Sayıştay 8. Dairesi 39772 Kararı - Yüksek Öğretim İhale Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Yüksek Öğretim Kurumları

• Yılı: 2009

• Daire: 8

• Dosya No: 39772

• Tutanak No: 40848

• Tutanak Tarihi: 06.10.2015

• Konu: İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Duruşma talep eden sorumlu ….. …… ………’a ve ilam maddelerinden aynılarında (1, 2, 3, 4 ve 5. maddelerde) sorumluluğu bulunan …. …..’a 18.09.2015 tarihinde duruşma günü bildirilmiş olmasına karşın duruşmaya katılmadıklarından, Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 369’uncu maddesi hükmü uyarınca dosya üzerinde ve gıyaplarında, gereği görüşüldü;

1. 1521 sayılı ek ilamın 1. maddesi ile ………… Üniversitesi Döner Sermaye İşletmesi Müdürlüğünce ………… Temizlik İnş. Gıda Mob. Tar. Hayv. Turizm Özel Eğit. Hizm. San. ve Tic. Ltd. Şti.’ne ihale edilen …………. TL ihale bedelli “Bakım Onarım Hizmet Alımı İşi” nde, hakediş tutarının tespitinin birim fiyat teklif yerine götürü bedel sözleşmeye göre yapıldığı ve bu nedenle eksik iş kesintisinin hatalı hesaplandığı gerekçesiyle …………TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir. [*1297 sayılı (asıl) ilamın 2. maddesiyle verilen tazmin hükmü, Temyiz Kurulunca verilen 25.03.2014 tarih ve 38691, 38693, 38694 ve 38695 tutanak nolu Kararlarla bozularak kamu zararı tutarının yeniden tespit edilmesini teminen yeniden hüküm tesisi için Dairesine gönderilmesine rağmen Daire kararında ısrar etmiş ve yeniden tazmin hükmü vermiştir.]

Sorumlu, temyiz dilekçesinde özetle;

Esas Yönünden:

Sayıştay 8'inci Dairesinin Sayıştay Temyiz Kurulunun vermiş olduğu Kararla ilgili 1521 sayılı ek ilamının ilgili maddesinde 1297 sayılı ilamdaki kamu zararı hesabında mevzuata aykırılık bulunmadığını, Temyiz Kurulu Kararında belirtilen şekilde hesaplama yapılması durumunda yüklenicinin örneğin bir ay boyunca hiçbir işçiyi işyerinde bulundurmasa dahi belli bir ödemeye hak kazanmış olacağını, bu durumun Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 42'inci maddesine aykırılık teşkil edeceğini, personelin ücretsiz izinli, raporlu ve işten ayrılmış olduğu günlerde eksik çalışan personel için yüklenici firmanın ihale aşamasında vermiş olduğu teklif birim fiyata dahil olan ulaşım ve giyim bedeline ilişkin masraflara katlanmayacağı sabit olduğundan 1297 sayılı ilamın 2'inci maddesinde belirtilen hesaplama şeklinin yasal mevzuata uygun olduğunu, yüklenicinin işçilerin ulaşımı için anlaşma yaptığı servis sağlayıcısı ile arasındaki anlaşmanın idareyi bağlamadığını, yine yüklenicinin vermiş olduğu teklif mektubunda ulaşım ve kıyafet için ayrıca bir maliyet belirtilmediğinden Kararda belirtilen bir hesaplama yapılamayacağını, 1297 sayılı ilamın 2. maddesindeki hesaplamanın mevzuata uygun gerçekleştiğini, konuyla ilgili Samsun 2. Asliye Hukuk Mahkemesine 2012/200 Esas nolu alacak davası açıldığı ve adli yargının vereceği karar sonucunda kamu zararı oluşup oluşmadığının tespit edileceği ifadesinin mülga 832 sayılı Sayıştay Kanunun 65'inci maddesine göre Sayıştay'ın denetimine ve hükmüne engel teşkil etmeyeceğini belirterek 1297 sayılı ilamda belirtilen ………… TL kamu zararının tazminen tahsiline karar verildiğini, Sayıştay 8'inci Dairesi tarafından hazırlanan ek ilamda belirtilen hususlar ve hesaplama tabloları incelendiğinde;

İlama konu olan ihalenin 01.01.2009-31.12.2009 tarihleri arası "50 Kişi ile Bakım Onarım Hizmet İşi"’ni kapsadığını, işe ait idari ve teknik şartname hükümlerinde;

“İdari Şartname:

26.3 Ayrıca

a) İşçilerin hastaneye gidiş-dönüşlerini sağlayacak taşıma araçları temin edilecektir. Taşıma hizmeti Belediye evleri-100'üncü Yıl Bulvarı-OMUSUVAM Kurupelit Kampusu arasında verilecektir. Taşıma güzergâhı gidiş ve dönüş 45 (kırk beş) km olarak hesap edilecektir. Bu masraflar birim fiyata dâhil olup ayni olarak ödeme yapılacaktır.

