularak yeniden hüküm tesisinin temini için dosyanın Dairesine tevdiine” karar verilmesi üzerine,

Düzenlenen 1535 sayılı ek ilamla, üretici firmanın tesisin işletilmesi ve üretilen enerjinin satışına ilişkin katlanmak zorunda olduğu iletim ve dağıtım bedellerinin, paylaşıma esas gelir matrahından düşülmesi gerekçesi ile … TL’ye tazmin hükmü verilmiştir.

Sorumlu temyiz dilekçesinde özetle; öncelikle söz konusu ihalenin yapılıp yürürlüğe girdiği tarihte muhasebe yetkilisi olmadığını, hiçbir şekilde sözleşmeye dahlinin olmadığı gibi içeriğinin yorumlanmasına ilişkin bilgi görev ve yetkisinin de bulunmadığını, mevzuat dahilinde muhasebe yetkilisinin de aynı şekilde görev ve yetkisinin bulunmadığını,

Bilindiği üzere söz konusu sorguya muhasebe yetkilisi sıfatı ile muhatap olduğunu, ekte sunulan (EK-1) nolu belgeden de anlaşılacağı üzere muhtelif tarihlerde muhasebe yetkilisinin izine ayrılması nedeniyle vekil olarak görev yapmış olduğu bir dönemde yapmış olduğu görev nedeniyle sorumlu tutulduğunu, bu gelirlerin tarh ve tahakkukunda görevli olmadığını, ayrıca bu gelirin takip ve tahsilinin 6183 kapsamına girmediğini, bu tesisin ihalesinin Etüt Plan ve Proje Müdürlüğü tarafından yapıldığını, tarh ve tahakkuku da bu müdürlük tarafından gerçekleştirildiğini, buna ilişkin 2009 yılı Ekim ayına ait (EK-2) nolu 9 sayfalık evrak fotokopisinin yazı ekinde sunulduğunu, Mali Hizmetler Müdürlüğünün buradaki fonksiyonunun sadece bu gelirlerin tahsilinden ve muhasebeleştirilmesinden ibaret olduğunu,

Muhasebe yetkilisinin görev ve sorumluluklarının düzenlendiği 5018 sayılı kanunun 61 inci maddesinde;

"Muhasebe hizmeti ve muhasebe yetkilisinin yetki ve sorumlulukları

Madde 61-(Değişik birinci fıkra: 22/12/2005-5436/10 md.) Muhasebe hizmeti; gelirlerin ve alacakların tahsili, giderlerin hak sahiplerine ödenmesi, para ve parayla ifade edilebilen değerler ile emanetlerin alınması, saklanması, ilgililere verilmesi, gönderilmesi ve diğer tüm malî işlemlerin kayıtlarının yapılması ve raporlanması işlemleridir. Bu işlemleri yürütenler muhasebe yetkilisidir...

Muhasebe yetkilileri ödeme aşamasında, ödeme emri belgesi ve eki belgeler üzerinde;

a)Yetkililerin imzasını,

b)Ödemeye ilişkin ilgili mevzuatında sayılan belgelerin tamam olmasını,

c)Maddi hata bulunup bulunmadığını,

d)Hak sahibinin kimliğine ilişkin bilgileri,

Kontrol etmekle yükümlüdür.

Muhasebe yetkilileri, ilgili mevzuatında düzenlenmiş belgeler dışında belge arayamaz.

Aynı şekilde;

"21.01.2006 Tarih ve 26056 Sayılı Resmi Gazetede Yayımlanarak Yürürlüğe giren Muhasebe Yetkilisi Adaylarının Eğitimi, Sertifika Verilmesi İle Muhasebe Yetkililerinin Çalışma Usul Ve Esasları Hakkında Yönetmeliğin 23'üncü ve 32'inci maddesinde;

Muhasebe yetkilisinin görev ve yetkileri

Madde 23 — Muhasebe yetkilisinin görev ve yetkileri aşağıda belirtilmiştir.

a) Gelirleri ve alacakları ilgili mevzuatına göre tahsil etmek, yersiz ve fazla tahsil edilenleri ilgililerine iade etmek.

b) Giderleri ve borçları hak sahiplerine ödemek.

