Sayıştay 8. Dairesi 39945 Kararı - Denetleyici Kurumlar Personel Mevzuatı
Hukuk Asistanı ile Kararları Analiz Edin
Bu karara ve binlerce benzer karara sorunuzu sorun. Kaynak atıflı detaylı yanıtlar alın.
Karar Bilgileri
8
Sayıştay Kararı
39945
26 Ocak 2016
Düzenleyici ve Denetleyici Kurumlar
Temyiz Karar Detayı
İletişim Bilgileri
-
Kamu İdaresi: Düzenleyici ve Denetleyici Kurumlar
-
Yılı: 2013
-
Daire: 8
-
Dosya No: 39945
-
Tutanak No: 41346
-
Tutanak Tarihi: 26.01.2016
-
Konu: Personel Mevzuatı ile İlgili Kararlar
KARAR
Üst Kurul üyelerinin maaşı.
100 sayılı ilamın 1’inci maddesi ile; Üst Kurul üyelerinin maaş ödemelerinde, 02.11.2011 tarih ve 28103 sayılı Resmi Gazetede yayınlanan 666 sayılı "Kamu Görevlilerinin Mali Haklarının Düzenlenmesi Amacıyla Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Hükmünde Kararname" hükümleri geçerli olduğu halde, 11.07.2013 tarih ve 13 numaralı Üst Kurul kararı ile … üyelerinin TBMM tarafından seçildiği ve mali haklar konusunda diğer kurulların üye ve Başkanlarına ilişkin düzenlemeye dahil olmadıkları şeklindeki karara dayanarak 15.01.2012 tarihinden sonra seçilen Üst Kurul Üyelerinin maaşlarının hatalı ödendiği gerekçesiyle … TL.nin tazminine hükmedilmiştir.
Temyiz başvurusunda bulunan …, temyiz dilekçesinde özetle;
Söz konusu ilamın hukuka ve mevzuat hükümlerine aykırı olduğunu;
I- 6223 sayılı Yetki Kanunu kapsamında bulunmayan 666 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye eklenen ek 11’nci maddenin birinci fıkrasının (b) bendi YOK HÜKMÜNDE olduğundan, Üst Kurul üyelerinin maaş ödemelerinin 6112 sayılı Kanun uyarınca gerçekleştirildiğini,
Bir idari işlemin kurucu unsurlarındaki hukuka aykırılık derhal fark edilebilir nitelikte ve/veya idari işlemin kimliğini dahi kaybettirecek derecede ağır, açık ve bariz ise işlemin yok hükmünde ve yokluk halinde tasarrufun (idari işlem) hiç doğmamış olduğunu dolayısıyla hukuk alemine hiç çıkmadığının kabul edildiğini,
Yasama işlemlerinin (yasa, yasa hükmünde kararname, Meclis kararları, İçtüzük hükümleri), yönetsel işlemler gibi, kurucu (zorunlu) ve tamamlayıcı unsurlardan oluştuğunu,
Kurucu unsurların, Anayasa'nın öngördüğü ve yasama işleminin dayandırılması gereken temel kurallar, tamamlayıcı unsurların ise, bir Yasama işleminin yapılışı sırasında uyulması gerekli, ikincil derecede önemli Anayasa ve İçtüzük kuralları olduğunu,
Yasa tasarı ve önerilerinin TBMM'nde görüşülerek karara bağlanması, Cumhurbaşkanı tarafından Resmi Gazetede yayımlanmaları; Yasa hükmünde kararnamelerin bir yetki yasasına dayanmaları, Bakanlar Kurulu tarafından çıkarılmaları ve Resmi Gazetede yayımlanmalarının yasa ya da yasa hükmünde kararnamelerin kurucu unsurlarını oluşturduğunu,
Yasama işlemlerinin kurucu unsurlarında eksiklik olması durumunda işlemin, yetki ve biçim yönlerinden "yok" kabul edildiğini, mahkemenin durumu saptayıp yok işlemin hükümsüzlüğünü belirtmekle yetindiğini,
Yasama işlemlerinin, Anayasanın öngördüğü biçime ve temel düzenleme kurallarına uyulmayarak yapılmasının, ağır biçim eksikliğini oluşturduğunu,
(TBB Dergisi, Sayı 81, 2009 Syf-10-11-12 Prof. Dr. Yılmaz ALİEFENDİOĞLU'nun Makalesi)
İşlemin kurucu yada esaslı unsurlarında noksanlık ve hukuka ağır aykırılık hali açıkça görülmekte ise, işlem "YOK" sayılacağını ya da yok hükmünde kabul edileceğini, Yoklukla sakat işlemin geçersiz sayılması için iptal davasının açılması gerekmediğini, yokluk halini herkes ileri sürebileceğini,
Mahkemenin işlevinin, bu durumda, yokluğu saptamak olduğunu, (TBB Dergisi, Sayı 81, 2009 Syf-7 Prof. Dr. Yılmaz ALİEFENDİOĞLU'nun Makalesi)
Anayasa yargısı alanında genel olarak yokluk yaptırımının uygulanabileceği kabul edilmekte olup, yoklukla malûl kanunlar ve kanun hükmünde kararnameler hakkında, sadece Anayasa Mahkemesinin değil, bütün mahkemelerin yokluk tespiti kararı verebileceğinin ifade edildiğini,
Necmi Yüzbaşıoğlu'na göre,
"... sunulmalarından itibaren otuz gün içinde Meclis'ce görüşülmeyen KHK'ler otuz gün sonunda, tıpkı Meclise sunulmayan KHK'ler gibi 'kendiliğinden yürürlükten kalkarlar'. Başka bir ifadeyle, otuz gün sonunda bu KHK'ler 'yok' sayılırlar ve yetkililerce uygulanmamaları gerekir. Uygulanmaları hâlinde, yoklukla malûl bütün işlemlerde olduğu gibi, olağanüstü KHK'lerin 'yokluğu' ilgililerin başvurusu üzerine, herhangi bir mahkemede 'tespit' ettirilebilir" (Yüzbaşıoğlu, Türkiye'de Kanun Hükmünde Kararnameler Rejimi, s. 188.)
Bu itibarla Sayıştay'ın mahkeme niteliğine de vurgu yapmak gerektiğini,
1982 Anayasasında, Sayıştay’ın yargı bölümünde düzenlendiğini ancak yüksek mahkemeler arasında sayılmadığını (AY m. 146-158),
Anayasada "sorumluların hesap işlemlerini kesin hükme bağlama" görevinin Sayıştay'ın görevleri arasında sayıldığını,
Sayıştay'ın yargı bölümünde düzenlenmiş olması ve kesin hükümleri hakkında idarî yargı yoluna başvurulamayacağının Anayasa'da açıkça belirtilmesi nedeniyle (AY m. 160/1) Sayıştay'ın "sorumluların hesap işlemlerini kesin hükme bağlama" görevinin yargısal bir faaliyet olduğunu, söz konusu faaliyet dolayısıyla Sayıştay'ın bir mahkeme olarak kabul edilmesi gerektiğini, (Özbudun, 2005: S.401; Aliefendioğlu, 1984: 119; Gözler, 2006:339).
Sayıştay’ın inceleme ve denetleme işlerinde "mahkeme" nitelemi içine girmediğini ancak 1982 Anayasasında Sayıştay’a ilişkin yapılan değişiklikler gözönüne alındığında Sayıştay’ın sorumluları yargılayıp haklarında beraat yada tazmin hükmü verme yetkisini kullanırken "mahkeme" durumunda olduğunu kabul etmek gerektiğini, (ESEN, a.g.e. 77)
Bununla birlikte, 666 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 1’inci maddesiyle 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye eklenen 11’nci maddenin birinci fıkrasının (a), (c), (ç) ve (d) bentlerinin ve ikinci fıkrasında yer alan “Diğer mevzuatın bu maddeye aykırı hükümleri uygulanmaz" hükmünün 6223 sayılı Yetki Kanunu kapsamında olmadığı ve Anayasaya aykırı olduğu gerekçesiyle iptaline, (b) bendinin, 12.1.2012 günlü, 6266 sayılı 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun'un 1’inci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendiyle değiştirildiğinden, konusu kalmayan bu bende ilişkin iptal istemi hakkında karar verilmesine yer olmadığına ilişkin, Anayasa Mahkemesinin 27.12.2012 tarih ve E:2011/139, K:2012/205 sayılı kararının Gerekçeler başlığı altında;
"Anayasanın Başlangıcının dördüncü fıkrasında, "Kuvvetler ayırımının, Devlet organları arasında üstünlük sıralaması anlamına gelmeyip, belli Devlet yetkilerinin kullanılmasından ibaret ve bununla sınırlı medeni bir işbölümü ve işbirliği olduğu ve üstünlüğün ancak Anayasa ve kanunlarda bulunduğu; "belirtildikten sonra 2 nci maddesinde Cumhuriyetin nitelikleri arasında "hukuk devleti" ilkesine yer verilmiş; 6 ncı maddesinde, hiç kimse ve hiçbir organın kaynağını Anayasadan almayan bir Devlet yetkisi kullanamayacağı; 7 nci maddesinde, Yasama yetkisinin Türk Milleti adına Türkiye Büyük Millet meclisine ait olduğu ve bu yetkinin devredilemeyeceği; 8 inci maddesinde, yürütme yetkisi ve görevinin Cumhurbaşkanı ve Bakanlar Kurulu tarafından Anayasa ve yasalara uygun olarak yerine getirileceği kuralları getirilmiş; 87 nci maddesinde, Bakanlar Kuruluna "belli konularda" KHK çıkarma yetkisi verilmesi TBMM'nin görevleri arasında sayılmış; 91 inci maddesinin ikinci fıkrasında ise, yetki kanununun, çıkarılacak kanun hükmünde kararnamenin, amacını, kapsamını, ilkelerini, kullanma süresini ve süresi içinde birden fazla kararname çıkarılıp çıkarılmayacağını göstereceği hükme bağlanmıştır.
Anayasa Mahkemesinin 05.10.2000 tarih ve E.2000/45, K.2000/27 sayılı Kararında da vurgulandığı üzere, Anayasanın 7 nci, 87 nci ve 91 inci maddelerinin birlikte değerlendirilmesi sonucunda, yasama yetkisinin genel ve asli bir yetki olması, TBMM'ye ait bulunması ve devredilememesi karşısında KHK çıkarma yetkisinin kendine özgü ve ayrık bir yetki olduğu anlaşılabilmektedir. Dolayısıyla yetki yasalarının, yasama yetkisinin devri anlamına gelecek ya da bu izlenimi doğuracak biçimde yaygınlaştırılıp genelleştirilmemesi gerekir. KHK 'ler ancak ivedilik gerektiren belli konularda, kısa süreli yetki yasaları temel alınarak etkin önlemler ve zorunlu düzenlemeler için yürürlüğe konulmak durumundadır.
Olağan dönem kanun hükmünde kararnameleri, dayandıkları yetki yasasına ve Anayasaya uygun olmak durumundadır. Olağan dönem kanun hükmünde kararnameleri ile yetki yasaları arasında çok sıkı bir bağ vardır. Bir yetki yasasına dayanmayan veya dayandığı yetki yasası iptal edilen ya da yetki yasasının amacı ve ilkeleriyle örtüşmeyen veyahut da yetki yasasının kapsamı dışında bulunan bir kanun hükmünde kararnamenin içerdiği kurallar, Anayasaya aykırılık oluşturmasalar dahi Anayasaya uygunluklarından söz edilemez.
Dolayısıyla, iptaline karar verilen bir yetki yasasına dayanılarak çıkarılan veya yetki yasasının kapsamında olmayan KHK'lerin, Anayasanın, Başlangıç 'ındaki "hiç bir kişi ve kuruluşun, bu Anayasada gösterilen hürriyetçi demokrasi ve bunun icaplarıyla belirlenmiş hukuk düzeni dışına çıkamayacağı," 2 nci maddesindeki "Hukuk devleti" ilkeleriyle 6 nci maddesindeki "Hiç kimse veya organ kaynağını Anayasadan almayan bir devlet yetkisi kullanamaz. " kuralı, 7 nci maddesindeki "Yasama yetkisi Türk Milleti adına Türkiye Büyük Millet Meclisinindir. Bu yetki devredilemez. " buyruğu ile kanun hükmünde kararname çıkarma yetkisine ilişkin 91 inci maddesiyle bağdaştırılmaları olanaksızdır.
6223 sayılı Yetki Yasasının "Amaç ve kapsam" başlıklı 1 inci maddesinin (1) numaralı fıkrasının,
(a) bendinde, "Kamu hizmetlerinin bakanlıklar arasındaki dağılımının yeniden belirlenerek;" denildikten sonra; (1) numaralı alt bendinde, mevcut bakanlıkların birleştirilmesine veya kaldırılmasına, yeni bakanlıklar kurulmasına, anılan bakanlıkların bağlı, ilgili ve ilişkili kuruluşlarıyla hiyerarşik ilişkilerine; (2) numaralı alt bendinde, mevcut bağlı, ilgili ve ilişkili kuruluşların bağlılık ve ilgilerinin yeniden belirlenmesine veya bunların mevcut, birleştirilen veya yeni kurulan bakanlıklar bünyesinde hizmet birimi olarak yeniden düzenlenmesine; (3) numaralı alt bendinde, mevcut bakanlıklar ile birleştirilen veya yeni kurulan bakanlıkların görev, yetki, teşkilat ve kadrolarının düzenlenmesine, taşrada ve yurt dışında teşkilatlanma esaslarına;
(b) bendinde ise, kamu kurum ve kuruluşlarında istihdam edilen memurlar, işçiler, sözleşmeli personel ile diğer kamu görevlilerinin çalışmalarında etkinliği artırmak üzere, bunların atanma, nakil, görevlendirilme, seçilme, terfi, yükselme, görevden alınma ve emekliye sevk edilme usul ve esaslarına; "ilişkin konularda düzenlemelerde bulunmak üzere Bakanlar Kuruluna kanun hükmünde kararname çıkarma yetkisi vermektir." gibi belirsiz ve sınırsız ifadelere yer verilerek Yetki Yasasının amacı ortaya konmak istenmiştir.
Söz konusu belirsizlik ve sınırsızlığa rağmen, 6223 sayılı Yetki Yasasının "kamu personeli" açısından amacı, kamu görevlilerinin çalışmalarında etkinliği artırmak üzere, bunların atanma, nakil, görevlendirilme, seçilme, terfi, yükselme, görevden alınma ve emekliye sevk edilme usul ve esaslarına; "ilişkin konularda düzenlemelerde bulunmak üzere Bakanlar Kuruluna kanun hükmünde kararname çıkarma yetkisi vermektir. " Yetki Yasası bu haliyle dahi, kamu personelinin mali ve sosyal haklarına ilişkin düzenlemelerde bulunmak üzere Bakanlar Kuruluna yetki verilmesi amacını taşımamaktadır.
Öte yandan, aynı maddenin (2) numaralı fıkrasında ise, Yetki Yasasının kapsamına ilişkin olarak, "Bu Kanuna göre çıkarılacak kanun hükmünde kararnameler;" denilip,
(a) bendinde, "Kamu hizmetlerinin bakanlıklar arasındaki dağılımının yeniden belirlenmesine ilişkin olarak;" ifadesinden sonra, 19 alt bent halinde 19 yasa ve KHK sayılmış ve (20) numaralı alt bendinde, "Diğer kanun ve kanun hükmünde kararnamelerin görev, yetki, merkez, taşra ve yurt dışında teşkilatlanma esasları, kadrolar, bağlı, ilgili ve ilişkili kuruluşların bağlılık ve ilgilerine ilişkin hükümlerinde, (...) yapılacak değişiklik ve yeni düzenlemeleri kapsar. " denilerek adeta teşkilatlanmaya ilişkin tüm yasa ve yasa gücünde kararnameler kapsama alınmak istenmiş;
(b) bendinde ise, "Kamu kurum ve kuruluşlarında istihdam edilen memurlar, işçiler, sözleşmeli personel ile diğer kamu görevlilerinin atanma, nakil, görevlendirilme, seçilme, terfi, yükselme, görevden alınma ve emekliye sevk edilme usul ve esaslarına ilişkin olarak;" denildikten sonra 6 alt bent halinde 5 yasa ve 1 KHK sayılmış ve (7) numaralı alt bendinde ise, "Diğer kanun ve kanun hükmünde kararnamelerin memurlar, işçiler, sözleşmeli personel ile diğer kamu görevlilerinin atanma, nakil, görevlendirme, seçilme, terfi, yükselme, görevden alınma ve emekliye sevk edilme usul ve esaslarına ilişkin hükümlerinde" ifadesiyle de neredeyse tüm kamu personeli hakkında Bakanlar Kuruluna "atanma, nakil, görevlendirme, seçilme, terfi, yükselme, görevden alınma ve emekliye sevk edilme usul ve esaslarına" ilişkin olarak her türlü düzenlemede bulunma yetkisi verilmesi hedeflenmiştir.