Teknik Şartname:

Madde 9-Ulaşım

9. 1. İşçilerin işyeri gidiş ve dönüşlerini yüklenici sağlayacaktır.
10. 2. İşçiler işyerlerine servis araçlarına oturmaları suretiyle gerçekleştirebileceklerdir. Ayakta ulaşımı sağlanan her bir işçi için cezai müeyyideler geçerlidir.

İdari Şartname:

26.3 Ayrıca

d) İşçilere teknik şartnamenin 10'uncu maddesinde belirtilen özellikte kışlık 2 (iki) takım, yazlık 2 (iki) takım olmak üzere toplam 4 (dört) takım iş elbisesi verilecektir. Bu masraflar teklif fiyatına dâhil olup ayni olarak ödeme yapılacaktır.

Teknik Şartname:

26.3 Ayrıca

g) İşçilerin yemeği idare tarafından karşılanacaktır. Ayda 22 (yirmi iki) gün üzerinden günlük 3,71 YTL, aylık 81,62 YTL bedelle idarenin yemekhanesinden en az üç çeşit ve 1400 kalori karşılanacak olup her bir işçinin yemek bedeli yüklenicinin hak edişinden kesilecektir. Bu masraflar birim fiyata dâhil olup ayni olarak ödeme yapılacaktır.” denildiğini,

Sayıştay 8'inci Dairesi tarafından düzenlenen 1521 sayılı ek ilamda idare tarafından düzenlenen hakedişlerde eksik gün kesintisinin;

Eksik gün kesintisi = kesintinin yapıldığı ayda filen ödenen giydirilmiş ücret/30 x eksik gün sayısı olması gerektiği şeklinde olduğunu, dolayısıyla Sayıştay Dairesi tarafından verilen Kararda, hakediş hesaplamalarında ücretsiz izinli, raporlu ve işten ayrılan personellerden kaynaklı eksik gün kesinti miktarlarının, ilgili firma tarafından teklif edilen birim fiyat üzerinden yapıldığının görüleceğini,

İdare tarafından düzenlenen hakedişlerde;

Eksik gün kesintisi = Aylık Brüt Asgari Ücret + İşveren Sigorta ve İşsizlik Pirimi/30 x Eksik Gün Sayısı olarak hesaplandığını,

İdare tarafından ihaleye çıkılmadan önce "işçilik hesaplama modülünde" asgari maliyet hesabı yapılmakta olduğunu, bu hesaplama modülünde; Asgari ücret, İşveren sigorta ve işsizlik pirimi, Yemek bedeli, Yol bedeli, Kıyafet bedeli, Toplamı, % 3 sözleşme gideri, Resmi tatil ücreti, Teklif edilmesi gereken asgari maliyet, Yüklenici karı ve İşin yaklaşık maliyeti tutarlarından oluşan kalemlerin yer almakta olduğunu, ihaleye teklif edilen götürü bedel fiyat teklifi içerisinde tüm bu maliyetler dâhil olarak birim fiyat verilmekte olduğunu, ihaleye ait idari ve teknik şartname hükümlerine göre ihale edilen personel sayısına göre servis aracı temin edilmekte, kıyafetlerin personel sayısına göre belirtilen miktarlarda ihale hizmet süresince eksiksiz olarak teslim edilmekte olduğunu, şartname hükümlerinin ilgili firmayı bağlamakta olduğunu ve hükümlere uygun şartlar yerine getirilmediğinde şartnamede belirtilen cezai müeyyidelerin uygulanmakta olduğunu, firmanın personel sayısına göre temin ettiği servis araçlarının sayısının şartname hükümlerine göre idare tarafından günlük olarak kontrol edilmekte olduğunu, personel servisinin bu şekilde sağlanmasının şartname hükümlerine göre düzenlendiğini, yüklenicinin belirtilen şartları yerine getirmekle yükümlü olduğunu, ek ilamda belirtildiği gibi yüklenici ile personel taşıyıcı firma arasında oluşan idareyi bağlamayan bir durumun söz konusu olmadığını, idare yol giderine ilişkin şartname hükümlerinde personele mutat taşıt bileti öngörseydi, yol bedelinin ayni olarak karşılanacağı kabul edildiğinden herhangi bir nedenle işe gelmeyen işçiye verilmesi gereken bilet tutarı kadar kesinti yapılması gerekeceğinin düşünülebileceğini, işçilerin işe geliş ve gidişleri servis araçları ile ayni olarak sağlandığından ücretsiz izinli, raporlu ve işten ayrılan personelden dolayı yüklenicin temin etmesi gereken servis araç sayısının değişmemekte olduğunu, diğer işçiler için araçların tahsis edilmeye devam edilmekte olunduğunu, kıyafetlerin şartname hükümlerinde belirtilen sayılarda personele eksiksiz teslim edilmekte olduğunu, raporlu, ücretsiz izinli ve işten ayrılan personelden kaynaklı eksik gün kesinti hesabında yükleniciden yükümlülüğünü yerine getirdiği yol ve kıyafet bedelini tahsil etmenin mevzuatlara uygun düşmediğini, ihaleye ilişkin sözleşmedeki "sözleşmenin türü ve bedeli" maddesinde; “Bu sözleşme birim sözleşme olup idarece hazırlanmış cetvellerde yer alan her bir iş kaleminin yüklenici tarafından teklif edilen birim fiyatların çarpımı sonucu bulunan tutarların TL bedel üzerinden akdedilmiştir. Yapılan işin bedelinin ödenmesinde birim fiyat teklif cetvelinde yüklenicinin teklif ettiği ve sözleme bedelinin tespitinde kullanılan birim fiyatlar ile varsa sonradan Genel Şartnamenin 37'inci maddesine göre tespit edilen yeni birim fiyatlar esas alınır.” denildiğini, Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 42/a-2 maddesindeki hükmün götürü bedel sözleşmeleri ilgilendirdiğini, eksik gün kesintilerinin ne miktarda olacağı veya nasıl hesaplanacağının sözleşme eki ve ihale dokümanlarında düzenlenmekte olduğunu, bir işçinin giydirilmiş ücretinde yaklaşık maliyet cetvelindeki asgari ücret + işveren sigorta ve işsizlik pirimi + sosyal eklentiler (yemek, yol, kıyafet) + % 3 sözleşme gideri + yüklenici karının yer almakta olduğunu, giydirilmiş ücret içerisindeki bu beş kalemden:

Ücret: Asgari ücret olup yüklenici tarafından işçiye ödenmekte olduğunu,

İşveren sigorta ve işsizlik primi: Yüklenici tarafından SGK’ya ödenmekte olduğunu,

Sosyal eklentiler: Yemek, yol ve kıyafet sözleşmeye göre yükleniciye ödenmekte, yemek bedeli ücret içerisinde verilmekte işçi hastane yemekhanesinden yemek hizmeti almakta, idare tarafından yemek bedeli kesilmekte olduğunu,

% 3 sözleşme gideri: İhale için yaptığı giderleri karşılamak üzere yükleniciye ödenmekte olduğunu,

Yüklenici karı: Yükleniciye ödenmekte olduğunu,

İş Kanunu ve sözleşmeye göre işçinin ayda 22 gün çalıştığını, işçinin 22 gün çalışmasına karşılık 30 gün üzerinden ücret almakta ve sigortasının 30 gün üzerinden yatırılmakta olduğunu, eksik gün hesabındaki gün sayısının işçinin bu günler dışında işe gelmediği günler olduğunu, işe gelmeyen, raporlu ve işten ayrılan işçi için yüklenici tarafından ücret + işveren sigorta ve işsizlik pirimi ödenmediğinden idare tarafından eksik gün kesinti hesabında bu bedellerin yüklenicinin hakedişinden kesilmesinin gerekmekte olduğunu, yemek bedelinin sözleşme gereği idarece giydirilmiş ücret içerisinden verdiği hakedişinden kesinti yoluyla geri aldığından eksik gün kesinti hesabında bu miktarın hakedişinden kesilmemesinin gerekmekte olduğunu, işçilerin giydirilmiş ücreti içerisinde yer alan yol ve kıyafet bedeli şartname ve sözleşme hükümlerine uygun yerine getirildiğinden eksik gün kesintisi hesabında yer almamasının ve hakedişinden kesilmemesinin gerekmekte olduğunu, ihale masrafları ve öngörülmeyen giderler için yükleniciye verildiğinden teklif edilen giydirilmiş ücretin içerisinde yer alan % 3 sözleşme gider payının eksik gün kesinti hesabında yer almamasının ve hakedişinden kesilmemesinin gerekmekte olduğunu, teklif edilen giydirilmiş ücret içerisinde yer alan yüklenici karının eksik gün kesintisi hesabında yer almamasının ve hakedişinden kesilmemesinin gerekmekte olduğunu, tüm bu açıklamalar çerçevesinde İdare tarafından yapılacak eksik gün kesintisinin asgari ücret + işveren sigorta ve işsizlik pirimi/30 x eksik gün sayısı hesabı üzerinden yapılması gerektiğinin açıkça anlaşılmakta olduğunu, konuyla ilgili tüm idari-teknik şartname, sözleşme ve mevzuat hükümlerine rağmen 1297 sayılı Sayıştay İlamına istinaden raporda belirtilen fazla ödemeyle ilgili sözleşmenin madde 38 - anlaşmazlıkların çözümü maddesine göre konunun çözümünde yetkili kılınmış T.C. Samsun 2. Asliye Hukuk Mahkemesine alacak davası açıldığını, ilgili mahkemenin 2012/200 esas, 2014/463 nolu Kararında; eksik gün kesintisinin yaklaşık maliyet hesabında yer alan asgari ücret + işveren sigorta ve işsizlik pirimi/30 x eksik gün sayısı esas alınarak yapılması gerektiği, idare tarafından yapılan eksik gün kesinti hesaplamasının buna göre yapıldığı gerekçesiyle firmaya fazla ödemede bulunulmadığı kararına varıldığını ve İdare tarafından açılan alacak davasının reddine karar verildiğini, yetkili mahkemece verilen bu kararla yükleniciden böyle bir tahsilatın yapılmasına imkân bulunmadığını,