Alacakların tahsil sorumluluğu

Madde 32 — Muhasebe yetkilileri, idarelerce ilgili kanunlarına göre tarh ve tahakkuk ettirilerek tahsil edilebilir hale gelmiş kamu gelir ve alacaklarının yükümlüleri ve sorumluları adına ilgili hesaplara kaydedilerek tahsil edilmesinden sorumludurlar." Denildiğini,

Yukarıda yönetmeliğin 32 nci maddesinde de açıkça belirtildiği üzere tarh ve tahakkuk ettirilerek tahsil edilebilir hale gelmiş kamu gelir ve alacaklarının yükümlüleri ve sorumluları adına ilgili hesaba kaydedilerek tahsil edilmesi sorumluluğunun bulunduğunu, bu sorumluluğunu da tahsilat işlemi yaparak yerine getirdiğini, yapılan herhangi bir tarh ve tahakkukun muhasebe yetkilisi tarafından incelenmesi gerektiğine dair, incelenmediğinde sorumlu olacağına dair herhangi bir hüküm bulunmadığını, aksi takdirde muhasebe yetkilisi muhasebe yetkilisi sıfatını ve yetkilerini aşmış, kurumun her çeşit gelirin tarhını, tahakkukunu ve tahsilini yapan kişi olacağını, bütün görev ve yetkilerin tek kişi uhdesinde birleşmiş olacağını, hatta ödemelerde maddi hata olup olmadığını araştırma sorumluluğu varken gelirlerin tahsilinde yapılmış olan tarh ve tahakkukta maddi hata olup olmadığını araştırması gerektiğine dair bir düzenlemede bulunmadığını, 5018 sayılı kanunda ve ilgili yönetmelikte muhasebe yetkilisi olarak müştereken ve müteselsilen sorumlu olduğuna dair bir hüküm de bulunmadığını,

Yukarıda arz edilen sebeplerden dolayı, özet gerekçe başlıkları olarak;

1. Sözleşmenin belediye adına Etüt Plan Proje müdürlüğü dâhilinde kurum ve firma yetkilileri arasında yapılması, dolayısıyla muhasebe yetkilisi olarak dahil bulunmadığı gibi sözleşme içeriğinin yorumlanmasına ilişki bilgi, görev ve yetkinin de bulunmaması nedeniyle, görev ve yetkinin olmadığı bir sözleşme içeriği ile ilgili olarak mali sorumluluğumun bulunmaması,

2. 5018 sayılı Kanuna göre muhasebe yetkilileri gelir ve alacakların takip ve tahsili konusunda genel olarak üst yönetici ile birlikte sorumlu olmakla birlikte, ilam konusu parasal farkın, 2464 sayılı Belediye Gelirleri Kanunu ve diğer mevzuatta öngörülen ve takip ve tahsili konusunda bizzat muhasebe yetkilisinin görevli tutulduğu bir gelir türü olmaması ve bu parasal farkın ancak ilgili müdürlüğün veya denetime istinaden sözleşmenin esasına girilerek yapılacak ayrıntılı yorum üzerine belirlenebilecek bir parasal fark olması,

3. Sözleşmenin içeriğinin uzman müdürlük tarafından yorumlanarak tespit edilmesi ve muhasebe yetkilisi olarak bağlı birimime bildirilmesi gereken bir parasal farktan oluşan (Muhasebe Yetkilisinin Kanundan kaynaklanan bilinen mutat bir ana gelir veya vergi-resim-harç vb. mali yükümlülük unsuru değil) gelirlerin, tarh ve tahakkukunda görevli olmaması ve ayrıca bu gelirin takip ve tahsilinin 6183 kapsamına girmemesi, bu tesisin ihalesinin Etüt Plan ve Proje Müdürlüğü tarafından yapılmış olduğundan, tarh ve tahakkukunun da bu müdürlük tarafından gerçekleştirilmiş olması,

4. İhalesi, tarh ve tahakkuku Etüt Plan ve Proje Müdürlüğü tarafından yapılmış olunan bu parasal farka ilişkin, bu birim tarafından, Sayıştay ilamı ile belirlenen parasal farkın tarafına bildirilmemesi durumunda takip ve tahsil konusunda bilgisinin olmadığı, yani öğrenmediği bir konuda 5018 sayılı Kanunda genel olarak gelir ve alacakların takibi (Söz konusu hüküm muhasebe yetkililerine aynı zamanda görevin yanı sıra yetki de veren bir hüküm olup, muhasebe yetkilisinin bildiği veya kanunen bilmesi gerektiği gelir ve alacakları ifade ettiği de açıktır.) konusunda hükme istinaden sorumlu tutulmaması gerekmekte olduğunu,

5. Kamu zararının tanımının yapıldığı 5018 sayılı Kamu Mali Yönetim ve Kontrol Kanunu'nun 71 inci maddesinde; "Kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır." Denildiğini,

