Banka Teminat Mektubu İadesinde Kamu Zararı ve Tazminat Kararı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

Kamu İdaresi: Düzenleyici ve Denetleyici Kurumlar
Yılı: 2011
Daire: 8
Dosya No: 39924
Tutanak No: 40740
Tutanak Tarihi: 15.09.2015
Konu: Çeşitli Konuları İlgilendiren Kararlar

KARAR

KONU: BANKA TEMİNAT MEKTUBU

Duruşmada hazır bulunan murafaacılar ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamaları dinlendikten ve dosyada mevcut belgeler okunup incelendikten sonra gereği görüşüldü:

172 sayılı ek ilam ile; ….. ….. ….. Kurulunun ………… tarih ve ………… sıra nolu kararıyla kabul edilen ve 05.04.2011 tarih ve 27896 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Elektrik Piyasası Lisans Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik’in 8 inci maddesi ile Elektrik Piyasası Lisans Yönetmeliği'ne eklenen Geçici 39 uncu madde hükmü çerçevesinde, daha önce yerine getirmesi gerektiği halde taahhütlerini yerine getirmeyen şirketlerin Kuruma sunmuş oldukları banka teminat mektuplarının irat kaydedilmeyerek iade edilmesi nedeniyle ………… TL.ye tazmin hükmü verilmiştir.

Sorumlu temyiz dilekçesinde özetle;

I) Genel Olarak;

172 sayılı ek ilam ile, ….. ….. ….. Kurulu tarafından oy çokluğu ile alınan ………… tarih ve ………… sayılı Kurul kararı ile (Mülga) Elektrik Piyasası Lisans Yönetmeliğine (Yönetmelik) Geçici 39 ncu maddenin eklendiği ve bu düzenleme ile irat kaydedilmesi gereken bir kısım teminat mektuplarının şirketlere iade edildiği, bu surette kamu zararına sebep olunduğu gerekçesiyle haksız olarak iadesi gerçekleştirildiği öne sürülen geçici teminat tutarı olan toplam ………… TL.'nin ………… tarih ve ………… sayılı Kurul kararında uygun imzası bulunan kendisinden ve diğer Kurul üyelerinden müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verildiğini,

Şahsına ve diğer Kurul üyelerine yönelik alınmış olan tazmin kararının, hukuk, kanun ve ilgili mevzuata aykırı ve 4628 sayılı Kanun hükümleri ile çelişkili olduğunu,

II) Usul Yönünden

6085 sayılı Sayıştay Kanununun "Tanımlar" başlıklı 2 nci maddesinin;

"(1) Bu Kanunun uygulanmasında;

f) Yargılamaya esas rapor: Sayıştay Dairelerince yapılacak yargılamaya esas olmak üzere, denetçiler tarafından genel yönetim kapsamındaki kamu idarelerinin hesap ve işlemlerinin denetimi sırasında tespit edilen kamu zararına ilişkin düzenlenen raporu,

i) Genel yönetim kapsamındaki kamu idareleri: 10/12/2003 tarihli ve 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununda tanımlanan genel yönetim kapsamındaki kamu idarelerini,

k) Kamu zararı: Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununda belirtilen kamu zararını...ifade eder.” hükmünü içerdiğini,

Anılan Kanunun "Yargılamaya esas rapor" başlıklı 48 inci maddesinde;

" (1) Genel yönetim kapsamındaki kamu idarelerinin hesap ve işlemlerinin denetimi sırasında denetçiler tarafından kamu zararına yol açan bir husus tespit edildiğinde sorumluların savunmaları alınarak mali yıl sonu itibariyle yargılamaya esas rapor düzenlenir. Ancak bu Kanunun 6 ncı maddesinin dördüncü fıkrasında belirtilen hususlara ilişkin düzenlenen yargılamaya esas raporlar için mali yıl sonu beklenmez. Yargılamaya esas raporun düzenlenmesinde, tebliğ tarihinden itibaren otuz gün içinde cevap vermeyen sorumluların savunmaları dikkate alınmaz.

(2) Yargılamaya esas raporlar eki belgelerle birlikte Başkanlığa sunulur. Başkanlık bu raporları en geç onbeş gün içinde hesap yargılamasının yapılacağı daireye gönderir." denildiğini,

5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun "Kapsam" başlıklı 2 nci maddesinde ise;

"Bu Kanun, merkezi yönetim kapsamındaki kamu idareleri, sosyal güvenlik kurumları ve mahallî idarelerden oluşan genel yönetim kapsamındaki kamu idarelerinin malî yönetim ve kontrolünü kapsar.

Avrupa Birliği fonları ile yurt içi ve yurt dışından kamu idarelerine sağlanan kaynakların kullanımı ve kontrolü de uluslararası anlaşmaların hükümleri saklı kalmak kaydıyla, bu Kanun hükümlerine tâbidir.

Düzenleyici ve denetleyici kurumlar, bu Kanunun sadece 3, 7, 8, 12, 15, 17, 18, 19, 25, 42, 43, 44, 47, 48, 49, 50, 51,52, 53, 54, 68 ve 76 78 ncı maddelerine tâbidir." hükmünü içerdiğini,

Anılan Kanunun "Kamu zararı" başlıklı 71 inci maddesinde;

"(Değişik birinci fıkra: 25/4/2007-5628/4 md.) Kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır. Kamu zararının belirlenmesinde;

a) İş, mal veya hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması,

b) Mal alınmadan, iş veya hizmet yaptırılmadan ödeme yapılması,

c) Transfer niteliğindeki giderlerde, fazla veya yersiz ödemede bulunulması,

d) İş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alınması veya yaptırılması,

e) İdare gelirlerinin tarh, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması,

f) (Mülga:22/12/2005-5436/10 md.)

g) Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması, Esas alınır.

(Değişik üçüncü fıkra: 22/12/2005-5436/10 md.) Kontrol, denetim, inceleme, kesin hükme bağlama veya yargılama sonucunda tespit edilen kamu zararı, zararın oluştuğu tarihten itibaren ilgili mevzuatına göre hesaplanacak faiziyle birlikte ilgililerden tahsil edilir. Alınmamış para, mal ve değerleri alınmış; sağlanmamış hizmetleri sağlanmış; yapılmamış inşaat, onarım ve üretimi yapılmış veya bitmiş gibi gösteren gerçek dışı belge düzenlemek suretiyle kamu kaynağında bir artışa engel veya bir eksilmeye neden olanlar ile bu gibi kanıtlayıcı belgeleri bilerek düzenlemiş, imzalamış veya onaylamış bulunanlar hakkında Türk Ceza Kanunu veya diğer kanunların bu fiillere ilişkin hükümleri uygulanır. Ayrıca, bu fiilleri işleyenlere her türlü aylık, ödenek, zam, tazminat dahil yapılan bir aylık net ödemelerin iki katı tutarına kadar para cezası verilir.

(Değişik son fıkra: 25/4/2007-5628/4 md.) Kamu zararının, bu zarara neden olan kamu görevlisinden veya diğer gerçek ve tüzel kişilerden tahsiline ilişkin usûl ve esaslar, Maliye Bakanlığının teklifi üzerine Bakanlar Kurulu tarafından çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir. " hükmünün bulunduğunu,

6085 sayılı Kanunun 48 inci maddesi çerçevesinde yargılamaya esas rapor düzenlenmesinin ancak 5018 sayılı 71 inci maddesinde kamu zararının tespiti durumunda mümkün olabilecek olduğunu, yukarıda zikredilen kanun hükümlerinden de anlaşılacağı üzere Düzenleyici ve Denetleyici Kurum statüsünde bulunan, 5018 sayılı Kanunun sadece 3, 7, 8, 12, 15, 17, 18, 19, 25, 42, 43, 44, 47, 48, 49, 50, 51,52, 53, 54, 68 ve 76 78 ncı maddelerine tâbi olan, "Kamu zararı" başlıklı 71 inci maddesine tabi olmayan Kurumun 2011 yılı denetimi sonucunda Sayıştay Kanununun 48 inci maddesi kapsamında yargılamaya esas rapor düzenlenmesi ve yargısal hüküm tesis edilmesinin Sayıştay Kanununa aykırılık teşkil ettiğini,

Bu nedenle kanuna aykırı olarak tesis edilen temyize konu hükmün usul ve yasaya aykırı olduğunu, hükmün bu nedenle kaldırılması gerektiğini,

III) Esas Yönünden

Kararda Belirtilenin Aksine 4628 sayılı Kanunun, Teminatlar ile İlgili Kurulun Düzenleme Yapma Yetkisi Konusunda Herhangi Bir Sınırlayıcı Hüküm İçermediğini;

4628 sayılı Kanunun (mülga) 3 ncü maddesinin dördüncü fıkrasında;

"Kurum, mevcut üretim lisanslarında ve lisans başvurularında teminat ister. Teminat alınması ve irat kaydedilmesine ilişkin hususlar ilgili yönetmelikle düzenlenir." denildiğini, Kanun koyucunun bu hükümle üretim lisanslarında ve bu türdeki lisans başvurularında teminat isteme zorunluluğu getirdiğini ancak teminatın alınması, iadesi, irat kaydedilmesi gibi konularda ….. ….. ….. Kuruluna (Kurul) yetki vererek bu hususlardaki safahat için Kurula düzenleme alanı bıraktığını,

Kanuni düzenleme bu yönde olmasına karşın, temyize konu kararda;

"4628 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu hükümleri çerçevesinde Kurumun lisanslama işlemleri kapsamında teminat alınmasına ilişkin düzenleme yetkisinin, anılan teminatın mücbir sebep ya da beklenmeyen hal gibi nedenlerle iade edilmesi konusunda düzenleme yapma yetkisini kapsadığını... " (sf.12,14) değerlendirmesi ile Kurulun teminatların iadesi konusundaki düzenleme yapma yetkisinin, mücbir sebep, beklenmeyen durum hallerinin gerçekleşmesine bağlandığının görüldüğünü oysa konu, 4628 sayılı Kanun kapsamında tahlil edildiğinde kararda belirtilenin aksine 4628 sayılı Kanunun teminatlar ile ilgili Kurulun düzenleme yapma yetkisi konusunda herhangi bir sınırlayıcı hüküm içermediğinin anlaşılacağını,

Hal böyle olmakla birlikte karar veren Dairenin, Yönetmeliğe eklenen geçici 39 ncu madde hükmünü herhangi bir mesnede bağlı kalınmaksızın, Kurulun düzenleme yapma yetkisinin sınırlarını kanunda belirtilenin dışında "mücbir sebep ve beklenmeyen hal" sebeplerine bağladığını ve geçici 39 ncu maddenin sanki sadece "mücbir sebep ve beklenmeyen hal" hallerinin gerçekleşmesi durumunda hüküm doğuracağını ifade ettiğini,

Bu değerlendirmenin bir sonucu olarak da iadesi gerçekleştirilen ………… TL.'lik teminat mektubu tutarının ………… TL.'lik kısmının mücbir sebep ve beklenmeyen hal gibi nedenlerle iade edilmesi konusunda düzenleme yapma yetkisini kapsadığından Kurulun Yönetmeliğe geçici bir madde ekleyerek, Yönetmelik değişikliği yayım tarihi sonrasında teminatların iade edilmesinin mevzuata uygun olduğu neticesine vardığını fakat aynı Dairenin tazmine karar verdiği ………… TL. lik teminat mektubu iadesini sırf yönetmelik değişikliği tarihinden önce yükümlülüklerinin yerine getirilmesi süreleri bittiği için mevzuata aykırı bulduğunu,

Böylelikle Dairenin, Yönetmeliğin dayanağı olan 4628 sayılı Kanunda olmayan bir sınırlamadan bahis açarak ve böyle bir sınırlamanın varlığını ileri sürerek yapılan işlemi kamu zararı doğurucu bir işlem addettiğini bu durumun kanunun hilafına olduğunu,

Tazmin Gerekçesinin Normlar Hiyerarşisine Aykırı Değerlendirmeler İçerdiğini;

Temyize konu kararda 8 nci Dairenin;

"... Kurulun ilgili Yönetmeliğe eklediği Geçici 39 ncu maddeyi gerekçe göstererek Yönetmelik değişikliğinin yayım tarihi öncesinde, edimlerini yerine getirme süreleri sona ermiş 3 adet şirketten alınan teminatların ilgili Yönetmeliğin 10 uncu maddesi onbirinci fıkrası hükmü çerçevesinde irat kaydedilmesi gerekirken söz konusu teminatların iade edilmesi suretiyle ………… TL. kamu zararına yol açıldığı anlaşılmıştır." değerlendirmesinin hukukun genel ilkelerine aykırı olduğunu,

Yönetmeliğin İnceleme ve değerlendirmenin sonuçlandırılması başlıklı 10 ncu maddesinin onbirinci fıkrasında;

"Mücbir sebepler ya da gerekçeleri Kurul tarafından uygun bulunan haller ile tüzel kişiden kaynaklanmayan nedenlerle Çevresel Etki Değerlendirmesi Yönetmeliği kapsamında Çevresel Etki Değerlendirmesi olumsuz kararının alınması hali dışında, üçüncü fıkrada belirlenen süreler içerisinde bu madde kapsamındaki yükümlülüklerin yerine getirilmemesi halinde lisans başvurusu Kurul kararıyla reddedilir ve 7 nci madde çerçevesinde Kuruma sunulan banka teminat mektubu irat kaydedilir. " hükmü ile,

Yine aynı Yönetmeliğin Geçici 39 uncu maddesinde;

"(1) Lisansı kapsamındaki tesisinin geçici kabulü yapılmamış tüzel kişiler, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren bir ay içerisinde Kuruma yazılı olarak başvurmak suretiyle lisanslarının sona erdirilmesini talep ettikleri takdirde Kuruma sunmuş oldukları banka teminat mektupları, bu tüzel kişilerin lisansa dayanak teşkil eden kaynak kullanım haklarından feragat etmeleri halinde irat kaydedilmeyerek iade edilir.