Usul Yönünden:

Sayıştay 8'inci Dairesi tarafından verilen 1521 sayılı ek ilamda oluşan kamu zararı ile ilgili sorumluların Gerçekleştirme Görevlisi ve Harcama Yetkilisi olduğu belirtilerek kamu zararının bu görevlilerden tazminen tahsiline karar verildiğini, ilgili Daire tarafından verilen Kararda sorumluların tespitinin 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 8’inci maddesi ve 14.16.2007 tarih 5189/1 nolu Sayıştay Genel Kurulu Kararına göre usul yönünden uygun olmadığını, 1521 sayılı ek ilam raporunda hakedişin hazırlanmasından ödemenin gerçekleşmesine kadar, raporlanmasında, muhasebeleşmesinde muayene komisyonunda, kontrol teşkilatında, hakediş düzenlenmesinde görevlendirilenlerin ve yetkililerin sorumlu tutulmadığını,

Belirterek netice itibariyle Sayıştay 8'inci Dairesince hazırlanan 1521 sayılı ek ilamın esas ve usul yönünden değerlendirilerek temyiz itirazının kabul edilerek ilamın kaldırılmasını talep etmiştir.

Başsavcılık karşılamasında özetle; ilamın 1'inci maddesiyle ilgili olarak, yükleniciye fazla bir ödemede bulunulmadığı; konuyla ilgili tüm idari-teknik şartname, sözleşme ve mevzuat hükümlerine rağmen 1297 sayılı asıl ilama istinaden Samsun 2. Asliye Hukuk Mahkemesinde alacak davası açıldığı ve ilgili mahkemenin 2012/200 Esas, 2014/463 nolu Kararında, eksik gün kesintisinin yaklaşık maliyet hesabında yer alan asgari ücret + işveren sigorta ve işsizlik sigortası primi/30 x eksik gün sayısı esas alınarak yapılması gerektiği gerekçesiyle idarece açılan alacak davasının reddine karar verildiği, yetkili mahkemece verilen bu Kararla yükleniciden böyle bir tahsilatın yapılmasına imkan bulunmadığı, diğer taraftan ilamdaki sorumluların tespitinin 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 8’inci maddesi ve 14.06.2007 tarih ve 5189/1 nolu Sayıştay Genel Kurul Kararına uygun olmadığı; hakedişin hazırlanmasından, ödemenin gerçekleştirilmesine kadar, raporlanmasında, muhasebeleştirilmesinde, muayene komisyonunda, kontrol teşkilatında görevlendirilenlerin ve yetkililerinde sorumlu tutulması gerektiği ileri sürülerek ilam hükmünün kaldırılmasının talep edildiği ifade edildikten sonra ek ilamda da belirtildiği üzere Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 10’uncu maddesinin 4’üncü bendinde; "Sözleşmede, işyerinde çalıştırılması gereken personel sayısının belirtildiği hallerde, yüklenici belirtilen sayıda personeli işyerinde bulundurmak zorundadır." denildiğinden eksik çalışma kesintisinin hesabında ulaşım ve giyim maliyetlerinin düşülmesi durumunda bu sorumluluğunu yerine getirmemiş bulunan yükleniciye yapmadığı iş karşılığında ödemede bulunulmasının gerekeceği, öte yandan dilekçede, Asliye Hukuk Mahkemesinde açılan alacak davasının reddine karar verildiği ifade edilmekte ise de mülga 832 sayılı Sayıştay Kanununun 65'inci maddesine göre genel mahkemelerce verilen hükümler, Sayıştay’ın hesap ve işlemler yönünden denetim ve hükmüne engel teşkil etmediğinden ve ayrıca ilgilinin sorumluluğa ilişkin itirazları da 5018 sayılı Kanun ve 5189/1 nolu Sayıştay Genel Kurul Kararı çerçevesinde yerinde görülmediğinden talebin reddedilerek Daire kararının onanmasına karar verilmesinin uygun olacağı mütalaa edilmiştir.

2008/164382 kayıt numaralı ihalenin dokümanları arasında bulunan ve Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’ne ekli Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin 10’uncu maddesinin 4’üncü bendinde; “Sözleşmede, işyerinde çalıştırılması gereken personel sayısının belirtildiği hallerde yüklenici, belirtilen sayıda personeli işyerinde bulundurmak zorundadır.” denilmektedir. Buna göre personelin izinli, raporlu vb. her türlü nedenle çalışamaması durumlarında yerlerini ikame etmek yüklenicinin sorumluluğundadır. (yıllık izin, ölüm izni vb. kanunen kabul edilen durumlar hariç)

Aynı şartnamenin “Hakediş Ödemeleri” başlıklı 42’nci maddesinin sözleşme bedelinin iş süresince dönemler itibariyle ödenmesini düzenleyen (a) bendinde; “Sözleşme konusu hizmetin yüklenici tarafından belli bir süre boyunca devamlı olarak verilmesi (4 üncü maddede tanımlanan sürekli nitelikte bir iş olması) veya işin bölümlere ayrılabilir olması durumunda sözleşmede belirtilen aralıklarla, kesin ödeme mahiyetinde olmamak ve kazanılmış hak sayılmamak üzere geçici hakediş ödemeleri yapılır. Yüklenici tarafından yapılan işlerin bedelleri, sözleşmedeki kayıtlara ve ilgili kanunlara göre yapılacak kesintiler de çıktıktan sonra, sözleşmenin ödemeye ilişkin hükümleri çerçevesinde kendisine ödenir.