Konuyu bu açıdan değerlendirecek olursak da, Sayıştay Denetçisinin şahsını sorumlu tuttuğu belgelerin (MİF) bir ödeme emri belgesi olmayıp yapılan bir tahsilatın muhasebeleştirmesi belgesi olduğunu, bu belgenin bir eylemi içermediğini, dolayısı ile bu belgede kamu zararına ilişkin bir husus bulunmadığını, Yani bu belge ile kamu kaynağında eksilmeye neden olacak veya artışa engel teşkil edecek bir duruma da sebep olunmadığını, şahsı tarafından düzenlenmiş veya onaylanmış kamu zararına sebebiyet veren bir belge bulunmadığını,

6. Diğer taraftan bu konu ile ilgili olarak ekte sunduğu (EK-3) nolu Kahramanmaraş 1.Asliye Hukuk Mahkemesinin 2013/95 Esas ve 2014/213 karar nolu mahkeme kararının da karar verilmeden önce incelenmesi gerektiği kanaatinde olduğunu, Sayıştay denetçisi bir taraftan kamu adına zarardan bahsedip ilgililerden tahsilini talep ederken mahkemenin ise belediyenin fazla tahakkuk ve tahsilat yaptığına dair karar verdiğini, belediyenin alması gereken %65,59 oranın %71,41 -%75,79 -% 86,89 oranlara ulaştığı anlaşıldığından … TL'nin firmaya iadesine karar verildiğini, belirterek verilen tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmiştir.

Gündemin 4.ncü sırasında yer alan 4104 numaralı dosyada Gerçekleştirme Görevlisi sıfatı ile temyiz talebinde bulunan … temyiz dilekçesinde özetle;

Kahramanmaraş-Andırın güzergâhındaki içme suyu isale hattı üzerinde … HES tesisi kurulması ve işletimin sağlanması için Belediyeleri ile … Tek. Enerji Tic. San. A. Ş. ile 24.2.2004 tarihinde 2886 sayılı kanuna göre pazarlık usulü ile ihalesi yapılarak, 24.03.2004 tarihinde sözleşme imzalandığını, sözleşme gereği … Tek. Enerji Tic. San. A.Ş.’ye 49 yıllığına üst hakkı verilerek EPDK'dan gerekli lisanslar çıkartıldığını, 29.11.2007 tarihinde de Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı tarafından geçici kabul işlemleri yapılarak tesisin işletilmeye açıldığını,

Bahse konu ile ilgili kamu zararını 3 başlık altında toplamak gerekirse;

1. Sözleşme Hükümlerinin Değişikliği;

24.02.2004 tarihinde Belediye encümenince ihalesi yapılan … HES tesisinde ilk ihaleye çıkılan sözleşme taslağının (EK-1) 18. Maddesinde;

a)HES tesisinde üretilen enerji miktarı aylık olarak Belediye ve yüklenici firma yetkilisi tarafından mahallinde tutanakla tespit edilecektir.

b)Paylaşıma esas üretilen enerjinin fiyatı: Türkiye Elektrik Ticaret Taahhüt A.Ş. Kurumunun belirlediği Ortalama Satış Fiyatı olacaktır. (Devlete ödenen İletim bedeli, dağıtım bedeli ve KDV hariçtir.)

gelir paylaşımı düşünülerek ihaleye çıkıldığını, ancak daha sonra yapılan ihalede en yüksek paylaşım oranını veren … Tekstil Ticaret ve San. A.Ş ile 24.03.2004 Sözleşme taslağı değiştirilerek, sözleşmenin 24 maddesinin aşağıdaki gibi düzenlendiğini (EK-2),

a) H.E.S. tesisinde üretilen enerji miktarı aylık olarak idare ve yüklenici şirket tarafından mahallinde tutanakla tespit edilecektir.

b) Paylaşıma esas üretilen enerjinin fiyatı; TETAŞ (Türkiye Elektrik Ticaret Taahhüt A.Ş.) kurumunun belirlediği ortalama satış fiyatı olacaktır. Devlete ödenen iletim bedeli, dağıtım bedeli (sistem kullanım bedelleri) ve KDV hariçtir.

b.1) TETAŞ kurumunun belirlediği "Ortalama Satış Fiyatı" tabiri; Enerji Piyasası Düzenleme Kurumunun, ''Kurul Kararları'' ile ilan etmiş olduğu, her bölgedeki dağıtım şirketleri için (TEDAŞ veya Kahramanmaraş bölgesinde enerji dağıtım yetkisine sahip, dağıtım lisansı sahibi tüzel kişi dâhil) ayrı ayrı belirlenen ''TETAŞ Elektrik Enerjisi Toptan Satış Tarifesi anlamına gelmektedir. Bu tarifede paylaşımına esas toptan satış fiyatı olarak, TETAŞ 'ın, TEDAŞ'a veya Kahramanmaraş bölgesinde enerji dağıtım yetkisine sahip, dağıtım lisansı sahibi tüzel kişiye sattığı toptan fiyat esas alınacaktır.

b.2) Belediye payının hesaplanmasında TETAŞ Toptan Satış Fiyatından TEİAŞ ve/veya TEDAŞ'ça şirketten alınacak sistem kullanım, sistem bağlantı ve KDV Bedelleri düşürüldükten sonra kalan meblağ belirlenen oranlarda düşülecektir.