(2) Üretim lisansı alması Kurul kararıyla uygun bulunmuş olan tüzel kişiler, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren bir ay içerisinde Kuruma yazılı olarak başvurmak suretiyle lehlerine verilmiş uygun bulma kararından feragat ettiklerini yazılı olarak bildirdikleri takdirde, yükümlülüklerini süresi içerisinde yerine getirip getirmediklerine bakılmaksızın Kuruma sunmuş oldukları banka teminat mektupları, uygun bulma kararına dayanak teşkil eden kaynak kullanım haklarından da feragat etmeleri halinde irat kaydedilmeyerek iade edilir" hükmünün bulunduğunu,

Söz konusu kararda aykırılık gerekçesi olarak Yönetmeliğin 10 ncu maddesinin onbirinci fıkrasının işaret edildiğini ancak iade işlemlerinin yapıldığı zaman aralığında iptal edilmemiş veya yürürlükten kalkmamış ve Yönetmeliğin diğer maddeleri gibi Kurul tarafından ihdas edilmiş bulunan Geçici 39 ncu maddenin mer'i durumda olduğunu ve söz konusu geçici madde hükmüne göre sözü edilen teminatların iadesi gerektiğini,

Bu duruma rağmen Yönetmeliğin diğer hükümleri ile hiyerarşik anlamda aynı seviyede olan Geçici 39 ncu madde hükmünü yok sayıp yapılan iadeyi aynı yönetmeliğin 10 ncu maddesine aykırı saymanın hukuka uygun düşmediğini, Dairenin bir yönetmelik hükmünü diğer yönetmelik hükmüne baskın tutarak hukuka aykırı davrandığını,

Öte yandan ülke çapında uygulama kabiliyeti olan bir yönetmeliğin iptalinin Danıştay Kanununun 24 üncü maddesine göre ancak Danıştay tarafından yapılabildiğini, Danıştay tarafından iptal edilmeyen bir yönetmeliğin meri ve uygulanması gerektiğini,

Karara Konu Yönetmelik Hükmünün, Kanunun Çizdiği Takdir Yetkisi Sınırları İçinde Ve Kanunun Amacına Uygun Olup Düzenlenmesinde Kamu Yararı Bulunduğunu;

a) Yapılan Düzenlemenin Kanunun amacına uygun olduğunu;

Karara konu işlemlerin yapıldığı tarihte yürürlükte olan 4628 sayılı Elektrik Piyasası Kanununun, "Amaç, kapsam ve tanımlar" balıklı 1 inci maddesinde;

"Bu Kanunun amacı; elektriğin yeterli, kaliteli, sürekli, düşük maliyetli ve çevreyle uyumlu bir şekilde tüketicilerin kullanımına sunulması için, rekabet ortamında özel hukuk hükümlerine göre faaliyet gösterebilecek, mali açıdan güçlü, istikrarlı ve şeffaf bir elektrik enerjisi piyasasının oluşturulması ve bu piyasada bağımsız bir düzenleme ve denetimin sağlanmasıdır.",

3 üncü maddesinin dördüncü fıkrasında;

"Kurum, mevcut üretim lisanslarında ve lisans başvurularında teminat ister. Teminat alınması ve irat kaydedilmesine ilişkin hususlar ilgili yönetmelikle düzenlenir.",

3 üncü maddesinin altıncı fıkrasında;

"Üretim tesisi yatırımını ilgili mevzuat çerçevesinde belirlenen süreler içerisinde gerçekleştiremeyen tüzel kişilerin ilgili lisansı iptal edilir... " hükümlerine yer verildiğini,

Bu düzenlemelerin amacının, elektrik enerjisi arz güvenliğinin sağlanabilmesi için elektrik üretim lisansı sahiplerini yatırımlarını öngörülen sürelerde yapmaya zorlamak ve yapılamayacak projelerin de sonlandırılarak yeni projelerin yapılabilmesine imkân sağlamak olduğunu, bu amaç doğrultusunda Kurumun gerekli düzenleme ve denetlemeleri yapmakla yetkili ve görevli bulunduğunu,

Kurum tarafından verilen üretim lisansı çerçevesinde lisansa konu üretim tesisinin elektrik şebekesine bağlantısını garanti etmek için "bağlantı hakkı tahsisi" yapıldığını,

Bağlantı tahsisi yapılmış ancak gerçekleşme ihtimali zayıf olan projelere ilişkin lisansların bir an önce sonlandırılıp, bağlantı hakkının başka projeye aktarılmasının arz güvenliği açısından önemli olduğunu,

Bu durumda olan lisansların 4628 sayılı Kanunun 3 üncü maddesinin altıncı fıkrasındaki;

"Üretim tesisi yatırımını ilgili mevzuat çerçevesinde belirlenen süreler içerisinde gerçekleştiremeyen tüzel kişilerin ilgili lisansı iptal edilir... " hükmü kapsamında iptal edilerek sistem dışına çıkarılmalarının düşünülebileceğini ancak, bazı lisans sahiplerinin yatırımın gerçekleşme ihtimali zayıf olsa da; mülga Elektrik Piyasası Lisans Yönetmeliğinin 10 uncu maddesinin on birinci fıkrasında yer alan "Mücbir sebepler ya da gerekçeleri Kurul tarafından uygun bulunan haller ile tüzel kişiden kaynaklanmayan nedenlerle Çevresel Etki Değerlendirmesi Yönetmeliği kapsamında Çevresel Etki Değerlendirmesi olumsuz kararının alınması hali dışında, üçüncü fıkrada belirlenen süreler içerisinde bu madde kapsamındaki yükümlülüklerin yerine getirilmemesi halinde lisans başvurusu Kurul kararıyla reddedilir ve 7 nci madde çerçevesinde Kuruma sunulan banka teminat mektubu irat kaydedilir. Bu aşamada üçüncü fıkra çerçevesinde Kuruma banka teminat mektubu sunulmuş ise başvuru sahibine iade edilir." hükmünden yararlanmak ve bu suretle teminat mektubunun irat kaydedilmesini önlemek için bütün imkânları kullanmakta olduğunu ve böylece lisansın iptalinin çok geciktiğini,

Ayrıca, mevzuat uyarınca belirlenmiş olan süreler dolmadan lisans iptali yapılamadığını, yapılsa dahi konunun yargıya taşındığını, uzun süren yargılama sonucunda da "lisans iptali kararının iptal edildiğini,

Nitekim emsal Danıştay kararında;

"...tesis tamamlanma süresinin dolmasına yaklaşık 12 ay kala tesisin tamamlanmasının henüz imkânsız olmadığı 25.04.2008 tarihinde tesis edilen işlemde bu yönüyle de hukuka uygunluk görülmemiştir." (Danıştay 13. D. 2008/7947 E.) denildiğini, Mahkeme tarafından "lisans iptali kararı" iptal edilmese dahi, yargı süreci kesinleşinceye kadar "bağlantı hattı tahsisinin iptal edilemediğini ve yeni bir yatırımcıya "bağlantı hattı tahsisi" yapılamadığını, Yargı sürecinin yaklaşık 3-4 yılda kesinleştiği dikkate alındığında bu durumun yeni yatırımların yapılmasını ciddi şekilde sekteye uğrattığını,

Arz güvenliği planlamasında geçekleşeceği var sayılan bu projelerin gerçekleşmemesinin ülkeyi arz açığına sürükleyebileceğini,

Bu sorunun çözümü ve Kanun'un amacının gerçekleştirilmesi için Kurum tarafından gerekli çalışmaların yapıldığını, yukarıda belirtilen nedenlerle zaman kaybedip arz güvenliğini riske etmektense, teminat mektuplarının iade edilmesi suretiyle yapılamayacak projelerin sistem dışına çıkarılmasının hem Kanun'un amacına hem de kamu yararına daha uygun olacağının değerlendirildiğini,

Nitekim …………'nın 04/06/2010 tarihli ve 2630/6890 sayılı yazısı ve üretim tesislerinin sisteme bağlantısına ilişkin görevi yürütmekte olan Türkiye Elektrik İletim A.Ş. (TEİAŞ) Genel Müdürlüğünün;

09/10/2008 tarihli ve 3928/22966 sayılı,

21/04/2010 tarihli ve 1746/11895 sayılı,

10/06/2010 tarihli ve 2467/15515 sayılı yazılarıyla sisteme bağlantı talebinde bulunan/bulunacak finansman gücü ve teknik performansı yüksek yatırımcıların önünün açılması ve gerçekleşmesi mümkün görülmeyen projelerin ivedilikle elimine edilmesi gerektiğinin belirtildiğini,

Bu nedenlerle, Kurum tarafından bağlantı tahsisi yapılmış ancak gerçekleşme ihtimali zayıf olan projelere ilişkin lisansların bir an önce sonlandırılıp, bağlantı hakkının başka projelere aktarılmasını sağlamaya yönelik olarak Elektrik Piyasası Lisans Yönetmeliği Geçici 39 uncu maddesinin düzenlendiğini,

Bu yönetmelik değişikliği kapsamında yaklaşık 820 MW kapasiteye denk gelen lisans ve lisans başvurusunun sonlandırıldığını ve bu işlemlerin ardına oluşan 820 MVV'lık bağlantı kapasitesinin yeni yatırımlara tahsis edildiğini,

Böylelikle yukarıda arz edilen elektrik arz güvenliğinin tesis edildiğini,

b) Yapılan Düzenlemenin Kanunun Kurula tanıdığı Takdir Hakkı Sınırları Dahilinde olduğunu;

Yukarıda zikredilen kanunun 1 nci maddesinde sınırları çizilen "mali açıdan güçlü, istikrarlı ve şeffaf bir elektrik enerjisi piyasasının oluşturulması ..." hükmü ile Kurulun gerçek anlamda yapacağı düzenlemelerde takdir hakkının sınırlarını belirlemiş bulunduğunu,

Kurulun belirtilen sınırlar doğrultusunda takdir hakkını kullanarak üretim şirketlerinden alınacak teminatların miktarına, iadesine, irat kaydedilmesine ilişkin ikincil mevzuat düzenleyebileceğini,

Nitekim Kurulun, ………… tarih ve ………… sayılı kararıyla başta 4628 sayılı Kanun ve diğer mevzuatın çizdiği sınırlar dâhilinde, enerji piyasasında yatırım yapma kapasitesi olmayan hak sahiplerinin piyasadan çekilmesini ve gerçek yatırımcıların piyasaya dâhil olmasını başka bir anlatımla arz güvenliğinin tesisini sağlayan istikrarlı bir piyasa yapısı oluşturmak amacıyla ilgili Yönetmeliğe Geçici 39 ncu madde ekleme ihtiyacı duyduğunu,

Tazmin kararına konu edilen projeler bazında yapılan iade işlemlerinin mevzuata uygun olduğunu,

Temyize konu kararda, Yönetmelik değişikliğinin yayımı tarihinden önce edimlerini yerine getirme süreleri sona ermiş ………… RES, ………… RES ve ………… RES projelerinde hak sahibi şirketlerden alınan teminatların iade edilmesinin uygun olmadığının ifade edildiğini ve iade edilen teminatların tazminine karar verildiğini, bu değerlendirmenin mevzuat açısından maddi gerçeğe uygun düşmediğini;

a) Yönetmelik değişikliği öncesi ve sonrasında her üç proje açısından da irat şartı oluşmadığını;

Sayıştay 8 nci Dairesi kararında, söz konusu projeleri gerçekleştirmeyen tüzel kişilerin değişikliğin yayım tarihi öncesinde yükümlülük yerine getirme süreleri dolan Şirketlere Geçici 39 ncu madde ihdas edilerek ayrıcalık tanındığının ifade edildiğini,

Oysa Yönetmeliğin 10 ncu maddesinin onbirinci fıkrasının mücbir sebepler ve gerekçeleri Kurul tarafından uygun bulunan haller çerçevesinde yükümlülerin teminatlarını irat kaydedilmemesi gerektiği konusunda emredici hüküm içerdiğini, bu düzenlemeyle, bahsedilen süre dolsa dahi teminatın irat kaydı için Kurula diğer şartların gerçekleşip gerçekleşmediğini araştırma yükümlülüğünün getirildiğini,

Bu durumda Yükümlülerin, yükümlülüklerini yerine getirilmesi süresi dolmuş olsa dahi, Kurulun mevzuat uyarınca mücbir sebep hâlleri ile gerekçeleri Kurul tarafından uygun bulunan haller konusunda gerektiğinde araştırma yapılmasını salık vermesi ve kararını araştırma sonucuna bırakmasının tabi karşılanması gerektiğini başka bir anlatımla sözü edilen "mücbir sebep ya da gerekçeleri Kurul tarafından uygun bulunan haller kapsamında" olmadığına ilişkin Kurul kararı ihdas edilmedikçe teminat mektuplarının irat şartlarının oluştuğunun söylenemeyeceğini,

Bu bağlamda ………… RES projesine ilişkin olarak, …………nca, üretim lisansı başvurusunun reddedilmesi ve Şirketin Kuruma sunmuş olduğu teminat mektubunun irat kaydedilmesine ilişkin olarak hazırlanan ………… tarih ve ………… sayılı müzekkerenin Kurul toplantı gündemine alındığını ve ………… tarihli ve ………… sayılı Kurul Kararıyla detaylı çalışma yapıldıktan sonra görüşülmesine karar verildiğini,

Aynı şekilde ………… RES projesi için de teminatın irat kaydedilmesi önerisini içeren ………… tarihli ve ………… sayılı müzekkerenin Kurul'da görüşüldüğünü ve 01/02/2011 tarihli ve ………… sayılı Kurul Kararıyla konunun detaylı çalışma yapıldıktan sonra görüşülmesine karar verildiğini,

………… RES projesine ilişkin olarak ise Yönetmeliğin yayımı tarihi olan 05.04.2011 tarihinden önce Kurul Gündeminde hiçbir müzekkerenin yer almadığını, 90 günlük sürenin son günü olan 24/03/2011 tarihi ile yönetmeliğin yürürlük tarihi arasında 11 gün gibi çok kısa bir süre bulunduğu gözetildiğinde bu süre içerisinde şirketin ileri sürdüğü hususların araştırılarak konunun Kurul gündemine alınması ve karara bağlanmasının beklenemeyeceğini,

Kurul gündemine alınan müzekkereler hakkında aynı toplantıda karar verilmeyerek, müzekkereye konu hususun gereklerine göre, ek çalışma yapılması, konuyla ilgili diğer kuruluşların görüşlerinin alınması, dosya kapsamında sunulan bilgi ve belgelerin detaylı olarak incelenmesi gibi nedenlerle "Detaylı Çalışma yapıldıktan sonra görüşülmesi" şeklinde ara kararı alınmasının olağan bir işlem olduğunu,

"Detaylı Çalışma" şeklindeki ara kararın yalnız karara konu müzekkereler için uygulanması şeklinde binlerce Kurul kararı bulunduğunu,

Sorgu konusu her üç projede de şirketlerin ileri sürdükleri gerekçelerin ayrıntılı olarak incelenmesi gereği bulunduğundan "Detaylı Çalışma" kararı verildiğini,

b) Sayıştay'ın Yönetmelik değişikliğinin bazı şirketlere ayrıcalık tanınması maksadıyla geriye doğru uygulandığı savının kesin bir bulgu içermediğini;

(1) Temyize konu kararda;

"Kurulun ilgili yönetmeliğe geçici madde ekleyerek, Yönetmelik değişikliğinin yayımı tarihi öncesinde, söz konusu projeleri gerçekleştirmeyen tüzel kişilerin değişikliğin yayım tarihi öncesinde, söz konusu projeleri gerçekleştirmeyen tüzel kişilerin yükümlülüklerini süresi içinde yerine getirip getirmediklerine bakılmaksızın teminatlarını irat kaydetmek yerine bunların teminatlarını iade etmeyerek sistem dışına çıkarılmalarını sağlayacak ve bu yolla piyasadaki edimini yerine getirmeyen bazı şirketlere ayrıcalık tanınması şeklinde değerlendirilebilecek şekilde geriye doğru bir düzenleme yapması uygun değildir." (sf. 13) lafzı ile ile Yönetmeliğe eklenen Geçici 39 ncu maddenin bazı şirketlere ayrıcalık tanınması şeklide değerlendirilebilecek düzenleme içerdiğinin ifade edildiğini,