Ancak, bu haliyle dahi 6223 sayılı Yetki Yasası, kamu personelinin mali ve sosyal haklarına ilişkin düzenleme yapılmasını kapsamamaktadır.
Diğer yandan, 6223 sayılı Yetki Yasasının İlkelerine ilişkin 2 nci maddesinin (1) numaralı fıkrasının (b) bendinde, "Kamu kurum ve kuruluşlarında istihdam edilen memurlar, işçiler, sözleşmeli personel ile diğer kamu görevlilerinin atanma, nakil, görevlendirilme, seçilme, terfi, yükselme, görevden alınma ve emekliye sevk edilme usul ve esaslarına ilişkin olarak;" denilerek; kamu personelinin mali ve sosyal hakları, Yetki Yasasının "ilkeleri" içinde de yer almamıştır."
şeklinde tespite yer verildiğini,
666 sayılı KHK'nin 1 nci maddesiyle 375 sayılı KHK'ye eklenen ek 11 inci maddenin birinci fıkrasının (b) bendinin, 12.1.2012 günlü, 6266 sayılı 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun'un 1 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendiyle değiştirildiğinden, konusu kalmayan bu bende ilişkin iptal istemi hakkında karar verilmesine yer olmadığına ilişkin karardaki 6266 sayılı 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun'un 1.maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi "Ek 11 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde yer alan "kurumların" ibaresi "kurumlar ile Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonunun" şeklinde değiştirilmiştir." hükmünü taşıdığını,
375 sayılı KHK'ye eklenen ek 11. maddenin birinci fıkrasının (b) bendindeki;
"5018 sayılı Kanuna ekli (III) sayılı Cetvelde sayılan düzenleyici ve denetleyici kurumlar ile Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonunun kadro ve pozisyonlarına ilk defa veya yeniden atanan kurul başkanı, kurul üyesi ve başkan yardımcısı ile murakıp ve uzman unvanlı meslek personeline, ilgili mevzuatı uyarınca ödenen her türlü maaş, aylık, ücret, ek ücret, prim, zam, tazminat, ikramiye, fazla çalışma ücreti, kâr payı ve her ne ad altında olursa olsun yapılan diğer ödemeler ile sosyal hak ve yardımlar kapsamında yapılan bütün ayni ve nakdi ödemelerin bir aylık toplam net tutarı; kurul başkanı için bakanlık müsteşarı, kurul üyesi için bakanlık müsteşar yardımcısı, başkan yardımcısı için bakanlık genel müdürü, murakıp ve uzman unvanlı meslek personeli için Başbakanlık uzmanlarına mevzuatında kadrosuna bağlı olarak mali haklar ile sosyal hak ve yardımlar kapsamında yapılması öngörülen ödemelerin bir aylık toplam net tutarını geçemez ve bunlar, emeklilik hakları bakımından da emsali olarak belirlenen personel ile denk kabul edilir." şeklindeki düzenlemenin, kurumlar ile Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonunun ibaresi dışındaki metninin 666 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile getirilen düzenleme olduğunu,
Bu bağlamda; 666 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 1 inci maddesiyle 375 sayılı Kanun hükmünde Kararnameye eklenen ek 11 inci maddenin birinci fıkrasının (b) bendinin, öngörülen mali hükümlerin, mevcut veya yeni ihdas edilen ya da bir başka bakanlıkla birleştirilen bakanlıkların görev, yetki, teşkilat ve kadrolarının düzenlenmesiyle bağlantılı olmadığını,
Açıklanan nedenlerle, 375 sayılı KHK'nın ek 11/1 fıkrasının (b) bendinin 6223 sayılı Yetki Kanunu kapsamında olmadan düzenlenmiş olması itibariyle YOK HÜKMÜNDE olduğunu,
Bu itibarla, Anayasa mahkemesince, anılan bendin şeklen gerçekleştirilen inceleme sonucu iptal edilmediğinden bahisle hukuka uygun olduğundan bahsedilemeyeceğini,
Dolayısıyla, idarelerin, Anayasaya aykırı olduğu bilinen bir yasa hükmüne dayanarak işlem tesis etmesi veya tesis etmeye devam etmelerinin hukuk devleti ilkesine ters düştüğü gibi, kamu yararına uygun davranmak zorunluluğuna da aykırı olacağını,
Keza; İstanbul 4.İdare Mahkemesinin … esas sayılı dosyasından, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye, 666 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin birinci maddesiyle eklenen ek 11. maddenin birinci fıkrasının (b) bendinin iptaline karar verilmesi istemiyle yapılan Anayasaya aykırılık itirazının, Anayasa Mahkemesinin 14 Ocak 2015 Çarşamba Günü Saat 09.30'da Yapılan Mahkeme Toplantısında Görüşülerek esastan incelenmesine karar verildiğini,
II - 666 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye eklenen ek 11 nci maddenin birinci fıkrasının (b) bendinin "Yok Hükmünde" olduğu iddiaları yerinde görülmezse Anayasaya uygunluk denetiminin yapılarak esas hakkında karar verilmesi gerektiğini,
Mahkemelerin tarafların ileri sürdükleri Anayasa'ya aykırılık iddiasını incelemelerinin bir yönüyle davada uygulanacak kanun ya da KHK'nin hükümlerinin Anayasa'ya aykırı olup olmadığının denetlenmesi sonucunu doğuracağını,
Mahkemeler, ileri sürülen Anayasa'ya aykırılık iddiasına katılmak zorunda olmadıkları gibi, kendilerinin Anayasa'ya aykırı görmedikleri bir konuda, iddianın "hukuken savunulabilir olması" koşuluyla, konuyu bekletici sorun yaparak Anayasa Mahkemesi'nin konuyla ilgili kararı gelinceye kadar davayı geri de bırakabileceklerini,
Mahkemenin Anayasa'ya aykırılık iddiasını ciddî bulmasının ise, Anayasa'ya aykırılığın söz konusu olabileceğini ortaya koyacağını,
Anayasa'da (m. 152) taraflarca ileri sürülen Anayasa'ya aykırılığın ciddîliği konusu, "Anayasaya aykırılığın diğer mahkemelerde ileri sürülmesi" başlığı altında;
“Madde 152- "Bir dâvaya bakmakta olan mahkeme, uygulanacak bir kanun veya kanun hükmünde kararnamenin hükümlerini Anayasaya aykırı görürse veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddî olduğu kanısına varırsa, Anayasa Mahkemesi'nin bu konuda vereceği karara kadar davayı geri bırakır.
Mahkeme, Anayasaya aykırılık iddiasını ciddî görmezse bu iddia temyiz merciince esas hükümle birlikte karara bağlanır." şeklinde yer aldığını,
2949 sayılı Anayasa Mahkemesi'nin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanunun (m.28) "İtiraz yoluyla mahkemelerce gönderilen işler" başlığı altında;
"Madde 28 - Bir davaya bakmakta olan mahkeme:
-
O dava sebebiyle uygulanacak bir kanunun veya kanun hükmünde kararnamenin hükümlerini Anayasaya aykırı görürse, bu yoldaki gerekçeli kararı; veya,
-
Taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddî olduğu kanısına varırsa tarafların bu konudaki iddia ve savunmalarını ve kendisini bu kanıya götüren görüşünü açıklayan kararı;
Dosya muhtevasını mahkemece bu konu ile ilgili görülen belgelerin tasdikli örnekleri ile birlikte Anayasa Mahkemesi Başkanlığına gönderir." denildiğini,
Bu bağlamda; yukarıda da ifade edildiği üzere, İstanbul 4.İdare Mahkemesinin … esas sayılı dosyasından Anayasa Mahkemesine Başvurulmasına Dair Ara Kararındaki gerekçelerle Sayıştay Başkanlığının Anayasa mahkemesine başvurması gerektiğini,
Söz konusu mahkemenin Anayasaya aykırılığı iddia edilen düzenleme ile ilgili ara kararında;
"b) 5018 sayılı Kanuna ekli (III) sayılı Cetvelde sayılan düzenleyici ve denetleyici kurumlar ile Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonunun kadro ve pozisyonlarına ilk defa veya yeniden atanan kurul başkanı, kurul üyesi ve başkan yardımcısı ile murakıp ve uzman unvanlı meslek personeline, ilgili mevzuatı uyarınca ödenen her türlü maaş, aylık, ücret, ek ücret, prim, zam, tazminat, ikramiye, fazla çalışma ücreti, kâr payı ve her ne ad altında olursa olsun yapılan diğer ödemeler ile sosyal hak ve yardımlar kapsamında yapılan bütün ayni ve nakdi ödemelerin bir aylık toplam net tutarı; kurul başkanı için bakanlık müsteşarı, kurul üyesi için bakanlık müsteşar yardımcısı, başkan yardımcısı için bakanlık genel müdürü, murakıp ve uzman unvanlı meslek personeli için Başbakanlık uzmanlarına mevzuatında kadrosuna bağlı olarak mali haklar ile sosyal hak ve yardımlar kapsamında yapılması öngörülen ödemelerin bir aylık toplam net tutarını geçemez ve bunlar, emeklilik hakları bakımından da emsali olarak belirlenen personel ile denk kabul edilir. "
2709 sayılı T.C. Anayasasının 10. maddesinin 1. fıkrasında "Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayrım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir. "
Anılan maddenin 5. fıkrasında ise; "Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun hareket etmek zorundadır. " hükmüne,
Yine Anayasanın 49. maddesinde "Çalışma herkesin hakkı ve ödevidir. Devlet, çalışanların hayat seviyesini yükseltmek, çalışma hayatını geliştirmek için çalışanları ve işsizleri korumak, çalışmayı desteklemek, işsizliği önlemeye elverişli ekonomik bir ortam yaratmak ve çalışma barışını sağlamak için gerekli tedbirleri alır. " hükmü,
- maddesinde; "Ücret emeğin karşılığıdır. Devlet, çalışanların yaptıkları işe uygun adaletli bir ücret elde etmeleri ve diğer sosyal yardımlardan yararlanmaları için gerekli tedbirleri alır. " hükmü,
90/5 maddesinde; "Usulüne göre yürürlüğe konulmuş Milletlerarası andlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır. " hükmü,
138/1 maddesinde; "Hakimler, görevlerinde bağımsızdırlar; Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdani kanaatlerine göre hüküm verirler" hükmü yer almaktadır.
06/04/1949 gün ve 9119 sayılı Bakanlar Kurulu kararı uyarınca 27/05/1949 gün ve 7217 sayılı Resmi Gazetede yayınlanan Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Evrensel Beyannamesinin:
- maddesinde;
"1. Herkesin çalışma, işini serbestçe seçme, adaletli ve elverişli koşullarda çalışma ve işsizliğe karşı korunma hakkı vardır.
- Herkesin, herhangi bir ayrım gözetmeksizin, eşit iş için eşit ücrete hakkı vardır. " hükmünün yer aldığı, İhtilaf konusu işleme dayanak alındığı görülen itiraz konusu kural uyarınca, davacının daha az maaş aldığı, bu nedenle ücrette farklılık getiren düzenlemenin Anayasanın 10. ve 55. maddelerine, kamu hizmetinin eşit iş yapılarak verilmesine karşın, aynı ücreti alamayan çalışanların motivasyon ve verimliliğini olumsuz etkilemesi nedeniyle de çalışma barışının sağlanmasını öngören Anayasanın 49. maddesine ayrıca yukarıda yer verilen İnsan Hakları Evrensel Beyannamesinin 23/2 maddesinde yer alan, eşit işe eşit ücret" ilkesine aykırılık taşıdığı anlaşılmaktadır.
Açıklanan nedenlerle, 2709 sayılı T.C. Anayasasının 10,49,55 maddelerine ve İnsan Hakları Evrensel Beyannamesinin 23/2 maddesine aykırılık teşkil eden 666 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye eklenen ek-11 maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinin iptali için Anayasa Mahkemesine başvurmak gerektiğine, 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanunun 40/5 maddesi uyarınca 5 ay süreyle Anayasa Mahkemesi kararının beklenmesine 02/12/2014 tarihinde oybirliğiyle karar verilmiştir. "
şeklinde olduğunu,
Başkanlığınızca, Anayasaya aykırılık itirazımız uyarınca Anayasa Mahkemesine gönderilmesine karar verilmemesi halinde, İstanbul 4.İdare Mahkemesinin … esas sayılı dosyasından, Anayasa Mahkemesince incelenmesine karar verilen Anayasaya aykırılık itirazının sonucunun beklenilerek, yargılamanın durdurulmasına karar verilmesi gerektiğini,
Aksi taktirde, yalnızca eşit işe eşit ücret ilkesi ihlal edilmekle kalmayacak, aynı zamanda, 6112 sayılı Kanun ile 666 sayılı KHK uygulamalarından doğan fark nedeniyle Üst Kurul Başkan/üyeleri ile Genel İdare Hizmeti Personeli/Meslek Personelinin mali ve sosyal hakları arasında dengesizliğe yol açılarak, kurumsal hiyerarşinin bozulacağını,
III - … Üst Kurulu Üyelerinin TBMM tarafından seçilmiş olmaları nedeniyle, 666 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Ek 11 inci maddesinde yer alan düzenlemeye tabi olmadıkları değerlendirilerek 6112 sayılı Kanunun 39 uncu maddesine göre ücret ödenmesinde hukuka aykırılık bulunmadığını,
- "idarenin bütünlüğü" ilkesini uygulamaya geçirmek için geliştirilen iki temel denetim sisteminin "hiyerarşi" ve "idari vesayet" denetimi olduğunu,
Merkezi idarede kamu yönetimi teşkilatının, aralarında hiyerarşi bağı olan memurlar ve diğer idare elemanlarından ibaret tek bir merkez şeklinde karşımıza çıktığını, bu yönetimde idare teşkilatının, hiyerarşi adı verdiğimiz mertebeler silsilesi şeklinde ifade edilen bir hukuki bağ ile bir zincir şeklinde merkeze bağlanmış bir örgüt niteliğinde olduğunu,
İdari vesayetin ise esas olarak merkezin, yerinden yönetim idarelerinin işlemlerini denetlemek ve bu kararları bozabilmek yetkisi olduğunu, yerinden yönetimin ortaya çıkarması muhtemel sakıncalarını önlemek, birlik ve bütünlüğü sağlamak üzere merkezi idarenin yerinden yönetim idareleri üzerinde denetimini sürdürmesi, toplumun genel çıkarları ile bağdaşmayacak veya bölgesel çıkarlara ve hizmetin gereklerine uygun olmayacak kararlarına engel olması ihtiyacını da ortaya çıkardığını,
Bu itibarla merkezin, yerinden yönetim idareleri üzerindeki denetimini idari vesayet adı verilen bir usulle yürüttüğünü,
Bağımsız idari otoritelerin ise, Başbakanlık veya bir bakanlıkla ilişkilendirilmelerinin bütçe açısından söz konusu olduğunu; bunun bir vesayet veya hiyerarşi ilişkisi olmadığını, dolayısıyla bu kurumların hiyerarşi ve idari vesayet sistemi kapsamında denetime tabi tutulmadıklarını,
Anayasanın … 133 üncü maddesinde;
“Radyo ve televizyon istasyonları kurmak ve işletmek kanunla düzenlenecek şartlar çerçevesinde serbesttir.