İdareye Ödenecek Pay Hesabı:

TETAŞ Satış Fiyatı: A

TEDAŞ ve/veya TEİAŞ'ça Alınacak Bedeller ile KDV: B

Paylaşıma Esas Net Tutar: A - B

F = (A - B ) x 0,6559

F = İdareye Ödenecek Tutar

Kahramanmaraş Belediyesinde 2008 yılında Sözleşmeli Personel olarak çalışmaya başladığını, … HES hakedişlerinin düzenlenmesi için de 04.04.2008 tarihinde Başkanlık Makamı Oluru ile görevlendirilmesinin yapıldığını, İhaleye çıkılan ilk sözleşme tasarısından haberdar olmadan noterce imzalanan sözleşme hükümlerince gelir paylaşımı ile ilgili hakedişler yapıldığını,

27.05.2014/39067 sayılı Temyiz Kurulu İlamında ihaleye çıkılırken farklı bir Sözleşme taslağının olduğunu ve ihale dosyasını incelediğinde öğrenmiş bulunduğunu,

Kontrol teşkilatının görevinin sözleşme hükümlerine göre işin yapılamasını sağlamak olduğunu, kontrol teşkilatı olarak atandığı bu işte noter huzurunda belediye yetkilileri ile yüklenici yetkilileri tarafından imzalanan sözleşmedeki hükümlere göre gelir paylaşımı yapıldığını,

İdareye ödenecek pay hesabında, TEDAŞ ve/veya TEİAŞ' ca alınacak bedeller ile KDV kesintisi sonradan sözleşmeye eklendiğinin tarafınca görüldüğünü, bu sebeple oluşan kamu zararının tarafına değil de, bu sözleşmeyi değiştirip (2286 sayılı devlet ihale kanununda Madde 19 hükümlerine göre, İlan yapıldıktan sonra şartname ve eklerinde değişiklik yapılamaz) karşılıklı olarak imzalayanlar tarafından tazmin edilmesi gerektiğini,

Özetle; Hakedişlerini düzenlediği … HES tesisinde Sözleşmenin 24. Maddesindeki hükümlerini yerine getirmiş bulunduğunu, idareye ödenecek pay hesabında TEDAŞ ve/veya TEİAŞ' ca alınacak bedeller ile KDV düşülecektir ibaresi bulunduğundan, düzenlediği hak edişlerde bu formülü kullandığını,

2. Fiyat Hakkında;

Belediye bu HES tesisini YİD, Yİ veya İHD ile yapmamış 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu' nun 826 ncı ve 836 ncı maddelerine göre Üst Hakkı Kurulmasına göre 2886 sayılı devlet ihale kanununa göre ihale ettiğini,

Burada sadece amaç kazanılan gelirin paylaşımı olduğunu, diğer yükümlülüklerin sözleşmede belirtildiği gibi Belediyeyi ilgilendirmediğini,

27/03/2003 tarihli ve 25061 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanana Enerji Piyasası Düzenleme Kurumunun Elektrik Piyasasında İletim ve Dağıtım Sistemlerine Bağlantı ve Sistem Kullanımı Hakkında Tebliğ de yer alan Dördüncü Bölümün Ortak Hükümler Madde 12-(Ödeme Yükümlülüğü) kısmında;

"Kullanıcı, Kurum tarafından iletim veya dağıtım faaliyetine ilişkin olarak onaylanan bağlantı fiyatı ve/veya sistem kullanım ve/veya sistem işletim fiyatları üzerinden hesaplanan bedeli TEİAŞ ve/veya dağıtım şirketine ödemekle yükümlüdür. TEİAŞ ve/veya dağıtım şirketi, kullanıcıya tahmini bir bedel tahakkuk ettirdiği takdirde, kesinleşen bedel üzerinden gerekli düzeltmeleri yapar.”