Burada Dairenin kesin bulgulardan bahsetmediğini yalnzca yapılan işlemin değinilen şekilde değerlendirilebileceği savından hareketle yapılan işlemin mevzuata uygun olmadığını öne sürdüğünü,

Hadisede Kamu Zararının Söz Konusu Olmadığını;

5018 Sayılı Kamu Mali Yönetimi Ve Kontrol Kanunu'nun Kamu zararı başlıklı 71 inci maddesinin;

"Kamu zararı, mevzuata aykırı karar, işlem, eylem veya ihmal sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır. "Kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır... " hükmünü içerdiğini, bu hükümden, kamu zararından söz edilebilmesi için; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması gerektiğini,

Oysa 4628 sayılı Kanunun "Kurumun gelirleri, mal ve varlıkları" başlıklı 10 uncu maddesinde, "Kurumun gelirleri, Kurumun bütçesini oluşturur ve aşağıdaki gelir …………mlerinden oluşur:" hükmünün yer aldığını ve devamında Kurum gelirlerin tadadi olarak sayıldığını, anılan madde de sayılan gelirler arasında "teminatların irat kaydedilmesi"nin yer almadığını,

Üretim lisansı sahibi tüzel kişilerden banka teminat mektubu alınmasının amacının; bunların irat kaydedilerek gelir elde edilmesi değil, lisans sahiplerinin üretim tesisini ön görülen zamanda bitirmesi için zorlayıcı bir etki oluşturmak olduğunu,

Teminatın irat kaydedilmesinin hukuki bir idari yaptırım olup, mevzuata aykırı davranışların men edilmesi ve cezalandırılması için yaptırım olarak uygulanan teminatın irat kaydının bir gelir olarak görülemeyeceğini,

Kaldı ki, Elektrik Piyasası Kanunu ve Lisans Yönetmeliği uyarınca, lisansa konu üretim tesisinin geçici kabulünün yapıldığında, mücbir sebep hâlleri ile lisans sahibinden kaynaklanmayan haklı sebepler, gerekçeleri Kurul tarafından uygun bulunan haller ile tüzel kişiden kaynaklanmayan nedenlerle Çevresel Etki Değerlendirmesi olumsuz kararının alınması nedeniyle lisansın sona ermesi durumlarında Kuruma verilmiş olan banka teminat mektuplarının irat kaydedilmeyerek lisans sahibine iade edildiğini,

Dolayısıyla mevzuata aykırı karar, işlem veya kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasının söz konusu olmadığını,

Ayrıca, 14.06.2007 tarih ve 5189/1 K. sayılı Sayıştay Genel Kurul Kararında;

"...5018 sayılı Kanundan önceki mevzuatımızda mali sorumluluk için yegâne şart, mevzuata aykırılık olup, buna ilaveten zarar, kusur gibi başkaca bir şart öngörülmemiştir. Sorumlulukta sadece mevzuata aykırılığın yeterli sayıldığı bu sistem, 5018 sayılı Kanunla değiştirilmiş bulunmaktadır. Gerçekten, bu Kanunun 71 'inci maddesinde, "Kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır" şeklinde tanımlanarak kamu zararının belirlenmesinde esas alınacak unsurlar a-g işaretli bentlerde sayılmıştır. Gerek bu madde gerek diğer maddeler nazara alındığında 5018 sayılı Kanuna göre mali sorumluluğun şartları şöylece sıralanabilir:

Kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem, eylem bulunmalıdır.

-Ortada bir kamu zararı olmalıdır.

-Mevzuata aykırı karar, işlem ve eylemle zarar arasında bir illiyet olmalıdır.

Bu yeni sorumluluk sisteminde objektif (kusursuz) sorumluluk anlayışından vazgeçilmiş bulunulmaktadır... " denildiğini,

Sorgu konusu projelere ilişkin işlemlerde ise, mevzuata aykırılık bulunmaması, teminatın irat şartlarının oluştuğunun kabul edilemeyecek olması nedenleriyle, kamu zararının kabulüne ilişkin şartlar gerçekleşmemiş olduğundan mali sorumluluk oluşmadığını,

………… ………… Başkanlığının Raporunda da işlemelerin hukuka uygun olduğunun belirlendiğini;

Sayıştay 8. Daire Başkanlığının 13/06/2013 tarihli ve 80 sayılı İlamında konunun …………nca incelenmesi ve gerekirse soruşturulmasına karar verilmesi üzerine ………… ………… Başkanlığınca inceleme yapıldığını ve Bakan'ın ………… tarihli Olur'unu havi ………… sayılı inceleme raporunda özetle;

"....yeni düzenleme ile çok açık bir şekilde, "yükümlülüklerini süresi içinde yerine getirip getirmediklerine bakılmaksızın " denilerek çok açık bir hak tesis edildiği, bu haktan yararlanabilmek için, bir ay içinde başvurmak, lehlerine verilmiş uygun bulma kararından feragat etmek dışında bir şart aranmadığı, bu yüzden haklarında kesinleşmiş bir hüküm verilmemiş ve teminatları irat kaydedilmemiş her "üretim lisansı alması kurum kararıyla uygun bulunmuş olan tüzel kişinin" mevzuatın yeni tanıdığı lehte haktan faydalanabileceği, kaldı ki kurulun hiç mevzuat değişikliğine gidilmese bile firmaların vakti taleplerini görüşerek teminatları iade etmek hakkına da sahip olduğu, yapılan genel düzenleme ile birikmiş talepler üzerinde şaibe oluşmadan hepsine yönelik bir düzenleme yapılması gibi bir iyi niyetinde bulunduğunun kabul edilmesi gerektiği, Mali açıdan idari para cezalarının bütçeye bir gelir hanesi olduğu, ancak idare hukuku açısından idari para cezalarının mali konulardaki genel veya özel düzenlemelere aykırı tavırların men edilmesi ve cezalandırılması için getirilmiş yaptırımlar olduğu, bu yüzden mevzuata uyulmaması durumunda kişilerin çarptırıldığı para cezalarının asla bir gelir olarak görülmeyeceği, idari para cezalarının da hukuki bir düzenleme olduğu, yani hapis cezası, ruhsat iptali gibi görülmesi gerektiği, İdari para cezasının uygulanmaması durumunda bakılması gereken hususun adaletin sağlanılıp sağlanılmadığı, yada kamu hukukunun veya kamu düzeninin yara alıp almadığıdır, yoksa para söz konusu olduğu için idari para cezasının uygulanmaması durumunda gelir kaybının olup olmadığına bakılamayacağı, ancak kamu düzeni açısından değerlendirme yapıldığında konunun hakkıyla açığa kavuşacağı, bu yüzden incelememize konu olaylarda kamu düzenini değiştiren yeni bir mevzuat değişikliği yapıldığından kamu düzeninin sarsılmadığı, bu yüzden idari para cezasının uygulanmamasının kamu düzenini sarsmadığı, bizatihi kamu gücü tarafından yeni hak tesis edilerek yeni bir kamu düzeni oluşturulduğu, bunun için zamanında işlem tesis edilseydi, kamunun şu kadar geliri olurdu diye elimizdeki olaya yaklaşmanın doğru olmadığı, yeni düzenlemeden firmaların yararlanma hakkı var mı? diye bakmanın daha sağlıklı bir yaklaşım olduğu, hukukun temel ilkelerine göre lehte değişikliklerden faydalanmanın firmaların hakkı olduğu göz önüne alındığında bu hususta yapılabilecek bir işlemin bulunmadığı,

Yukarıda ayrıntıları ile açıklanan hukukun temel esasları yönünden bakıldığında; Elektrik Piyasası Lisans Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 8. maddesi ile Elektrik Piyasası Lisans Yönetmeliği 'ne geçici 39. madde ilave edilmek suretiyle, Lisans kapsamındaki tesisin geçici kabulü yapılmamış tüzel kişiler ile üretim lisansı alması kurul kararıyla uygun bulunmuş tüzel kişilerin, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren bir ay içerisinde, kuruma yazılı olarak başvurmak suretiyle lehlerine verilmiş uygun bulma kararına ya da lisansa dayanak teşkil eden kaynak kullanım haklarından feragat ettiklerini bildirmeleri veya lisanslarını sona erdirmelerini talep etmeleri halinde, kuruma sunmuş oldukları banka teminat mektuplarının irat kaydedilmeyerek iade edileceği hükmüne bağlanan değişikliğin sonrasında; ………… …………. ve Tic. A.Ş. 'nin ………… RES'ine, ………… …………A.Ş.'nin ………… RES'ine, …………. Tic. Ltd. Şti. 'nin …………Projesine ve ………… Enerji Üretim Tic. ve San. A.Ş.'nin ………… RES'ine ait dosyalarla ilgili olarak yapılması gerekli idari, cezai, mali ve disiplin açısından herhangi bir hususun bulunmadığı,

Görüş kanaatine varılmıştır." denildiğini,

Anılan rapora ………… Başkanlığınca da iştirak edildiğini ve ………… tarihli Bakan Olur'u verildiğini belirterek,

Yetki ve Esas yönünden sunmuş olduğu temyiz talebinin kabulü ile verilen tazmin hükmünün kaldırılmasını istemiştir.

Başsavcılık; “Dilekçede özetle, ….. ….. ….. Kurulu tarafından oy çokluğu ile alınan ………… tarih ve ………… sayılı Kurul Kararı ile (Mülga) Elektrik Piyasası Lisans Yönetmeliğine Geçici 39 uncu maddenin eklendiği ve bu düzenleme ile irat kaydedilmesi gereken bir kısım teminat mektuplarının şirketlere iade edildiği gerekçesiyle haklarında tazmin hükmü verilmiş ise de; ….. ….. ….. Kurumunun, Genel Yönetim Kapsamında tanımlanan bir kamu idaresi olmadığı bunun sonucu olarak da Sayıştay'ın Kurumları üzerinde "hesap yargılama" yapma yetkisinin bulunmadığı, Genel Yönetim Kapsamında bir kamu kuruluşu olmamaları nedeniyle de Kuruma yönelik denetim sonucunda tespit edilecek olan kamu zararının, Sayıştay Kanununun 5 inci maddesinin a) fıkrası uyarınca Türkiye Büyük Millet Meclisine Raporlanması gerektiği; diğer taraftan konunun esasına ilişkin olarak Kararda belirtilenin aksine 4628 sayılı Enerji Piyasası Kanununun teminatlar ile ilgili Kurulun düzenleme yapma yetkisi konusunda herhangi bir sınırlayıcı hüküm içermediği, Karara konu Yönetmelik hükmünün Kanunun çizdiği takdir yetkisi sınırları içerisinde ve Kanunun amacına uygun olarak düzenlendiği, yapılan işlemde kamu yararının bulunduğu, ayrıca Sayıştay'ın istemi üzerine …………nca konuya ilişkin olarak yaptırılan inceleme sonucunda da yapılan işlemlerin mevzuata ve kamu yararına uygun olduğu kanaatine ulaşıldığı belirtilmekte ve tazmin hükmünün kaldırılması istenilmektedir.

Bilindiği üzere ….. ….. ….. Kurumu 5018 sayılı Kanuna ekli III sayılı Cetvelde yer alan, düzenleyici ve denetleyici bir kurumdur. Aynı Kanunun Tanımlar başlıklı 3 üncü maddesine göre Genel Yönetim Kapsamındaki Kamu İdareleri, Genel Bütçe Kapsamındaki Kamu İdareleri (1 Sayılı Cetvel), Özel Bütçeli İdareler (II Sayılı Cetvel) ile Düzenleyici ve Denetleyici Kurumlar (III Sayılı Cetvel) dan oluşan Merkezi Yönetim Kapsamındaki Kamu İdarelerini de içerisine alan bir kavramdır. Dolayısıyla temyiz dilekçesinde ileri sürülenin aksine ….. ….. ….. Kurumu, Genel Yönetim Kapsamındaki Kamu İdareleri tanımı içerisinde yer almakta olup, bunun sonucu olarak da 6085 sayılı Kanunun 5 inci maddesinin b) fıkrasında yer alan esaslar çerçevesinde Sayıştay denetime tabidir. Bu nedenle Sayıştay'ın, ….. ….. ….. Kurumunda "hesap yargılaması" yapma yetkisinin bulunmadığı şeklindeki yetki yönünden yapılan itiraz yerinde görülmemiştir. Öte yandan konunun esasına ilişkin olarak ileri sürülen gerekçelere Savcılığımızca da iştirak edildiğinden, talebin kabul edilerek tazmin hükmünün sorumlular üzerinden kaldırılmasına karar verilmesinin uygun olacağı düşünülmektedir.” şeklinde görüş bildirmiştir.

Temyiz dilekçesinde yetki ve esas yönünden olmak üzere itirazlar iki ana başlık altında ileri sürülmüştür.

Öncelikle Sayıştay denetimine tabi olup olmamasına ilişkin yetki yönünden yapılan itirazlar değerlendirildiğinde;

24.12.2003 tarih ve 25326 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun “Kapsam” başlıklı 2 nci maddesinde;

“Bu Kanun, merkezi yönetim kapsamındaki kamu idareleri, sosyal güvenlik kurumları ve mahallî idarelerden oluşan genel yönetim kapsamındaki kamu idarelerinin malî yönetim ve kontrolünü kapsar.

Düzenleyici ve denetleyici kurumlar, bu Kanunun sadece 3, 7, 8, 12, 15, 17, 18, 19, 25, 42, 43, 44, 47, 48, 49, 50, 51, 52, 53, 54, 68 ve 76 78 ncı maddelerine tâbidir.” denilmiştir.

“Kamu zararı” na ilişkin 71 inci maddesi ise;

“(Değişik birinci fıkra: 25/4/2007-5628/4 md.) Kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.

Kamu zararının belirlenmesinde;

a) İş, mal veya hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması,

b) Mal alınmadan, iş veya hizmet yaptırılmadan ödeme yapılması,

c) Transfer niteliğindeki giderlerde, fazla veya yersiz ödemede bulunulması,

d) İş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alınması veya yaptırılması,

e) İdare gelirlerinin tarh, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması,

f) (Mülga:22/12/2005-5436/10 md.)

g) Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması,

Alınmamış para, mal ve değerleri alınmış; sağlanmamış hizmetleri sağlanmış; yapılmamış inşaat, onarım ve üretimi yapılmış veya bitmiş gibi gösteren gerçek dışı belge düzenlemek suretiyle kamu kaynağında bir artışa engel veya bir eksilmeye neden olanlar ile bu gibi kanıtlayıcı belgeleri bilerek düzenlemiş, imzalamış veya onaylamış bulunanlar hakkında Türk Ceza Kanunu veya diğer kanunların bu fiillere ilişkin hükümleri uygulanır. Ayrıca, bu fiilleri işleyenlere her türlü aylık, ödenek, zam, tazminat dahil yapılan bir aylık net ödemelerin iki katı tutarına kadar para cezası verilir.