İdarenin isteği halinde yüklenici, kesin hesapları kontrol teşkilatının denetimi altında olmak üzere işe paralel olarak yürütmek zorundadır. Bu halde, geçici hakediş raporlarının düzenlenmesinde, bitmiş iş kısımları için bu kesinleştirilmiş miktarlar dikkate alınır.

Hakediş raporlarının düzenlenmesi aşağıdaki esaslara göre yapılır.

1. Birim Fiyat Üzerinden Toplam Bedel Sözleşmelerde;

Geçici hakediş raporları yüklenicinin başvurusu üzerine, sözleşme veya eklerinde aksine bir hüküm bulunmadıkça ayda bir defa düzenlenir. Gelecek yıllara sari olmayan sözleşmelerde yaptırılan işler için, son hakediş raporu bütçe yılının sonuna rastlayan ayın yirminci günü düzenlenir.

İşe başladığından beri meydana getirilen işler, kontrol teşkilatı tarafından yüklenici veya vekili ile birlikte hesaplanır ve bulunan miktarlar, teklif edilen birim fiyatlarla çarpılmak suretiyle sözleşmedeki esaslara uygun olarak hakediş raporuna geçirilir.

…

Her hakediş tutarına, eğer sözleşmede öngörülmüşse eklenecek miktar dahil edilir. Bulunan miktardan, bir önceki hakediş tutarı çıkarılarak bulunan miktara, ilgili mevzuata göre hesaplanacak Katma Değer Vergisi (KDV) eklenir. Bu miktardan sözleşmede yazılı kesintiler, varsa yüklenicinin idareye olan borçları ve cezalar ile kanunen alınması gereken vergiler kesilir. Hakediş raporu, yüklenici veya vekili tarafından imzalandığı tarihten başlamak üzere en geç sözleşmesinde yazılı sürenin sonunda, eğer sözleşmede bu hususta bir kayıt yoksa otuz gün içinde tahakkuka bağlanır. Bu tarihten başlamak üzere otuz gün içinde de ödeme yapılır.

2. Toplam Bedel Üzerinden Götürü Bedel Sözleşmelerde;

Yüklenicinin yapacağı iş götürü olarak bölümler halinde teslim alınacaksa hakediş raporları, ilgili bölümlerin tamamlanmasından sonra sözleşmesinde yazılı esaslara göre düzenlenir. Bu hakediş raporlarının imzalanma, düzeltme ve ödemeleri yukarıdaki (1) numaralı bentte yazılı hükümlere göre yapılır.” hükümleri yer almaktadır.

İşe ait idari şartnamenin “Teklif ve Sözleşme Türü” başlıklı 19’uncu maddesinde; “İstekliler tekliflerini, her bir iş kalemi için teklif edilen birim fiyatlarının miktarlarla çarpımı sonucu bulunan toplam bedel üzerinden teklif birim fiyat şeklinde vereceklerdir. İhale sonucu üzerine ihale yapılan istekliyle her bir iş kalemi için teklif edilen birim fiyatların miktarlarla çarpımı sonucu bulunan toplam bedel üzerinden teklif birim fiyat sözleşme düzenlenecektir.” denilmekte; “Teklif Fiyata Dahil Olan Masraflar" başlıklı 26’ncı maddesinde ise:

“26.1. Sözleşmenin uygulanması sırasında, işin tamamı için ilgili mevzuat gereğince ödenecek her türlü vergi (KDV hariç), resim, harç ve benzeri giderler ile ulaşım giderleri istekliye ait olup, teklif fiyatına dahil edilecektir.

26.2. 26.1. nci maddede yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilecektir.

26.3. Ayrıca,

a) İşçilerin Hastaneye gidiş - dönüşlerini sağlayacak taşıma araçları temin edilecektir. Taşıma hizmeti Belediye evleri – 100 üncü Yıl Bulvarı – OMUSUVAM Kurupelit Kampusu arasında verilecektir. Taşıma güzergahı gidiş ve dönüş 45 (Kırkbeş) km. olarak hesap edilecektir. Bu masraflar teklif fiyata dahil olup, ayni olarak ödeme yapılacaktır.

b) İşçiler ayda 22 (yirmiiki) gün, haftada 45 (kırkbeş) saat çalışacaklardır.

c) Üniversitelerin Önlisans veya Lisans Bölümü Mezunu veya teknik lise mezunu veya bu işlerle ilgili sertifikaları veya ustalık veya kalfalık veya çıraklık belgesi olan vasıflı işçi çalıştırılacak olup, bu işçilere brüt asgari ücretin % 25 fazlası ödeme yapılacaktır.