Radyo ve televizyon faaliyetlerini düzenlemek ve denetlemek amacıyla kurulan … Üst Kurulu dokuz üyeden oluşur. Üyeler, siyasi parti gruplarının üye sayısı oranında belirlenecek üye sayısının ikişer katı olarak gösterecekleri adaylar arasından, her siyasi parti grubuna düşen üye sayısı esas alınmak suretiyle Türkiye Büyük Millet Meclisi Genel Kurulunca seçilir. Radyo ve Televizyon Üst Kurulunun kuruluşu, görev ve yetkileri, üyelerinin nitelikleri, seçim usulleri ve görev süreleri kanunla düzenlenir. " denildiğini,
Anayasal düzenlemeye uygun olarak … Üst Kurulunun kuruluşu, üyelerin seçimi, teşkilatı, görev, yetki ve sorumluluklarına ilişkin usul ve esasların 6112 sayılı Kanun ile düzenlendiğini;
"… Üst Kurulu
MADDE 35 - (1) Üst Kurul, en az dört yıllık yüksek öğrenim görmüş, meslekleriyle ilgili konularda kamu kurum ve kuruluşları veya özel kuruluşlarda en az on yıl süreyle görev yapmış, meslekî açıdan yeterli bilgiye, deneyime ve Devlet memuru olma niteliğine sahip, otuz yaşını doldurmuş kişiler arasından Türkiye Büyük Millet Meclisince seçilen dokuz üyeden oluşur.
Seçim için, siyasî parti gruplarının üye sayısı oranında belirlenecek üye sayısının ikişer katı aday gösterilir ve Üst Kurul üyeleri bu adaylar arasından her siyasî parti grubuna düşen üye sayısı esas alınmak suretiyle Türkiye Büyük Millet Meclisi Genel Kurulunca seçilir. Ancak, siyasî parti gruplarında, Türkiye Büyük Millet Meclisinde yapılacak seçimlerde kime oy kullanılacağına dair görüşme yapılamaz ve karar alınamaz.
Üst Kurul üyelerinin seçimi, adayların belirlenerek ilânından sonra on gün içinde yapılır. Siyasî parti grupları tarafından gösterilen adaylar için ayrı ayrı listeler hâlinde birleşik oy pusulası düzenlenir. Adayların adlarının karşısındaki özel yer işaretlenmek suretiyle oy kullanılır. Siyasî parti gruplarının ikinci fıkraya göre belirlenen kontenjanlarından Üst Kurula seçilecek üyelerin sayısından fazla verilen oylar geçersiz sayılır.
Karar yeter sayısı olmak şartıyla seçimde en çok oyu alan boş üyelik sayısı kadar aday seçilmiş olur. Seçim sonucu Resmî Gazetede yayımlanır" hükmünün bulunduğunu,
Bağımsız idari otorite kavramı ile isimlendirilen kuruluşların tümünün aynı niteliklere sahip olduğunun söylenemeyeceğini, Anayasanın ve 6112 sayılı Kanunun söz konusu hükümlerinin tetkikinden de açıkça görüldüğü üzere, Üst Kurul üyelerinin, diğer düzenleyici ve denetleyici kurumlardan farklı olarak atama ile değil Türkiye Büyük Millet Meclisi Genel Kurulu'nda yapılan seçimle göreve getirildiğini, Üst Kurul ve üyelerine ilişkin hususların açıkça Anayasa'da düzenlenmiş olduğunu, bunun da Üst Kurulu, diğer düzenleyici ve denetleyici kurumlardan farklı kıldığını,
6112 sayılı Kanunun 39 uncu maddesinde;
"Üst Kurul üyelerinin teminatı, malî ve sosyal hakları
MADDE 39 - (1) Üst Kurul üyelerine Başbakanlık Müsteşarı için belirlenen her türlü ödemeler dâhil malî haklar tutarında aylık ücret ödenir. Başbakanlık Müsteşarına ödenenlerden, vergi ve diğer yasal kesintilere tabi olmayanlar bu Kanuna göre de vergi ve diğer kesintilere tabi olmaz. 14/7/1965 tarihli ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu ve diğer mevzuat uyarınca en yüksek Devlet memurunun yararlanmış olduğu sosyal hak ve yardımlardan, Üst Kurul üyeleri de aynı usul ve esaslar çerçevesinde aynen yararlanırlar. " şeklinde düzenlemeye yer verildiğini,
Aynı maddenin dördüncü fıkrasında ise Üst Kurul Başkan ve Üyelerinin emeklilik yönünden emsalleri belirlenerek,
"(4) Üst Kurul üyeliklerine seçilenler 31/5/2006 tarihli ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamında sigortalı sayılır. Üst Kurul Başkan ve üyelerinin sigorta primine esas kazanç tutarları, Başkan ve üyeler için bakanlık müsteşarı esas alınarak belirlenir. Bu görevleri sırasında 5510 sayılı Kanunun geçici 4 üncü maddesi kapsamına girenlerin bu görevde geçen süreleri makam tazminatı ile temsil tazminatı ödenmesi gereken süre olarak değerlendirilir ve emeklilik yönünden Başkan ve üyeler bakanlık müsteşarı için belirlenmiş olan ek gösterge, makam tazminatı ile temsil tazminatından aynı usul ve esaslara göre yararlandırılır. " şeklinde bir düzenleyemeye gidildiğini,
Diğer taraftan, kamu görevlilerinin mali ve sosyal haklarında düzenlemeler yapmak amacıyla 02.11.2011 tarihli ve 28103 (Mükerrer) sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 666 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 1 inci maddesi ile 27.06.1989 tarihli ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye eklenen ek 11 inci maddenin (b) fıkrasının;
"b) 5018 sayılı Kanuna ekli (III) sayılı Cetvelde sayılan düzenleyici ve denetleyici kurumlar ile Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonunun kadro ve pozisyonlarına ilk defa veya yeniden atanan kurul başkanı, kurul üyesi ve başkan yardımcısı ile murakıp ve uzman unvanlı meslek personeline, ilgili mevzuatı uyarınca ödenen her türlü maaş, aylık, ücret, ek ücret, prim, zam, tazminat, ikramiye, fazla çalışma ücreti, kâr payı ve her ne ad altında olursa olsun yapılan diğer ödemeler ile sosyal hak ve yardımlar kapsamında yapılan bütün ayni ve nakdi ödemelerin bir aylık toplam net tutarı; kurul başkanı için bakanlık müsteşarı, kurul üyesi için bakanlık müsteşar yardımcısı, başkan yardımcısı için bakanlık genel müdürü, murakıp ve uzman unvanlı meslek personeli için Başbakanlık uzmanlarına mevzuatında kadrosuna bağlı olarak mali haklar ile sosyal hak ve yardımlar kapsamında yapılması öngörülen ödemelerin bir aylık toplam net tutarını geçemez ve bunlar, emeklilik hakları bakımından da emsali olarak belirlenen personel ile denk kabul edilir." şeklinde düzenlenerek, diğer mevzuatın bu maddeye aykırı hükümlerinin uygulanmayacağı hükmünün getirildiğini, anılan Kararnamenin 8 inci maddesinde de bu fıkra hükümlerinin 15.01.2012 tarihinden geçerli olmak üzere yürürlüğe gireceğinin belirtildiğini,
Bu nedenle, Üst Kurul ve üyelerine ilişkin olarak uygulanacak hükmün belirlenmesine esas yorumun Anayasanın özel düzenlemesine ve lafzına aykırı düşmemesi gerektiğini,
Temyiz edilen ilamda yer bulan zorlama yorumun ise Anayasanın lafzına ve düzenlemesine açıkça aykırılık teşkil etmekte olup, hukuken isabetsiz bulunduğunu,
Kanun koyucu, Üst Kurul üyelerini de kapsama almak isteseydi, "atanan" ifadesi yerine "atanan veya seçilen" ibaresini kullanabilir yada göreve nasıl getirildiklerine bakılmaksızın tüm üyeleri kapsar bir hükme yer verebilecek olduğunu,
Kanun koyucunun bu yola tevessül etmediğini ve Üst Kurul üyelerini, düzenlemenin kapsamı dışında bırakmışken, temyiz edilen ilamla kanun koyucunun yerine geçilmek suretiyle hüküm kurulmasının hukuka ve mevzuata açıkça aykırılık teşkil ettiğini,
666 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 2 inci maddesi ile 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye eklenen geçici 10. Maddesinde;
"Bu Kanun Hükmünde Kararnamenin; Ek 11 inci maddesi kapsamında yer alan kurumların kadro veya pozisyonlarındaki mevcut personelin mali ve sosyal haklarına,
Ek 12 nci maddesinde belirtilen hükümler uyarınca yapılan ödemelere, c) Geçici 16 ncı maddesi kapsamında yer alan personelin mali ve sosyal haklarına, ilişkin bu maddenin yayımı tarihinde mevcut karar, onay veya diğer mevzuatı uyarınca yapılmış bulunan belirlemelerde herhangi bir değişiklik yapılamaz ve yeni bir unsur eklenemez." hükmünün yer aldığını,
“666 sayılı Kanun Hükmünde Kararname hükümlerine ilişkin olarak Maliye Bakanlığınca çıkarılan ve 01/02/2012 tarihli ve 28160 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Devlet Memurları Kanunu Genel Tebliği (Seri No: 161) (666 Sayılı Kanun Hükmünde Kararname Hükümlerine İlişkin) ile yapılan düzenlemelere ilişkin olarak uygulama birliğinin sağlanması ve oluşabilecek tereddütlerin giderilmesi amacıyla açıklamalara gidilmiştir:
666 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 1 inci ve 2 inci maddeleriyle 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye eklenen ek 11 inci maddenin birinci fıkrasının (b), (c) ve (ç) bentleri ve aynı maddenin ikinci fıkrası ve geçici 10 uncu maddesi, 3 üncü ve 4 üncü maddeleriyle 657 sayılı Kanuna eklenen ek 41 inci ve ek 42 nci maddeleri ve geçici 39 uncu maddesi, 5 inci maddesinin (o) fıkrasıyla 5510 sayılı Kanunun 80 inci maddesinde yapılan değişiklik ve 8 inci maddesi hükümlerine göre;
"1-15.01.2012 tarihi itibariyle;
a) Düzenleyici ve denetleyici kurumlar ile ait kadro ve pozisyonlarda;
-İstihdam edilen personelin (aylıksız izinde bulunanlar dahil),
-istihdam edilen personelden bu tarihten sonra herhangi bir nedenle kurumlarında (kurul başkan ve üyeliklerinden kurumu kadrolarına dönenler dahil) kadro ve pozisyon unvanları değişenlerin,
b) Düzenleyici ve denetleyici kurumlarda kurul başkan veya kurul üyesi olarak görev yapmakta olanların,
Mali ve sosyal hakları hakkında, kurumlarında görev yaptıkları sürece 02.11.2011 tarihinde yürürlükte bulunan mevzuat hükümlerinin aynı usul ve esaslar çerçevesinde uygulanmasına devam olunacaktır. Bunlardan 631 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 14 üncü maddesi kapsamında yer alanların mali ve sosyal hakları konusunda anılan medde ve bu madde uyarınca yürürlüğe konulan 08.02.2002 tarihli ve 2002/3729 sayılı Bakanlar Kurulu kararı hükümleri de uygulanmaya devam edilecektir. Bu kapsamda yer alan personelin mali ve sosyal hakları, yılın belirli dönemlerinde kamu görevlilerinin mali ve sosyal haklarında yapılan artışlar ile 2002/3729 sayılı Kararda yer alan hükümler çerçevesinde mevcut durumda olduğu gibi aynı usul ve esaslar çerçevesinde artırılmaya devam olunacaktır.
-
02.11.2011 tarihi itibariyle yürürlükte bulunan mali ve sosyal haklara ilişkin mevzuatına uygun olarak yürürlüğe konulmuş mevcut karar, onay veya diğer mevzuatı uyarınca yapılmış olan belirlemelerde herhangi bir değişiklik yapılmayacak ve yeni bir unsur eklenmeyecektir.