Denildiğini,

Ayrıca 11/08/2002 tarihli 24843 sayılı Resmi gazetede yürürlüğe giren Elektrik Piyasası Tarifeler Yönetmeliği'nin 28.maddesinde;

(1) İletim ve dağıtım tarifelerinde yer alan fiyatların yansıtılmasında, perakende satış tarifelerinde belirtilen abone grupları dikkate alınmak suretiyle, söz konusu tarifelerde yer alan fiyat yapısının korunması esastır.

(2) Tarifeleri düzenlemeye tabi tüzel kişilerin gelir ve/veya fiyat tavanı hesaplamalarında yer almayan ancak tarifeleri düzenlemeye tabi diğer tüzel kişiler tarafından kendilerine fatura edilen iletim ve/veya dağıtıma ilişkin bedeller, bu tüzel kişilerin hizmet sundukları abonelere ve/veya müşterilere uygulayacakları fiyatlara ayrıca ilave edilir.

(3) Serbest tüketiciler açısından, iletim sistemi kullanım fiyatı, iletim sistemi işletim fiyatı ve piyasa işletim ücretine ilişkin tutarlar, dağıtım lisansı sahibi tüzel kişiler tarafından, tedarikçilerden veya dağıtım sistemine bağlı serbest tüketicilerden tahsil edilebilir. Bu durumda iletim tarifesi ile dağıtım tarifesi kapsamındaki fiyatlar, ödeme bildirimlerinde ayrı olarak gösterilir.

denilmektedir.

Tesisin üretimi için mevzuat yönünden gerekli tüm lisanslar Yüklenici konumundaki … Tek. Enerji Tic. San. A. Ş. tarafından kendi adına çıkartıldığını, Tesis YİD, Yİ ve İHD modellerine göre inşa edilmediğini, Belediyelerinin burada sadece üst hakkının şirket ile ikili sözleşme yaparak kullandırttığını, bu nedenden dolayı mevzuat gereği … HES tesisinin SERBEST TÜKETİCİ konumunda olduğunu,

İlamda belirtilen Elektrik Piyasası Tarifeler Yönetmeliği' ndeki Madde 5 deki tarifler SEBEST OLMAYAN TÜKETİCİLER için geçerli olup, tarife yapısının yalın fiyat olmadığı yukarıda bahsedilen hükümlerden de anlaşılmakta olduğunu,

… HES Santrali SERBEST TÜKETİCİ konumundan olduğundan sistem kullanım anlaşması gereği ve Sözleşme gereği, Dağıtım Şirketine (GÖKSU EDAŞ) … HES Sistem Kullanım Bedeli, TEİAŞ'a ise İletim Sistemi Kullanım Bedeli ve İletim Sistemi İşletim Bedeli üretilen enerji üzerinden ayrıca ödenmekte olup pay dağılımında sözleşme hükümlerine göre paylaşım yapıldığını,

Ayrıca EPDK Tarifler Daire Başkanlığına 23.08.2010 tarih ve 7837 sayılı yazıları ile bu konu hakkında bilgi talep edilmiş ve 02.09.2010 tarih 34631 sayılı yazı cevabında ise (EK-3), "… HES gibi üretim tesislerinin Sistem kullanım ücretleri bağlantı seviyesine göre TEİAŞ (İletim Seviyesi) veya Bölgesel Elektrik Dağıtım Şirketi (Dağıtım Seviyesi) tarafından ayrıca alınmaktadır, "denildiğini,

Üst hakkı verilerek tesis edilen bu işletme, Serbest Tüketici konumunda olduğu EPDK yazısında da da teyit edildiğini,

Gelir paylaşımında, her ay döneminde TEİAŞ VE TEDAŞ tarafından tahakkuk edilen bu faturalar SÖZLEŞMENİN MADDE-24 b.2 hükümleri gereği İletim ve Dağıtım bedeller düşürülerek hesaplamalar yapıldığını,

3. Kamu Zararındaki Belirsizlik;

Yüklenici konumundaki … Tekstil Ticaret ve San. A.Ş. elektrik piyasasındaki köklü değişikler ve elektrik satış usullerinin değiştiği, referans alınan birim fiyattaki ciddi farklılıklarından dolayı elde ettiği gelirin yaklaşık %86 sına kadar olan payını belediyeye verdiğini ve sözleşmenin yeni mevzuatlara göre değişmesi gerektiğini ve maddi zararının tazmin edilmesini öne sürerek, 08.02.2013 tarihinde Kahramanmaraş 1.Asliye Hukuk Mahkemesinde dava açtığını, yapılan açık yargılama sonucu, 2014/213 gerekçeli kararına istinaden (EK-4) … Tekstil Ticaret ve San. A.Ş.’nin haklı bulunarak Belediyelerine 706.326,95 TL zararın yasal faizi ile birlikte … Tekstil Ticaret ve San. A.Ş.’ye verilmesine karar verildiğini,