(Değişk son fıkra: 25/4/2007-5628/4 md.) Kamu zararının, bu zarara neden olan kamu görevlisinden veya diğer gerçek ve tüzel kişilerden tahsiline ilişkin usûl ve esaslar, Maliye Bakanlığının teklifi üzerine Bakanlar Kurulu tarafından çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir.” şeklindedir.

19.12.2010 tarih ve 27790 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 5 inci maddesinde;

“ (1) Sayıştay;

a) Kamu idarelerinin mali faaliyet, karar ve işlemlerini hesap verme sorumluluğu çerçevesinde denetler ve sonuçları hakkında Türkiye Büyük Millet Meclisine doğru, yeterli, zamanlı bilgi ve raporlar sunar.

b) Genel yönetim kapsamındaki kamu idarelerinin; gelir, gider ve mallarına ilişkin hesap ve işlemlerinin kanunlara ve diğer hukuki düzenlemelere uygun olup olmadığını denetler, sorumluların hesap ve işlemlerinden kamu zararına yol açan hususları kesin hükme bağlar.

c) Genel uygunluk bildirimini Türkiye Büyük Millet Meclisine sunar.

ç) Kanunlarla verilen inceleme, denetleme ve hükme bağlama işlerini yapar.” şeklinde Sayıştay’ın görevleri sayılmıştır.

Aynı Kanunun 48 inci maddesinde “Yargılamaya esas rapor” düzenlenmiştir.

“(1) Genel yönetim kapsamındaki kamu idarelerinin hesap ve işlemlerinin denetimi sırasında denetçiler tarafından kamu zararına yol açan bir husus tespit edildiğinde sorumluların savunmaları alınarak mali yıl sonu itibariyle yargılamaya esas rapor düzenlenir. Ancak bu Kanunun 6 ncı maddesinin dördüncü fıkrasında belirtilen hususlara ilişkin düzenlenen yargılamaya esas raporlar için mali yıl sonu beklenmez. Yargılamaya esas raporun düzenlenmesinde, tebliğ tarihinden itibaren otuz gün içinde cevap vermeyen sorumluların savunmaları dikkate alınmaz.

(2) Yargılamaya esas raporlar eki belgelerle birlikte Başkanlığa sunulur. Başkanlık bu raporları en geç onbeş gün içinde hesap yargılamasının yapılacağı daireye gönderir.”

5018 sayılı Kanunun 2 nci maddesindeki “Düzenleyici ve denetleyici kurumlar, bu Kanunun sadece 3, 7, 8, 12, 15, 17, 18, 19, 25, 42, 43, 44, 47, 48, 49, 50, 51, 52, 53, 54, 68 ve 76 78 ncı maddelerine tâbidir.” hükmü 6085 sayılı Kanunun 5 ve 48 inci madde hükümlerinin uygulanmasına engel teşkil etmemektedir.

Kaldı ki 6085 sayılı Kanunun;

“Kaldırılan hükümler

MADDE 82 – (1) Bu Kanunun geçici maddelerindeki hükümler saklı kalmak kaydıyla;

a) Geçici 11 inci maddesi hariç, 21/2/1967 tarihli ve 832 sayılı Sayıştay Kanunu ile ek ve değişiklikleri,

b) 24/6/1983 tarihli ve 72 sayılı Başbakanlık Yüksek Denetleme Kurulu Hakkında Kanun Hükmünde Kararname ile ek ve değişiklikleri,

c) Diğer kanunların Sayıştay denetiminden istisna veya muafiyet tanıyan hükümleri ile bu Kanuna aykırı hükümleri,

yürürlükten kaldırılmıştır.” şeklindeki 82 nci maddesi buna cevaz vermektedir.

Ayrıca 6085 sayılı Kanun 5018 sayılı Kanundan sonra yürürlüğe girmiş olup yargılama hükümleri söz konusu Kanun ile yeniden belirlenmiştir. Denetimle birlikte yargı alanı genişletilmiş, denetleyici ve düzenleyici kurumlar bu yargı alanına tabi kılınmıştır. Bu itibarla yetki yönünden yapılan itirazın yerinde olmadığına,

(Üyeler …………, …………ve …………’ın;

….. ….. ….. Kurumu (…………), 10.12.2003 tarihli ve 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununa ekli III sayılı Cetvelde yer alan düzenleyici ve denetleyici kurumlar arasında yer almaktadır.

Düzenleyici ve denetleyici kurumlar, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun 2 nci maddesi son bendine göre; bu Kanunun sadece 3, 7, 8, 12, 15, 17, 18, 19, 25, 42, 43, 44, 47, 48, 49, 50, 51, 52, 53, 54, 68, 76 ve 78’inci maddelerine tabi tutulmuştur.

Kanunun gerekçesinde bu kurumların mali özerkliklerini zedelememek için böyle bir yola başvurulduğu ve genel olarak düzenleyici kurumların kanun kapsamı dışında tutulduğu anlatılmaktadır. Bu düşünce, düzenleyici kurumların özellikleri anlatılırken bahsedilen işlevsel ve yapısal bağımsızlık ya da özerklik ilkeleri ile paralellik arz etmekte ve düzenleyici kurumların yapıları düşünüldüğünde kendi içinde tutarlı bir uygulama olmaktadır.

Genel olarak bakıldığında; 5018 sayılı Kanunun esas düzenleme yapan hükümlerine düzenleyici kurumların tabi kılınmadığı, ancak tamamen de Kanunun dışında bırakılmadığı anlaşılmaktadır. Düzenleyici kurumlar kamunun yeni muhasebe ve raporlama sistemine tabi tutulmuş, bütçe konusunda genel anlamda serbest bırakılmış, sorumluluk genel hükümlerle anlatılırken sorumluları detaylandıran hükümlerden düzenleyici kurumlar muaf tutulmuştur.

Düzenleyici kurumlar Kanunun “Birinci Kısmında” kamu maliyesi ve kamu maliyesinin temel ilkeleri başlıklı maddelerine dahi tabi tutulmayarak geniş mali özerklikleri kabul edilmiştir.

Kanunun “İkinci Kısmında”, bütçelerin uygulama esasları bölümünde düzenleyici kurumlar,- kamu yatırım projelerine ilişkin madde hariç- ödeneklerin kullanılması, ödenek aktarımı, yüklenmeye girişilmesi gibi bütçe uygulama esaslarının dışında bırakılmıştır.

Yine, bu ikinci kısımda, harcama yetkisi ve yetkilisi, harcama talimatı ve sorumluluk, giderin gerçekleştirilmesi ve ön ödeme gibi hususları içeren “ Harcama Yapılması” bölümünün ve gelirlerin toplanması ve sorumluluğu, gelir politikası ve ilkeleri, gelirlerin dayanakları..gibi hususları içeren “Gelirlerin Toplanması” başlıklı bölümün tamamen dışında tutulmuştur.

Düzenleyici ve denetleyici kurumlar, Kanunun “Dördüncü Kısmında” yer alan kamu hesapları ve mali istatistikler bölümlerindeki tüm hükümlere tabi tutularak muhasebe sistemi, kayıt zamanı, gelir ve giderlerin mahsubu, mali istatistiklerin hazırlanması ve değerlendirilmesi konularında merkezi yönetim ve genel yönetim muhasebe ve raporlama sisteminde birliktelik sağlanmıştır.

Kanunun “Beşinci Kısmı” ise tamamen düzenleyici kurumları dışarıda bırakmıştır. Böylelikle iç kontrolün tanımı, amacı, yapısı ve işleyişi, ön mali kontrol, mali hizmetler birimi, muhasebe hizmeti muhasebe yetkilisi ve sorumluluğu, iç denetim, iç denetçinin görevleri, iç denetçilerin nitelikleri ve atanması hususunda düzenleyici kurumlar serbest bırakılmışlardır.

Muhasebe yetkilisi ve onun yetki ve sorumluluğu hususlarının kapsam dışında bırakılması, sorumluluk konusunda önemli bir boşluk oluşturduğu gibi, iç kontrol sisteminin de kapsama alınmaması, dış denetimin iç kontrol sistemlerinin varlığı ve işleyişi ile ilgili yapacağı sorgulamanın dayanağını zayıflatmıştır.

Kanunun “Altıncı Kısmında” düzenleyici ve denetleyici kurumlar, Kanunun “Dış Denetim”i anlatan 68 inci maddesine tabi kılınmış; ancak, “Yedinci Kısımda” yer alan; ödenek üstü harcama, kamu zararı, yetkisiz tahsil ve ödeme ile para cezaları hükümlerine tabi tutulmamışlardır.

Böylelikle düzenleyici kurumlar için kamu zararının ne olduğu, kamu zararının tespiti halinde zararın kimlerden ve nasıl tahsil edileceği hususları, açıklanmamış ve belirsiz durumdadır.

Bununla beraber; düzenleyici kurumların üst yönetici, harcama yetkilisi, gerçekleştirme görevlisi, muhasebe yetkilisi gibi ünvanların tanımı ile bunların sorumluluklarının belirlendiği maddelere tabi olmaması veya düzenleyici kurumlar için bu hususlarda özel düzenleme yapılmaması, “hesap verme sorumluluğu” hususunda önemli bir boşluk doğurmuş durumdadır.

Bütün bu açıklamalar neticesinde; ….. ….. ….. Kurumunda gerçekleştirilen “uygunluk denetimi” sonucunda “Yargılamaya esas rapor” düzenlenip düzenlenemeyeceği ve buna bağlı olarak ilgili Sayıştay Dairesinde yargılama yapılıp yapılamayacağı hususu değerlendirildiğinde;

Konu ile ilgili olarak, 6085 sayılı Sayıştay Kanununun;

“Tanımlar” başlıklı 2 nci maddesinin (1) numaralı fıkrasının (e), (f) ve (k) bentleri şöyledir:

“ (1) Bu Kanunun uygulanmasında;

(…)

e) Hesap yargılaması: Kanunlarla belirlenen sorumluların hesap ve işlemlerinin mevzuata uygun olup olmadığının yargılama yoluyla kesin hükme ağlanmasını ve bununla ilgili kanun yollarını,

f) Yargılamaya esas rapor: Sayıştay dairelerince yapılacak yargılamaya esas olmak üzere, denetçiler tarafından genel yönetim kapsamındaki kamu idarelerinin hesap ve işlemlerinin denetimi sırasında tespit edilen kamu zararına ilişkin düzenlenen raporu,

(…)

k) Kamu zararı: Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununda belirtilen kamu zararını

(…)

ifade eder.”

“Daireler” başlıklı 23 üncü maddesinin (2) numaralı fıkrası şöyledir:

“(2) Daireler;

a) Hesap mahkemesi olarak sorumluların hesap ve işlemlerine ilişkin düzenlenen yargılamaya esas raporlarda yer alan kamu zararına ilişkin hususları hükme bağlar.

b) …….

“Yargılamaya esas rapor” başlıklı 48. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:

“Hüküm ve tutanaklar” başlıklı 50.maddesinin1.fıkrası şöyledir:

“ (1) Daireler tarafından yapılan hesap yargılaması sonucunda; hesap ve işlemlerin yasal düzenlemelere uygunluğuna veya kamu zararının sorumlulardan tazminine hükmedilir. Bu hükümler dışında, gerekli görülen hususların ilgili mercilere bildirilmesine karar verilebilir.

….”

Sayıştay Denetim Yönetmeliği’nin “Kamu zararının tespiti” başlıklı 43 üncü maddesi şöyledir:

“Yargılamaya esas raporlar düzenlenirken kamu zararının tespiti ile kamu görevlilerine sorumluluk yöneltilmesinde aşağıdaki şartların oluşup oluşmadığı aranır:

a)Mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemlerin varlığı,

b)Mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemden bir kamu zararı oluşması,

c)Bu zararın oluşmasına neden olan kamu görevlilerinin belirlenmesi,

ç) Kamu zararının, belirlenen kamu görevlilerinin mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemlerinden kaynaklandığına ilişkin illiyet bağının kurulması.”

Bahsedilen mevzuat hükümleri birlikte değerlendirildiğinde;

6085 sayılı Kanunun ikinci maddesinde “kamu zararı” tanımında, “Kamu zararı: Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununda belirtilen kamu zararını,…ifade eder.” hükmü getirildiği için, Sayıştay uygunluk denetimi sonucunda kamu zararı tespiti için 5018 sayılı Kanuna başvurmak zorunludur. Sayıştay yaptığı denetim ve yargılama sonucunda hesap ve işlemlerin yasal düzenlemelere uygunluğunu sadece “kamu zararı” açısından sorgulayabilecektir.

5018 sayılı Kanun’da kamu zararı kavramı tanımlanmakta ve kamu zararının unsurları belirlenmektedir. 5018 sayılı Kanun’un 71 inci maddesinde kamu zararı; “kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması” şeklinde tanımlanmaktadır. Söz konusu tanım çerçevesinde; kamu görevlilerinin varlığı, mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemlerin bulunması, mevzuata aykırılığın kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmalleri sonucu ortaya çıkması ve kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması kamu zararının unsurlarını oluşturmaktadır.

5018 sayılı Kanun’a yaptığı atıf nedeniyle Sayıştay hesap yargısı sonucu verilecek kararlar “kamu zararı” kavramı esas alınarak tesis edilecektir. 5018 sayılı Kanun’da kamu zararı kavramı, 818 sayılı Borçlar Kanunu’ndaki haksız fiil sorumluluğuna paralel bir şekilde düzenlenmiştir. Haksız fiil sorumluluğunun unsurlarını hukuka aykırı fiil, zarar, kusur ve illiyet bağı oluşturmaktadır. 5018 sayılı Kanun’da mali sorumluluk için illiyet bağı sayılmamakta, illiyet bağı kavramı kamu zararının bir unsuru olarak Sayıştay hesap yargısı açısından 6085 sayılı Kanun’da düzenlenmektedir. 6085 sayılı Kanun’un 7 nci maddesinde, “Sorumlular; mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri ile illiyet bağı kurularak oluşturulan ilamda yer alan kamu zararından tek başlarına veya birlikte tazmin ile yükümlüdür.” Denilmek suretiyle illiyet bağı Sayıştay hesap yargısında kamu zararının önemli bir unsuru olarak ele alınmaktadır.