d) İşçilere teknik şartnamenin 10 uncu maddesinde belirtilen özelliklerde, kışlık 2 (iki) takım, yazlık 2 (iki) takım olmak üzere, toplam 4 (Dört) takım iş elbisesi verilecektir. Bu masraflar teklif fiyata dahil olup ayni olarak ödeme yapılacaktır.

e) İhale konusu hizmet işinde, resmi ve dini bayram günlerinde 6 işçi çalıştırılacaktır. Her bir işçi 13,5 gün olmak üzere 6 işçi toplam 81 (Seksenbir) gün çalıştırılacaktır.

f) Yukarıda belirtilen resmi ve dini bayram günlerinde yaptırılacak çalışma için, 4857 sayılı İş Kanununun 47 nci maddesi [ Genel tatil ücreti: MADDE 47. - Bu Kanun kapsamına giren işyerlerinde çalışan işçilere, kanunlarda ulusal bayram ve genel tatil günü olarak kabul edilen günlerde çalışmazlarsa, bir iş karşılığı olmaksızın o günün ücretleri tam olarak, tatil yapmayarak çalışırlarsa ayrıca çalışılan her gün için bir günlük ücreti ödenir. Yüzde usulünün uygulandığı işyerlerinde işçilerin ulusal bayram ve genel tatil ücretleri işverence işçiye ödenir.] hükümlerine göre hesaplama yapılacaktır.

g) İşçilerin yemeği İdare tarafından karşılanacaktır. Ayda 22 (yirmiiki) gün üzerinden, günlük …………-YTL () - aylık …………-YTL (-) bedelle İdarenin Yemekhanesinden (en az 3 (üç) çeşit ve 1400 Kalori) karşılanacak olup ve her bir işçinin yemek bedeli Yüklenicinin hak edişlerinden kesilecektir. Bu masraflar teklif fiyata dahil olup, ayni olarak ödeme yapılacaktır.

26.4. Ancak sözleşme konusu işin bedelinin ödenmesi aşamasında doğacak Katma Değer Vergisi (KDV), ilgili mevzuatı çerçevesinde idarece yükleniciye ayrıca ödenir.

26.5. İş kazaları ile meslek hastalıkları sigortası prim oranı % 3,5 (üçbuçuk) dur.” hükümleri bulunmaktadır.

İdari şartnamenin “Fiyat Farkı Ödenmesi ve Hesaplanma Şartları” başlıklı 48’inci maddesinde de iş kapsamında 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esasların 8’inci maddesinde gösterilen şekilde fiyat farkı hesap edilerek yükleniciye ödeme yapılacağı belirtilmektedir.

Öte yandan Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 34’üncü maddesi:

“İşyerinde, işin sözleşme ve eklerine ve iş programına uygun olarak yapılmasını temin ve bunun kontrolü için Teşekkülün sözleşmesinde belirlediği kayıtlar, yüklenici ile birlikte kontrol teşkilatı tarafından tutulur. Yüklenici bu kayıtları ve ilgili belgeleri imzalamak zorundadır. Bunlardan imzalı birer kopya yükleniciye verilir.

Yüklenici, bu belgeler ve defterleri imzalamış olmakla içindekileri ve yapılan hesapların doğruluğunu kabul etmiş olur. Bu belgeleri imzalamaz veya ihtirazı kayıtla imzalarsa karşı görüşlerini yazılı olarak bildirmesi için, kayıt ve belgelerin kendisine gösterildiği tarihten başlamak üzere, on (10) gün süre verilir. Bu süre içinde karşı görüşlerini yazı ile bildirmezse belgelerin ve defterlerin içinde kayıtlı hususları kabul ve imza etmiş sayılır ve bu durumu tespit eden bir tutanak düzenlenerek kayıtlara eklenir.

Sözleşme konusu iş, belli bir hizmetin dönemler halinde (günlük, haftalık, vs) ifa edilmesi suretiyle yapılan sürekli nitelikte bir iş ise, yukarıda sözü edilen kayıtlar bu dönemler itibariyle tutulur ve kayıtlara itiraz da kayıtların tutulduğu sırada yapılır. Bu kayıtlarda işin sözleşme ve eklerine uygun olarak yapılıp yapılmadığı, işlerdeki hata, kusur ve eksiklikler, kaç kişinin çalıştığı ve hangi makine ve ekipmanın kullanıldığı ve kontrol teşkilatı tarafından gerek görülen diğer hususlar belirtilir. Bu kayıt ve itirazlar hem hakediş ödemelerinde, hem de sözleşmenin sona erdiği tarihte kabul komisyonu tarafından gerçekleştirilecek kabul işlemlerinde esas alınır.” şeklindedir.