Bir tarafta sorgu ek ilamında belirtilen kamu zararı diğer tarafta mağdur olduğunu öne süren olan yüklenicinin zararın karşılanması için verilen Mahkeme kararı bulunduğunu,

Özetle; Yapılan gelir paylaşımında kamu zararına sebebiyet verilmediğini, taraflarca noter huzurunda imzalanan sözleşme gereği, alınması gereken gerçek payın alındığını, sözleşmeye bağlılığın hukukun bir gereği olduğunu, sözleşmeye bağlanan işin yürütümünün tamamıyla sözleşme hükümleri çerçevesinde yapılması gerektiğini,

Fiyatın, ister yalın olsun ister yalın olmasın sözleşme hükümlerindeki gelir paylaşımında, bu kullanım bedellerin (Tedaş ve/veya Teiaş'ça alınacak bedeller ile kdv) düşülerek paylaşımının yapılması gerektiğinin belirtildiğini, şahsınca, bu sözleşme çerçevesinde hesaplama yapıldığını,

Kontrol teşkilatı da, sözleşme çerçevesinde hesaplanan payını aldığını, dolayısı ile bir kamu zararının söz konusu olmadığını, belirterek verilen tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmiştir.

Sayıştay Başsavcılığı karşılama yazısında;” İlgili, ilamda Mali Hizmetler Müdür V. sıfatıyla sorumlu tutulmuştur. Mali Hizmetler Biriminin görevleri 5018 sayılı Kanunun 60.ıncı maddesinde sayılmış olup anılan maddede tarh işlemini yerine getirme görevi bulunmamaktadır. Tazmine konu olan olayda Etüd Plan ve Proje Müdürlüğünce hesaplanan tutar Mali Hizmetler Birimine yazıyla bildirilmiş, bir diğer ifadeyle tarh işlemi Etüd Plan ve Proje Müdürlüğünce gerçekleştirilmiştir. Mali Hizmetler Birimince de bu tutar muhasebe kayıtlarına alınmak suretiyle tahsilat işlemi gerçekleştirilmiştir. Dolayısıyla olayda Mali Hizmetler Biriminin herhangi bir sorumluluğunun bulunmadığı, bir sorumluluk varsa bunun hesaplamayı yapan Etüd Plan ve Proje Müdürlüğüne ait olduğu değerlendirilmektedir.

Öte yandan konunun esasına ilişkin olarak, Sözleşme Taslağında ifade edilen; Türkiye Elektrik Ticaret Taahhüt AŞ Kurumunun belirlediği "Ortalama Satış Fiyatı" tabirinin; taraflarca imzalanan Sözleşmenin 24"üncü maddesinde yer alan;” Enerji Piyasası Düzenleme Kurumunun "Kurul Kararlan* ile ilan etmiş olduğu, her bölgedeki dağıtım şirketleri için (TEDAŞ veya Kahramanmaraş bölgesinde enerji dağıtım yetkisine sahip, dağıtım lisansı sahibi tüzel kişi dâhil) ayrı ayrı belirlenen "TETAŞ Elektrik Enerjisi Toptan Satış Tarifesi" " ile belirlenen fiyat anlamına geldiği ve ödemelerde esas alınan fiyatın mevzuata uygun olarak belirlendiği değerlendirildiğinden, tazmin hükmünün kaldırılmasına karar verilmesi uygun olur.

Arz olunur.” Demiştir.

Duruşma talep eden Muhasebe Yetkilisi …’ye duruşma günü bildirilmiş olmasına karşın duruşmaya katılmadıklarından, Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 369’uncu maddesi hükmü uyarınca dosya üzerinde ve gıyabında görüşmeye devam edildi.

Duruşma talep bir diğer Muhasebe Yetkilisi … ise yapılan duruşmada, temyiz dilekçesinde belirttiği hususları tekrarladıktan sonra konunun açıklığa kavuşturulması açısında;

Kahramanmaraş belediyesi tasarrufu altında bulunan su isale hattı üzerinde 49 yıllığına üst hakkı tesis karşılığında … Tekstil A.ş ile 24/02/2004 tarihinde ihale düzenlendiğini, ihaleyi kazanan … Tekstil ile 24/03/2004 tarihinde sözleşme imzalandığını, sözleşmesinin 24'cü maddesinde tesiste üretilen enerji türünün yüklenici şirket ile idare arasında paylaşım durumu başlıklı maddesine göre paylaşım esasının yapıldığı … Tekstil Şirketi tarafından bu sözleşme maddesine istinaden sözleşme hükmünün aşırı ifa imkansızlığı nedeni ile ve sözleşmenin yine ihale sözleşmesinin 20' nci maddesine delaleten sözleşmenin uyarlanmasını da içerir talepli dava açıldığını,