Oysa, Düzenleyici ve denetleyici kurumlar, 5018 Sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun 2 nci maddesi son bendine göre; bu Kanunun sadece 3, 7, 8, 12, 15, 17, 18, 19, 25, 42, 43, 44, 47, 48, 49, 50, 51, 52, 53, 54, 68, 76 ve 78’ncı maddelerine tabi tutulmuşlardır. Bu kurumlar, Kanunun “dış denetimi” anlatan 68. maddesine tabi kılınmakla birlikte, devam eden ödenek üstü harcama, kamu zararı, yetkisiz tahsil ve ödeme hükümlerine tabi tutulmamışlardır. Bu durumda, düzenleyici kurumlar için kamu zararının ne olduğu, kamu zararının tespiti halinde kimlerden ve nasıl tahsil edileceği konuları açıklanmamış durumdadır.

Konuyu “sorumluluk” ve “sorumlular” açısından değerlendirdiğimizde;

6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun “Sorumlular ve Sorumluluk Halleri” başlıklı 7 nci maddesinin ilk üç fıkrası şöyledir:

“(1) Bu kanunun sorumlular ve sorumluluk halleri uygulamasında; 5018 sayılı Kanun ve Sayıştay denetimi ile ilgili diğer kanunlarda belirtilen sorumlular ve sorumluluk halleri esas alınır.

(2) Her türlü kamu kaynağının elde edilmesi ve kullanılmasında görevli ve yetkili olanlar; kaynakların etkili, ekonomik, verimli ve hukuka uygun olarak elde edilmesinden, kullanılmasından, muhasebeleştirilmesinden, raporlanmasından ve kötüye kullanılmaması için gerekli önlemlerin alınmasından sorumludur. Bu sorumluluğun yerine getirilip getirilmediği Türkiye Büyük Millet Meclisine sunulacak Sayıştay raporlarında belirtilir. Kamu zararına sebep olunan durumlar ise bu zararın tazminine ilişkin hükme bağlama işlemi ile sonuçlandırılır.

(3) Sorumlular; mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri ile illiyet bağı kurularak oluşturulan ilamda yer alan kamu zararından tek başlarına veya birlikte tazmin ile yükümlüdür.”

Görüldüğü üzere, 6085 sayılı Kanunun “Sorumlular ve sorumluluk halleri” başlıklı 7 nci maddesindeki düzenlemelerde, kamu zararından kimlerin, nasıl ve ne şekilde sorumlu tutulacağı açık bir şekilde belirlenmek yerine, 5018 sayılı Kanun ve Sayıştay denetimi ile ilgili diğer kanunlarda belirtilen sorumlular ve sorumluluk hallerinin esas alınacağı ifade edilerek, ilgili kanunlara gönderme yapılmakla yetinilmiştir.

5018 sayılı Kanunla çerçevesi çizilen sorumluluk türü, uygulamada ve öğretide genel olarak mali sorumluluk olarak adlandırılmaktadır. Anayasa’da mali sorumluluk kavramına açıkça yer verilmemiştir. Ancak, Anayasa’nın 160. maddesindeki “Sayıştay, merkezî yönetim bütçesi kapsamındaki kamu idareleri ile sosyal güvenlik kurumlarının bütün gelir ve giderleri ile mallarını Türkiye Büyük Millet Meclisi adına denetlemek ve sorumluların hesap ve işlemlerini kesin hükme bağlamak ve kanunlarla verilen inceleme, denetleme ve hükme bağlama işlerini yapmakla görevlidir.” hükmü örtülü olarak bu sorumluluğa işaret etmektedir. 5018 sayılı Kanun’da ise “hesap verme sorumluluğu” ve “kamu zararı” gibi kavramlarla çerçevesi çizilmiştir.

Diğer bir husus olarak; 6085 sayılı Kanunda sorumluluğun kusura dayandığından söz edilmemişse de, anılan 7 nci maddenin birinci fıkrasında 5018 sayılı Kanun’un esas alınacağının belirtilmesi, ortaya çıkabilecek yorum sorunlarını çözecek niteliktedir. Zira, 5018 sayılı Kanun’un 71 inci maddesinde kamu zararı “Kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.” şeklinde tanımlanmıştır.

Düzenleyici ve denetleyici kurumların üst yönetici, harcama yetkilisi, gerçekleştirme görevlisi, muhasebe yetkilisi gibi unvanların tanımı ile bunların sorumluluklarının belirlendiği maddelere tabi olmaması; denetim sonucu bir kamu zararı tespit edilse bile, sorumluları ve sorumlulukları belirleme, sorumluluğun niteliğini ve kapsamını belirleme..gibi birçok husus ortada kalmaktadır. Oysa, yargılama hukukunda “sorumluluğun” ve “sorumluların” kanunla açıkça belirlenmiş olması gerekmektedir.

Bütün bu hususlar göz önüne alındığında, düzenleyici ve denetleyici bir kurum olan ….. ….. ….. Kurumunda gerçekleştirilen “uygunluk denetimi” sonucunda 5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesinde öngörüldüğü biçimiyle bir “kamu zararı” tespiti yapılabilir ise de, bu tespite istinaden 6085 sayılı Kanunda tanımlandığı şekliyle bir “Yargılamaya esas rapor” düzenlenemeyeceği ve bu rapora bağlı olarak ilgili Sayıştay Dairesinde yargılama yapılıp hüküm verilemeyeceği; verilen hükümlerin de hukuken tartışmalı olacağı, düşünülmektedir.

Bu itibarla, usule ilişkin olarak yapılan itiraz yerindedir, şeklindeki ayrışık görüşleri ile,

Üye …………’ın;

6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun tanımlar başlıklı 2 nci maddesi 1 inci fıkrası (e) bendinde,

“Hesap yargılaması; Kanunlarla belirlenen sorumluların hesap ve işlemlerinin mevzuata uygun olup olmadığının yargılama yoluyla kesin hükme bağlanmasını ve bununla ilgili kanun yolları,

(f) bendinde, Yargılamaya esas rapor; Sayıştay dairelerince yapılacak yargılamaya esas olmak üzere, denetçiler tarafından genel yönetim kapsamındaki kamu idarelerinin hesap ve işlemlerinin denetimi sırasında tespit edilen kamu zararına ilişkin düzenlenen raporu,

(i) bendinde, Genel yönetim kapsamındaki kamu idareleri: 10/12/2003 tarihli ve 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununda tanımlanan genel yönetim kapsamındaki kamu idarelerini,

j) bendinde, Merkezi yönetim kapsamındaki kamu idareleri: Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununda tanımlanan merkezi yönetim kapsamındaki kamu idarelerini,

(k) bendinde Kamu zararı: Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununda belirtilen kamu zararını ifade eder.”

şeklinde tanımlanmıştır.

Aynı Kanunun Sayıştay’ın görevlerinin düzenlendiği 5 inci maddesinin 1 inci fıkrası (b) bendinde ise Sayıştay’ın;

“Genel yönetim kapsamındaki kamu idarelerinin; gelir, gider ve mallarına ilişkin hesap ve işlemlerinin kanunlara ve diğer hukuki düzenlemelere uygun olup olmadığını denetler, sorumluların hesap ve işlemlerinden kamu zararına yol açan hususları kesin hükme bağlayacağı,

Sorumlular ve sorumluluk hallerinin düzenlendiği 7 nci maddesi 1 inci fıkrasında da,

Bu Kanunun sorumlular ve sorumluluk halleri uygulamasında; 5018 sayılı Kanun ve Sayıştay denetimi ile ilgili diğer kanunlarda belirtilen sorumlular ve sorumluluk hallerinin esas alınacağı,” hükme bağlanmıştır.

Yukarıdaki tanımlamalara göre, düzenleyici ve denetleyici kurumlar, genel yönetim kapsamındaki kamu idarelerinden olduklarından, Sayıştay denetimine tabi olduklarında kuşku bulunmamaktadır. Dolayısıyla bu idareler hakkında düzenlilik denetimi kapsamında mali denetim raporu düzenlenebilecektir. Sorun acaba bu idareler ile ilgili olarak yargılamaya esas rapor düzenlenebilir mi ve bu raporlar Sayıştay Dairelerince yargılanabilecek midir?

Yukarıdaki tanımdan da anlaşılacağı üzere, yargılamaya esas rapor, genel yönetim kapsamındaki kamu idarelerinin hesap ve işlemlerinin denetimi sırasında tespit edilen kamu zararına ilişkin olarak düzenlenir. Bu raporlarda temel/belirleyici unsur, kamu zararıdır. Kamu zararı kavramı ise Sayıştay kanununda tanımlanmamış, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunundaki tanıma atıf yapılmıştır. Dolayısıyla yargılamaya esas rapor düzenlenirken bir kamu zararı değerlendirilmesi yapılacağından, 5018 sayılı Kanundaki kamu zararı tanımı ve unsurlarının esas alınması gerekecektir.

6085 sayılı Kanun, kamu zararında olduğu gibi, sorumlular ve sorumluluk halleri uygulamasında da 5018 sayılı Kanununa atıf yapmıştır. Bu nedenle, Sayıştay yargı daireleri, kamu zararından, kamu görevlilerinden hangilerinin, hangi hallerde ne surette sorumlu olacaklarının tespitini de bu Kanununa göre yapmaları gerekmektedir.

Bu duruma göre, bir kamu idaresi ile ilgili olarak yargılamaya esas rapor düzenlenebilmesi ve bu kamu idaresi görevlilerinin kamu zararına neden oldukları gerekçesiyle Sayıştay yargı dairelerince sorumlu tutulabilmeleri için, ilgili kamu idaresinin, 5018 sayılı Kanunun asgari 71 inci maddesi hükmüne tabi olması gerekmektedir.

Bu açıdan düzenleyici ve denetleyici kurumları değerlendirdiğimizde; 5018 sayılı Kanun’un kapsam başlıklı 2 nci maddesi 3 üncü fıkrasında, bu Kurumların, bu Kanunun sadece 3, 7, 8, 12, 15, 17, 18, 19, 25, 42, 43, 44, 47, 48, 49, 50, 51, 52, 53, 54, 68 ve 76 78 ncı maddelerine tâbi oldukları, dolayısıyla kamu zararının düzenlendiği 71 inci maddesine tabi olmadıkları, ayrıca Sayıştay yargısında ana sorumluluk maddeleri olan, aynı Kanunun harcama yetkililiği ve harcama talimatı ve sorumlulukla ilgili 31 ve 32 nci maddelerine, gerçekleştirme görevliliğinin düzenlendiği 33 üncü maddesine, mali hizmetler birimi ve muhasebe yetkilisinin görev ve sorumluluklarının düzenlendiği 60 ve 61 inci maddelerine de tabi değillerdir. Bu yasal durum karşısında, 6085 sayılı Kanunun yukarıya alınan düzenlemelerine göre kamu zararı ve sorumluluklar 5018 sayılı Kanuna göre belirlenmesi gerektiğinden bu Kanunun konu ile ilgili hükümlerine tabi olmayan düzenleyici ve denetleyici kurumlarla ilgili olarak yargılamaya esas rapor düzenlenemez ve bu idareler ile ilgili Sayıştay yargı daireleri yargılama yapamazlar.

Yukarıda açıklanan gerekçelerle, düzenleyici ve denetleyici kurumlardan olan ….. ….. ….. Kurumunun 2011 yılı hesabı ile ilgili olarak, yargı yetkisi bulunmadığı halde yargılama yoluyla kamu zararı ve sorumlu tespit edildiği görüldüğünden, hükmün bozularak Dairesine gönderilmesi gerekir, şeklindeki ayrışık görüşüne karşı,) oy çokluğu ile,

Karar verilerek konunun esasına geçildi.

4628 sayılı Elektrik Piyasası Kanununun "Amaç, kapsam ve tanımlar" başlıklı 1 inci maddesinin birinci fıkrasında;

"Lisans genel esasları ve lisans türleri" başlıklı 3 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinin 3 nolu alt bendinde;

"Lisans başvuru usul ve esasları, lisans sahibi tüzel kişilerin hak ve yükümlülükleri, lisans sahibinin haklarının temliki, lisansların tadili, süreleri, süre uzatımı ve sahibi tarafından lisanstan vazgeçilmesi halleri ile faaliyetin türü ve üretimi, iletimi ve dağıtımı yapılan elektrik enerjisi miktarına göre belirlenecek lisans bedelleri yönetmelikle düzenlenir." ve aynı maddenin dördüncü fıkrasında da;

"Kurum, mevcut üretim lisanslarında ve lisans başvurularında teminat ister. Teminat alınması ve irat kaydedilmesine ilişkin hususlar ilgili yönetmelikle düzenlenir." denilmek suretiyle lisans başvuru usul ve esasları ile başvurularda teminat alınması ve irat kaydedilmesine ilişkin hususların Yönetmelikle düzenleneceği hükme bağlanmıştır.

Belirtilen Kanun kapsamında çıkarılan 04.08.2002 tarih ve 24836 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Elektrik Piyasası Lisans Yönetmeliğinin “Lisans Başvurusu” başlıklı değişik 7 nci maddesinin 4 üncü fıkrasında;

“Üretim, otoprodüktör ve otoprodüktör grubu lisansları için yapılacak baĢvurularda; lisansa konu olan üretim tesisinin özellikleri dikkate alınarak hazırlanan ve tesisin tamamlanma tarihine kadar olan süreci kapsayan bir termin programının sunulması ve bu program kapsamındaki tesis tamamlanma tarihinin Kurum tarafından uygun bulunması esastır. Tesis tamamlanma tarihinin belirlenmesinde referans alınacak süreler Kurul kararı ile belirlenir ve Kurum internet sayfasında yayımlanır Ayrıca üretim faaliyetinde bulunmak üzere yapılan lisans baĢvurularında, MW cinsinden beher kurulu güç baĢına Kurul kararı ile belirlenen tutarda, Kuruma muhatap düzenlenmiĢ ve Kurul kararı ile belirlenen örneğe uygun banka teminat mektubu sunulur. Bu yöntemle hesaplanan banka teminat mektubu tutarının üst sınırı Kurul kararı ile belirlenir. Bu Yönetmelik kapsamında Kuruma sunulacak banka teminat mektubu tutarı, birden fazla bankadan temin edilen banka teminat mektupları ile de sağlanabilir.”,

“İnceleme ve Değerlendirmenin Sonuçlandırılması” başlıklı 10 uncu maddesinin 2 nci fıkrasında;

“Kurum tarafından yapılan inceleme ve değerlendirme Kurula sunulur ve lisans başvurusu Kurul kararıyla sonuçlandırılır. Lisans başvurusunun Kurul kararıyla reddedilmesi durumunda, ret gerekçeleri başvuru sahibi tüzel kişiye Kurul kararını izleyen on iş günü içerisinde yazılı olarak bildirilir ve başvuru sırasında sunulan, Kuruma muhatap banka teminat mektubu başvuru sahibine iade edilir.”,

3 ncü fıkrasında;