-
15/01/2012 tarihinden sonra;
a) Söz konusu kurumlara ait kadro veya pozisyonlara ilk defa atanan personel ile bu kurumların kadro ve pozisyonlarında bulunup, ayrılanlardan bu kurumların kadro veya pozisyonlarına yeniden atanacak personelin,
b) Düzenleyici ve denetleyici kurumlara kurul başkan veya kurul üyesi olarak ilk defa veya yeniden atananların, mali ve sosyal hakları, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 11 inci maddesi ve bu madde uyarınca yürürlüğe konulacak Bakanlar Kurulu kararında yer alacak hükümlere ve belirlemelere göre tespit edilecektir. " açıklamasına yer verildiğini,
Düzenleyici ve Denetleyici Kurumların Kurul Başkan ve kurul üyelerinin göreve geliş şekli incelendiğinde;
5018 sayılı Kanuna Ek (III) sayılı cetvelde belirtilen "Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu, Sermaye Piyasası Kurulu, Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumu, Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu, Kamu İhale Kurumu, Rekabet Kurumu, Tütün ve Alkol Piyasası Düzenleme Kurumu ile Kamu Gözetimi, Muhasebe ve Denetim Standartları Kurumu” kurul başkan ve üyelerinin ilgili mevzuatı uyarınca gösterilen adaylar içinden Bakanlar Kurulunca atandıklarını, sadece … Üst Kurulu Başkan ve üyelerinin TBMM tarafından seçildiklerinin görüleceğini,
375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye eklenen ek 11 inci maddenin (b) fıkrasında yer alan "düzenleyici ve denetleyici kurumların kadro ve pozisyonlarına ilk defa veya yeniden atanan kurul başkan, kurul üyesi" ifadesinde yer alan "atanan" ibaresine yer verilmiş olmakla Deyimsel (lafzı) Yorumlama Yöntemi ile konu değerlendirildiğinde kanunda yer alan düzenlemenin "atanan" Kurul Başkanı ve Üyelerini kapsadığını, Üst Kurul Başkan ve Üyelerinin Anayasanın 133 üncü maddesi ve Anayasal düzenlemeye uygun olarak çıkarılan 6112 sayılı Kanunun 35 inci maddesi hükmü uyarınca, Üst Kurul Başkan ve Üyelerinin diğer Düzenleyici ve Denetleyici Kurumlarda olduğu gibi "atanma" usulü ile değil de "TBMM tarafından seçilme" usulüyle göreve geldikleri ve seçim sonuçlarının Resmi Gazetede yayımlanması suretiyle göreve başladıkları dikkate alındığında, "Üst Kurul Başkan ve üyelerinin anılan düzenleme kapsamında olmadığı" şeklindeki yorum ve uygulamanın … Üst Kurulu'nun Anayasal yapısına uygun bir değerlendirme olacağını,
Seçilmiş olarak kabul edilen kamu görevlilerinin bir kısmının, yönetim modeli çerçevesinde belirli bir süre için kamu görevi yürütmek üzere doğrudan seçmenler tarafından değil ancak seçmenlerin seçimle oluşturduğu organlar tarafından seçildiğini, Düzenleyici kurullar ile denetim kurumları üyeliklerinin bu suretle seçilerek gelinen kamu görevleri olduğunu,
Düzenleyici kurul veya denetim kurumları üyelerinin kural olarak idari makamlarca atanmaması ve yasama organı tarafından seçilmelerinin, yürüttükleri görevlerinden alınamamalarının düzenleyici kurul veya denetim kurumu olmanın bir sonucu olduğunu,
6112 sayılı … Kuruluş ve Yayın Hizmetleri Hakkında Kanunun 34 üncü maddesinde;
"(l)Radyo, televizyon ve isteğe bağlı yayın hizmetleri sektörünü düzenlemek ve denetlemek amacıyla, idarî ve malî özerkliğe sahip, tarafsız bir kamu tüzel kişiliği niteliğinde Radyo ve Televizyon Üst Kurulu kurulmuştur. (2) Üst Kurul, bu Kanun ve mevzuatta kendisine verilen görev ve yetkileri kendi sorumluluğu altında bağımsız olarak yerine getirir ve kullanır. (3) Üst Kurul, bu Kanunda ve 5018 sayılı Kamu Malî Yönetimi ve Kontrol Kanununda belirtilen usul ve esaslar çerçevesinde kendisine tahsis edilen malî kaynakları görev ve yetkilerinin gerektirdiği ölçüde, kendi bütçesinde belirlenen usul ve esaslar dâhilinde serbestçe kullanır. Üst Kurulun malları Devlet malı hükmündedir, haczedilemez. (4) Üst Kurul, Hükümet ile olan ilişkilerini Başbakan veya görevlendireceği bir bakan aracılığıyla yürütür." hükmünün bulunduğunu,
Bu hükümden de Üst Kurulun, görev alanına giren konular itibariyle idari ya da hiyerarşik denetimin dışında olduğunun anlaşılacağını,
Atama yoluyla gelinen görevlerde ise idari denetim ve atamaya yetkili amirin hiyerarşik vesayetinin esas olduğunu, atanarak gelen kamu görevlisinin idari vesayetin uzağında, görev ve yetkilerini kendi sorumluluğu altında bağımsız olarak yerine getirip ve kullanmasından söz edilemeyeceğini,
Diğer yandan, kamu görevlerine atama veya seçilme yoluyla gelinmesi konusunda mevzuat itibariyle bir belirsizlik bulunmadığını, 375 sayılı KHK'de bu ayrıma gidilmemesinin böyle bir ayrımın mevcut olmadığı anlamına gelmediğini,
Birçok kanun hükmünde bu ayrımın altı çizildiğini ve Kanunlara dayanarak çıkarılan diğer düzenleyici hükümlerin bu kurallara göre şekillendiğini,
31.5.2006 ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar Ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun "Sigortalı sayılanlar" başlıklı 4 üncü maddesinin (a) bendinde;
"Kuruluş ve personel kanunları veya diğer kanunlar gereğince seçimle veya atama yoluyla kamu idarelerinde göreve gelenlerden; bu görevleri sebebiyle kendilerine ilgili kanunlarında Devlet memurları gibi emeklilik hakkı tanınmış olanlardan hizmet akdi ile çalışmayanlar," hükmünün bulunduğunu,
26.9.2004 tarih ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun "Tanımlar" başlıklı 6 ncı maddesinin (c) bendinde ise;
"Kamu görevlisi deyiminden; kamusal faaliyetin yürütülmesine atama veya seçilme yoluyla ya da herhangi bir surette sürekli, süreli veya geçici olarak katılan kişi," hükmüne yer verildiğini,
Hatta 666 sayılı KHK.nin dayanağı olan 06.04.2011 tarihli ve 6223 sayılı "Kamu Hizmetlerinin Düzenli, Etkin ve Verimli Bir Şekilde Yürütülmesini Sağlamak Üzere Kamu Kurum ve Kuruluşlarının Teşkilat, Görev ve Yetkileri ile Kamu Görevlilerine İlişkin Konularda Yetki Kanununun 1 inci maddesinde,
"Kamu kurum ve kuruluşlarında istihdam edilen memurlar, işçiler, sözleşmeli personel ile diğer kamu görevlilerinin çalışmalarında etkinliği artırmak üzere, bunların atanma, nakil, görevlendirilme, seçilme, terfi, yükselme, görevden alınma ve emekliye sevk edilme usul ve esaslarına,(...) ilişkin konularda düzenlemelerde bulunmak üzere Bakanlar Kuruluna kanun hükmünde kararname çıkarma yetkisi vermektir." hükmü bulunduğunu,
Kanun koyucunun arzu etseydi 375 sayılı KHK'de, yukarıda sayılan diğer kanun hükümlerinde olduğu gibi bu ayrıma yer vereceğini ancak bu ayrıma gidilmediğini sadece "düzenleyici ve denetleyici kurumların kadro ve pozisyonlarına ilk defa veya yeniden atanan kurul başkan, kurul üyesi" ifadesine yer verildiğini,
Bu ifadeye kadrosu veya pozisyonu bulunmayan ve ataması söz konu olmayanların dâhil edilmesinin hukuki olmayacağını,
Üst Kurul üyelerinin kadrosu ya da pozisyonu bulunmadığını,
657 sayılı Devlet Memurları Kanunu ile diğer personel kanunlarına tabi çalışan personelin kadrosuz çalıştırılmasının mümkün bulunmadığını, sözleşmeli personel istihdamında ise kadro yerine pozisyon teriminin kullanıldığını, işçiler bu sınıflandırmanın dışında bırakılırsa bir kadro ya da pozisyona bağlı olarak çalışan personelin, atama suretiyle göreve alındığını,
6112 sayılı … Hakkında Kanunun 43 üncü maddesinin 13 üncü fıkrasında;
"Üst Kurulun kadroları ekli (I) sayılı cetvelde gösterilmiştir." denilmekte ve kanuna ekli kadro cetvelinde sayılan kadrolar arasında Üst Kurul Başkanı ve Üst Kurul Üyesi unvanlarının yer almadığını,
Dolayısıyla anılan KHK'de ve 161 nolu Tebliğde yer alan "düzenleyici ve denetleyici kurumların kadro ve pozisyonlarına ilk defa veya yeniden atanan kurul başkan, kurul üyesi" ibareleri ile … Üst Kurulu başkan ve üyeleri dışında KHK'de kapsamı belirtilen görevlilerin kastedildiğinin açık olduğunu,
Bu ibare nedeniyle kadrosu ve pozisyonu bulunmayan Üst Kurul Başkan ve üyelerinin de diğer düzenleyici ve denetleyici kurumların başkan ve üyeleri ile aynı kapsamda değerlendirilmesi ve kanunun açık hükmünün görmezden gelinmesinin hukuki olmadığını,
Kamu personel sistemimizde kadrosuz yönetim kurulu ya da denetim kurulu üyeliklerinin bulunmadığını,
Kamu personelinin mevcut görevlerine ilaveten yürüttükleri üyelik görevleri olabildiği gibi başka bir işle birlikte yürütülmesi mümkün olmayan üyelikler de bulunduğunu,
Bu tip üyeliklerle ilgili ve hususiyetle aylıklarla ilgili konulardaki düzenlemelerde kadro veya pozisyondan söz edilmemesi gerektiğini, şayet kadrodan söz ediliyorsa kadrosu bulunan üyeliklerle ilgili bir düzenleme yapılmış olduğunun anlaşılması gerektiğini,
Kanun koyucu tarafından bu hususun göz ardı edilmesinin düşünülemeyeceğini, Kadrosu olsun ya da olmasın tüm üyeliklerle ilgili bir düzenleme yapılmak isteniyor olsaydı zaten 631 sayılı KHK'nin 14 üncü maddesinde belirtildiği şekilde hüküm sevk edilmesi gerekeceğini,
-
- 2001 tarih 631 sayılı Memurlar Ve Diğer Kamu Görevlilerinin Mali Ve Sosyal Haklarında Düzenlemeler ile Bazı Kanun Ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin 14 üncü maddesinde;
"Genel bütçeye dâhil daireler, katma bütçeli idareler, kamu iktisadi teşebbüsleri, döner sermayeler, meslek kuruluşları, kefalet sandıkları, mahalli idareler ve bunların birlikleri hariç olmak üzere, özel kanunlarla kamu tüzel kişiliğini haiz olarak kurul, üst kurul, kurum, enstitü, teşebbüs, teşekkül, fon ve sair adlarla kurulmuş olan bütün kamu kurum ve kuruluşları (bundan sonra "kapsama dâhil kuruluş" olarak anılacaktır) tarafından; yönetim ve denetim kurulu ile kurul, üst kurul üyeleri dâhil tüm personeli için; ilgili mevzuatları uyarınca belirlenen her türlü maaş, aylık, ücret, ek ücret, prim, zam, tazminat, ikramiye, fazla mesai, kar payı ve her ne ad altında olursa olsun yapılan diğer mali ödemeler ile sosyal hak kapsamında yapılan bütün ayni ve nakdi ödemelerin tümünün altı aylık net ortalaması toplamı (bundan sonra "ortalama ücret toplamı" olarak anılacaktır), 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tabi en yüksek Devlet memuruna her ne ad altında olursa olsun fiilen yapılan mali ve sosyal hak niteliğindeki her türlü ödemeler dâhil bulunacak toplamının altı aylık net ortalamasını (bundan sonra "ortalama kanuni ücret tavanı" olarak anılacaktır) geçemez." hükmüne yer verildiğini,
Bu hükmün, kurul başkan ve üyelerinin seçilme veya atanma yoluyla göreve gelip gelmediği ya da kadrosunun olup olmadığı hususlarının tümünü ihtiva eden bir nitelik taşıdığını,
… Üst Kurulu Üyelerinin TBMM tarafından seçilmiş olmaları nedeniyle, 666 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Ek 11 inci maddesinde yer alan düzenlemeye tabi olmadıkları değerlendirilerek 6112 sayılı Kanunun 39 uncu maddesine göre ücret ödenmesinde hukuka aykırılık bulunmadığını,
- Üst Kurul Üyeleri … ile … Üst Kurul'da daire başkanı iken Üst Kurul üyeliklerine seçildiklerini,
375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 11 inci maddesinin yürürlük tarihi olan 15.01.2012 tarihinden sonra, 6112 sayılı Kanunun 35 inci maddesi hükümleri uyarınca, ilk defa veya yeniden Üst Kurul üyeliğine seçilerek 15.07.2013 tarihinden itibaren Üst Kurul Üyesi olarak aylığa hak kazanan Üst Kurul Üyeleri …, … Üst Kurul'da Daire Başkanı iken üyeliği seçildiklerini, 666 sayılı KHK ile 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye eklenen Geçici 10 uncu maddede yer alan;
"Bu Kanun Hükmünde Kararnamenin;
Ek 11 inci maddesi kapsamında yer alan kurumların kadro veya pozisyonlarındaki mevcut personelin mali ve sosyal haklarına,
Ek 12 nci maddesinde belirtilen hükümler uyarınca yapılan ödemelere,
Geçici 16 ncı maddesi kapsamında yer alan personelin mali ve sosyal haklarına, ilişkin bu maddenin yayımı tarihinde mevcut karar, onay veya diğer mevzuatı uyarınca yapılmış bulunan belirlemelerde herhangi bir değişiklik yapılamaz ve yeni bir unsur eklenemez. " hükmü gereğince 666 sayılı KHK ile 375 sayılı KHK'ye eklenen 11 inci maddenin yürürlüğünden önce var olan mevzuat hükümlerinin uygulanması gerektiğini,
666 sayılı KHK hükümlerine ilişkin olarak Maliye Bakanlığınca çıkarılan ve 01/02/2012 tarihli ve 28160 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Devlet Memurları Kanunu Genel Tebliğinde (Seri No: 161) yer alan;
"1-15.01.2012 tarihi itibariyle;
a) Düzenleyici ve denetleyici kurumlar ile ait kadro ve pozisyonlarda;
-İstihdam edilen personelin (aylıksız izinde bulunanlar dahil),
-İstihdam edilen personelden bu tarihten sonra herhangi bir nedenle kurumlarında (kurul başkan ve üyeliklerinden kurumu kadrolarına dönenler dahil) kadro ve pozisyon unvanları değişenlerin,
b) Düzenleyici ve denetleyici kurumlarda kurul başkan veya kurul üyesi olarak görev yapmakta olanların, Mali ve sosyal hakları hakkında, kurumlarında görev yaptıkları sürece 02.11.2011 tarihinde yürürlükte bulunan mevzuat hükümlerinin aynı usul ve esaslar çerçevesinde uygulanmasına devam olunacaktır. Bunlardan 631 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 14 üncü maddesi kapsamında yer alanların mali ve sosyal hakları konusunda anılan medde ve bu madde uyarınca yürürlüğe konulan 08.02.2002 tarihli ve 2002/3729 sayılı Bakanlar Kurulu kararı hükümleri de uygulanmaya devam edilecektir. Bu kapsamda yer alan personelin mali ve sosyal hakları, yılın belirli dönemlerinde kamu görevlilerinin mali ve sosyal haklarında yapılan artışlar ile 2002/3729 sayılı Kararda yer alan hükümler çerçevesinde mevcut durumda olduğu gibi aynı usul ve esaslar çerçevesinde artırılmaya devam olunacaktır."
şeklindeki düzenlemede Üst Kurul personeli iken Üst Kurul üyesi seçilen personel açısından eski mevzuat hükümlerinin uygulanmasını gerektirdiğini,
Ancak temyizini talep ettikleri ilamda bu hususun göz ardı edilmek suretiyle, Üst Kurul personeli iken üyeliğe seçilen Üst Kurul üyelerinin de ilk defa dışarıdan atanan üyeler ile aynı kapsamda değerlendirildiğini,
Bu ilam nedeniyle, Üst Kurul üyeliğine seçilen daire başkanlarının görev, yetki ve sorumlulukları ile ek göstergelerinin unvanları ile birlikte arttığını, buna rağmen mali hakları yönünden kendilerine yapılacak ödemelerin daire başkanı oldukları zamana göre azaldığını, bu durumun ise hakkaniyete uygun düşmeyeceğini belirterek verilen tazmin hükmünün kaldırılmasını istemiştir.
Başsavcılık Karşılaması;
“… Üst Kurulu 2013 yılı hesabının 8’inci Dairece yargılanması sonucunda düzenlenen 10.02.2015 tarih ve 100 nolu ilamın 1 inci maddesinde yer alan tazmin hükmünü temyiz eden … 'in ilgi yazı ekinde gönderilen dilekçesi incelendi.
Dilekçede özetle, 15.01.2012 tarihinden sonra seçilen Üst Kurul üyelerinin maaşlarının, 666 sayılı KHK.nin yürürlüğünden önceki mevzuata göre belirlenmiş olması nedeniyle tazmin hükmü verilmiş ise de 6223 sayılı Yetki Kanunu kapsamında bulunmayan 666 sayılı KHK ile 375 sayılı KHK.ye eklenen ek 11’inci maddenin birinci fıkrasının (b) bendi yok hükmünde olduğundan, Üst Kurul üyelerinin maaşlarının 6112 sayılı Kanun uyarınca ödendiğini, Sayıştay'ın da Anayasaya aykırılık iddiasını dikkate alarak konuyu Anayasa Mahkemesine götürmesi gerektiği, eğer bu husus dikkate alınmaz ise İstanbul 4.İdare Mahkemesinin … Esas sayılı dosyasından 375 sayılı KHK.ye 666 sayılı KHK’nin birinci maddesiyle eklenen ek 11inci maddenin birinci fıkrasının (b) bendinin iptaline karar verilmesi istemiyle yapılan Anayasaya aykırılık itirazının 14 Ocak 2015 tarihinde yapılan Mahkeme toplantısında görüşülerek esastan incelenmesine karar verilmesi nedeniyle yargılamanın durdurularak İstanbul 4.İdare Mahkemesinin itiraz sonucunun beklenilmesi gerektiği; diğer taraftan Üst Kurul Başkan ve üyelerinin TBMM Genel Kurulu tarafından seçilmiş olmaları ile kadro ve pozisyonlarının bulunmaması nedeniyle 666 s. KHK’nin Ek 11'inci maddesinde yer alan düzenlemenin kapsamında olmadıkları, ayrıca Üst Kurul üyeleri … ile …'ün, Üst Kurul'da Daire Başkanı iken üyeliğe seçilmiş olmaları nedeniyle 161 Seri Nolu Devlet Memurları Kanunu Genel Tebliğinde yer alan düzenleme uyarınca eski mevzuat hükümlerinin uygulanmasının gerektiği ileri sürülmekte ve tazmin hükmünün kaldırılması talep edilmektedir.
Konunun esasına ilişkin olarak ileri sürülen hususlar yargılama aşamasında dikkate alınmış olup gerekçeli Daire Kararının kaldırılmasını gerektirecek mahiyette görülmemekle birlikte 666 sayılı KHK’nin birinci maddesiyle 375 sayılı KHK ye eklenen ek 11 inci maddenin birinci fıkrasının (b) bendinde öngörülen mali hükümlerin, mevcut veya yeni ihdas edilen ya da bir başka bakanlıkla birleştirilen bakanlıkların görev, yetki, teşkilat ve kadroların düzenlenmesiyle ilgili olmadığı değerlendirildiğinden düzenlemenin anayasaya aykırılığı yolundaki iddiaların değerlendirilmesi ve gerekli görülür ise konunun Anayasa Mahkemesine götürülmesini sağlamak için dosyanın Dairesine gönderilmesine karar verilmesinin uygun olacağı düşünülmektedir.” şeklinde görüş bildirmiştir.