Bu hüküm gereğince yüklenici imzalı puantaj cetveli doğrultusunda hazırlanan Sosyal Güvenlik Kurumu Sigortalı Hizmet Dökümü ve bordrolarda yer alan bilgilere dayanarak hakediş ödemesi yapılması gerekmektedir. Çünkü bu belgeler yüklenicinin gider olarak katlandığı personel ücretlerinin ve sigorta primlerinin yüklenici tarafından yatırılıp yatırılmadığını göstermektedir. Prim günü üzerinden yapılan hesaplama hangi günlerin kanunen çalışılmış gibi sayılacağına ilişkin tereddütleri de bertaraf etmektedir. Bilindiği üzere yaklaşık maliyet hesaplaması da isteklilerin teklifleri de belirtilen toplam prim günü esas alınarak (her ayın 30 prim gününden oluştuğu kabul edilmek suretiyle) hazırlanmaktadır.

Yukarıda yer alan hükümlerden de anlaşılacağı üzere birim fiyat teklif alınmak suretiyle ihale edilen hizmet alım işlerinde hakedişler, yapılan iş miktarı ile o iş için teklif edilen birim fiyatın çarpımı sonucu bulunacak tutarlar üzerinden düzenlenecektir. 2008/164382 ihale kayıt numaralı bakım onarım hizmet alımı işi birim fiyat teklif alınmak suretiyle ihale edilip birim fiyat sözleşmeye bağlanmıştır. Teklifler çalıştırılacak bir kişi için bir aylık bedel şeklinde verilmiştir. Bir aylık tam çalışma SGK’ya 30 gün olarak bildirilmektedir. Dolayısıyla bir aylık hakediş tutarının hesabında çalışılan toplam gün sayısının 30’a bölünüp çalıştırılması gereken işçi sayısına oranla yapılan iş miktarının bulunması daha sonra bu miktar ile teklif birim fiyatın çarpılması gerekmektedir. Bulunan tutardan, 5510 sayılı Sosyal Güvenlik Kanunundan kaynaklanan indirim, sözleşme gereği yapılacak yemek bedeli kesintisi düşüldükten sonra tutara KDV ilave edilmelidir. Yemek bedeli kesintisi de aynı şekilde yapılan iş miktarı ile bir kişi için belirlenen aylık yemek bedeli çarpımı sonucu bulunacaktır.

Hakedişler incelendiğinde; hakediş ödemeleri ekleri arasında yer alan yüklenici firma elemanı tarafından düzenlenen aylık puantaj cetvelleri doğrultusunda hazırlanan Sosyal Güvenlik Kurumu Sigortalı Hizmet Dökümü ve bordrolarda her ay toplam personel/prim gün sayısına ulaşılmayan günler için yapılması gereken kesintinin giydirilmiş ücret (teklif birim fiyat) yerine (asgari ücret + işveren sigorta ve işsizlik pirimi)/30 x eksik gün sayısı hesabı üzerinden yapıldığı görülmektedir. İşte, ilama esas olayda ihtilaf konusu da tam bu noktada ortaya çıkmaktadır.

Dolayısıyla, ihtilaf konusu olan bu husus detaylarıyla irdelenecek olursa;

İdare tarafından ihaleye çıkılmadan önce düzenlenen "işçilik hesaplama modülünde" asgari maliyet hesabı yapılmakta olup, bu hesaplama modülünde; Asgari ücret, İşveren sigorta ve işsizlik pirimi, Yemek bedeli, Yol bedeli, Kıyafet bedeli, Toplamı, % 3 sözleşme gideri, Resmi tatil ücreti, Teklif edilmesi gereken asgari maliyet, Yüklenici karı ve İşin yaklaşık maliyeti tutarlarından oluşan kalemler yer almaktadır.

Buradan, bir işçinin giydirilmiş ücretinde yaklaşık maliyet cetvelindeki asgari ücret + işveren sigorta ve işsizlik pirimi + sosyal eklentiler (yemek, yol, kıyafet) + % 3 sözleşme gideri + yüklenici karının yer almakta olduğu anlaşılmaktadır. Giydirilmiş ücret içerisindeki bu beş kalemden:

Ücret: Asgari ücret olup yüklenici tarafından işçiye ödenmektedir.

İşveren sigorta ve işsizlik primi: Yüklenici tarafından SGK’ya ödenmektedir.

Sosyal eklentiler: Yol ve kıyafet sözleşmeye göre yükleniciye ödenmekte (yüklenici tarafından ise ayni olarak sağlanmakta), yemek bedeli ücret içerisinde verilmekte işçi hastane yemekhanesinden yemek hizmeti almakta, idare tarafından yemek bedeli zaten kesilmektedir.

% 3 sözleşme gideri: İhale için yaptığı giderleri karşılamak üzere yükleniciye ödenmektedir.

Yüklenici karı: Yükleniciye ödenmektedir.