“İnceleme ve değerlendirme sonucu lisans alması Kurul kararıyla uygun bulunan başvuru sahibi tüzel kişiye;

a) Şirket ana sözleşmesinde gerekli değişiklikleri yapması,

b) Lisans alma bedelinin kalan tutarının Kurum hesabına yatırıldığına ilişkin belgeyi ibraz etmesi,

c) Üretim faaliyetinde bulunmak üzere yapılan lisans başvuruları açısından; kaynak türü ve kurulu güç bazında Kurul kararı ile belirlenen oranlara karşılık gelen tutardan 7 nci madde uyarınca Kuruma sunulan banka teminat mektubunun tutarının düşülmesi ile bulunan tutarda, Kuruma muhatap düzenlenmiş ve Kurul kararı ile belirlenen örneğe uygun banka teminat mektubu sunması,

d) Sisteme bağlantı hakkı TEİAŞ’ın yapacağı yarışma sonucunda elde edilen rüzgâr enerjisine dayalı üretim tesisi kurmak için yapılmış lisans başvuruları için TEİAŞ ile imzalanmış RES Katkı Payı anlaşmasını ibraz etmesi,

e) Lisans başvurusuna konu üretim tesisi projesinin, 17/7/2008 tarihli ve 26939 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Çevresel Etki Değerlendirmesi Yönetmeliği kapsamında olması halinde, söz konusu Yönetmelik kapsamında alınan kararı ibraz etmesi,

durumunda lisans alabileceği ve bu yükümlülüklerin yapılan tebliğden itibaren doksan gün içerisinde yerine getirilmesi halinde lisansının verileceği yazılı olarak bildirilir. Bu fıkradaki diğer yükümlülüklerin doksan gün içerisinde yerine getirilmesi kaydıyla, Çevresel Etki Değerlendirmesi Yönetmeliği kapsamında Çevresel Etki Değerlendirmesine tabi projeler için alınan Çevresel Etki Değerlendirmesi Olumlu Kararının Kuruma sunulması için bu süre üçyüz gün olarak uygulanır. Lisans başvurusunda bulunan tüzel kişiler uygun bulma kararının kendilerine yapılan yazılı bildirimi izleyen otuz gün içerisinde, Çevresel Etki Değerlendirmesi Yönetmeliği çerçevesinde ilgili kuruma başvurmak zorundadır.”,

Aynı maddenin 11 inci fıkrasında;

“Mücbir sebepler ya da gerekçeleri Kurul tarafından uygun bulunan haller ile tüzel kişiden kaynaklanmayan nedenlerle Çevresel Etki Değerlendirmesi Yönetmeliği kapsamında Çevresel Etki Değerlendirmesi olumsuz kararının alınması hali dışında, üçüncü fıkrada belirlenen süreler içerisinde bu madde kapsamındaki yükümlülüklerin yerine getirilmemesi halinde lisans başvurusu Kurul kararıyla reddedilir ve 7 nci madde çerçevesinde Kuruma sunulan banka teminat mektubu irat kaydedilir. Bu aşamada üçüncü fıkra çerçevesinde Kuruma banka teminat mektubu sunulmuş ise başvuru sahibine iade edilir.” hükümlerine yer verilmiştir.

Bu düzenlemelerin amacı, elektrik enerjisi arz güvenliğinin sağlanabilmesi için elektrik üretim lisansı sahiplerini yatırımlarını öngörülen sürelerde yapmaya zorlamak ve yapılamayacak projelerin de sonlandırılarak yeni projelerin yapılabilmesine imkan sağlamaktır. Bu amaç doğrultusunda Kurum gerekli düzenleme ve denetlemeleri yapmakla yetkili ve görevli bulunmaktadır.

Kanunun 4 üncü maddesinde ….. ….. ….. Kurumu düzenlenmiş ve Kurumun görevlerinin sayıldığı maddenin 3 ve 6 ncı bentlerinde, Kurumun, Kurul kararı ile bu Kanun hükümleri uyarınca çıkaracağı yönetmelikleri, piyasada faaliyet gösteren tüzel kişilerin ve ilgili kurum ve kuruluşların görüşlerini alarak hazırlayacağı, kanundan kaynaklanan görevlerini yerine getirirken yetkilerini ….. ….. ….. Kurulu vasıtasyla kullanacağı, Kurumun temsil ve karar organının Kurul olduğu belirtilmiştir.

Dolayısıyla kanunla verilen yetki çerçevesinde Kurulun üretim şirketlerinden alınacak teminatların miktarına, iadesine, irat kaydedilmesine ilişkin ikincil mevzuat düzenleyebileceği ve “Kurum, mevcut üretim lisanslarında ve lisans başvurularında teminat ister.Teminat alınması ve irat kaydedilmesine ilişkin hususlar ilgili yönetmelikle düzenlenir.” şeklindeki Kanunun 3 üncü maddesi (d) şıkkı 4 nolu alt bendinde teminatlar ile ilgili Kurulun düzenleme yapma yetkisi konusunda herhangi bir sınırlayıcı hüküm getirilmediği görülmektedir.

Bu kapsamda ….. ….. ….. Kurulunun almış olduğu ………… tarih ve ………… sayılı Karar gereğince 05.04.2011 tarih ve 27896 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Elektrik Piyasası Lisans Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik”in 8 inci maddesi ile Elektrik Piyasası Lisans Yönetmeliğine Geçici 39 uncu madde eklenmiş ve söz konusu madde de;

“Lisansı kapsamındaki tesisinin geçici kabulü yapılmamış tüzel kişiler, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren bir ay içerisinde Kuruma yazılı olarak başvurmak suretiyle lisanslarının sona erdirilmesini talep ettikleri takdirde Kuruma sunmuş oldukları banka teminat mektupları, bu tüzel kişilerin lisansa dayanak teşkil eden kaynak kullanım haklarından feragat etmeleri halinde irat kaydedilmeyerek iade edilir.

Üretim lisansı alması Kurul kararıyla uygun bulunmuş olan tüzel kişiler, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren bir ay içerisinde Kuruma yazılı olarak başvurmak suretiyle lehlerine verilmiş uygun bulma kararından feragat ettiklerini yazılı olarak bildirdikleri takdirde, yükümlülüklerini süresi içerisinde yerine getirip getirmediklerine bakılmaksızın Kuruma sunmuş oldukları banka teminat mektupları, uygun bulma kararına dayanak teşkil eden kaynak kullanım haklarından da feragat etmeleri halinde irat kaydedilmeyerek iade edilir.” denilmiştir.

Sorumlular Geçici 39 uncu madde ile ulaşılmak istenen hedefin;

Kurum tarafından verilen üretim lisansı çerçevesinde lisansa konu üretim tesisinin elektrik şebekesine bağlantısını garanti etmek için “bağlantı hakkı tahsisi” yapıldığını ve usulüne uygun başvuru yapmış, TEİAŞ tarafından elektrik üretimlerinde verilmesi gereken bağlantı görüşleri konusunda sistemde yer almış ancak üretime geçme noktasında sıkıntıları olup üretim faaliyetlerinde gecikmelere neden olan firmaların sistemden dışarı çıkarılmasını sağlamak olduğunu belirtilerek;

TEİAŞ tarafından belirli bir kapasiteye kadar bağlantı görüşü verilebiliyor olması nedeniyle bu sınırlı kapasitenin gerçek yatırımcıya ayrılması, …………'nın 04.06.2010 tarihli ve 2630/6890 sayılı yazısı ve üretim tesislerinin sisteme bağlantısına ilişkin görevi yürütmekte olan Türkiye Elektrik İletim A.Ş. (TEİAŞ) Genel Müdürlüğünün 09.10.2008 tarihli ve 3928/22966 sayılı, 21.04.2010 tarihli ve 1746/11895 sayılı ve 10.06.2010 tarihli ve 2467/15515 sayılı …………’ya muhatap “TEİAŞ’nin oluşan yoğunluk nedeniyle yeni bağlantı görüşü veremeyeceği bu nedenle de finansman gücü ve teknik performansı yüksek yatırımcıların önünün açılabilmesi için zaman ve kaynak bazında gerekli planlama yapılması, gerçekleşmesi mümkün görülmeyen projelerin ivedilikle elimine edilmesi gerektiği” yönündeki yazılarının da bunda etken olduğunu ileri sürmüşlerdir.

Bu bağlamda Kurulun, ………… tarih ve ………… sayılı kararıyla başta 4628 sayılı Kanun ve diğer mevzuatın çizdiği sınırlar dahilinde, enerji piyasasında yatırım yapma kapasitesi olmayan hak sahiplerinin piyasadan çekilmesini ve gerçek yatırımcıların piyasaya dahil olmasını başka bir anlatımla arz güvenliğinin tesisini sağlayan istikrarlı bir piyasa yapısı oluşturmak amacıyla ilgili Yönetmeliğe Geçici 39 ncu madde ekleme ihtiyacı duyduğu, Kurum tarafından bağlantı tahsisi yapılmış ancak gerçekleşme ihtimali zayıf olan projelere ilişkin lisansların sonlandırılıp, bağlantı hakkının başka projelere aktarılmasını sağlamaya yönelik olarak Elektrik Piyasası Lisans Yönetmeliği Geçici 39 uncu maddesini düzenlenlediği anlaşılmaktadır.

İlamda söz konusu projeleri gerçekleştirmeyen tüzel kişilerin değişikliğin yayım tarihi öncesinde yükümlülük yerine getirme süreleri dolan Şirketlere Geçici 39 ncu madde ihdas edilerek ayrıcalık tanındığı ifade edilmekte ise de Yönetmelik değişikliği öncesi ve sonrasında her üç proje açısından da irat şartının oluşmadığı görülmektedir.

Yönetmeliğin 10 ncu maddesinin onbirinci fıkrası mücbir sebepler ve gerekçeleri Kurul tarafından uygun bulunan haller çerçevesinde yükümlülerin teminatlarını irat kaydedilmemesi gerektiği konusunda emredici hüküm içermektedir. Bu düzenlemeyle, bahsedilen süre dolsa dahi teminatın irat kaydı için Kurula diğer şartların gerçekleşip gerçekleşmediğini araştırma yükümlülüğü getirilmiştir.

Bu bağlamda; ………… RES projesine ilişkin olarak, …………nca, üretim lisansı başvurusunun reddedilmesi ve Şirketin Kuruma sunmuş olduğu teminat mektubunun irat kaydedilmesine ilişkin olarak hazırlanan ………… tarih ve ………… sayılı müzekkerenin Kurul toplantı gündemine alındığı ve ………… tarihli ve ………… sayılı Kurul Kararıyla detaylı çalışma yapıldıktan sonra görüşülmesine karar verildiği,

Aynı şekilde ………… RES projesi için de teminatın irat kaydedilmesi önerisini içeren …………tarihli ve ………… sayılı müzekkerenin Kurulda görüşüldüğü ve ………… tarihli ve ………… sayılı Kurul Kararıyla konunun detaylı çalışma yapıldıktan sonra görüşülmesine karar verildiği,

………… RES projesine ilişkin olarak ise Yönetmeliğin yayımı tarihi olan ………… tarihinden önce Kurul Gündeminde hiçbir müzekkerenin yer almadığı,

………… Kurula muhatap ………… tarihli ve ………… sayılı müzekkeresinden söz konusu şirkete üretim lisansı verilebilmesi için 90 günlük süre içerisinde ………… TL. tutarındaki teminat mektubunun ve Çevresel Etki Değerlendirme kararının Kuruma ibrazının bildirildiği ancak söz konusu şirketin bu sürenin dolmasına 1 gün kala 23.03.2011 tarihinde …………'ya başvurarak; projenin yapılacağı bölgenin mera ve tarım alanı olduğundan tarım dışında bir amaçla kullanılmasına yönelik gerekli iznin alınamayacağı gerekçesiyle lisans almaktan vazgeçtiğini bildirdiği, 90 günlük sürenin son günü olan 24.03.2011 tarihi ile yönetmeliğin yürürlük tarihi arasında 11 günlük bir süre bulunduğu bu süre içerisinde şirketin ileri sürdüğü hususların araştırılarak konunun Kurul gündemine alınması ve karara bağlanmasının beklenemeyeceği,

Kurul gündemine alınan müzekkereler hakkında aynı toplantıda karar verilmeyerek, müzekkereye konu hususun gereklerine göre, ek çalışma yapılması, konuyla ilgili diğer kuruluşlarının görüşlerinin alınması, dosya kapsamında sunulan bilgi ve belgelerin detaylı olarak incelenmesi gibi nedenlerle "Detaylı Çalışma yapıldıktan sonra görüşülmesi" şeklinde ara kararı alındığı anlaşılmaktadır.

Buradan hareketle ilama konu üç şirkete ait RES projelerinde "Mücbir sebep ya da gerekçeleri Kurul tarafından uygun bulunan haller kapsamında" olmadığına ilişkin Kurul tarafından bir karar ihdas edilmedikçe teminat mektuplarının irat şartlarının oluştuğu söylenemez.

Bu nedenle Elektrik Piyasası Lisans Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 8. maddesi ile Elektrik Piyasası Lisans Yönetmeliği 'ne geçici 39. madde ilave edilmek suretiyle, Lisans kapsamındaki tesisin geçici kabulü yapılmamış tüzel kişiler ile üretim lisansı alması kurul kararıyla uygun bulunmuş tüzel kişilerin, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren bir ay içerisinde, kuruma yazılı olarak başvurmak suretiyle lehlerine verilmiş uygun bulma kararına ya da lisansa dayanak teşkil eden kaynak kullanım haklarından feragat ettiklerini bildirmeleri veya lisanslarını sona erdirmelerini talep etmeleri halinde, kuruma sunmuş oldukları banka teminat mektuplarının irat kaydedilmeyerek iade edileceği hükmüne bağlanan değişikliğin sonrasında ilamda isimleri geçen şirketlere ait teminat iadelerinde mevzuata aykırılık görülmemiştir.

Sonuç itibariyle, 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 55 inci maddesinin 7 nci fıkrası uyarınca, yukarıda belirtilen hususların tekrar değerlendirilmesini teminen 172 sayılı ek ilam ile verilen tazmin hükmünün Bozularak ilgili Daireye Gönderilmesine,

(Üye …………’ın tazmin hükmünün Bozularak ilgili Daireye Gönderilmesine ilişkin çoğunluk kararına katılmakla birlikte;

4628 sayılı Elektrik Piyasası Kanununun "Lisans genel esasları ve lisans türleri" başlıklı 3 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinin 3 nolu alt bendinde;

Aynı maddenin dördüncü fıkrasında da;

"Kurum, mevcut üretim lisanslarında ve lisans başvurularında teminat ister. Teminat alınması ve irat kaydedilmesine ilişkin hususlar ilgili yönetmelikle düzenlenir." denilmek suretiyle lisans başvuru usul ve esasları ile başvurularda teminat alınması ve irat kaydedilmesine ilişkin hususların Yönetmelikle düzenleneceği,

Hükme bağlanmıştır.