Dosyada mevcut belgeler okunup incelendikten sonra gereği görüşüldü:
Anayasanın 152’nci maddesinde;
“Bir davaya bakmakta olan mahkeme, uygulanacak bir kanun veya kanun hükmünde kararnamenin hükümlerini Anayasaya aykırı görürse veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddî olduğu kanısına varırsa, Anayasa Mahkemesinin bu konuda vereceği karara kadar davayı geri bırakır.
Mahkeme, Anayasaya aykırılık iddiasını ciddi görmezse bu iddia, temyiz merciince esas hükümle birlikte karara bağlanır.
Anayasa Mahkemesi, işin kendisine gelişinden başlamak üzere beş ay içinde kararını verir ve açıklar. Bu süre içinde karar verilmezse mahkeme davayı yürürlükteki kanun hükümlerine göre sonuçlandırır. Ancak, Anayasa Mahkemesinin kararı, esas hakkındaki karar kesinleşinceye kadar gelirse, mahkeme buna uymak zorundadır.
Anayasa Mahkemesinin işin esasına girerek verdiği red kararının Resmî Gazetede yayımlanmasından sonra on yıl geçmedikçe aynı kanun hükmünün Anayasaya aykırılığı iddiasıyla tekrar başvuruda bulunulamaz.” denilerek mahkemelerce Anayasaya aykırılığın ileri sürülebilme koşulları belirlenmiştir.
Hükme göre mahkeme, Anayasaya aykırılık iddiasını ciddi görmezse bu iddia temyiz merciince esas hükümle birlikte karara bağlanacaktır.
Temyize konu ilama dayanak teşkil eden 666 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 1’inci maddesi ile 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye eklenen ek 11’inci maddenin 1’inci fıkrasının (b) bendi ile getirilen düzenlemenin, 6223 sayılı Yetki Kanunu kapsamında bulunmadığı dolayısıyla Anayasanın 91’inci maddesine aykırı olduğu iddiası ile ilgili olarak;
Anayasanın yukarıya alınan 152’nci maddesinin “Mahkeme, Anayasaya aykırılık iddiasını ciddi görmezse bu iddia, temyiz merciince esas hükümle birlikte karara bağlanır.” şeklindeki ikinci fıkra hükmü çerçevesinde Temyiz Kurulu tarafından “bu davada uygulanacak kural değildir” kararı verilerek;
(Üye …’ın;
Anayasanın 152’nci maddesinde;
“Bir davaya bakmakta olan mahkeme, uygulanacak bir kanun veya kanun hükmünde kararnamenin hükümlerini Anayasaya aykırı görürse veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddî olduğu kanısına varırsa, Anayasa Mahkemesinin bu konuda vereceği karara kadar davayı geri bırakır.
Mahkeme, Anayasaya aykırılık iddiasını ciddî görmezse bu iddia, temyiz merciince esas hükümle birlikte karara bağlanır.
….”
denilerek, mahkemelerce Anayasaya aykırılığın ileri sürülebilme koşulları belirlenmiştir.
Anayasaya aykırılık iddiası, Denetçi sorgusu üzerine yapılan savunmalarda ileri sürülmediği gibi, Dairede yapılan yargılama aşamasında da sorumlular tarafından ileri sürülmemiştir. Sorumlularca ileri sürülmeyen bu iddia, Dairece de re’sen göz önüne alınıp değerlendirilmemiş ve bu konuda bir karar verilmemiştir.
Bu durumda, Temyiz Kurulunun, Daire tarafından değerlendirilmemiş bu konuyu, sadece temyiz müracaatı üzerine ele alıp, esas hükümle birlikte değerlendirmesi mümkün değildir.
Bu sebeple, Anayasanın 152’nci maddesinin “Mahkeme, Anayasaya aykırılık iddiasını ciddi görmezse bu iddia, temyiz merciince esas hükümle birlikte karara bağlanır.” şeklindeki ikinci fıkra hükmü bu davada uygulanacak kural değildir.”
şeklindeki ilave görüşü ile birlikte,)
(Anayasanın 152’nci maddesinin “Mahkeme, Anayasaya aykırılık iddiasını ciddi görmezse bu iddia, temyiz merciince esas hükümle birlikte karara bağlanır.” şeklindeki ikinci fıkra hükmü çerçevesinde; “bu davada uygulanacak kural değildir” olarak 05.01.2016 tarihinde karara bağlanan çoğunluk görüşüne karşı Temyiz Kurulu ve ... Daire Başkanı …, ... Daire Başkanı … ile Üye …’nın;
“2709 Kanun numaralı 1982 Anayasasının 152 nci maddesinde; “Bir davaya bakmakta olan mahkeme, uygulanacak bir kanun veya kanun hükmünde kararnamenin hükümlerini Anayasaya aykırı görürse veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varırsa, Anayasa Mahkemesinin bu konuda vereceği karara kadar davayı geri bırakır.
Mahkeme, Anayasaya aykırılık iddiasını ciddi görmezse bu iddia temyiz merciince esas hükümle birlikte karara bağlanır.
Anayasa Mahkemesi, işin kendisine gelişinden başlamak üzere beş ay içinde kararını verir ve açıklar. Bu süre içinde karar verilmezse mahkeme davayı yürürlükteki kanun hükümlerine göre sonuçlandırır. Ancak, Anayasa Mahkemesinin kararı, esas hakkındaki karar kesinleşinceye kadar gelirse, mahkeme buna uymak zorundadır.
Anayasa Mahkemesinin işin esasına girerek verdiği red kararının Resmi Gazetede yayımlanmasından sonra on yıl geçmedikçe aynı kanun hükmünün Anayasaya aykırılığı iddiasıyla tekrar başvuruda bulunulamaz (…)”
6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanunun “Anayasaya aykırılığın Mahkemelerce ileri sürülmesi” başlıklı 40’ıncı maddesinde ise; “(1) Bir davaya bakmakta olan mahkeme, bu davada uygulanacak bir kanun veya kanun hükmünde kararnamenin hükümlerini Anayasaya aykırı görürse veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varırsa;
a) İptali istenen kuralların Anayasanın hangi maddelerine aykırı olduklarını açıklayan gerekçeli başvuru kararının aslını,
b) Başvuru kararına ilişkin tutanağın onaylı örneğini,
c) Dava dilekçesi, iddianame veya davayı açan belgeler ile dosyanın ilgili bölümlerinin onaylı örneklerini,
dizi listesine bağlayarak Anayasa Mahkemesine gönderir.
(2) Taraflarca ileri sürülen Anayasaya aykırılık iddiası davaya bakan mahkemece ciddi görülmezse bu konudaki talep, gerekçeleri de gösterilmek suretiyle reddedilir. Bu husus esas hükümle birlikte temyiz konusu yapılabilir.
(3) Genel Sekreterlik gelen evrakı kaleme havale eder ve keyfiyeti başvuran mahkemeye bir yazı ile bildirir.
(4) Evrakın kayda girişinden itibaren on gün içinde başvurunun yöntemine uygun olup olmadığı incelenir. Açık bir şekilde dayanaktan yoksun veya yöntemine uygun olmayan itiraz başvuruları, Mahkeme tarafından esas incelemeye geçilmeksizin gerekçeleriyle reddedilir.
(5) Anayasa Mahkemesi, işin kendisine noksansız olarak gelişinden başlamak üzere beş ay içinde kararını verir ve açıklar. Bu süre içinde karar verilmezse ilgili mahkeme davayı yürürlükteki hükümlere göre sonuçlandırır. Ancak, Anayasa Mahkemesinin kararı, esas hakkındaki karar kesinleşinceye kadar gelirse mahkeme buna uymak zorundadır.”
hükümlerine yer verilmiştir.
Yukarıda anılan hükümler gereğince, mahkeme bakmakta olduğu davada uygulayacağı kanun ya da kanun hükmünde kararname hükümlerinin Anayasaya aykırı görür veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varırsa, o hükmün iptali için Anayasa Mahkemesine başvurmaya yetkilidir.
Öte yandan, 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 23’üncü maddesinde, “Bir başkan ile altı üyeden kurulu daireler birer hesap mahkemesidir. Daireler, bir başkan ve dört üye ile toplanır, hüküm ve kararlar oy çokluğuyla verilir.”
26’ıncı maddesinde ise; “(1) Temyiz Kurulu; Sayıştay Genel Kurulunca, Rapor Değerlendirme Kuruluna seçilenler dışında kalan daire başkanları ile üyeler arasından dört yıl için seçilecek dört daire başkanı ve her daireden seçilecek ikişer üyenin katılımı ile kurulur. Her yıl Kurul üyelerinin dörtte biri yenilenir. Üyeliği sona erenler dört yıl geçmeden tekrar seçilemez. Kurula en kıdemli daire başkanı başkanlık eder.
(2) Kurul üye tamsayısının en az üçte ikisi ile toplanır. Kanuni izin ve boş üyelik sebebiyle toplantı yeter sayısının sağlanamadığı hallerde, dairelerden Kurula seçilmiş bulunan üye sayısını aşmamak ve o toplantıya münhasır olmak kaydıyla Kurul Başkanı tarafından katılamayan üyelerin yerine her daireden bir üyeyi aşmamak koşuluyla kıdem esasına göre yeter sayıyı sağlayacak kadar üye toplantıya davet edilebilir. Kurul, mevcudun salt çoğunluğu ile karar verir. Oyların eşitliği halinde Başkanın bulunduğu taraf çoğunluğu sağlamış sayılır. Kararı temyiz edilen daire başkan ve üyelerinin oy hakkı yoktur. Savcı, duruşmalı oturumlarda doğrudan, diğer oturumlarda ise Kurulun daveti üzerine toplantıya katılarak görüşünü açıklar.
(3) Temyiz Kurulu Sayıştay dairelerince verilen ilamların son hüküm merciidir.” denilmek suretiyle Sayıştay Temyiz Kurulunun, birer hesap mahkemesi olan Sayıştay Dairelerince verilen ilamların son hüküm mercii olduğu açıkça ifade edilmiştir.
Keza Anayasa Mahkemesinin 28.02.2013 tarih ve E.2011/21, K.2013/36 sayılı Kararında, “(…) Sayıştayın, sorumluların hesap ve işlemlerini kesin hükme bağlama görevi yönünden yargısal bir faaliyet gerçekleştirdiği ve bu çerçevede verdiği kararların maddi anlamda kesin hüküm teşkil eden yargı kararı niteliğinde olup, bu kararlarına karşı yargı organları dâhil hiçbir makam ve merciye başvurma olanağının bulunmadığı ve yargısal sonuçlu kararlar veren bir hesap mahkemesi olduğu sonucuna ulaşılmaktadır.” denilerek, Sayıştayın bir mahkeme olduğu vurgulanmıştır.
Bu çerçevede … Üst Kurulu Kurumunun 2013 yılı Hesabının Sayıştay 8. Dairesince yargılanması sonucunda düzenlenen ve Kurulumuza da temyiz talebinde bulunulan 100 sayılı ilamın 1’inci maddesi ile; Üst Kurul üyelerinin maaş ödemelerinde, 02.11.2011 tarih ve 28103 sayılı Resmi Gazetede yayınlanan 666 sayılı "Kamu Görevlilerinin Mali Haklarının Düzenlenmesi Amacıyla Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Hükmünde Kararname" hükümleri geçerli olduğu halde, 11.07.2013 tarih ve 13 numaralı Üst Kurul kararı ile … üyelerinin TBMM tarafından seçildiği ve mali haklar konusunda diğer kurulların üye ve Başkanlarına ilişkin düzenlemeye dahil olmadıkları şeklindeki karara dayanarak 15.01.2012 tarihinden sonra seçilen Üst Kurul Üyelerinin maaşlarının hatalı ödendiği gerekçesiyle … TL.nin tazminine hükmedildiği görülmüştür.
Sorumlu temyiz talebinde, 666 sayılı KHK’nin birinci maddesiyle 375 sayılı KHK ye eklenen ek 11’inci maddenin birinci fıkrasının (b) bendinde öngörülen mali hükümlerin, mevcut veya yeni ihdas edilen ya da bir başka bakanlıkla birleştirilen bakanlıkların görev, yetki, teşkilat ve kadroların düzenlenmesiyle ilgili olmadığı değerlendirildiğinden düzenlemenin anayasaya aykırılığı yolundaki iddiaların değerlendirilmesi gerektiğini ifade ettikten sonra, Anayasa Mahkemesinin 22.10.2015 tarih ve E:2015/61, K:2015/91 sayılı Kararının da göz önünde bulundurularak haklarında hüküm verilmesi talebinde bulunmuştur.
375 sayılı KHK’ye 666 sayılı KHK ile eklenen ek 11’inci maddesinde “Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonra;
………..
b) 5018 sayılı Kanuna ekli (III) sayılı Cetvelde sayılan düzenleyici ve denetleyici kurumlar ile Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonunun kadro ve pozisyonlarına ilk defa veya yeniden atanan kurul başkanı, kurul üyesi ve başkan yardımcısı (…) (5) (…) (4) (…) (5) ilgili mevzuatı uyarınca ödenen her türlü maaş, aylık, ücret, ek ücret, prim, zam, tazminat, ikramiye, fazla çalışma ücreti, kâr payı ve her ne ad altında olursa olsun yapılan diğer ödemeler ile sosyal hak ve yardımlar kapsamında yapılan bütün ayni ve nakdi ödemelerin bir aylık toplam net tutarı; kurul başkanı için bakanlık müsteşarı, kurul üyesi için bakanlık müsteşar yardımcısı, başkan yardımcısı için bakanlık genel müdürü, (…) (4) (…) (5) mevzuatında kadrosuna bağlı olarak mali haklar ile sosyal hak ve yardımlar kapsamında yapılması öngörülen ödemelerin bir aylık toplam net tutarını geçemez ve bunlar, emeklilik hakları bakımından da emsali olarak belirlenen personel ile denk kabul edilir. (4)(5)
––––––––––
(4) Anayasa Mahkemesi’nin 22/10/2015 tarihli ve E.: 2015/1, K.: 2015/91 sayılı Kararı ile, bu bentte yer alan “…murakıp ve…” ibareleri iptal edilmiştir.
(5) Anayasa Mahkemesi’nin 3/12/2015 tarihli ve E.: 2015/101, K.: 2015/111 sayılı Kararı ile, bu bentte yer alan sırasıyla “…ile uzman unvanlı meslek personeline,…”, “…uzman unvanlı meslek personeli için Başbakanlık uzmanlarına…” ibareleri iptal edilmiştir.” denilmek suretiyle bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonra, 5018 sayılı Kanuna ekli (III) sayılı Cetvelde sayılan düzenleyici ve denetleyici kurumların kadro ve pozisyonlarına ilk defa veya yeniden atanan üyelere, ilgili mevzuatı uyarınca ödenen her türlü maaş, aylık, ücret, ek ücret, prim, zam, tazminat, ikramiye, fazla çalışma ücreti, kâr payı ve her ne ad altında olursa olsun yapılan diğer ödemeler ile sosyal hak ve yardımlar kapsamında yapılan bütün ayni ve nakdi ödemelerin bir aylık toplam net tutarının, Başbakanlık uzmanlarına mevzuatında kadrosuna bağlı olarak mali haklar ile sosyal hak ve yardımlar kapsamında yapılması öngörülen ödemelerin bir aylık toplam net tutarını geçemeyeceği belirtilerek, diğer sayılanlarla birlikte bunların mali haklarına ilişkin bir düzenleme yapılmıştır.