Söz konusu dava sonucunda Kahramanmaraş 1.Asliye Hukuk Mahkemesinin 2013/95 Esas 2014/213 Karar sayılı ilamında ve mahkemece aldırılan bilirkişi raporunda sözleşme akdedildikten sonra TETAŞ fiyatları arasında ciddi farklılıklar oluştuğu sözleşme hükmü gereği Kahramanmaraş Belediyesinin %65,56 pay alması gerekirken … Tekstil A.Ş' nin elde ettiği gelir üzerinden TETAŞ fiyatından ödeme yapması gerektiği için aldığı pay oranının yıllara sari olarak %71,41 - %75,79 - %86.89 olduğunun belirlendiği buna göre belediyenin fazladan gelir elde ettiği ve bu durumda tazminat ödemesi gerektiği şeklinde karar verildiğini, ancak … Tekstil firmasının sözleşmenin uyarlanmasına ilişkin taleplerini ise mahkemece reddedildiğini,

Söz konusu yargılama sonucunda taraflarca karar Yargıtay'da temyiz edildiğini, yapılan temyiz incelemesi sonucunda taraflar arasında düzenlenen sözleşmenin 20'nci maddesinde sözleşmenin uyarlanmasına ilişkin olarak yüklenici … Tekstilin de taleplerini değerlendirerek yasal değişiklikler nedeniyle oluşan mağduriyeti giderecek şekilde sözleşmenin uyarlanmasının gerektiğini;

Tazminat yönüyle ise; her ne kadar yüklenici firma tazminat talebinde haklı ise de; ödenen bedelin herhangi bir ihtiraz-i kayıt olmaksızın ödendiği bu bahisle mahkemece bu yön gözetilmeden 2010 - 2011 - 2012 yıllarında fazla ödenen tüm meblağın tahsiline karar verilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğu gerekçesiyle bozduğunu,

Söz konusu sözleşme hükümlerine ilişkin olarak yüklenici şirket … ' in paylaşım esasına ilişkin itirazları doğrultusunda mahkemeye baş vurması sonucunda sözleşme nedeniyle ortaya çıkan zararın tahsili noktasın da yüklenici şirketi yargılama sonucunda haklı bulduğunu yine bir üst mercii olan Yargıtay tarafından da yapılan temyiz incelemesinde de sözleşmenin içeriğinin uygulanması noktasındaki uyuşmazlığa ilişkin olarak yüklenici şirketin talebini yerinde görmüş bozma gerekçeleri ise sadece usuli anlamda yapmaları gerektiği işlemleri yapmamasında kaynaklı olarak kararı bozduğunu beyan ederek verilen tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmiştir.

Duruşma talep Gerçekleştirme Görevlisi … ile Sayıştay Başsavcılığa adına duruşmaya katılan Savcı yapılan duruşmada, temyiz dilekçesinde ve savcılık karşılamasında belirttiği hususları tekrarlamışlardır.

Duruşma talebinde bulunan … ve … ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra gereği görüşüldü:

Söz konusu ihale, sözleşme taslağında belirtilen, üretilen enerjinin parasal olarak değerinden belediyeye %65,59 oranında pay verilmesi karşılığında … Tekstil Ticaret ve San. A.Ş.’ye verilmiştir. İhtilaf konusu husus; Belediyeye verilecek paya esas olacak üretilen enerjinin parasal değerinin ne şekilde hesaplanacağı hususudur.

İhaleye ilişkin sözleşme taslağının 18 inci maddesinde;

“a) HES tesisinde üretilen enerji miktarı aylık olarak Belediye ve yüklenici firma yetkilisi tarafından mahallinde tutanakla tespit edilecektir.

b) Paylaşıma esas üretilen enerjinin fiyatı: Türkiye Elektrik Ticaret Taahhüt A.Ş. Kurumunun belirlediği ortalama satış fiyatı olacaktır. (Devlete ödenen iletim bedeli, dağıtım bedeli ve KDV hariç)

c) Aylık olarak tespit edilen üretilen enerjinin Belediye payı 30 gün içerisinde yüklenici firma tarafından ödenecektir. Gecikme halinde aylık %4 gecikme faizi uygulanacaktır.” hükmü yer almaktadır.