İhaleye teklif edilen götürü bedel fiyat teklifi içerisinde tüm bu maliyetler dâhil olarak birim fiyat verilmiş, ihaleye ait idari ve teknik şartname hükümlerine göre ihale edilen personel sayısına göre servis aracı temin edilmiş, kıyafetler personel sayısı doğrultusunda belirtilen miktarlarda ihale hizmet süresince eksiksiz olarak teslim edilmiştir. Bu bağlamda, şartname hükümleri ilgili firmayı bağlamakta olup hükümlere uygun şartlar yerine getirilmediğinde şartnamede belirtilen cezai müeyyideler uygulanmakta, firmanın temin ettiği servis aracı ve kıyafet sayısı şartname hükümlerine göre İdare tarafından kontrol edilmekte, personel servisi ve kıyafetlerin bu şekilde sağlanması şartname hükümlerine göre düzenlenmektedir. Yüklenici belirtilen şartları yerine getirmekle yükümlü olduğundan ek ilamda belirtildiği gibi yüklenici ile personel taşıyıcı ve kıyafet sağlayıcı firma arasında oluşan idareyi bağlamayan bir durumun söz konusu olmayacağından bahsetmek de mümkün değildir.

Görüleceği üzere, işçilerin işe geliş ve gidişleri servis araçları ile ayni olarak sağlandığından ücretsiz izinli, raporlu ve işten ayrılan personelden dolayı yüklenicinin temin etmesi gereken servis araç sayısı değişmemektedir. Bir başka deyişle, bu işçiler dışında kalan diğer işçiler için aynı sayıda araç tahsis edilmeye devam etmektedir. Diğer taraftan, kıyafetler de şartname hükümlerinde belirtilen sayılarda ayni olarak personele eksiksiz olarak teslim edilmekte olduğundan ücretsiz izinli, raporlu ve işten ayrılan personelden dolayı kıyafet sayısının değişmesi (bu günlerde kıyafetlerin geri alınması) gibi bir durum söz konusu olmamaktadır.

Bu itibarla, raporlu, ücretsiz izinli ve işten ayrılan personelden kaynaklı eksik gün kesinti hesabında yükleniciden yükümlülüğünü ayni olarak yerine getirdiği yol ve kıyafet bedelini tahsil etmek mevzuatlara uygun düşmemektedir. Olaya tersinden bakılacak olursa; ancak, İdarenin yol giderine ilişkin şartname hükümlerinde personele mutat taşıt bileti öngörmüş olması (ya da nakdi olarak ödemesi) ve işçilere kıyafet bedelini nakdi olarak ödemesi durumunda herhangi bir nedenle işe gelmeyen işçiye verilmesi gereken bilet tutarı ve kıyafet tutarı kadar kesinti yapılması gerekeceğinden bahsedilebilecektir.

Öte yandan, ihale masrafları ve öngörülmeyen giderler için yükleniciye verildiğinden teklif edilen giydirilmiş ücretin içerisinde yer alan % 3 sözleşme gider payı ve teklif edilen giydirilmiş ücret içerisinde yer alan yüklenici karının da eksik gün kesintisi hesabında yer almaması gerekmektedir.

Son olarak, 1297 sayılı Sayıştay İlamına (asıl ilama) istinaden fazla ödemeyle ilgili sözleşmenin “Anlaşmazlıkların Çözümü” başlıklı 38. maddesine göre konunun çözümünde yetkili kılınmış T.C. Samsun 2. Asliye Hukuk Mahkemesine alacak davası açılmış, ilgili mahkemenin 2012/200 E., 2014/463 K. nolu Kararında, eksik gün kesintisinin yaklaşık maliyet hesabında yer alan asgari ücret + işveren sigorta ve işsizlik pirimi/30 x eksik gün sayısı esas alınarak yapılması gerektiği, idare tarafından yapılan eksik gün kesinti hesaplamasının buna göre yapıldığı, dolayısıyla firmaya fazla ödemede bulunulmadığı ve bunun sonucunda, İdare tarafından açılan alacak davasının reddine karar verilmiştir. Nitekim, Ladik Asliye Hukuk Mahkemesine yüklenici firma aleyhinde açılan tespit davası sonucunda Sayıştay İlamında bahsi geçen konunun esasına girilmeden 2010/156 E., 2013/129 K., nolu Kararla Sayıştay Denetçisinin hesaplama metodu ile fark alacağı tespit edilmişse de; bu Karar da, Yargıtay’ın 2014/18382 E. ve 2014/29117 K. Nolu Kararıyla konunun esası yönünden detaylı inceleme yapan (bilirkişi raporuna dayalı) Samsun 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2012/200 Esas sayılı dosyada aynı konuyla ilgili açılan alacak davasında tam tersi bir sonuca varıldığı, eksik incelemeyle hüküm kurulamayacağı, Mahkemece davanın alacak davası ile birleştirilip birleştirilemeyeceği de değerlendirilmek suretiyle, çelişkileri giderecek taraf ve Yargıtay denetimine uygun rapor alınarak, sonuca karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olduğu gerekçesiyle bozulmuştur.

Yukarıda yapılan tüm açıklamalar birlikte değerlendirildiğinde İdare tarafından yapılan eksik gün kesintisi hesabında bir hata olmadığından temyiz talebinde bulunan sorumlunun iddialarının kabul edilerek 1521 sayılı ek ilamın 1. maddesiyle verilen …………TL’nin tazminine ilişkin hükmün KALDIRILMASINA,