Bu çerçevede uygulama birliğinin sağlanması ve oluşabilecek tereddütlerin giderilmesi amacıyla Maliye Bakanlığınca hazırlanan 666 Sayılı KHK ile ilgili 161 sayılı Devlet Memurları Kanununu Genel Tebliğinin,
(E) Bölümünün 3 üncü maddesinde;
"- 15/1/2012 tarihinden sonra;
a) Söz konusu kurumlara ait kadro veya pozisyonlara ilk defa atanan personel ile bu kurumların kadro veya pozisyonlarında bulunup, ayrılanlardan bu kurumların kadro veya pozisyonlarına yeniden atanacak personelin,
b) Düzenleyici ve denetleyici kurumlara kurul başkanı veya kurul üyesi olarak ilk defa veya yeniden atananların, mali ve sosyal hakları, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 11 inci maddesi ve bu madde uyarınca yürürlüğe konulacak Bakanlar Kurulu kararında yer alacak hükümlere ve belirlemelere göre tespit edilecektir." hükümlerine yer verilmiş olup, bu hükümlerle, Kurulun kadro ve pozisyonlarına ilk defa atananlar ile yeniden atananlar yeni maaş rejimine tabi kılınmıştır.
İtiraz konusu hükmün yer aldığı 666 sayılı KHK, 6223 sayılı Kamu Hizmetlerinin Düzenli, Etkin ve Verimli Bir Şekilde Yürütülmesini Sağlamak Üzere Kamu Kurum ve Kuruluşlarının Teşkilat, Görev ve Yetkileri ile Kamu Görevlilerine İlişkin Konularda Yetki Kanunu kapsamında çıkarılan kanun hükmünde kararnamelerdendir.
666 sayılı KHK'nin 1’inci maddesiyle 375 sayılı KHK'ye eklenen ek 11’inci maddenin birinci fıkrasının bahsi geçen (b) bendiyle, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonra, 5018 sayılı Kanuna ekli (III) sayılı Cetvelde sayılan düzenleyici ve denetleyici kurumların kadro ve pozisyonlarına ilk defa veya yeniden atanan üyelere, ilgili mevzuatı uyarınca ödenen her türlü maaş, aylık, ücret, ek ücret, prim, zam, tazminat, ikramiye, fazla çalışma ücreti, kâr payı ve her ne ad altında olursa olsun yapılan diğer ödemeler ile sosyal hak ve yardımlar kapsamında yapılan bütün ayni ve nakdi ödemelerin bir aylık toplam net tutarının, Başbakanlık uzmanlarına mevzuatında kadrosuna bağlı olarak mali haklar ile sosyal hak ve yardımlar kapsamında yapılması öngörülen ödemelerin bir aylık toplam net tutarını geçemeyeceği belirtilerek, diğer sayılanlarla birlikte bunların mali haklarına ilişkin bir düzenleme yapılmıştır. Oysa ki 6223 sayılı Yetki Kanunu'nda kamu görevlilerinin "atanma, nakil, görevlendirilme, seçilme, terfi, yükselme, görevden alınma ve emekliye sevk edilme usul ve esasları"ndan söz edilmiş, ancak mali haklara ilişkin bir ibareye yer verilmemiştir. Diğer yandan, kuralda öngörülen mali haklara ilişkin hüküm, mevcut veya yeni ihdas edilen ya da bir başka bakanlıkla birleştirilen bakanlıkların görev, yetki, teşkilat ve kadrolarının düzenlenmesiyle bağlantılı ve bunların zorunlu sonucu olmayıp doğrudan mali haklara ilişkin bir düzenleme niteliğindedir.
İlgili Anayasa Mahkemesi kararlarında da belirtildiği üzere, Anayasa'nın 91’inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, yetki kanununda, çıkarılacak kanun hükmünde kararnamenin, amacının, kapsamının, ilkelerinin, kullanma süresinin ve süresi içinde birden fazla kanun hükmünde kararnamenin çıkarılıp çıkarılamayacağının gösterilmesi gerekir. Buna göre bir kanun hükmünde kararnamenin Anayasa'ya uygun olduğunun kabulü öncelikle konu, amaç, kapsam ve ilkeleri yönünden dayandığı yetki kanununa uygun olmasına bağlıdır. Bu bağlamda, Anayasa'nın ikinci kısmının "Sosyal ve Ekonomik Haklar ve Ödevler" başlıklı üçüncü bölümünde düzenlenen haklar içinde kalan ve Anayasa'nın 91’inci maddesinde belirtilen kanun hükmünde kararnameyle düzenlenemeyecek yasak alan içinde bulunmayan kamu görevlilerinin mali ve sosyal haklarının 6223 sayılı Yetki Kanunu'nun kapsamında kalması durumunda, kanun hükmünde kararnameyle düzenlenmesinde Anayasa'ya aykırı bir durumun olmayacağı açıktır.
6223 sayılı Yetki Kanunu'nun amacını düzenleyen 1’inci maddesinin (1) numaralı fıkrasının (b) bendinde, kapsamına ilişkin düzenlemelerin yer aldığı aynı maddenin (2) numaralı fıkrasının (b) bendi ile bu bendin (7) numaralı alt bendinde ve son olarak ilkeler ve yetki süresine ilişkin hükümlerin yer aldığı 2’nci maddenin (1) numaralı fıkrasının (b) bendinde, kamu personelinin "atanma, nakil, görevlendirilme, seçilme, terfi, yükselme, görevden alınma ve emekliye sevk edilme usul ve esasları"ndan söz edilmiş, ancak mali haklara ilişkin bir ibareye yer verilmemiştir. Bununla birlikte, 6223 sayılı Yetki Kanunu'nda öngörüldüğü üzere;
-
Mevcut bakanlıkların birleştirilmesine veya kaldırılmasına, yeni bakanlıklar kurulmasına,
-
Mevcut bağlı, ilgili ve ilişkili kuruluşların mevcut, birleştirilen veya yeni kurulan bakanlıklar bünyesinde hizmet birimi olarak yeniden düzenlenmesine,
-
Mevcut bakanlıklar ile birleştirilen veya yeni kurulan bakanlıkların görev, yetki, teşkilat ve kadrolarının düzenlenmesine, taşrada ve yurt dışında teşkilatlanma esaslarına,
ilişkin düzenlemeler söz konusu olduğunda, mali haklara dair düzenlemelerin de yapılması mümkündür. Mevcut veya yeni ihdas edilen ya da bir başka bakanlıkla birleştirilen bakanlıkların görev, yetki, teşkilat ve kadrolarının düzenlenmesiyle ilgili olmayan hususlar 6223 sayılı Yetki Kanununun kapsamında bulunmadığından, kanun hükmünde kararnameyle doğrudan mali haklarda bir düzenleme yapılamaz. Bir başka ifadeyle, 6223 sayılı Yetki Kanununun amaç, kapsam ve ilkeleri bakımından kamu personelinin mali ve sosyal haklarına ilişkin olarak Bakanlar Kuruluna doğrudan bir düzenleme yapma yetkisini vermediği, ancak mali ve sosyal haklarla ilgili hükümlerin 6223 sayılı Yetki Kanununun amacı ve kapsamına giren konularda yapılan düzenlemelerin doğal sonucu olması durumunda mümkün olabileceği, 6223 sayılı Yetki Kanununda öngörülen amaç, kapsam ve ilkeleriyle bağlantılı olmaksızın sırf mali konularda bir düzenleme yapılamayacağı açıktır.
Açıklanan nedenlerle bahsi geçen hükmün, 6223 sayılı Yetki Kanunu kapsamında bulunmadığından Anayasanın 91. maddesine aykırılık taşıdığı sonucuna ulaşılmıştır.
Nitekim; … Kurumunda 15.1.2012 tarihinden sonra bankalar yeminli murakıp yardımcısı olarak göreve başlayan davacının, bu tarihten önce işe başlayan aynı unvan ve görevdeki kişilerle mali haklarının eşitlenmesi talebiyle yaptığı başvurunun reddi işleminin iptali istemiyle açılan davada, davacının Anayasa'ya aykırılık iddiasını ciddi bulan Mahkeme, itiraz konusu kuralın iptali için başvurmuştur.
Başvuru kararında özetle, … Kurumunda 15.1.2012 tarihinden önce ve sonra bankalar yeminli murakıp yardımcısı olarak göreve başlayanların aldıkları ücretler arasında farklılık getiren düzenlemenin, eşitliği ve çalışma barışını bozduğu belirtilerek kuralın, Anayasa'nın 10., 49. ve 55. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.
İtiraz konusu kural, 375 sayılı KHK'nin bahsi geçen ek 11 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde yer alan ".murakıp ve." ibareleridir.
Bu başvuru üzerine Anayasa Mahkemesi 2015/1 Esas;2015/91 Karar sayılı Kararında;
27.6.1989 tarihli ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'ye, 11.10.2011 tarihli ve 666 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 1. maddesiyle eklenen ek 11. maddenin birinci fıkrasının (b) bendinde yer alan ".murakıp ve." ibarelerinin Anayasa'ya aykırı olduğuna ve iptallerine, 22.10.2015 tarihinde karar vermiştir.
Yine, bu dava ile bağlantılı olarak aynı talep ve dilekçeler ile Ankara 9. İdare Mahkemesi'nin E:2014/760 sayısı ile vermiş kararda Anayasa Mahkemesi'ne itiraz yoluna başvurmuş, Anayasa Mahkemesi 2015/1 Esas; 2015/101 Karar sayılı Kararında E:2015/l11, Karar sayılı Kararında;
“ 27.6.1989 tarihli ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'ye, 11.10.2011 tarihli ve 666 Sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 1. maddesiyle eklenen ek 11. maddenin birinci fıkrasının (b) bendinde yer alan;
A- ".uzman." ibarelerinin Anayasa'ya aykırı olduğuna ve İPTALLERİNE,
B- ".uzman." ibarelerinin iptalleri nedeniyle uygulanma olanağı kalmayan, bu ibarelerden önce ve sonra gelen ".ile . unvanlı meslek personeline,." ve ".unvanlı meslek personeli için Başbakanlık uzmanlarına." ibarelerinin de 30.3.2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 43. maddesinin (4) numaralı fıkrası gereğince İPTALLERİNE” 03.12.2015 tarihinde karar vermiştir.
Açıklanan nedenlerle; Anayasanın 152 nci maddesinin birinci fıkrasındaki, “Bir davaya bakmakta olan mahkeme, uygulanacak bir kanun veya kanun hükmünde kararnamenin hükümlerini Anayasaya aykırı görürse veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varırsa Anayasa Mahkemesinin bu konuda vereceği karara kadar davayı geri bırakır.” hükmü ile 6216 sayılı Kanunun “Anayasaya aykırılığın Mahkemelerce ileri sürülmesi” başlıklı 40’ıncı maddesi gereğince 2709 saydı T.C. Anayasasının 91. maddesine aykırılık teşkil eden 666 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye eklenen ek-11 maddesinin 1. fikrasının (b) bendinde yer alan "5018 sayılı Kanuna ekli (III) sayılı Cetvelde sayılan düzenleyici ve denetleyici kurumlar ile "ibaresinden sonra gelen" kurul üyesi " ibaresi Anayasanın 91’inci maddesine aykırı görüldüğünden, iptali için Anayasa Mahkemesine başvurulması gerekir, şeklindeki ayrışık görüşlerine karşı,
Üye …’ın;
… Üst Kurulunun 2013 yılı Hesabının Sayıştay 8. Dairesince yargılanması sonucunda düzenlenen ve Kurulumuza da temyiz talebinde bulunulan 100 sayılı ilamın 1’inci maddesi ile; Üst Kurul üyelerinin maaş ödemelerinde, 02.11.2011 tarih ve 28103 sayılı Resmi Gazetede yayınlanan 666 sayılı "Kamu Görevlilerinin Mali Haklarının Düzenlenmesi Amacıyla Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Hükmünde Kararname" hükümleri geçerli olduğu halde, 11.07.2013 tarih ve 13 numaralı Üst Kurul kararı ile … üyelerinin TBMM tarafından seçildiği ve mali haklar konusunda diğer kurulların üye ve Başkanlarına ilişkin düzenlemeye dahil olmadıkları şeklindeki karara dayanarak 15.01.2012 tarihinden sonra seçilen Üst Kurul Üyelerinin maaşlarının hatalı ödendiği gerekçesiyle … TL.nin tazminine hükmedildiği görülmüştür.
Sorumlu temyiz talebinde, 666 sayılı KHK’nin birinci maddesiyle 375 sayılı KHK ye eklenen ek 11’inci maddenin birinci fıkrasının (b) bendinde öngörülen mali hükümlerin, mevcut veya yeni ihdas edilen ya da bir başka bakanlıkla birleştirilen bakanlıkların görev, yetki, teşkilat ve kadroların düzenlenmesiyle ilgili olmadığı değerlendirildiğinden düzenlemenin anayasaya aykırılığı yolundaki iddiaların değerlendirilmesi gerektiğini ifade ettikten sonra, Anayasa Mahkemesinin 22.10.2015 tarih ve E:2015/61, K:2015/91 sayılı Kararının da göz önünde bulundurularak haklarında hüküm verilmesi talebinde bulunmuştur.
2709 sayılı 1982 Anayasasının 152’nci maddesinin birinci fıkrasında “Bir davaya bakmakta olan mahkeme, uygulanacak bir kanun veya kanun hükmünde kararnamenin hükümlerini Anayasaya aykırı görürse veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varırsa, Anayasa Mahkemesinin bu konuda vereceği karara kadar davayı geri bırakır.”
Hükmüne yer verilmiştir.
Yukarıdaki hüküm gereğince davaya bakmakta olan mahkemenin anayasaya aykırılık iddiasını Anayasa Mahkemesine taşımasının temel şartı Anayasaya aykırılık iddiasında bulunulan kanun hükmünün davaya uygulanacak kural olmasıdır.
Bu çerçevede;
666 sayılı Kamu Görevlilerinin Mali Haklarının Düzenlenmesi Amacıyla Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Hükmünde Kararnamenin 1’inci maddesi ile 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye eklenen ek 11’inci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde;
“b) 5018 sayılı Kanuna ekli (III) sayılı Cetvelde sayılan düzenleyici ve denetleyici kurumların kadro ve pozisyonlarına ilk defa veya yeniden atanan kurul başkanı, kurul üyesi ve başkan yardımcısı ile murakıp ve uzman unvanlı meslek personeline, ilgili mevzuatı uyarınca ödenen her türlü maaş, aylık, ücret, ek ücret, prim, zam, tazminat, ikramiye, fazla çalışma ücreti, kâr payı ve her ne ad altında olursa olsun yapılan diğer ödemeler ile sosyal hak ve yardımlar kapsamında yapılan bütün ayni ve nakdi ödemelerin bir aylık toplam net tutarı; kurul başkanı için bakanlık müsteşarı, kurul üyesi için bakanlık müsteşar yardımcısı, başkan yardımcısı için bakanlık genel müdürü, murakıp ve uzman unvanlı meslek personeli için Başbakanlık uzmanlarına mevzuatında kadrosuna bağlı olarak mali haklar ile sosyal hak ve yardımlar kapsamında yapılması öngörülen ödemelerin bir aylık toplam net tutarını geçemez ve bunlar, emeklilik hakları bakımından da emsali olarak belirlenen personel ile denk kabul edilir.” hükmüne yer verilmiştir.
666 sayılı KHK'nin 1’inci maddesiyle 375 sayılı KHK'ye eklenen ek 11’inci maddenin birinci fıkrasının bahsi geçen (b) bendiyle, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonra, 5018 sayılı Kanuna ekli (III) sayılı Cetvelde sayılan düzenleyici ve denetleyici kurumların kadro ve pozisyonlarına ilk defa veya yeniden atanan üyelerin mali haklarına ilişkin düzenleme yapıldığı, adı geçenlerin mali haklarının sözkonusu hüküm dikkate alınarak ödenmesi gerektiği, dolaysıyla söz konusu hükmün davaya uygulanacak kural olduğu aşikardır.