Aynı hususlar, İhaleye ilişkin sözleşmenin 24 üncü maddesinde;

“İhaleye ilişkin sözleşmenin 24. Maddesinde tesiste üretilen enerji türünün yüklenici şirket ile idare arasındaki paylaşım durumu;

“a) H.E.S tesisinde üretilen enerji miktarı aylık olarak İdare ve yüklenici firma yetkilisi tarafından mahallinde tutanakla tespit edilecektir.

b) Paylaşıma esas üretilen enerjinin fiyatı; TETAŞ (Türkiye Elektrik Ticaret Taahhüt A.Ş.) kurumunun belirlediği ortalama satış fiyatı olacaktır. Devlete ödenen iletim bedeli, dağıtım bedeli (sistem kullanım bedelleri) ve KDV hariçtir.

b.1) TETAŞ kurumunun belirlediği ‘‘Ortalama Satış Fiyatı’’ tabiri; Enerji Piyasası Düzenleme Kurumunun, ‘‘Kurul Kararları’’ ile ilan etmiş olduğu, her bölgedeki dağıtım şirketleri için (TEDAŞ veya Kahramanmaraş bölgesinde enerji dağıtım yetkisine sahip, dağıtım lisansı sahibi tüzel kişi dâhil) ayrı ayrı belirlenen ‘‘TETAŞ Elektrik Enerjisi Toptan Satış Tarifesi’’ anlamına gelmektedir. Bu tarifede paylaşıma esas toptan satış fiyatı olarak, TETAŞ’ın, TEDAŞ’a veya Kahramanmaraş bölgesinde enerji dağıtım yetkisine sahip, dağıtım lisansı sahibi tüzel kişiye sattığı toptan fiyat esas alınacaktır.

b.2) Belediye payının hesaplanmasında TETAŞ Toptan Satış Fiyatından TEİAŞ ve/veya TEDAŞ’ça şirketten alınacak sistem kullanım, sistem bağlantı ve KDV Bedelleri düşürüldükten sonra kalan meblağ belirlenen oranlarda bölüşülecektir.

İdareye Ödenecek Pay Hesabı:

TETAŞ Satış Fiyatı (Üretilen toplam Elektrik Bedeli) : A

TEDAŞ ve/veya TEİAŞ’ça Alınacak Bedeller ile KDV : B

Paylaşıma Esas Net Tutar : A – B

F = (A – B ) x 0,6559

F = İdareye Ödenecek Tutar”

Şeklinde düzenlenmiştir.

Sözleşme Taslağında ifade edilen; TETAŞ kurumunun belirlediği “Ortalama Satış Fiyatı’’ tabiri; Sözleşmede ifade edildiği üzere; “ Enerji Piyasası Düzenleme Kurumunun ’Kurul Kararları’ ile ilan etmiş olduğu, her bölgedeki dağıtım şirketleri için (TEDAŞ veya Kahramanmaraş bölgesinde enerji dağıtım yetkisine sahip, dağıtım lisansı sahibi tüzel kişi dâhil) ayrı ayrı belirlenen ‘TETAŞ Elektrik Enerjisi Toptan Satış Tarifesi’ ” ile belirlenen fiyat anlamına gelmektedir. T

Belediye payının hesaplanmasında TETAŞ Toptan Satış Fiyatından TEİAŞ ve/veya TEDAŞ’ça şirketten alınacak sistem kullanım, sistem bağlantı ve KDV Bedelleri düşürüldükten sonra kalan meblağ belirlenen oranlarda bölüşülmesi sözleşmenin 24/b.2 maddesinde öngörülmüş ve tesiste elde edilen gelirin bölüşülmesi de bu madde hükmüne uygun olarak yapıldığından yapılan uygulama ve ödemede mevzuata aykırılık bulunmamaktadır.

Diğer taraftan; temyiz dilekçesi ekinde yer alan, Enerji Piyasası Düzenleme Kurulu Tarifeler Dairesi Başkanlığınca Kahramanmaraş Belediye Başkanlığına hitaben yazılan 02.09.2010 tarih ve 34631 sayılı yazıdan, … HES üretim tesisinin sistem kullanım (iletim ve dağıtım) ücretlerinin TEİŞ ve TEDAŞ tarafından ayrıca tahsil edildiği anlaşılmaktadır.

Bu itibarla; dilekçilerin talebinin kabulü ile 1535 sayılı ek İlamla verilen tazmin hükmünün KALDIRILMASINA,

Karar verildiği 01.03.2016 tarih ve 41512 sayılı tutanakta yazılı olmakla iş bu ilâm tanzim kılındı.