4628 sayılı Kanunun yukarıya alınan hükümlerine göre Kurumun, mevcut üretim lisansları ve lisans başvurularında ilgili firmalardan teminat istemesi zorunlu olup bu teminatların irat kaydedilmesiyle ilgili hususlarda ise serbestçe düzenlemeler ve bu düzenlemelerde değişiklikler yapma yetkisi bulunmaktadır. Yani ilgili firmalardan alınan banka teminatlarının gelir kaydedilip edilmemesi hususunda, elektrik piyasası şartlarını göz önünde bulundurmak suretiyle düzenlemeler yapabilecektir.

………… bu yetkisine istinaden, 4.8.2002 tarih ve 24836 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan “Elektrik Piyasası Lisans Yönetmeliği’ni” çıkarmıştır.

Bu Yönetmeliğinin 7. Maddesinde, Lisans başvurusu, 10. Maddesinde, İnceleme ve değerlendirme ile alınacak teminatlar ve teminatların iade halleri düzenlenmiştir. Yönetmeliğin "Lisans başvurusu" başlıklı 7 nci maddesinin dördüncü fıkrasında, üretim faaliyetinde bulunmak için yapılan lisans başvurularında, MW cinsinden beher kurulu güç başına Kurul kararı ile belirlenen tutarda, Kuruma muhatap düzenlenmiş ve Kurul kararı ile belirlenen örneğe uygun banka teminat mektubu sunulacağı, bu yöntemle hesaplanan banka teminat mektubunun üst sınırının Kurul kararı ile belirleneceği, bu Yönetmelik kapsamında Kuruma sunulacak banka teminat mektubu tutarının, birden fazla bankadan temin edilen banka teminat mektupları ile de sağlanabileceği;

"İnceleme ve değerlendirmenin sonuçlandırılması" başlıklı 10 uncu maddesinin ikinci fıkrasında ise,

Kurum tarafından yapılan inceleme ve değerlendirmenin Kurula sunulacağı ve lisans başvurusunun Kurul tarafından sonuçlandırılacağı, lisans başvurusunun Kurul kararıyla reddedilmesi durumunda, ret gerekçelerinin başvuru sahibi tüzel kişiye Kurul kararını izleyen on iş günü içerisinde yazılı olarak bildirileceği ve başvuru sırasında sunulan Kuruma muhatap banka teminat mektubunun başvuru sahibine iade edileceği,

Aynı maddenin üçüncü fıkrasında; İnceleme ve değerlendirme sonucu lisans alması Kurul Kararıyla uygun bulunan başvuru sahibi tüzel kişiye;

a) Şirket ana sözleşmesinde gerekli değişikliklerin yapılması

b) Lisans alma bedelinin kalan tutarının Kurum hesabına yatırıldığına ilişkin belgeyi ibraz etmesi

c) Üretim faaliyetinde bulunmak üzere yapılan lisans başvuruları açısından; kaynak türü ve kurulu güç bazında Kurul kararı ile belirlenen oranlara karşılık gelen tutardan 7 inci madde uyarınca Kuruma sunulan banka teminat mektubu tutarının düşülmesi ile bulunan ve Kurul kararıyla belirlenen üst sınırı geçmeyecek tutarda, Kuruma muhatap düzenlenmiş ve Kurul kararı ile belirlenen örneğe uygun banka teminat mektubu sunması,

…………………………………………………..

durumunda lisans alabileceği ve bu yükümlülüklerin yapılan tebliğden itibaren doksan gün içerisinde yerine getirilmesi halinde lisansının verileceğinin yazılı olarak bildirileceği,

Yine aynı maddenin 11. Fıkrasında da;

Mücbir sebepler ya da gerekçeleri Kurul tarafından uygun bulunan haller ile tüzel kişiden kaynaklanmayan nedenlerle Çevresel Etki Değerlendirmesi Yönetmeliği kapsamında Çevresel Etki Değerlendirmesi olumsuz kararının alınması hali dışında, üçüncü fıkrada belirlenen süreler içerisinde bu madde kapsamındaki yükümlülüklerin yerine getirilmemesi halinde lisans başvurusu Kurul kararıyla reddedilir ve 7 nci madde çerçevesinde Kuruma sunulan banka teminat mektubu irat kaydedilir.” Denilmektedir.

Yukarıda yer alan Yönetmelik hükümlerinde, hangi hallerde teminat mektuplarının tüzel kişilere iade edileceği, hangi hallerde iade edilmeyip irat kaydedilecekleri açıkça düzenlenmiştir. Bu hükümlere göre, bir firmanın vermiş olduğu teminatın gelir kaydedilmesi için, uygun bulma kararının ilgili firmaya tebliğinden itibaren 90 günlük sürenin geçmiş olması ve Kurul tarafından bu firmanın lisans başvuru talebinin reddedilmesi gerekmektedir.

Bu açıdan idarenin işlemlerini değerlendirdiğimizde; İlama konu ………… RES ve ………… RES firmalarının lisans taleplerinin reddiyle ilgili Kurulca verilmiş bir karar bulunmamaktadır. Söz konusu firmaların yasal süre içerisinde yükümlülüklerini yerine getirmedikleri gerekçesiyle “lisans taleplerinin reddi ve teminatlarının irat kaydedilmesi” talebiyle konu kurul gündemine konu getirilmiş, Kurul konuyla ilgili detaylı çalışma yapılması yönünde kararlar vermiştir. Kurulun bu “detaylı çalışma yapılması kararlarının” anılan firmalara bir menfaat teminine yönelik olup olmadığı hususunun araştırılması, Sayıştay 8. Dairesi tarafından Bakanlığına yazılmış, Bakanlık tarafından yapılan soruşturma neticesinde böyle bir tespitin olmadığı sonucuna varılmıştır. Bu tespite göre; Kurulun mevzuata değişikliği yapılana kadar “lisans taleplerinin reddi ve teminatların gelir kaydedilmesi kararını” ertelediğini söylemek de mümkün değildir. Dolayısıyla ilamın gerekçesi olan teminatların gelir kaydedilmesi için Yönetmelikte öngörülen süreçler henüz tamamlanmamıştır. Bu nedenle söz konusu firmaların teminatlarının gelir kaydedilmemesi işlemi açısından, bu aşamada kamu kaynağında artışa engel olmak anlamında bir kamu zararından bahsetmek mümkün değildir.

………… RES firması ise yükümlülüklerini yerine getirme süresi olan 90 günden önce lisans başvurusundan vazgeçmiştir. Dolayısıyla ilamın dayanağı olan Yönetmeliğin 10. Maddesinin 11.fıkrasıyla bu firmanın durumu arasında bir bağ bulunmamaktadır.

Yönetmelikte değişiklik yapılması hususu;

Yukarıda da açıklandığı üzere, 4628 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu 3. Maddesinde Kuruma lisanslarla ilgili olarak, yönetmelik çıkarma, teminat alınması ve bu teminatların irat kaydedilmesiyle ilgili hususlarda yetki verilmiştir. Kurum da bu yetkisine istinaden piyasa koşullarını göz önünde bulundurmak suretiyle mevcut yönetmelikte değişiklik yapmak suretiyle teminatların iade edilmesi/gelir kaydedilmemesi hususunda düzenleme yapmıştır. Dolayısıyla yapılan işlem mevzuata uygundur.

Mevzuat değişikliği yapanların kamu zararından sorumluluğuna gelince;

İlamda, teminatların gelir kaydedilmemesi yönünde Yönetmelik değişikliği yapanlar sorumlu tutulmuşlardır. 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu 71. Maddesinde, kamu zararı tanımlamış ve kriterleri belirlenmiştir. Teminatın gelir kaydedilmesi idare gelirleriyle ilgili bir işlemdir. Bu Kanunda kamu zararı açısından, sadece idare gelirlerinin tarh, tahakkuk ve tahsil işlemlerinin mevzuata aykırı yapılması durumunda kamu zararına konu edileceği düzenlemiştir. Mevzuat değişikliği yapmak idare gelirlerinin tarh tahakkuk ve tahsiline yönelik bir işlem olmadığından, bu değişik sebebiyle kamu zararından ve bu işlemi yapanların sorumluluğundan bahsedilemez.

Sorumluluk ve konunun esasına dair yukarıda yapılan açıklamalar muvacehesinde tazmin kararının “kaldırılması” gerektiği, şeklindeki ilave görüşü ile,

Üye …………’ün;

4628 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinde ….. ….. ….. Kurumu düzenlenmiş ve Kurumun görevlerinin sayıldığı maddede, Kurumun, Kurul kararı ile bu Kanun hükümleri uyarınca çıkaracağı yönetmelikleri, piyasada faaliyet gösteren tüzel kişilerin ve ilgili kurum ve kuruluşların görüşlerini alarak hazırlayacağı, kanundan kaynaklanan görevlerini yerine getirirken yetkilerini ….. ….. ….. Kurulu vasıtasyla kullanacağı, Kurumun temsil ve karar organının Kurul olduğu belirtilmiştir. Kanunla verilen yetki çerçevesinde Kurulun, üretim şirketlerinden alınacak teminatların miktarına, iadesine, irat kaydedilmesine ilişkin yönetmelik düzenleyebileceği açık olduğundan 05.04.2011 tarih ve 27896 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Elektrik Piyasası Lisans Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik”in 8 inci maddesi ile Elektrik Piyasası Lisans Yönetmeliğine Geçici 39 uncu maddenin eklenmesinde bir yetki aşımı yoktur.

Dolayısıyla usulüne uygun olarak yürürlüğe konulan bir yönetmeliğin, kanun veya anayasa gibi üst hukuk normlarına aykırılığı iddia edilmesi durumunda yapılacak işlemlerde belirlenmiş olup bu durumda ancak, Danıştay nezdinde açılacak iptal davası ile değişikliğin iptalinin sağlanması mümkündür. Usulüne uygun olarak yürürlüğe konulan ve hukuken geçerliliği bulunan bir mevzuata dayalı olarak tesis edilen işlem nedeniyle, mevzuat düzenlemesini yapanların sorumlu tutulmalarının hukuka uygun olmayacağı, şayet tesis edilen işlemde mevzuata aykırılık varsa mevzuat düzenlemesini yapanların değil işlemi tesis edenlerin sorumlu tutulmaları gerekeceğinden verilen tazmin hükmünün sorumluluk nedeniyle Bozulması ve dosyanın ilgili Daireye gönderilmesi gerekir, şeklindeki ayrışık görüşü ile,

Üye …………’in;

Enerji Piyasası Yönetmeliğinin "İnceleme ve değerlendirmenin sonuçlandırılması" başlıklı 10 uncu maddesinin ikinci fıkrasında, Kurum tarafından yapılan inceleme ve değerlendirmenin Kurula sunulacağı ve lisans başvurusunun Kurul tarafından sonuçlandırılacağı, lisans başvurusunun Kurul kararıyla reddedilmesi durumunda, ret gerekçelerinin başvuru sahibi tüzel kişiye Kurul kararını izleyen on iş günü içerisinde yazılı olarak bildirileceği ve başvuru sırasında sunulan Kuruma muhatap banka teminat mektubunun başvuru sahibine iade edileceği, aynı maddenin üçüncü fıkrasının (c) bendinde, üretim faaliyetinde bulunmak üzere yapılan lisans başvuruları açısından, kaynak türü ve kurulu güç bazında Kurul kararı ile belirlenen oranlara karşılık gelen tutardan 7 nci madde uyarınca Kuruma sunulan banka teminat mektubu tutarının düşülmesi ile bulunan ve Kurul kararıyla belirlenen üst sınırı geçmeyecek tutarda, Kuruma muhatap düzenlenmiş ve Kurul kararı ile belirlenen örneğe uygun banka teminat mektubunun sunulması durumunda lisans alabileceği ve bu yükümlülüklerin yapılan tebliğden itibaren doksan gün içerisinde yerine getirilmesi halinde lisansının verileceğinin yazılı olarak bildirileceği, ve yine aynı maddenin onbirinci fıkrasında, mücbir sebepler ya da gerekçeleri Kurul tarafından uygun bulunan haller ile tüzel kişiden kaynaklanmayan nedenlerle Çevresel Etki Değerlendirmesi Yönetmeliği kapsamında Çevresel Etki Değerlendirmesi olumsuz kararının alınması hali dışında, üçüncü fıkrada belirlenen süreler içerisinde bu madde kapsamındaki yükümlülüklerin yerine getirilmemesi halinde lisans başvurusunun Kurul kararıyla reddedileceği ve 7 nci madde çerçevesinde Kuruma sunulan banka teminat mektubunun irat kaydedileceği hüküm altına alınmıştır.

Geçici 39 uncu maddenin yürürlüğe girdiği tarihte bahsedilen yönetmeliğin 10 uncu maddesi yürürlükte iken ilama konu teminatlar hakkında 10 uncu maddenin uygulanmayıp Geçici 39 uncu maddenin işletilmesi nedeniyle usulsüz bir teminat iadesi olduğundan ayrıca Geçici 39 uncu maddenin yönetmeliğe eklenmesine ilişkin ………… sayılı Kurul Kararında imzası bulunan üyelerin değil teminat iadesi yapılan üç şirkete geçici maddeye göre işlem yapılmasını öngören karardaki Kurul üyelerinin sorumlu tutulması gerektiğinden ilam hükmünün bu gerekçelerle Bozularak Daireye gönderilmesi gerekir, şeklindeki ayrışık görüşü ile,

Üyeler ………… ile …………’ın; 4628 sayılı Elektrik Piyasası Kanununun "Amaç, kapsam ve tanımlar" başlıklı 1 inci maddesinin birinci fıkrasında;

"Lisans genel esasları ve lisans türleri" başlıklı 3 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinin 3 nolu alt bendinde;

"Kurum, mevcut üretim lisanslarında ve lisans başvurularında teminat ister. Teminat alınması ve irat kaydedilmesine ilişkin hususlar ilgili yönetmelikle düzenlenir." denilmek suretiyle lisans başvuru usul ve esasları ile başvurularda teminat alınması ve irat kaydedilmesine ilişkin hususların Yönetmelikle düzenleneceği hükme bağlanmıştır.