İtiraz konusu hükmün yer aldığı 666 sayılı KHK, 6223 sayılı Kamu Hizmetlerinin Düzenli, Etkin ve Verimli Bir Şekilde Yürütülmesini Sağlamak Üzere Kamu Kurum ve Kuruluşlarının Teşkilat, Görev ve Yetkileri ile Kamu Görevlilerine İlişkin Konularda Yetki Kanunu kapsamında çıkarılan kanun hükmünde kararnamelerdendir. 6223 sayılı Yetki Kanunu'nda kamu görevlilerinin "atanma, nakil, görevlendirilme, seçilme, terfi, yükselme, görevden alınma ve emekliye sevk edilme usul ve esasları"ndan söz edilmiş, ancak;
-
Mevcut bakanlıkların birleştirilmesine veya kaldırılmasına, yeni bakanlıklar kurulmasına,
-
Mevcut bağlı, ilgili ve ilişkili kuruluşların mevcut, birleştirilen veya yeni kurulan bakanlıklar bünyesinde hizmet birimi olarak yeniden düzenlenmesine,
-
Mevcut bakanlıklar ile birleştirilen veya yeni kurulan bakanlıkların görev, yetki, teşkilat ve kadrolarının düzenlenmesine, taşrada ve yurt dışında teşkilatlanma esaslarına,
ilişkin düzenlemeler söz konusu olduğunda, mali haklara dair düzenlemelerin de yapılmasına yetki verilmiştir.
Mevcut veya yeni ihdas edilen ya da bir başka bakanlıkla birleştirilen bakanlıkların görev, yetki, teşkilat ve kadrolarının düzenlenmesiyle ilgili olmayan hususlar 6223 sayılı Yetki Kanununun kapsamında bulunmadığından, kanun hükmünde kararnameyle doğrudan mali haklarda bir düzenleme yapılamaz. Bir başka ifadeyle, 6223 sayılı Yetki Kanununun amaç, kapsam ve ilkeleri bakımından kamu personelinin mali ve sosyal haklarına ilişkin olarak Bakanlar Kuruluna doğrudan bir düzenleme yapma yetkisini vermediği, ancak mali ve sosyal haklarla ilgili hükümlerin 6223 sayılı Yetki Kanununun amacı ve kapsamına giren konularda yapılan düzenlemelerin doğal sonucu olması durumunda mümkün olabileceği, 6223 sayılı Yetki Kanununda öngörülen amaç, kapsam ve ilkeleriyle bağlantılı olmaksızın sırf mali konularda bir düzenleme yapılamayacağı açıktır.
Açıklanan nedenlerle; Anayasanın 152’nci maddesinin birinci fıkrasındaki, “Bir davaya bakmakta olan mahkeme, uygulanacak bir kanun veya kanun hükmünde kararnamenin hükümlerini Anayasaya aykırı görürse veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varırsa Anayasa Mahkemesinin bu konuda vereceği karara kadar davayı geri bırakır.” hükmü gereğince 2709 sayılı T.C. Anayasasının 91’inci maddesine aykırılık teşkil eden ve mevcut olayımızda uygulanması gereken kural niteliğinde olan 666 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye eklenen ek-11 maddesinin 1’inci fıkrasının (b) bendinde yer alan "5018 sayılı Kanuna ekli (III) sayılı Cetvelde sayılan düzenleyici ve denetleyici kurumlar ile "ibaresinden sonra gelen" kurul üyesi " ibaresi Anayasanın 91’inci maddesine aykırı olduğundan, iptali için Anayasa Mahkemesine başvurulması gerekir, şeklindeki ayrışık görüşüne karşı”
Üyeler … ile …’ın;
“Bu davada uygulanacak kuraldır” çünkü;
666 sayılı Kamu Görevlilerinin Mali Haklarının Düzenlenmesi Amacıyla Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Hükmünde Kararnamenin 1’inci maddesi ile 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye eklenen ek 11’inci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde;
“b) 5018 sayılı Kanuna ekli (III) sayılı Cetvelde sayılan düzenleyici ve denetleyici kurumların kadro ve pozisyonlarına ilk defa veya yeniden atanan kurul başkanı, kurul üyesi ve başkan yardımcısı ile murakıp ve uzman unvanlı meslek personeline, ilgili mevzuatı uyarınca ödenen her türlü maaş, aylık, ücret, ek ücret, prim, zam, tazminat, ikramiye, fazla çalışma ücreti, kâr payı ve her ne ad altında olursa olsun yapılan diğer ödemeler ile sosyal hak ve yardımlar kapsamında yapılan bütün ayni ve nakdi ödemelerin bir aylık toplam net tutarı; kurul başkanı için bakanlık müsteşarı, kurul üyesi için bakanlık müsteşar yardımcısı, başkan yardımcısı için bakanlık genel müdürü, murakıp ve uzman unvanlı meslek personeli için Başbakanlık uzmanlarına mevzuatında kadrosuna bağlı olarak mali haklar ile sosyal hak ve yardımlar kapsamında yapılması öngörülen ödemelerin bir aylık toplam net tutarını geçemez ve bunlar, emeklilik hakları bakımından da emsali olarak belirlenen personel ile denk kabul edilir.” hükmüne yer verilmiştir.
Söz konusu Kararnamede, 5018 sayılı Kanuna ekli (III) sayılı cetvelde sayılan düzenleyici ve denetleyici kurumların kadro ve pozisyonlarına ilk defa veya yeniden atanan kurul başkanı ve kurul üyesi ifadesi kullanılarak, herhangi bir istisnaya yer verilmeksizin tüm Düzenleyici ve Denetleyici Kurumlar kapsam içerisine alınmıştır. … Başkan ve Üyelerinin bu madde kapsamına dahil olmayacaklarına ilişkin gerek 666 sayılı KHK’de gerekse diğer mevzuat hükümlerinde istisna hükmü olmadığı gibi, seçilmiş kurul başkan ve üyeleri için getirilmiş ayrıca bir düzenleme de bulunmamaktadır.
Bu itibarla, 6112 sayılı Kanun’da geçen “seçilir” ifadesinin esasında bir kamu görevine atama şekli olduğu ve müstakil bir seçim olmadığı, 666 sayılı KHK’de geçen “atama” nın ise “bir kişinin belli bir göreve getirilmesi, görevin tahsis edilmesi” şeklinde anlamak gerektiği açıktır.
666 sayılı KHK’nın 1’inci maddesi ile 375 sayılı KHK’ya eklenen ve yukarıda yer verilen madde hükmü kapsamında olduğu anlaşılan … Üst Kurulu üyelerinin TBMM tarafından seçildiği ve mali haklar konusunda diğer kurulların üye ve Başkanlarına ilişkin düzenlemeye dahil olmadıkları şeklindeki Kurul kararına dayanarak 15.01.2012 tarihinden sonra seçilen Üst Kurul Üyelerinin maaşlarının hatalı ödendiği gerekçesiyle Daire tarafından verilen hüküm yerindedir. Bu nedenle de 666 sayılı KHK hakkında, 6223 sayılı Yetki Kanunu kapsamında bulunmadığından Anayasaya aykırılığı iddası ile iptali için Anayasa Mahkemesine gidilmesine gerek yoktur, yönündeki ayrışık görüşlerine karşı,)
Oy çokluğu ile,
Konunun esasına geçildi:
02.11.2011 tarih ve 28103 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 666 sayılı Kamu Görevlilerinin Mali Haklarının Düzenlenmesi Amacıyla Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Hükmünde Kararnamenin 1’inci maddesi ile 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye eklenen ek 11’inci maddesinin birinci fıkrası (b) bendinde;
“b) 5018 sayılı Kanuna ekli (III) sayılı Cetvelde sayılan düzenleyici ve denetleyici kurumların kadro ve pozisyonlarına ilk defa veya yeniden atanan kurul başkanı, kurul üyesi ve başkan yardımcısı ile murakıp ve uzman unvanlı meslek personeline, ilgili mevzuatı uyarınca ödenen her türlü maaş, aylık, ücret, ek ücret, prim, zam, tazminat, ikramiye, fazla çalışma ücreti, kâr payı ve her ne ad altında olursa olsun yapılan diğer ödemeler ile sosyal hak ve yardımlar kapsamında yapılan bütün ayni ve nakdi ödemelerin bir aylık toplam net tutarı; kurul başkanı için bakanlık müsteşarı, kurul üyesi için bakanlık müsteşar yardımcısı, başkan yardımcısı için bakanlık genel müdürü, murakıp ve uzman unvanlı meslek personeli için Başbakanlık uzmanlarına mevzuatında kadrosuna bağlı olarak mali haklar ile sosyal hak ve yardımlar kapsamında yapılması öngörülen ödemelerin bir aylık toplam net tutarını geçemez ve bunlar, emeklilik hakları bakımından da emsali olarak belirlenen personel ile denk kabul edilir.” hükmüne yer verilmiştir.
Söz konusu Kararnamede, 5018 sayılı Kanuna ekli (III) sayılı cetvelde sayılan düzenleyici ve denetleyici kurumların kadro ve pozisyonlarına ilk defa veya yeniden atanan kurul başkanı ve kurul üyesi ifadesi kullanılarak, herhangi bir istisnaya yer verilmeksizin tüm Düzenleyici ve Denetleyici Kurumlar kapsam içerisine alınmıştır. … Başkan ve Üyelerinin bu madde kapsamına dahil olmayacaklarına ilişkin gerek 666 sayılı KHK’de gerekse diğer mevzuat hükümlerinde istisna hükmü olmadığı gibi, seçilmiş kurul başkan ve üyeleri için getirilmiş ayrıca bir düzenleme de bulunmamaktadır.
Ayrıca 666 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye yetki veren 6223 sayılı Kanunun gerek kavramsal gerekse amaçsal yorumlanmasında kamu hizmeti gören kamu görevlilerinin istihdam usulü ve şekline bakılmaksızın kaynakların etkili, ekonomik ve verimli kullanılmasını sağlamak için eşit işe eşit ücret ödenmesini sağlamak üzere benzer görev ve unvanlara sahip kamu görevlilerinin ücretlerinin dengelenmesinin amaçlandığı ve 666 sayılı KHK ile de bu bağlamda düzenlemeler yapıldığı görülmektedir.
Bu itibarla, 6112 sayılı Kanun’da geçen “seçilir” ifadesinin esasında bir kamu görevine atama şekli olduğu ve müstakil bir seçim olmadığı, 666 sayılı KHK’de geçen “atama” nın ise “bir kişinin belli bir göreve getirilmesi, görevin tahsis edilmesi” şeklinde anlamak gerektiği açıktır.
Ayrıca, … üyelerinin “atama” yoluyla değil de TBMM tarafından “seçilme” yoluyla göreve getirilmelerinin temelinde “özerklik” ve “tarafsızlığın” korunması ve bu şekilde yayıncılığın düzenlenmesi ve denetlenmesinin hassas bir dengeye oturtulması yatmaktadır. TBMM tarafından özel bir yasa olan 3984 sayılı Radyo ve Televizyon Kanunu ile seçimle göreve getirilen … üyeliğine özel yetki ve sorumluluklar yüklenmiştir. … üyelerinin seçilmesi usulünün, yayıncılığın düzenlenmesi ve denetlenmesi amacıyla alınan kararlarda tarafsızlıklarının ve özerkliklerinin korunmasının amaçlandığı, buradan … üyelerinin “eşit işe eşit ücret” prensibini uygulamak üzere getirilen 666 sayılı KHK hükümlerine tabi olmayacağı şeklinde bir sonuca varılamayacağı gibi, bu düzenlemeye tabi olmalarının …’ün aldığı kararlarda tarafsızlık ve özerkliklerini etkileyen bir durum olmadığı sonucuna varılmaktadır.
Bu itibarla, 6112 sayılı Kanun’da geçen “seçilir” ifadesinin esasında bir kamu görevine atama şekli olduğu ve müstakil bir seçim olmadığı, 666 sayılı KHK’de geçen “atama” nın ise “bir kişinin belli bir göreve getirilmesi, görev tahsis edilmesi” şeklinde anlaşılması gerekmektedir.
666 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile yapılan düzenlemelere ilişkin uygulama birliğinin sağlanması ve oluşabilecek tereddütlerin giderilmesi amacıyla yayınlanan 161 seri nolu Devlet Memurları Kanunu Genel Tebliğinin Düzenleyici ve Denetleyici Kurumlara ilişkin hükümlerin düzenlendiği (E) bendinin 1/a maddesinde, 15/01/2012 tarihi itibariyle düzenleyici ve denetleyici kurumlara ait kadro veya pozisyonlarda istihdam edilen personelden (istihdam edilen personelden kurul başkan ve üyeliklerinden kurumu kadrolarına dönenler dahil) bu tarihten sonra herhangi bir nedenle kurumlarında kadro veya pozisyon unvanı değişenlerin mali ve sosyal hakları hakkında, kurumlarında görev yaptıkları sürece 02/11/2011 tarihinde yürürlükte bulunan mevzuat hükümlerinin aynı usul ve esaslar çerçevesinde uygulanmasına devam olunacağı ve bunlardan 631 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 14’üncü maddesi kapsamında yer alanların mali ve sosyal hakları konusunda anılan madde ve bu madde uyarınca yürürlüğe konulan BKK hükümlerinin uygulanmaya devam olunacağı belirtilmiş olsa da,
… Üst Kurulu Personeli Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Yönetmeliği’nin “Görevde Yükselme, Unvan Değişikliği ve Atamaya ilişkin Esaslar” başlıklı bölümünde hangi kadroların unvan değişikliği ve atamaya tabi olacağı belirtilmiştir. Kurul Başkan ve Üyeliği ise görevde yükselme ve unvan değişikliğine tabi hizmet grupları içerisinde yer almamaktadır.
Kurul Başkan ve Üyelerinin nasıl atanacağı ise 6112 sayılı …Hakkında Kanunun 35’inci maddesinde ayrıca düzenlenmiştir. Sonuç itibariyle, 161 seri nolu Genel Tebliğin “E” bendinin 1/a maddesi, örneğin müdür yardımcısı iken müdürlüğe atananlar ya da daire başkanı yardımcısı iken daire başkanlığına atananlar için geçerli olmaktadır. Kurul Başkan ve Üyeliğine seçilme ise görevde yükselme ve unvan değişikliği ile gelinebilecek görevler arasında yer almamaktadır.
161 seri nolu Genel Tebliğin 1 ve 3 nolu hükümlerine bakıldığında da, üst kurul üyeleri ile kurum personelinin durumunun ayrı ayrı düzenlendiği görülmektedir.
Bu itibarla, … ve …’ün 15/07/2013 tarihinde kurum personeli iken kurul üyeliğine getirilmelerini, 161 seri nolu Genel Tebliğin “E” bendinin 1/a maddesine göre değil, aynı genelgenin 3/b maddesinde yer alan;
“15.01.2012 tarihinden sonra;
…….
(b) Düzenleyici ve denetleyici kurumlara kurul başkanı veya kurul üyesi olarak ilk defa veya yeniden atananların,
mali ve sosyal hakları, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 11’inci maddesi ve bu madde uyarınca yürürlüğe konulacak Bakanlar Kurulu Kararında yer alacak hükümlere ve belirlemelere göre tespit edilecektir.” hükmüne göre değerlendirilmesi gerekmektedir. Aksi takdirde aynı tarihte kurum içinden ve kurum dışından göreve getirilen kurul üyeleri arasında maaş ödemesi açısından farklı uygulama yapılması sonucu ortaya çıkabilecektir.
Üst kurul üyelerinin maaş ödemelerinde, 02.11.2011 tarih ve 28103 tarihli Resmi Gazetede yayınlanan 666 sayılı “Kamu Görevlilerinin Mali Haklarının Düzenlenmesi Amacıyla Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Hükmünde Kararname” hükümleri geçerli olduğu halde, 6112 sayılı … Kanunu’nun 35’inci maddesinde yer alan … Üyelerinin TBMM tarafından seçileceğine ilişkin düzenleme esas alınarak … üyelerinin mali haklar konusunda diğer kurulların üye ve başkanlarına ilişkin düzenlemeye tabi olmadıklarına ilişkin 11.07.2013 tarih ve 13 numaralı kurul kararı dayanak alınarak yasanın belirlediği tarihten sonra göreve gelen üst kurul üyelerinin maaşları hesaplanırken 666 sayılı KHK hükümlerine uyulmaması mevzuata uygun değildir.
Bu nedenle 100 sayılı ilamın 1’inci maddesi ile … TL.ye ilişkin olarak verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE,
(100 sayılı ilamın 1’inci maddesi ile; Üst Kurul üyelerinin maaş ödemelerinde, 666 sayılı KHK hükümleri geçerli olduğu halde, 11.07.2013 tarih ve 13 numaralı Üst Kurul kararı ile … üyelerinin TBMM tarafından seçildiği ve mali haklar konusunda diğer kurulların üye ve Başkanlarına ilişkin düzenlemeye dahil olmadıkları şeklindeki karara dayanarak 15.01.2012 tarihinden sonra seçilen Üst Kurul Üyelerinin maaşlarının hatalı ödendiği gerekçesiyle verilen tazmin hükmü, Kurulun 26.01.2016 tarihli toplantısında konunun esasına geçilerek Tasdik edilmiş olup tasdik yönündeki çoğunluk görüşüne karşı Temyiz Kurulu ve ... Daire Başkanı … ile Üyeler …, … ve …’ın;
“Anayasanın “Radyo ve Televizyon Üst Kurulu, radyo ve televizyon kuruluşları ve kamuyla ilişkili haber ajansları” başlıklı 133’üncü maddesinde;
“Radyo ve televizyon istasyonları kurmak ve işletmek kanunla düzenlenecek şartlar çerçevesinde serbesttir.
Radyo ve televizyon faaliyetlerini düzenlemek ve denetlemek amacıyla kurulan Radyo ve Televizyon Üst Kurulu dokuz üyeden oluşur. Üyeler, siyasi parti gruplarının üye sayısı oranında belirlenecek üye sayısının ikişer katı olarak gösterecekleri adaylar arasından, her siyasi parti grubuna düşen üye sayısı esas alınmak suretiyle Türkiye Büyük Millet Meclisi Genel Kurulunca seçilir. Radyo ve Televizyon Üst Kurulunun kuruluşu, görev ve yetkileri, üyelerinin nitelikleri, seçim usulleri ve görev süreleri kanunla düzenlenir. " denilmiştir.
Anayasal düzenlemeye uygun olarak Radyo ve Televizyon Üst Kurulunun kuruluşu, üyelerin seçimi, teşkilatı, görev, yetki ve sorumluluklarına ilişkin usul ve esasların 6112 sayılı Kanun ile düzenlenmiş ve ilgili maddesinde;
"Radyo ve Televizyon Üst Kurulu
MADDE 35 - (1) Üst Kurul, en az dört yıllık yüksek öğrenim görmüş, meslekleriyle ilgili konularda kamu kurum ve kuruluşları veya özel kuruluşlarda en az on yıl süreyle görev yapmış, meslekî açıdan yeterli bilgiye, deneyime ve Devlet memuru olma niteliğine sahip, otuz yaşını doldurmuş kişiler arasından Türkiye Büyük Millet Meclisince seçilen dokuz üyeden oluşur.
Seçim için, siyasî parti gruplarının üye sayısı oranında belirlenecek üye sayısının ikişer katı aday gösterilir ve Üst Kurul üyeleri bu adaylar arasından her siyasî parti grubuna düşen üye sayısı esas alınmak suretiyle Türkiye Büyük Millet Meclisi Genel Kurulunca seçilir. Ancak, siyasî parti gruplarında, Türkiye Büyük Millet Meclisinde yapılacak seçimlerde kime oy kullanılacağına dair görüşme yapılamaz ve karar alınamaz.
Üst Kurul üyelerinin seçimi, adayların belirlenerek ilânından sonra on gün içinde yapılır. Siyasî parti grupları tarafından gösterilen adaylar için ayrı ayrı listeler hâlinde birleşik oy pusulası düzenlenir. Adayların adlarının karşısındaki özel yer işaretlenmek suretiyle oy kullanılır. Siyasî parti gruplarının ikinci fıkraya göre belirlenen kontenjanlarından Üst Kurula seçilecek üyelerin sayısından fazla verilen oylar geçersiz sayılır.
Karar yeter sayısı olmak şartıyla seçimde en çok oyu alan boş üyelik sayısı kadar aday seçilmiş olur. Seçim sonucu Resmî Gazetede yayımlanır." hükmüne yer verilmiştir.
Anayasanın ve 6112 sayılı Kanunun söz konusu hükümlerinin incelenmesinden Üst Kurul üyelerinin, diğer düzenleyici ve denetleyici kurumlardan farklı olarak atama ile değil Türkiye Büyük Millet Meclisi Genel Kurulu'nda yapılan seçimle göreve getirildiği, Üst Kurul ve üyelerine ilişkin hususların açıkça Anayasa'da düzenlenmiş olduğu, bunun da Üst Kurulu, diğer düzenleyici ve denetleyici kurumlardan farklı kıldığı sonucu ortaya çıkmaktadır.
6112 sayılı Kanunun 39’uncu maddesinde yer alan;
"(1) Üst Kurul üyelerine Başbakanlık Müsteşarı için belirlenen her türlü ödemeler dâhil malî haklar tutarında aylık ücret ödenir. Başbakanlık Müsteşarına ödenenlerden, vergi ve diğer yasal kesintilere tabi olmayanlar bu Kanuna göre de vergi ve diğer kesintilere tabi olmaz. 14/7/1965 tarihli ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu ve diğer mevzuat uyarınca en yüksek Devlet memurunun yararlanmış olduğu sosyal hak ve yardımlardan, Üst Kurul üyeleri de aynı usul ve esaslar çerçevesinde aynen yararlanırlar." hükmü ile Üst Kurul üyelerinin teminatı, malî ve sosyal hakları düzenlemiştir.
Aynı maddenin dördüncü fıkrasında ise Üst Kurul Başkan ve Üyelerinin emeklilik yönünden emsalleri belirlenerek,
"(4) Üst Kurul üyeliklerine seçilenler 31/5/2006 tarihli ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 4’üncü maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamında sigortalı sayılır. Üst Kurul Başkan ve üyelerinin sigorta primine esas kazanç tutarları, Başkan ve üyeler için bakanlık müsteşarı esas alınarak belirlenir. Bu görevleri sırasında 5510 sayılı Kanunun geçici 4 üncü maddesi kapsamına girenlerin bu görevde geçen süreleri makam tazminatı ile temsil tazminatı ödenmesi gereken süre olarak değerlendirilir ve emeklilik yönünden Başkan ve üyeler bakanlık müsteşarı için belirlenmiş olan ek gösterge, makam tazminatı ile temsil tazminatından aynı usul ve esaslara göre yararlandırılır." şeklinde bir düzenleyemeye gidildiği görülmüştür.
Diğer taraftan, kamu görevlilerinin mali ve sosyal haklarında düzenlemeler yapmak amacıyla 02.11.2011 tarihli ve 28103 (Mükerrer) sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 666 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 1’inci maddesi ile 27.06.1989 tarihli ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye eklenen ek 11’inci maddenin (b) fıkrasında;
"b) 5018 sayılı Kanuna ekli (III) sayılı Cetvelde sayılan düzenleyici ve denetleyici kurumlar ile Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonunun kadro ve pozisyonlarına ilk defa veya yeniden atanan kurul başkanı, kurul üyesi ve başkan yardımcısı ile murakıp ve uzman unvanlı meslek personeline, ilgili mevzuatı uyarınca ödenen her türlü maaş, aylık, ücret, ek ücret, prim, zam, tazminat, ikramiye, fazla çalışma ücreti, kâr payı ve her ne ad altında olursa olsun yapılan diğer ödemeler ile sosyal hak ve yardımlar kapsamında yapılan bütün ayni ve nakdi ödemelerin bir aylık toplam net tutarı; kurul başkanı için bakanlık müsteşarı, kurul üyesi için bakanlık müsteşar yardımcısı, başkan yardımcısı için bakanlık genel müdürü, murakıp ve uzman unvanlı meslek personeli için Başbakanlık uzmanlarına mevzuatında kadrosuna bağlı olarak mali haklar ile sosyal hak ve yardımlar kapsamında yapılması öngörülen ödemelerin bir aylık toplam net tutarını geçemez ve bunlar, emeklilik hakları bakımından da emsali olarak belirlenen personel ile denk kabul edilir." denilerek diğer mevzuatın bu maddeye aykırı hükümlerinin uygulanmayacağı, sözkonusu Kararnamenin 8’inci maddesinde de bu fıkra hükümlerinin 15.01.2012 tarihinden geçerli olmak üzere yürürlüğe gireceği belirtilmiştir.
Yukarıda yer verilen KHK hükmünü değerlendirmek için Düzenleyici ve Denetleyici Kurumların Kurul Başkan ve kurul üyelerinin göreve geliş şekline bakıldığında;
5018 sayılı Kanuna Ek (III) sayılı cetvelde belirtilen "Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu, Sermaye Piyasası Kurulu, Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumu, Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu, Kamu İhale Kurumu, Rekabet Kurumu, Tütün ve Alkol Piyasası Düzenleme Kurumu ile Kamu Gözetimi, Muhasebe ve Denetim Standartları Kurumu” kurul başkan ve üyelerinin ilgili mevzuatı uyarınca gösterilen adaylar içinden Bakanlar Kurulunca atandıkları sadece Radyo ve Televizyon Üst Kurulu Başkan ve üyelerinin TBMM tarafından seçildikleri görülmektedir.
375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye eklenen ek 11’inci maddenin (b) fıkrasında yer alan "düzenleyici ve denetleyici kurumların kadro ve pozisyonlarına ilk defa veya yeniden atanan kurul başkan, kurul üyesi" ifadesinde yer alan "atanan" ibaresine yer verilmiş olmakla kanunda yer alan düzenlemenin "atanan" Kurul Başkanı ve Üyelerini kapsadığı, Üst Kurul Başkan ve Üyelerinin Anayasanın 133’üncü maddesi ve Anayasal düzenlemeye uygun olarak çıkarılan 6112 sayılı Kanunun 35’inci maddesi hükmü uyarınca, Üst Kurul Başkan ve Üyelerinin diğer Düzenleyici ve Denetleyici Kurumlarda olduğu gibi "atanma" usulü ile değil de "TBMM tarafından seçilme" usulüyle göreve geldikleri ve seçim sonuçlarının Resmi Gazetede yayımlanması suretiyle göreve başladıkları dikkate alındığında, "Üst Kurul Başkan ve üyelerinin anılan düzenleme kapsamında olmadığı" anlaşılmaktadır.
Sonuç itibariyle … Üst Kurulu Üyelerinin TBMM tarafından seçilmiş olmaları nedeniyle 666 sayılı KHK’nın 1’inci maddesi ile 375 KHK’ya eklenen ek 11’inci madde de yer alan düzenlemeye tabi olmadıkları değerlendirildiğinden ödemelerin 6112 sayılı Kanunun 39’uncu maddesine göre yapılmasında mevzuata aykırılık bulunmamaktadır. Bu nedenle verilen tazmin hükmünün kaldırılması gerekir, şeklindeki ayrışık görüşlerine karşı,
Üye …’nın;
Azınlık görüşlerine katılmakla birlikte ilave olarak; temyiz dilekçesinde de belirtildiği üzere Anayasa Mahkemesi Esas sayısı:2015/1, Karar sayısı:2015/91 ve Esas sayısı:2015/101, Karar Sayısı:2015/111 sayılı kararlar ile, 375 sayılı KHK’ya 666 sayılı KHK’nın 1’inci maddesi ile eklenen ek 11’inci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde yer alan “…murakıp ve…”, “…uzman…”, “…ile… unvanlı meslek personeline…” ve “…unvanlı meslek personeli için Başbakanlık uzmanlarına …” ibarelerini, 6223 sayılı Yetki Kanunu kapsamında olmadığından Anayasanın 91’inci maddesine aykırı bularak iptal etmiştir.Benzeri şekilde; aynı bentte bulunan “kurul başkanı, kurul üyesi ve başkan yardımcısı” unvanları için de konunun Anayasa Mahkemesine taşınması halinde iptal edilecektir. Temyize konu edilen 375 sayılı KHK’ya 666 sayılı KHK’nın 1’inci maddesi ile eklenen ek 11’inci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinin yapıldığı tarihten itibaren Anayasanın 91’inci maddesine aykırı olduğu dolayısıyla durumun Anayasa Mahkemesine taşınması ve uyuşmazlığın çözülmesi gerekmektedir, şeklindeki görüşü ile,
Üye …’ın;
Azınlık görüşüne katılmakla birlikte;
İlamda; 6112 sayılı Kanunun 35’inci maddesi birinci fıkrasında;
“(1) Üst Kurul, en az dört yıllık yüksek öğrenim görmüş, meslekleriyle ilgili konularda kamu kurum ve kuruluşları veya özel kuruluşlarda en az on yıl süreyle görev yapmış, meslekî açıdan yeterli bilgiye, deneyime ve Devlet memuru olma niteliğine sahip, otuz yaşını doldurmuş kişiler arasından Türkiye Büyük Millet Meclisince seçilen dokuz üyeden oluşur.” şeklinde yer alan hükümde “seçilen” ibaresine yer verilmişken, 666 sayılı KHK’nın 1’inci maddesi ile 375 s.KHK’ya eklenen ek 11’inci maddenin birinci fıkrasının b bendindeki hükümde; “5018 sayılı Kanuna ekli (III) sayılı Cetvelde sayılan düzenleyici ve denetleyici kurumların kadro ve pozisyonlarına ilk defa veya yeniden atanan” denildiği; ”seçilen” ibaresi yer almadığı için, yeni seçilen … üyelerini bu kapsam içerisinde değerlendirmeyen görevliler sorumlu tutulmuştur.
… Üst Kurulu Üyelerinin 666 sayılı KHK’nın 1’inci maddesi ile 375 KHK’ya eklenen ek 11’inci maddede yer alan düzenlemeye tabi oldukları, KHK hükmünün “amaçsal yorumundan” hareketle ileri sürülmekte ise de;
… Üst Kurulu üyelerinin: ‘KHK hükmünün lafzının çok açık olduğu; ”atanan” ibaresinin “seçilen”leri de kapsadığını ileri sürmenin mümkün bulunmadığı’ yönündeki değerlendirmeden hareketle almış oldukları “Kurul Kararı” şeklinde bir “düzenleyici işlem” ve bu “düzenleyici işlem”e istinaden yapılan ödemeler söz konusudur.
5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun “Kamu zararı” başlıklı 71.maddesinde kamu zararı; “Kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem ve eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.” şeklinde tanımlanmıştır.
Aynı maddenin ikinci fıkrasında;
“Kamu zararının belirlenmesinde;
a) İş, mal veya hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması,
b) Mal alınmadan, iş veya hizmet yaptırılmadan ödeme yapılması,
c) Transfer niteliğindeki giderlerde, fazla veya yersiz ödemede bulunulması,
d) İş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alınması veya yaptırılması,
e) İdare gelirlerinin tarh, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması,
f) (Mülga:22/12/2005-5436/10 md.)
g) Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması,
Esas alınır.” denilmektedir.
Kamu zararı olduğu iddia olunan ödemeleri, bu sayılanlar içerisinde değerlendirmek mümkün değildir.
Buna rağmen, söz konusu ödemelerin, “Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması” hükmü kapsamında yapılan ödemeler olarak değerlendirilmesi durumunda;
KHK hükmünün açık lafzına veya “lafzi yorumuna” dayalı olarak düzenleyici işlemi gerçekleştiren ve bu işleme istinaden 6112 sayılı Kanunun 35 ve 39’uncu maddeleri çerçevesinde ödeme yapan kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden söz etmek mümkün değildir. Bu görevlilere, 5018 sayılı Kanunun 71’inci maddesi kapsamında sorumluluk yüklenilemez,
şeklindeki ilave görüşüne karşı,)
Oy çokluğu ile,
Karar verildiği 05.01.2016 ve 26.01.2016 tarih ve 41344 sayılı tutanakta yazılı olmakla iş bu ilam tanzim kılındı.
10 Milyon+ Karar Arasında Arayın
Mahkeme, tarih, anahtar kelime ile filtreleyin. AI ile benzer kararları otomatik bulun.
Kaynak: karar_sayistay
Taranan Tarih: 25.01.2026 18:55:11