Söz konusu hükümler gereğince çıkarılan Elektrik Piyasası Lisans Yönetmeliğinin 7, 10, 15 ve 16 ncı maddelerinde lisans başvurusu, değerlendirme, lisansın sona ermesi ve iptali ile alınacak teminatlar ve teminatların iade halleri düzenlenmiştir. Yönetmeliğin "Lisans başvurusu" başlıklı 7 nci maddesinin dördüncü fıkrasında üretim faaliyetinde bulunmak için yapılan lisans başvurularında, MW cinsinden beher kurulu güç başına Kurul kararı ile belirlenen tutarda, Kuruma muhatap düzenlenmiş ve Kurul kararı ile belirlenen örneğe uygun banka teminat mektubu sunulacağı, bu yöntemle hesaplanan banka teminat mektubunun üst sınırının Kurul kararı ile belirleneceği, bu Yönetmelik kapsamında Kuruma sunulacak banka teminat mektubu tutarının, birden fazla bankadan temin edilen banka teminat mektupları ile de sağlanabileceği;

"İnceleme ve değerlendirmenin sonuçlandırılması" başlıklı 10 uncu maddesinin ikinci fıkrasında, Kurum tarafından yapılan inceleme ve değerlendirmenin Kurula sunulacağı ve lisans başvurusunun Kurul tarafından sonuçlandırılacağı, lisans başvurusunun Kurul kararıyla reddedilmesi durumunda, ret gerekçelerinin başvuru sahibi tüzel kişiye Kurul kararını izleyen on iş günü içerisinde yazılı olarak bildirileceği ve başvuru sırasında sunulan Kuruma muhatap banka teminat mektubunun başvuru sahibine iade edileceği, aynı maddenin üçüncü fıkrasının (c) bendinde, üretim faaliyetinde bulunmak üzere yapılan lisans başvuruları açısından, kaynak türü ve kurulu güç bazında Kurul kararı ile belirlenen oranlara karşılık gelen tutardan 7 nci madde uyarınca Kuruma sunulan banka teminat mektubu tutarının düşülmesi ile bulunan ve Kurul kararıyla belirlenen üst sınırı geçmeyecek tutarda, Kuruma muhatap düzenlenmiş ve Kurul kararı ile belirlenen örneğe uygun banka teminat mektubunun sunulması durumunda lisans alabileceği ve bu yükümlülüklerin yapılan tebliğden itibaren doksan gün içerisinde yerine getirilmesi halinde lisansının verileceğinin yazılı olarak bildirileceği, ve yine aynı maddenin onbirinci fıkrasında, mücbir sebepler ya da gerekçeleri Kurul tarafından uygun bulunan haller ile tüzel kişiden kaynaklanmayan nedenlerle Çevresel Etki Değerlendirmesi Yönetmeliği kapsamında Çevresel Etki Değerlendirmesi olumsuz kararının alınması hali dışında, üçüncü fıkrada belirlenen süreler içerisinde bu madde kapsamındaki yükümlülüklerin yerine getirilmemesi halinde lisans başvurusunun Kurul kararıyla reddedileceği ve 7 nci madde çerçevesinde Kuruma sunulan banka teminat mektubunun irat kaydedileceği hüküm altına alınmıştır.

Yönetmeliğin "Lisansların sona erdirilmesi" başlıklı 15 inci maddesinin dördüncü fıkrasında ise, yapılan değerlendirme sonucu, sona erdirme talebinin Kurul kararıyla uygun bulunması halinde lisansın Kurul kararında belirtilen tarihte sona ereceği, Kurulun, lisansın sona ermesinin tüketiciler ve piyasa koşulları aleyhine bir durum yaratacağı yönünde karara varması durumunda, gerekçelerini lisans sahibi tüzel kişiye bildirmek suretiyle talebi reddedebileceği veya lisansın sona ermesi için talep edilen tarihi ileri bir tarihe erteleyebileceği, kapsamındaki üretim tesisinin geçici kabulü yapılmamış olan lisansın, mücbir sebepler ya da gerekçeleri Kurul tarafından uygun bulunan haller dışında herhangi bir nedenle sona ermesi durumunda, söz konusu üretim tesisi için Kuruma sunulmuş bulunan banka teminat mektuplarının irat kaydedileceği belirtilmiştir.

Yukarıda yer alan Yönetmelik hükümlerinde hangi hallerde teminat mektuplarının tüzel kişilere iade edileceği, hangi hallerde iade edilmeyip irat kaydedilecekleri açıkça düzenlenmiş olmasına karşın ….. ….. ….. Kurulu'nun almış olduğu ………… tarih ve ………… sayılı Karar mucibince 05.04.2011 tarih ve 27896 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Elektrik Piyasası Lisans Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik"in 8 inci maddesi ile Elektrik Piyasası Lisans Yönetmeliğine Geçici 39 uncu madde ilave edilmiş ve lisansı kapsamındaki tesisinin geçici kabulü yapılmamış tüzel kişilerin bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren bir ay içerisinde, Kuruma yazılı olarak başvurmak suretiyle lisanslarının sona erdirilmesini talep ettikleri takdirde Kuruma sunmuş oldukları banka teminat mektuplarının, bu tüzel kişilerin lisansa dayanak teşkil eden kaynak kullanım haklarından feragat etmeleri halinde irat kaydedilmeyerek iade edileceği; üretim lisansı alması Kurul kararıyla uygun bulunmuş olan tüzel kişilerin, yine bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren bir ay içerisinde, Kuruma yazılı olarak başvurmak suretiyle lehlerine verilmiş uygun bulma kararından feragat ettiklerini yazılı olarak bildirmeleri halinde, yükümlülüklerini süresi içerisinde yerine getirip getirmediklerine bakılmaksızın Kuruma sunmuş oldukları banka teminat mektuplarının uygun bulma kararına dayanak teşkil eden kaynak kullanım haklarından da feragat etmeleri halinde irat kaydedilmeyerek iade edileceği hususu ayrıca hükme bağlanmıştır.

………… Tic. A.Ş. yüklenimindeki ………… RES projesi ile ilgili olarak Kurul tarafından "uygun bulma"ya ilişkin ………… tarih ve ………… sayılı Kararın alındığı ve bu kararın 03.11.2010 tarihinde şirket yetkilisine tebliğ edilerek bu tarih itibariyle 90 günlük sürenin başladığı anlaşılmıştır. Bu durumda 90 günlük sürenin bitiş tarihi ………… tarihi olmaktadır. Şirket 90 günlük sürenin sona erdiği ………… tarihinden 21 gün sonra ………… tarihinde …………'ya başvurarak lisans almaktan vazgeçtiğini bildirmiştir. Şirketçe yapılan bu bildirim üzerine yürürlükteki mevzuat uyarınca "lisans başvurularının reddi ile teminat mektuplarının irat kaydedilmesi" gerekirken bu yapılmamıştır.

Diğer taraftan …………'nın Kurula muhatap ………… tarihli ve ………… sayılı müzekkeresinde; şirketin 90 günlük sürenin bitim tarihine kadar ………… tarihli ve 2779/18 sayılı Kurul Kararı ile belirlenen yükümlülüklerine ilişkin herhangi bir belgeyi Kuruma sunmadığı, projenin teknik ve ekonomik yapılabilirliğinin şirketçe başvuru aşamasından önce değerlendirilmesi gerektiği, …………'ya daha önce sunulan raporlardan projenin fizibil olmadığına ilişkin durumun 2009 yılından beri şirket tarafından bilindiği, şirketin uygun bulma kararının tebliğinden itibaren 90 günlük süre içerisinde uygun bulma kararı çerçevesindeki yükümlülüklerini yerine getirmediği, dolayısıyla söz konusu projenin reddedilerek şirket tarafından Yönetmeliğin 7 nci maddesi kapsamında Kuruma sunulan 240.000,00 TL. tutarındaki teminat mektubunun Yönetmeliğinin 10 uncu maddesinin 11 inci fıkrası hükmü gereğince irad kaydedilmesinin uygun olduğu şeklinde görüş verildiği tespit edilmiştir.

Ancak söz konusu bu müzekkere Kurul toplantı gündemine alınarak, ………… tarihli ve ………… sayılı Kurul Kararıyla detaylı çalışma yapıldıktan sonra görüşülmesine karar verilmiş ve sonrasında şirketin, lisans almaktan vazgeçtiğini bildirdiği tarihten 40 gün sonra yayımlanan 05.04.2011 tarihli Yönetmelik değişikliğindeki Geçici 39 uncu madde kapsamında Kuruma teminat iadesi için başvurması üzerine, ………… tarihli ve ………… sayılı Kurul Kararı ile şirkete ait teminat mektubunun iade edildiği anlaşılmıştır.

Benzer şekilde, ………… …………A.Ş.'nin yüklenimindeki ………… RES projesi ile ilgili olarak Kurul tarafından "uygun bulma"ya ilişkin ………… tarih ve ………… sayılı Kararın alındığı ve bu kararın 21.10.2010 tarihinde şirket yetkilisine tebliğ edilerek bu tarih itibariyle 90 günlük sürenin başladığı anlaşılmıştır. Bu durumda 90 günlük sürenin bitiş tarihi 19.01.2011 tarihi olmaktadır. Şirket bu tarihten önce 23.12.2010 tarihinde, yani uygun bulma tebliğ tarihinden 63 gün sonra …………'ya başvurarak "projenin ekonomik olarak yapılabilirliğinin bulunmadığını" belirtmiş ve bu konuda ………… İdaresinden (…………) görüş alınmasını ve bu görüş gelene kadar da 90 günlük sürenin uzatılmasını talep etmiştir. …………'den görüş alınması benimsenmiş, ancak şirkete süre uzatımı verilmemiştir.

Bu arada ………… Kurula muhatap ………… tarihli ve ………… sayılı müzekkeresinde;

"Şirket'in 01.11.2007 tarihli lisans başvurusuna konu ………… RES projesi için teknik ve ekonomik yapılabilirliğinin şirketçe başvuru aşamasından önce değerlendirilmesi gerektiği, lisans başvurusu yapılmasının teknik ve ekonomik yapılabilirliğinin şirketçe kabul edilmesi anlamına geldiği; ayrıca uygun bulma aşamasına kadar yapılmayan yapılabilirlik değerlendirmesinin 3 yıl sonra yapılmasının lisans başvurusu çalışmalarını yürüten ………… dahil diğer Kurumların meşgul edilmesi manasında basiretli ticari kişilik kapsamında değerlendirilemeyeceği gibi mücbir sebep teşkil etmediği," şeklinde açık görüş verildiği ve şirketin 90 günlük süresi dolduğu halde hiçbir yükümlülüğünü yerine getirmediğinden lisans başvurusunun reddedilerek teminatının irat kaydedilmesi gerektiğinin bildirildiği görülmüştür.

Ancak Kurul ………… tarih ve ………… sayılı kararı ile söz konusu müzekkereyi "detaylı çalışma yapılmak" üzere daireye iade etmiş ve bu tarihten 2 ay sonra da ilgili yönetmelik değişikliği yapılarak şirketin bundan yararlanması ve ………… TL. tutarındaki teminat mektubunu geri alarak başvurusunu sonlandırması ………… tarih ve 3201- 49 sayılı Kurul Kararı ile sağlanmıştır.

Bir diğer proje olan ………… RES projesi ile ilgili olarak Kurul tarafından "uygun bulma"ya ilişkin ………… tarih ve ………… sayılı Kararın alındığı ve bu kararın 24.12.2010 tarihinde şirket yetkilisine tebliğ edilerek bu tarih itibariyle 90 günlük sürenin başladığı anlaşılmıştır. Bu durumda 90 günlük sürenin bitiş tarihi 24.03.2011 tarihi olmaktadır.

………… Kurula muhatap ………… tarihli ve ………… sayılı müzekkeresinden anlaşıldığı üzere söz konusu şirkete üretim lisansı verilebilmesi için 90 günlük süre içerisinde ………… TL. tutarındaki teminat mektubunun ve Çevresel Etki Değerlendirme kararının Kuruma ibrazı bildirilmiş, ancak söz konusu şirket bu sürenin dolmasına 1 gün kala 23.03.2011 tarihinde …………'ya başvurarak; projenin yapılacağı bölgenin mera ve tarım alanı olduğundan tarım dışında bir amaçla kullanılmasına yönelik gerekli iznin alınamayacağı gerekçesiyle lisans almaktan vazgeçtiğini bildirmiştir. Bu tarih itibariyle yürürlükteki mevzuat uyarınca "lisans başvurularının reddi ile teminat mektuplarının irat kaydedilmesi" gerekirken bu yapılmamış; şirketin lisans almaktan vazgeçtiğini bildirdiği tarihten 13 gün sonra yayımlanan 05.04.2011 tarihli Yönetmelik değişikliğindeki Geçici 39 uncu madde kapsamında Kuruma teminat iadesi için 06.04.2011 tarihinde başvurması üzerine, ………… tarihli ve ………… sayılı Kurul Kararı ile şirkete ait teminat mektubunun iade edildiği anlaşılmıştır.

4628 sayılı Elektrik Piyasası Kanununun yukarıda yer verilen hükümlerinden Kurumun mevcut üretim lisansları ile yeni lisans başvurularında teminat alınmasına ilişkin düzenleme yetkisinin, alınan teminatların mücbir sebep ya da beklenmeyen durum gibi nedenlerle iade edilmesi konusunda düzenleme yapma yetkisini de kapsadığı kabul edilmekle birlikte, Kurulun ilgili yönetmeliğe geçici bir madde ekleyerek, Yönetmelik değişikliğinin yayımı tarihi öncesinde, söz konusu projeleri gerçekleştirmeyen tüzel kişilerin yükümlülüklerini süresi içerisinde yerine getirip getirmediklerine bakılmaksızın teminatlanı irat kaydetmek yerine bunların teminatlarını iade ederek sistem dışına çıkarılmalarını sağlayacak ve bu yolla piyasadaki edimini yerine getirmeyen bazı şirketlere ayrıcalık tanınması şeklinde değerlendirilebilecek şekilde geriye dönük bir düzenleme yapması uygun değildir.

Bir diğer ifadeyle, yukarıda da ayrıntılı olarak ele alındığı üzere, Yönetmelik değişikliğinin yayımı tarihinden önce edimlerini yerine getirme süreleri sona ermiş 3 adet şirketten alınan teminatların, ilgili Yönetmeliğin 10 uncu maddesi onbirinci fıkrasında yer alan "üçüncü fıkrada belirlenen süreler içerisinde bu madde kapsamındaki yükümlülüklerin yerine getirilmemesi halinde lisans başvurularının Kurul kararıyla reddedileceği ve 7 nci madde çerçevesinde Kuruma sunulan banka teminat mektuplarının irat kaydedileceği" hükmü çerçevesinde iade edilmeyerek irat kaydedilmesi, lisans ve uygun bulmaların da sona erdirilmesi gerekmektedir.

Yukarıda açıklanan gerekçelerle, Elektrik Piyasası Lisans Yönetmeliği'nde yapılan değişiklikle Yönetmeliğe eklenen Geçici 39 uncu madde hükmü çerçevesinde Yönetmelik değişikliğinin yayımı tarihi öncesinde, edimlerini yerine getirme süreleri sona ermiş 3 adet şirketten alınan teminatların, ilgili Yönetmeliğin 10 uncu maddesi onbirinci fıkrası hükmü çerçevesinde irat kaydedilmesi gerekirken söz konusu teminatların iade edilmesi mevzuata uygun değildir. Bu nedenle verilen tazmin hükmünün Tasdiki gerekir, şeklindeki ayrışık görüşlerine karşı) oy çokluğu ile,

09.09.2015 ve 15.09.2015 tarihlerinde karar verildi.

Sayıştay 8. Dairesi 39924 Kararı - Denetleyici Kurumlar Çeşitli Konular

Hukuk Asistanı ile Kararları Analiz Edin

Karar Bilgileri

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

10 Milyon+ Karar Arasında Arayın

Profesyonel Hukuk AraçlarınaHemen Erişin